TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiocho de mayo de dos mil veintiséis Radicación: 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jaime Alonso Vinasco Rendón Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Jaime Alonso Vinasco Rendón, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación- Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES. Del escrito de demanda 1, se formulan las siguientes: «DECLARACIONES: Primero. Que se declare la nulidad parcial del acta No. 013-ADEHU-GRUAS- 2.25 // APROP-GRURE-3.22 del 02 de Noviembre de 2017, emanada de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, por medio de la cual se recomienda el retiro de la Policía del señor Mayor Jaime Alonso Vinasco Rendon. 1 Samai Juzgado – documento 2 pág. 1 y 2.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Segundo. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 9273 del 19 de Diciembre de 2017, por medio de la cual se retira del servicio activo de la Policía Nacional, al Mayor Jaime Alonso Vinasco Rendón con base en la figura denominada “llamamiento a calificar servicios”.
Tercero. Consecuente con lo anterior, se restablezcan los derechos como Funcionario de la Policía nacional en el grado de Mayor, o en el grado superior en el que se encuentren sus compañeros de curso y se reintegren todas sus prestaciones sociales, salarios, y tiempo de servicio a partir del momento en que se produjo el injusto retiro de la Policía nacional.
Cuarto. Que se condene a la Nación Ministerio de Defensa. Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales, la suma de CIEN (100) S.M.M.L.V Quinto. Que se liquiden y cancelen los valores dejados de percibir por concepto de salario, primas legales y extralegales, ordinarias y especiales, vacaciones, cesantías y demás emolumentos que debía percibir el señor mayor Jaime Alonso Vinasco Rendón, como miembro activo de la policía nacional, desde el momento del injusto retiro.
Sexto. Que para los efectos legales relacionados con su antigüedad en la Institución, ascensos y el pago de sus salarios y prestaciones, no habrá solución de continuidad en los servicios prestados por el Mayor Jaime Alonso Vinasco Rendón, A La Nación - Ministerio De Defensa -Policía Nacional, desde la fecha de retiro hasta la fecha del reintegro definitivo. séptimo. Que se condene a la entidad demandada a cancelar los intereses moratorios desde el momento en que se ordena el pago de la indemnización y hasta el momento en que se haga efectivo el pago.
Octavo. Para el cumplimiento de la sentencia se dará aplicabilidad a lo esbozado en la Ley 1437 de 2011. 2.
HECHOS. En el libelo inicial2, aparecen narrados los que se resumen de la siguiente manera: 2.1. El señor Jaime Alonso Vinasco Rendón, laboró al servicio de la Policía Nacional por espacio de aproximadamente 20 años, en los cuales ostentó los grados de Cadete, Alférez, Subteniente, Teniente, Capitán y Mayor, último en el cual fue retirado de la Institución armada. 2.2.
El comportamiento del actor fue bueno y en razón de ello recibió condecoraciones. Al momento del retiro se encontraba vinculado a la Policía Metropolitana de Pereira. 2.3. El día 09 de enero de 2018, se le notificó por aviso la Resolución No.9273 del 19 de diciembre de 2017, mediante el cual fue retirado del servicio. 2.4. Mediante ACTA No. 013-ADEHU-GRUAS-2.25//APROP- GRURE-3.22 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, recomendó al Gobierno Nacional el retiro del servicio activo de un personal de 2 Samai Juzgado – documento 2 pág. 2 a 5 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Oficiales Superiores de la Policía Nacional, por la causal denominada “Llamamiento a calificar servicios”. 2.5. El contenido de la Resolución No. 9273 del 19 de diciembre de 2017, se basa únicamente en la causal denominada llamamiento a calificar servicios, sin más sustento que lo determinado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa nacional. 2.6.
Al demandante no se le entregó copia del Acta No. 013-ADEHU-GRUAS- 2.25//APROP GRURE-3.22. 2.7. El llamamiento a calificar servicios por parte del Ministerio de Defensa o del Director General de la Policía Nacional, tiene asidero legal, pero con el requisito de recibir de parte de la Junta Asesora, la recomendación, actuación que sí debe estar revestida de sustento, lo cual en este caso no tuvo lugar. 2.8.
Se conoce bien que no se trata de una sanción (aparentemente), salvo que se logre probar la desviación de poder o la falsa motivación. 2.9. El actor tenía la condición de NO APTO con sugerencia de reubicación, pero pese a ello, esa situación jamás lo exoneró de trabajar en el área operativa de la Policía Nacional. 2.10. El demandante ha realizado, además de capacitaciones institucionales, estudios superiores como una especialización en educación, que lo hace merecedor de continuar en la institución tanto en el área operativa como en la docente. 2.11.
Ante la Policía Nacional, con fecha de envío 15 de mayo de 2018, se solicitaron por parte del señor Mayor Jaime Alonso Vinasco Rendón y mediante oficio, los siguientes documentos: resolución de ascenso desde alumno, hasta el grado de mayor, hoja de servicios, extracto hoja de vida y folio de vida completo desde el grado de alférez hasta el 31 de diciembre de 2017. 2.12.
Hasta la presentación de la demanda, la entidad accionada no ha dado respuesta a la petición anterior.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. La parte actora considera infringidas las siguientes disposiciones 3: 3 Samai Juzgado- Documento 2 Págs. 5 a 9 Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 13 y 29. Manifestó que, los actos administrativos mediante los cuales se dispuso el retiro del señor Mayor Jaime Alonso Vinasco Rendón de la Policía Nacional, bajo la figura de llamamiento a calificar servicios, vulneraron de manera grave múltiples disposiciones constitucionales y legales, al desconocer principios fundamentales que debían orientar toda actuación administrativa relacionada con la permanencia y estabilidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública.
En primer término, alegó la transgresión de los artículos 1, 2 y 4 de la Constitución Política, al considerar que la decisión de desvinculación desconoció la dignidad humana del oficial retirado, así como los principios superiores que gobiernan la función administrativa y la prevalencia de la Constitución sobre cualquier interpretación legal o reglamentaria.
Señaló que las autoridades encargadas de evaluar la continuidad del oficial en la institución, esto es, la Junta Asesora, el Ministerio de Defensa y la Dirección General de la Policía Nacional, omitieron efectuar una valoración objetiva, integral y constitucionalmente orientada de su trayectoria profesional, pese a tratarse de un funcionario con más de 20 años de servicio y con calidades laborales, profesionales y personales que, a juicio de la demanda, justificaban plenamente su permanencia en la institución. Indicó que la administración sustentó el retiro en una interpretación equivocada de las normas que regulan el llamamiento a calificar servicios, prescindió de los mandatos constitucionales relacionados con la protección de los derechos fundamentales y con las garantías mínimas que deben observarse en toda actuación administrativa.
En ese sentido, afirmó que las autoridades omitieron adelantar actuaciones probatorias suficientes, comunicar adecuadamente el trámite adelantado y permitir la participación efectiva del oficial evaluado, lo que le impidió al policial ejercer su derecho de contradicción y defensa frente a las razones que motivaron su retiro. Finalmente, solicitó como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, el reintegro del señor Jaime Alonso Vinasco Rendón al servicio activo de la Policía Nacional en el grado de Mayor o en uno superior, en caso de que sus compañeros de curso hubiesen ascendido, junto con el reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales y prestacionales dejadas de percibir desde la fecha de su retiro.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderado judicial, allegó escrito de contestación de demanda4, mediante el cual se pronunció frente a la totalidad de los hechos e indicó que el retiro del señor Mayor ® Jaime Alonso Vinasco Rendón se produjo en estricto cumplimiento de las normas que regulan la figura del “llamamiento a calificar servicios” y con plena observancia del marco jurídico aplicable a los miembros de la Policía Nacional.
Como fundamento principal de su defensa, expuso que la causal aplicada al actor correspondió exclusivamente al retiro por llamamiento a calificar servicios previsto en el artículo 3 de la Ley 857 de 2003, y no al retiro discrecional por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional regulado en el artículo 4 ibidem.
Bajo esa premisa, sostuvo que la parte demandante confundió ambas figuras jurídicas al pretender exigir requisitos y condiciones que únicamente resultan aplicables al retiro discrecional por razones del servicio, tales como la motivación expresa del acto administrativo, el análisis detallado de la hoja de vida del funcionario o la demostración de circunstancias relacionadas con el mejoramiento del servicio.
En ese sentido, explicó que el llamamiento a calificar servicios constituye una modalidad autónoma y legítima de terminación de la carrera policial, cuya finalidad es permitir la renovación generacional y funcional de la institución, sin que ello comporte sanción alguna para el uniformado retirado. Precisó que dicha causal solo exige el cumplimiento de dos presupuestos legales: (i) que el oficial reúna el tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro y (ii) que exista recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.
Indicó que ambos requisitos se encontraban plenamente acreditados en el caso concreto. En relación con el debido proceso y el derecho de defensa alegados por la parte actora, sostuvo que tales garantías no fueron vulneradas, toda vez que el procedimiento adelantado se ajustó estrictamente al marco normativo aplicable. Argumentó que la ley no contempla etapas de contradicción, audiencia o notificación previa respecto de la recomendación efectuada por la Junta Asesora, debido a que esta no constituye un acto administrativo definitivo sino un acto preparatorio dentro 4 Samai Juzgado – Archivo Digital 8.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho del trámite de retiro. Por ello, afirmó que no existía obligación legal de permitir al oficial intervenir, presentar descargos o controvertir la recomendación antes de la expedición de la resolución de retiro. Asimismo, indicó que el Acta No. 013 del 2 de noviembre de 2017, mediante la cual la Junta Asesora recomendó el retiro del actor, constituía el soporte jurídico idóneo y suficiente para que el Gobierno Nacional dispusiera el llamamiento a calificar servicios.
Frente a la Resolución No. 9273 del 19 de diciembre de 2017, mediante la cual se materializó el retiro del servicio activo, la entidad sostuvo que el acto fue expedido por autoridad competente y con observancia de las exigencias previstas en la Ley 857 de 2003, razón por la cual gozaba de presunción de legalidad. Reiteró que, tratándose del llamamiento a calificar servicios, no era jurídicamente exigible una motivación detallada ni la exposición de razones subjetivas o institucionales que justificaran la desvinculación del oficial.
En cuanto a los argumentos de la demanda relativos a la excelente hoja de vida, condecoraciones y desempeño profesional del actor, la entidad sostuvo que tales circunstancias no generan estabilidad absoluta en el cargo ni limitan la facultad legal de disponer el retiro por llamamiento a calificar servicios. Indicó que el cumplimiento eficiente de las funciones y la obtención de buenas calificaciones constituyen el desarrollo normal de las obligaciones propias del servicio policial y no otorgan un derecho adquirido a permanecer indefinidamente en la institución. Con fundamento en tales consideraciones, la entidad demandada concluyó que los actos administrativos acusados fueron expedidos conforme al ordenamiento jurídico, con plena observancia de las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables, razón por la cual solicitó negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho formuladas por la parte actora.
III. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda 5, conforme los siguientes fundamentos: El a quo efectuó un análisis normativo y jurisprudencial sobre la figura del llamamiento a calificar servicios dentro de la Policía Nacional, estudiando especialmente los artículos 54, 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000, así como los 5 Samai Juzgado – documento 34 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho artículos 1, 2 y 3 de la Ley 857 de 2003 y las disposiciones relacionadas con la asignación de retiro contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1157 de 2014. A partir de dicho marco normativo, el despacho precisó que el llamamiento a calificar servicios constituye una modalidad legítima y autónoma de retiro del servicio activo de los miembros de la Fuerza Pública, la cual no tiene naturaleza sancionatoria ni disciplinaria, sino que corresponde a una forma normal de culminación de la carrera policial encaminada a garantizar la renovación generacional y el relevo jerárquico dentro de la institución. El juez relacionó la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, particularmente las sentencias SU-091 de 2016, SU-217 de 2016, SU-237 de 2019, T-265 de 2013 y C-072 de 1995, en las cuales se ha reiterado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción ni una medida infamante, sino un mecanismo ordinario de administración de personal que permite la movilidad dentro de la estructura piramidal de mando de la Fuerza Pública.
Con fundamento en dicha línea jurisprudencial, el despacho resaltó que esta modalidad de retiro tiene características propias que la diferencian claramente del retiro discrecional por voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional. Explicó que, mientras este último sí exige una valoración específica relacionada con el mejoramiento del servicio y debe sustentarse en razones objetivas y suficientes, el llamamiento a calificar servicios se fundamenta exclusivamente en el cumplimiento de requisitos legales objetivos previamente definidos por el legislador.
El despacho descartó el principal argumento de la demanda relacionado con la supuesta falta de motivación del acto administrativo. Sobre este punto, concluyó que la administración no estaba obligada a expresar razones adicionales o particulares que justificaran el retiro del actor, por cuanto la motivación del llamamiento a calificar servicios se encuentra contenida directamente en la ley.
En ese sentido, sostuvo que la administración cumplió con las exigencias legales al contar con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, consignado en el Acta No. 013 del 2 de noviembre de 2017, en la cual se recomendó el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios luego de verificarse que contaba con más de 19 años de servicio y que cumplía los requisitos para acceder a la asignación mensual de retiro.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asimismo, el despacho consideró que no prospera el cargo de falsa motivación formulado por la parte demandante; indicó que el acto administrativo acusado se sustentó en una causal legal objetiva expresamente prevista en la Ley 857 de 2003 y en el cumplimiento de los requisitos establecidos para su procedencia, razón por la cual no puede afirmarse que la decisión hubiese sido adoptada con fundamento en hechos inexistentes o contrarios a la realidad.
El juez destacó que el demandante no aportó prueba alguna que permitiera acreditar que la administración hubiese actuado con desviación de poder, persecución, discriminación o fines distintos a los previstos en la ley. En consecuencia, estimó que no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados.
El juez también resaltó que la finalidad de esta modalidad de retiro no radica en sancionar a funcionarios, sino con otros fines; por lo que concluyó que el retiro del señor Jaime Alonso Vinasco Rendón no obedeció al ejercicio de una facultad discrecional sancionatoria, ni a razones ocultas relacionadas con su desempeño o comportamiento institucional, sino al legítimo ejercicio de una atribución legal de administración de personal expresamente autorizada por el legislador y respaldada por la jurisprudencia. Finalmente, el despacho determinó que el acto administrativo demandado fue expedido por autoridad competente, con observancia de los requisitos legales y jurisprudenciales aplicables, motivo por el cual negó la nulidad solicitada y, en consecuencia, rechazó las pretensiones consecuenciales formuladas por la parte demandante a título de restablecimiento de sus derechos.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante manifestó6 inconformidad frente a la sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, al considerar que las pruebas obrantes en el proceso dan cuenta de la irregularidad de los mandos en contra del actor; incluso, los testimonios practicados ilustran de manera fehaciente que el señor Jaime Alando Vinasco fue objeto de persecución laboral; razón por la cual, la destitución por llamamiento a calificar servicios que se le aplicó al actor no se ajusta a la norma ni a la jurisprudencia, dado que existieron razones ocultas para retirar del servicio al accionante.
Afirma que el desempeño del actor fue excelente y abnegado a la Policía Nacional, 6 Samai Juzgado – documento 39. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho por lo que debió tenerse en cuenta al momento de llamar a calificar los servicios del actor; por lo que, existe una nulidad de la actuación por parte de la a quo, dado que no valoró las pruebas aportadas al proceso.
Así, en primera instancia se debió indicar cuáles eran las razones de fondo en que la Policía Nacional se podía valer para retirar del servicio al demandante y, debió verificar la trayectoria del actor comparado con los demás compañeros de curso, en razón a que el acto administrativo acusado no tiene un mínimo sustento que pueda determinar cuál fue la causal de retiro; además, de no darle valor probatorio a los testimonios que claramente dan cuenta de la desatención y maltrato laboral para con el señor Jaime Alonso Vinasco, así como la denuncia que corrobora lo dicho.
Aduce que con ocasión a la enemistad que se dio con sus superiores se dio el retiro de sus servicios, por lo que se configura una causa oculta, es decir, el a quo dejó de un lado el análisis de la hoja de vida del actor, que da cuenta de su buen comportamiento. Afirma que, con ocasión al retiro, el demandante presentó un cuadro psicótico debido a la persecución de sus superiores; por lo que solicita en segunda instancia se tenga como prueba sobreviniente el video que evidencia el estado de salud del señor Jaime Alonso Vinasco.
V. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 11 de agosto de 20237, de conformidad con el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que fuera modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se dispuso la admisión del recurso de apelación formulado por la parte demandante.
De acuerdo con la constancia secretarial 8, las partes guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la 7 Samai Tribunal – documento 3 8 Samai Tribunal – documento 5 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1539 y 24310 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – con la modificación introducida por la Ley 2080 del 25 de enero de 202111.
2. CUESTIÓN PREVIA - Alteración del orden para proferir sentencia. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada» 12 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso 9 «ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda». 10 «ARTÍCULO 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia…» 11 «Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción» «ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones» (Se subraya y resalta) 12 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho concreto. De igual modo, se toma en cuenta el Acuerdo N° 002 del 11 de enero de 2023 «Por el cual se establecen los criterios de alteración del orden para proferir sentencia»; que, a su vez, fue ampliado para temas pensionales en general, por decisión de Sala Plena del 23 de octubre de 2025.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde al Tribunal en esta instancia, conforme los motivos de inconformidad formulados en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, determinar si el Acta No. 013-ADEHU-GRUAS-2.25/APROP-GRURE-3.22 del 2 de noviembre de 2017, mediante la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios; así como la Resolución No. 9273 del 19 de diciembre de 2017, por medio de la cual fue acogida dicha recomendación y dispuesto el retiro del señor Jaime Alonso Vinasco Rendón, fueron expedidas conforme a los presupuestos legales que regulan esta modalidad de retiro por llamamiento a calificar servicios; o sí, por el contrario, tales actos administrativos se encuentran viciados de falsa motivación y desviación de poder, con ocasión a la persecución laboral que tenían los superiores con el actor, alegada por el demandante en la demanda y en la alzada. 4.
ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente13 los elementos de prueba que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse en el sub examine: • Copia de la Resolución No. 9273 del 19 de diciembre de 2017 por medio del cual se retiró del servicio al demandante (págs. 5 a 13 Archivo No.3) • Notificación por aviso adiada el 9 de enero de 2018, mediante la cual la Policía Nacional le informa al actor el retiro del servicio (págs. 15 a 16 Archivo No.3) • Copia del acta 013 ADEHU - GRUAS 2.25 // APROP - GRURE3.22 del 02 de noviembre de 2017 por medio de la cual se constata la sesión de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional y se retira del servicio a varias personas en virtud del llamamiento a calificar servicios (pág. 17 a 33 Archivo No.3) 13 Samai juzgado- documento 3 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho • Copia de la solicitud de documentos a la policía nacional por parte del actor, con copia de envío (págs. 35 a 44 Archivo No.3) • Testimonios del señor Felipe Andrés González Vallejo y Edison Alfredo Orozco a cargo de la parte demandante, quienes fueron escuchados en audiencia de pruebas del 11 de marzo de 2020.14 Antecedentes administrativos por parte de la Policía Nacional15: • Extracto de Hoja de vida del señor Jaime Alonso Vinasco expedida por la Policía Nacional.
(págs. 1 a 5 Archivo No.11)
5. ANUNCIO DEL SENTIDO DE LA DECISIÓN. Esta Colegiatura Judicial anticipa que, CONFIRMARÁ la sentencia recurrida, desestimatoria de las pretensiones formuladas en el libelo inicial, por las razones que se expondrán.
6. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Con miras a resolver la presente controversia, la Sala abordará: (i) Retiro por llamamiento a calificar servicios, (ii) requisitos objetivos para la procedencia del retiro por llamamiento a calificar servicios, (iii) falsa motivación (iv) desviación de poder, (v) prueba sobreviniente y (vi) caso concreto. 6.1.
Retiro por llamamiento a calificar servicios. El régimen aplicable al retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se encuentra previsto en el Decreto Ley 1790 de 2000, normativa que contempla, entre las modalidades de desvinculación del servicio activo, el llamamiento a calificar servicios, concebido como un mecanismo de relevo institucional sustentado en necesidades propias del servicio y de la organización militar, conforme lo dispone el artículo 100, literal a), numeral 3.
En concordancia con ello, el artículo 103 ibidem —modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006— estableció como causal autónoma de retiro el llamamiento a calificar servicios respecto de aquellos oficiales o suboficiales que hubieren consolidado los requisitos exigidos para acceder a la asignación de retiro. 14 Samai juzgado- documento 29 15 Samai juzgado- documento 9, 10 y 11 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho A su turno, el artículo 99 del referido estatuto prevé que el retiro de los oficiales generales y de insignia, así como de los coroneles o capitanes de navío, debe efectuarse mediante decreto expedido por el Gobierno nacional, mientras que el correspondiente a los demás grados, incluidos los suboficiales, procede a través de resolución ministerial, competencia que puede ser delegada en el Comandante General o en los respectivos comandantes de fuerza.
Del mismo modo, la disposición establece que el retiro de oficiales debe contar, previamente, con el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, salvo tratándose de oficiales generales o de insignia. De la interpretación sistemática de las disposiciones anteriormente referidas se desprende que la procedencia del llamamiento a calificar servicios se encuentra condicionada al cumplimiento de dos presupuestos objetivos: de una parte, la acreditación del tiempo mínimo de servicio que habilite el reconocimiento de la asignación de retiro y, de otra, la existencia del concepto previo emitido por la Junta Asesora, exigencia aplicable respecto de los oficiales, con excepción de aquellos pertenecientes al grado de general o de insignia.
La potestad atribuida al Gobierno nacional y al Ministerio de Defensa para disponer el retiro de integrantes de la Fuerza Pública mediante llamamiento a calificar servicios ha sido objeto de amplio desarrollo jurisprudencial tanto por parte del Consejo de Estado16 como de la Corte Constitucional17, corporaciones que han precisado el alcance y límites de dicha atribución dentro del marco constitucional y legal que regula la función militar y policial.
En ese contexto, se ha sostenido que esta facultad encuentra sustento en la especial naturaleza constitucional de la Fuerza Pública, encargada de garantizar la soberanía, la seguridad y la convivencia ciudadana, razón por la cual el ordenamiento jurídico prevé instrumentos orientados a asegurar el relevo jerárquico y la renovación institucional de sus integrantes.
Así, el llamamiento a calificar servicios ha sido entendido como una figura legítima de administración del recurso humano, encaminada a facilitar los ascensos y la movilidad dentro de la estructura piramidal característica de los cuerpos armados, y constituye una forma ordinaria de culminación de la carrera militar o policial. Particular relevancia reviste la sentencia SU-091 de 2016, reiterada posteriormente en las providencias SU-217 de 2016 y SU-237 de 2019, mediante la cual la Corte 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2016, proceso con radicado 11001-03-15-000- 2016-00385- 00(AC). 17 Corte Constitucional, sentencia SU-091 de 2016.
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Constitucional unificó la jurisprudencia relacionada con los criterios de motivación, discrecionalidad y control judicial de los actos de retiro por voluntad del Gobierno y por llamamiento a calificar servicios, al resolver diversas acciones de tutela promovidas tanto por el Ministerio de Defensa como por oficiales retirados de la Fuerza Pública contra decisiones adoptadas por jueces de lo contencioso administrativo en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.
En aquella providencia, la Corte destacó que el requisito temporal previsto por el legislador para la procedencia del llamamiento a calificar servicios constituye una garantía mínima para el servidor uniformado, en tanto asegura que, una vez desvinculado de la institución, pueda acceder a una prestación equivalente a una pensión de jubilación, así como mantener los derechos derivados del sistema de seguridad social y de bienestar institucional.
Asimismo, reiteró que esta modalidad de retiro responde exclusivamente a la finalidad constitucional y legal de permitir la renovación del personal uniformado, de modo que no puede ser utilizada con propósitos distintos, ni convertirse en un mecanismo encubierto de sanción o persecución que comporte el desconocimiento de derechos fundamentales como la igualdad o el debido proceso.
En ese sentido, la sentencia advirtió que: Es importante llamar la atención que, si no se puede llevar a cabo el retiro por calificación de servicios, se originaría el ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal a que se ha hecho referencia, sino desde el punto de vista de la disponibilidad presupuestal y de la planta de personal que se establece frente a estos organismos en la Constitución Política de Colombia.
De la misma manera, la sentencia señaló que no se le puede otorgar el mismo tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, toda vez que sus finalidades y efectos son diferentes. De esta manera, frente a la motivación de los dos tipos de actos precisó que: En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extratextual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.
En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General […] dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.
De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada. Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asimismo, en esa oportunidad la Corte Constitucional confirmó que la finalidad del llamamiento a calificar servicios no es otra que la renovación de los cuerpos armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo que consolida el mejoramiento y excelencia institucional al permitir el ascenso de los más sobresalientes.
Con todo, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado18 han precisado que los actos administrativos expedidos en ejercicio de la facultad de llamamiento a calificar servicios no se encuentran excluidos del control jurisdiccional. En ese sentido, se ha señalado que corresponde al juez contencioso administrativo verificar no solo la concurrencia de los presupuestos legales exigidos para su procedencia —particularmente el cumplimiento del tiempo de servicio y la existencia de la recomendación de la junta asesora, los cuales deben quedar expresamente consignados en el acto de retiro—, sino también examinar que dicha atribución no haya sido empleada de manera desviada o arbitraria como mecanismo de persecución, discriminación o abuso de poder, en detrimento de los derechos fundamentales de los oficiales afectados. 6.2.
Requisitos objetivos para la procedencia del retiro por llamamiento a calificar servicios. Conforme al régimen jurídico aplicable, la procedencia del retiro por llamamiento a calificar servicios se encuentra supeditada a la acreditación de dos presupuestos objetivos cuya observancia resulta indispensable para la validez del acto administrativo correspondiente: de un lado, el cumplimiento del tiempo mínimo de servicios requerido para acceder a la asignación de retiro y, de otro, la emisión previa del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, salvo en los eventos relacionados con oficiales generales o de insignia.
Este último constituye un requisito habilitante para la expedición de la decisión administrativa de retiro. Ahora bien, tanto la jurisprudencia constitucional como la desarrollada por la Sección Segunda del Consejo de Estado19 han precisado que la junta asesora desempeña una función de naturaleza técnico-institucional, orientada a examinar la situación administrativa del oficial respectivo y verificar, por una parte, que este hubiere consolidado los requisitos exigidos para acceder a la asignación de retiro y, por otra, que se encuentre comprendido dentro de los supuestos 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de febrero de 2025, proceso con radicado 25000-23-42-000-2016-00931-01 (5780-2022). 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de marzo de 2013, proceso con radicado 05001-23-31-000-2001-03004-01(0357-12).
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho normativos que permiten su desvinculación mediante esta modalidad de retiro. Igualmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado20 ha sostenido que la validez de las determinaciones adoptadas por la junta asesora no se encuentra condicionada a la aprobación posterior de las actas correspondientes, en tanto las decisiones y recomendaciones emitidas en el curso de dichas sesiones producen efectos inmediatos respecto del personal evaluado.
En esa medida, la suscripción y aprobación ulterior del acta constituye una actuación meramente formal y documental, derivada de la necesidad de elaborar físicamente el instrumento que recoge lo deliberado y decidido en la respectiva sesión, el cual es firmado por quienes participaron en ella cuando concurren posteriormente a una nueva reunión de la junta.
Conforme el marco normativo y jurisprudencial que antecede en relación con la figura de desvinculación aplicada mediante los actos administrativos acusados, se aplica esta Colegiatura Judicial al análisis de los cargos de apelación formulados por pasiva. 6.3. Cargo de Falsa motivación y desviación de Poder. La parte actora insiste en su impugnación que existieron razones ocultas para retirar del servicio al accionante, de tal manera que la desvinculación de éste por llamamiento a calificar servicios no fue la verdadera motivación y finalidad de la actuación enjuiciada, sino que los testimonios practicados ilustran de manera fehaciente que el señor Jaime Alonso Vinasco fue objeto de persecución laboral.
Al respecto de la causal de nulidad sustancial invocada desde la demanda, el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra, entre las causales que vician los actos administrativos, la denominada falsa motivación, irregularidad que compromete el elemento causal del acto, esto es, los fundamentos fácticos y jurídicos que sirven de soporte para su expedición21.
Dichos fundamentos constituyen la justificación de la decisión administrativa y permiten identificar las razones que condujeron a la manifestación de voluntad de la administración. La Corte Constitucional ha señalado que la motivación corresponde a «la 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de marzo de 2013, proceso con radicado 05001-23-31-000-2001-03004-01 (0357-12) 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 19 de julio de 2018, proceso con radicado 11001- 03-25-000-2016-00089-00 (461-2016).
Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad»22. Bajo ese entendido, la expedición de los actos administrativos exige la observancia de determinados presupuestos esenciales, entre ellos, que la decisión encuentre sustento en hechos ciertos y verificables, así como en disposiciones constitucionales, legales o reglamentarias que respalden jurídicamente su contenido.
La falsa motivación, entonces, ocurre cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que quedaron consignados en la decisión23. Así, para la configuración de este vicio es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados. Por otro lado, quien alega la existencia de esta causal de nulidad tiene la carga probatoria de demostrarla, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.
En relación con el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, debe señalarse que éste no se encuentra sujeto a una motivación expresa por parte de la administración, en tanto la justificación de la decisión se encuentra incorporada directamente en la ley. En efecto, la procedencia de dicha modalidad de retiro depende de la verificación de los presupuestos normativos establecidos para el efecto, consistentes en que el integrante de la Fuerza Pública haya consolidado el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro y, cuando a ello hubiere lugar, que exista concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
Este último requisito resulta exigible respecto de los oficiales, con excepción de quienes ostentan el grado de general o de insignia, conforme lo dispone el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000. Al respecto, el H. Consejo de Estado, en sentencia reciente del 27 de marzo de 202624, orientó que: 22 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 23 de marzo de 2017, procesos acumulados con los siguientes radicados: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034- 2016),11001- 03-25-000-2016-00025-00 (0052-2016), 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP: Elizabeth Becerra Cornejo, sentencia del 27 de marzo de 2026 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho << (…) cuando se alegue que no es cierto que se cumplieron los requisitos señalados en el Decreto 1790 de 2000, para la procedencia del llamamiento a calificar servicios, pese a que en el acto se indicó ello, o en el evento en que se citan otros motivos distintos a aquellos, es viable el estudio de la causal de nulidad de falsa motivación. Lo contrario, significaría dejar sin defensa a quien pretende desvirtuar la legalidad del acto por estas razones y, por ende, se vulneraría su derecho al debido proceso. >> Por su parte, la figura de la desviación de poder, que tiende a ser confundida con la falsedad de motivos se configura cuando la autoridad administrativa ejerce una competencia legal que persigue una finalidad distinta de aquella prevista por el ordenamiento jurídico para el ejercicio de dicha atribución, de tal manera que el acto expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico25.
En tales eventos, la intención que orienta la expedición del acto administrativo se aparta del interés general y de los fines que justifican la competencia otorgada al funcionario público, con lo cual compromete el elemento teleológico del acto. En ese sentido, la finalidad de toda actuación administrativa debe corresponder necesariamente a los propósitos establecidos por la Constitución y la ley, en función de la satisfacción del interés general.
De ahí que la doctrina haya sostenido que existe desviación de poder cuando la administración hace uso de una facultad legal con el propósito de alcanzar un objetivo diferente de aquel que determinó la atribución de la competencia al respectivo órgano o servidor público. Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de abril de 202626 sobre un tema similar al que hoy ocupa a esta Magistratura, sobre la desviación de poder afirmó: << (…) para que pueda hablarse de la configuración de este vicio es necesario que se demuestre que su propósito no era el buen servicio público.
En efecto, «su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto»27 Radicación: 52001-23-33-000-2019-00018-01 (2454-2022) Demandante: Hugo Leonardo Romero Garavito.
Demandada: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. sentencia del 22 de febrero de 2018 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17). Demandante: Santiago Vélez Penagos.
Demandada: Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP: Elizabeth Becerra Cornejo, sentencia del 23 de abril de 2026. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2021-00126-01 (6421-2023). Demandante: William Ricardo Ramírez Rojas.
Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 27 El tratadista italiano Guido Zanobini alude, además, como móviles característicos de la desviación de poder, los siguientes «Móvil personal: cuando el agente profiere el acto con un propósito egoísta, bien de carácter privado (una venganza) o bien de carácter político (favorecer o eliminar un candidato en una elección, etc.). - Cuando el acto se profiere con el propósito de perjudicar a un tercero y favorecer a otro. - Cuando se pretende Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Para ello, la carga de probar la desviación de poder es de la parte que la alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma preveía. Así lo precisó esta corporación al señalar que «la definición de la existencia de un vicio de poder pasa por llegar al convencimiento de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime ni aligera la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración»28 (…) >> A la luz de lo anterior, corresponde a la Sala determinar si el Acta No. 013-ADEHU- GRUAS-2.25/APROP-GRURE-3.22 del 2 de noviembre de 2017, mediante la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios, así como la Resolución No. 9273 del 19 de diciembre de 2017, que acogió dicha recomendación y ordenó su retiro del servicio activo, fueron expedidas con observancia de los presupuestos legales y jurisprudenciales que regulan esta modalidad de desvinculación o si, por el contrario, se encuentran afectadas por los vicios de falsa motivación y desviación de poder alegados por la parte actora.
Así, la Sala advierte que, conforme al régimen jurídico previamente desarrollado, el llamamiento a calificar servicios constituye una modalidad especial y legítima de retiro del servicio activo cuya motivación se encuentra incorporada directamente en la ley; por lo que, la administración no se encuentra obligada a exponer razones adicionales relacionadas con el desempeño profesional o disciplinario del uniformado retirado, siendo suficiente la acreditación de los presupuestos objetivos previstos en la normativa aplicable, esto es, (i) el cumplimiento del tiempo mínimo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro y (ii) la existencia de recomendación previa de la junta asesora competente.
Bajo tal entendimiento, observa la Sala que en el presente asunto se encuentra acreditado que el demandante cumplía el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación de retiro, circunstancia que no fue desvirtuada dentro del proceso. Del mismo modo, aparece demostrado que previamente a la expedición del acto acusado existió recomendación formal de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, presupuesto habilitante expresamente consignado tanto en el acta respectiva como en la Resolución No. 9273 de 2017.
Por lo tanto, desde la perspectiva estrictamente objetiva prevista en la ley para esta modalidad de retiro, la Sala concluye que tanto el acta emitida por la Junta Asesora como la resolución que materializó el retiro del actor, satisfacen las exigencias favorecer un interés general, pero diferente el perseguido por la ley en que se fundamenta el acto» 28 Samai, índice 52, 40_02ANEXOS(.PDF), pp. 23 a 29 Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho establecidas en la Ley 857 de 2003 y en las demás disposiciones que regulan el llamamiento a calificar servicios. Ahora bien, en cuanto a la alegada falsedad de motivos, debe reiterarse que esta causal exige demostrar la inexistencia o inexactitud de los fundamentos fácticos y jurídicos que sirvieron de soporte a la decisión administrativa.
No obstante, en el presente caso no fue desvirtuado ninguno de los presupuestos que sustentaron el retiro del actor en la modalidad señalada, toda vez que se acreditó el cumplimiento del tiempo mínimo de servicio y la existencia de la recomendación previa de la junta asesora, circunstancias que constituyen precisamente la motivación legal exigida para la procedencia del llamamiento a calificar servicios, sin que la parte actora haya demostrado que fueron otras circunstancias las que motivaron la decisión de su desvinculación del servicio policial.
De este modo, no obra elemento de convicción que permita inferir razonablemente que el retiro del demandante obedeció a un motivo distinto (falsa motivación) a la figura de la calificación de servicios o para conseguir una finalidad distinta a la fijada en el ordenamiento jurídico (desvío de atribuciones propias o desviación de poder), en razón de retaliaciones personales, discriminación o persecución institucional, ni que la administración hubiese actuado de manera arbitraria al ejercer la facultad legalmente atribuida.
En efecto, los testimonios recaudados únicamente reflejan percepciones subjetivas relacionadas con el ambiente laboral y con ciertas diferencias existentes entre el actor y algunos superiores jerárquicos; no obstante, tales declaraciones no acreditan per se que la administración hubiese utilizado la figura del llamamiento a calificar servicios por una razón diferente a la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y a la consideración de que el policial ya se encontraba en status de asignación de retiro; o que la actuación de la desvinculación del demandante tuviera una finalidad distinta a la prevista en el ordenamiento jurídico, cual es en este caso la señalada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el sentido que la finalidad del llamamiento a calificar servicios no es otra que la renovación de los cuerpos armados y se convierte en un mecanismo que garantiza la dinámica de la carrera militar o policial al ser una herramienta de relevo, mejoramiento y excelencia institucional, lo cual no fue desvirtuado en este plenario.
La configuración de la desviación de poder exige prueba cierta y suficiente de que la autoridad persiguió un propósito ajeno al interés general, carga probatoria que corresponde asumir a quien la alega, y que en el sub examine, no fue cumplida para acreditar los cargos de falsedad de motivos y desvío de Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho atribuciones propias.
La parte demandante sostuvo que tanto el acta expedida por la Junta Asesora como la Resolución que dispuso su retiro se encuentran afectadas de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, al considerar, en esencia, que pese a mantener un adecuado desempeño profesional fue objeto de persecución laboral y hostigamiento por parte de algunos superiores jerárquicos, situación que, en su criterio, incidió indebidamente en la decisión administrativa cuestionada.
Con el propósito de acreditar tales afirmaciones, en audiencia celebrada el 11 de marzo de 2020 rindieron testimonio los señores (I) Felipe Andrés González Vallejo y (II) Edison Alfredo Orozco, quienes manifestaron que el actor desempeñaba adecuadamente sus funciones y que existían dificultades o tensiones en la relación laboral con algunos mandos superiores.
Indicaron, además, que en determinadas oportunidades el actor no era atendido oportunamente en reuniones institucionales y que las labores desarrolladas por su dependencia no siempre eran suficientemente valoradas dentro de la institución. La Sala comparte el criterio de la a quo, en el sentido que no se configuran los vicios de nulidad alegados por la parte actora, por cuanto las decisiones cuestionadas fueron expedidas con observancia de los presupuestos legales exigidos para el llamamiento a calificar servicios; y que no se acreditó que el retiro del actor obedeciera a móviles de persecución o arbitrariedad, o que las decisiones cuestionadas realmente obedecieron a situaciones de hostigamiento laboral y persecución por parte de algunos superiores jerárquicos y no a las finalidades institucionales propias de esta modalidad de retiro.
No prospera este cargo. 6.4. Cargo de Afectaciones Psicológicas con prueba sobreviniente. De otro lado, frente a la solicitud de la prueba sobreviniente formulada en segunda instancia por la parte demandante, consistente en un video con el cual se pretende demostrar afectaciones psicológicas derivadas del retiro del servicio, anticipa la Sala que la misma resulta improcedente, por cuanto no se acreditó que dicho elemento probatorio hubiese surgido con posterioridad a las oportunidades procesales ordinarias, ni que hubiese existido imposibilidad atribuible a la contraparte que impidiera su aportación en primera instancia, tal como lo exige el artículo 212 del CPACA.
Con todo, aun en el evento de admitirse su incorporación, dicho medio de convicción Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho no tendría la virtud de modificar las conclusiones anteriormente expuestas, habida consideración de que las eventuales afectaciones emocionales derivadas del retiro no constituyen, por sí mismas, prueba de que el acto administrativo hubiese sido expedido con falsa motivación o desviación de poder.
Es pertinente señalar que la prueba es el instrumento jurídico que lleva al juez al convencimiento de los hechos materia del proceso y para su admisión, práctica y valoración deben observarse los artículos 211 a 222 del CPACA, y, en lo no previsto, las normas del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión de los artículos 211 y 306 del CPACA; y algunas otras reglas propias del proceso en el que se decreten.
Ahora bien, conforme con las previsiones del Código General del Proceso, las pruebas deben referirse al asunto materia del proceso, de manera que «el juez rechazará mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles» (art. 168 del CGP). De ahí que el juez deba analizar si las pruebas pedidas, además de estar permitidas por la ley, son: conducentes (medio probatorio adecuado para demostrar el hecho); pertinentes (el hecho a demostrar tiene relación con el litigio); y útiles (el hecho que se pretende demostrar no está suficientemente acreditado con otra prueba).
En sentencia del Consejo de Estado29 respecto a la prueba sobreviniente indicó: “(…) existen algunos eventos excepcionales en los que pueden generarse elementos probatorios luego de transcurrida la oportunidad para ser solicitadas en segunda instancia, evento en el cual la prueba es sobreviniente y le corresponde al juez determinar si cumple con los requisitos legales para ser decretada y practicada –conducencia, pertinencia y utilidad-, pues le era imposible a la parte aportarla con anterioridad” El Consejo de Estado en sentencia del 25 de junio de 202130, en un proceso de reparación directa, frente a la solicitud formulada por la parte demandante sobre prueba sobreviniente, señaló que tal petición debe realizarse hasta la ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra sentencia y su decreto es de carácter excepcional, por lo que debe satisfacer alguno de los siguientes requisitos: 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Decisión del 25 de noviembre de 2019. Rad. 68001233100020100038601 (58004) 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. William Hernández Gómez. Auto del 25 de junio de 2021.Rad. 25000234200020130654901(0699-21). Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho << (…) i) La prueba sea solicitada de común acuerdo por las partes, ii) Cuando la prueba fue decretada en primera instancia pero se dejó de practicar sin culpa de la parte que la pidió o con el único fin de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento, iii) Cuando se pretenda demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instancia, iv) Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, y v) Cuando se trate de pruebas que busquen desvirtuar pruebas sobrevinientes o que no pudieron presentarse por los factores externos que determina el numeral 4.
(…) >> Además de enmarcarse en alguna de las hipótesis de procedencia previamente señaladas, el decreto de pruebas en segunda instancia reviste carácter eminentemente excepcional, razón por la cual su admisión exige que los medios probatorios solicitados satisfagan los criterios de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad. De igual manera, debe precisarse que esta facultad no comporta la reapertura de etapas procesales ya precluidas ni habilita a las partes para subsanar omisiones probatorias atribuibles a su propia inactividad dentro de las oportunidades legalmente previstas.
Frente a la práctica de pruebas en segunda instancia, el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, dispone: «Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. […] En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles». Es así que la prueba con la cual se pretende demostrar afectaciones psicológicas derivadas del retiro del servicio, fue aportada de manera inoportuna, conforme el citado artículo 212 del CPACA; y tampoco de la misma emerge que las posibles afectaciones sicológicas del actor con ocasión de su retiro de la institución policial, Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho constituyan las causales de nulidad de la actuación administrativa acusada En el sub examine se encuentra acreditado que el señor Jaime Alonso Vinasco perteneció a la Policía Nacional, institución en la cual prestó sus servicios por 19 años 5 meses y 16 días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero del Decreto 1157 del 24 de junio de 2014.
Igualmente, obra en el expediente que, en sesión celebrada el 2 de noviembre de 2017, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, mediante Acta No. 013-ADEHU-GRUAS-2.25/APROP-GRURE-3.22, recomendó al Gobierno Nacional el retiro del servicio activo de un grupo de oficiales superiores de la institución, entre ellos el aquí demandante, por la causal denominada llamamiento a calificar servicios.
Posteriormente, mediante Resolución No. 9273 del 19 de diciembre de 2017, notificada por aviso el 9 de enero de 2018, se dispuso el retiro del actor del servicio activo de la Policía Nacional con fundamento en dicha causal. Del contenido de la Resolución No. 9273 del 19 de diciembre de 2017 se advierte que la administración sustentó la decisión de retiro en las disposiciones contenidas en la Ley 857 de 2003, particularmente en aquellas que regulan el llamamiento a calificar servicios como causal de retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional.
Así mismo, el acto administrativo hizo referencia a la Ley 923 de 2004 y al Decreto 1157 de 2014, normas que regulan el derecho a la asignación de retiro y el tiempo mínimo de servicios exigido para acceder a dicha prestación económica. De igual manera, la resolución dejó constancia de que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en sesión del 2 de noviembre de 2017, recomendó el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios, y destacó que esta modalidad de desvinculación constituye un mecanismo legítimo de relevo institucional dentro de la estructura jerárquica de la Fuerza Pública.
Para sustentar tal conclusión, el acto acusado citó la sentencia C-072 de 1996 de la Corte Constitucional, así como distintas providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional —entre ellas la sentencia SU-091 de 2016— en las que se reiteró que el llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción disciplinaria, ni una exclusión deshonrosa del servicio, sino una forma ordinaria de culminación de la carrera policial orientada a garantizar la renovación y movilidad institucional Exp.
Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho del personal uniformado. En consecuencia, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad tanto del Acta No. 013-ADEHU-GRUAS-2.25/APROP-GRURE-3.22 del 2 de noviembre de 2017 como la Resolución No. 9273 del 19 de diciembre de 2017, y al no encontrarse acreditados los vicios de nulidad alegados por la parte demandante, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia, negativa de las pretensiones formuladas en la demanda. 7.
COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En Exp. Rad. 66001-33-33-006-2018-00182-01 (D-0904-2023) Nulidad y Restablecimiento del Derecho consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en el presente proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ANDRÉS MEDINA PINEDA MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»