73001-33-33-006-2023-00008-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA TEMA: INEXISTENCIA DOLO Y CULPA GRAVE OBJETO DE LA PROVIDENCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado Judicial de la entidad accionante contra el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 30 de septiembre de 2024, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de Control de REPETICIÓN, instaura demanda en contra del Ex Secretario de Educación del Departamento del Tolima, señor JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA, con el fin que se le acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 “PRIMERA: Que se declare civilmente a JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA, identificado con la C.C. No. 5.886.953, quien fungió como SECRETARIA DE TOLIMA para la fecha de los hechos, de los perjuicios ocasionados a LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, quien asumió el pago de la sanción moratoria causada a favor del docente GLORIA NANCY VELASQUEZ DE ORJUELA identificado(a) con cedula de ciudadanía No. 28.721.725, la cual fue reconocida por sentencia, conciliación o vía administrativa.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se condene al señor JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA, identificado con la C.C. No. 5.886.953, a 1 Ver Índice No. 00002, Reparto del Proceso, del Expediente Digital de Samai. RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 2 pagar el valor de la sanción moratoria reconocida y pagada al docente GLORIA NANCY VELASQUEZ DE ORJUELA, del pago de la sanción moratoria.

El valor cancelado por sanción moratoria asciende a ($21.115.674). TERCERA: Que se ordene al demandado, a pagar la suma equivalente a la respectiva indexación y los intereses comerciales o moratorios que correspondan, desde la fecha de pago de la sanción moratoria al docente de la (sentencia, conciliación o vía administrativa acto administrativo) hasta la fecha efectiva de pago a la entidad.

CUARTA: Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado.” Las anteriores pretensiones las sustenta en los siguientes:

HECHOS “PRIMERO: El día 27/11/2018 el docente perteneciente al ente territorial de la SECRETARIA DE TOLIMA realizó solicitud de pago de cesantías.

SEGUNDO: Conforme a lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías deben surtirse dentro de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud, otorgándose por ley un plazo al ente territorial de 15 días hábiles para el reconocimiento de las mismas a través de acto administrativo reconociendo 10 días hábiles para su ejecutoria y a la FIDUPREVISORA SA 45 días hábiles para el pago; plazo que para la entidad SECRETARIA DE TOLIMA de conformidad con la fecha de la solicitud venció el día 18/12/2018.

TERCERO: Desde el día siguiente al vencimiento de los 15 días otorgados por la Ley a la entidad territorial para el trámite de las cesantías, transcurrieron 180 días o más para la expedición del acto administrativo de las cesantías solicitadas, reconocimiento que finalmente se realizó el día 18/07/2019 y fue enviado a la FIDUPREVISORA SA el día 11/09/2019.

CUARTO: El incumplimiento de los términos legales para el trámite de las cesantías, generó que GLORIA NANCY VELASQUEZ DE ORJUELA demandara bien ante jueces, por vía administrativa o conciliación, el reconocimiento de esa sanción moratoria, la cual fue pagada el día 06/01/2021 de acuerdo a certificado otorgado por el FOMAG el cual se anexa.

QUINTO: De acuerdo con el manual de funciones, el demandado JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA como secretario (a) de la SECRETARIA DE TOLIMA, incumplió por omisión con sus deberes funcionales y legales, concretamente con aquellas relacionadas con la suscripción de los actos administrativos que reconocen prestaciones sociales a favor de los RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 3 docentes y de las direcciones adscritas a la entidad territorial entre ellas la administrativa y financiera.

SEXTO: EL COMITÉ DE CONCILIACIÓN y DEFENSA JUDICIAL del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en Acuerdo No. 002 del 03 de diciembre de 2020, expidió los lineamientos para el estudio de procedencia de la acción de repetición de las condenas u otras formas de terminación de conflictos generados por el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual fue modificado parcialmente por el Acuerdo No. 002 del 08 de julio de 2022 y posteriormente ambos modificados por el acuerdo 003 del 29 de diciembre de 2022. ´{SÉPTIMO: El COMITÉ DE CONCILIACIÓN Y DEFENSA JUDICIAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en sesión celebrada en el mes de enero de 2023 conforme a la certificación suscrita por el secretario del comité y adjunta a esta demanda determinó la procedencia de “iniciar acción de repetición” en contra del agente o exagente estatal JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA, quien en su calidad de secretario (a) de la SECRETARIA DE TOLIMA intervino en el trámite de reconocimiento de las cesantías de GLORIA NANCY VELASQUEZ DE ORJUELA identificado(a) con cedula de ciudadanía No. 28.721.725.

OCTAVO: La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, se encuentra dentro del término legal, para ejercer la Acción de Repetición en contra del demandado.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Dentro del término de traslado, se pronunció la parte demandada oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que, su actuar fue conforme al procedimiento el proyecto de acto administrativo remitido por el profesional universitario exclusivamente designado para ello, siendo firmado de manera pronta, ya que se radicó el 16 de julio de 2019 y el 18 de julio de 2019 ya había sido suscrito, afirmando, que no se encuentra configurada ninguna de las modalidades exigidas en la Ley 678 de 2001, al no estar probado el dolo ni la culpa grave.

Sostiene que, atendiendo su calidad de Secretario de Educación, no le correspondía controlar los términos para contestar las solicitudes que se recibían, ni le asistía funcionalmente la proyección del acto administrativo que resolviera las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, ni remitir el expediente administrativo a la Fiduprevisora, así como tampoco le 2 Ver Índice No. 00019 Demandado Contesta Demanda de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital de Samai.

RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 4 correspondía el visto bueno de la misma, puesto que dicha función la tenía asignada era responsabilidad exclusiva del Dr. Ismael Enrique Barrera Castellanos, profesional universitario del Fondo Prestacional.

Aunado a ello, refiere que mediante oficio 2019EE51 del 8 de enero de 2019, se remitió a la Fiduprevisora el proyecto de acto administrativo de varios solicitantes, entre ellos el de la señora Velásquez de Orjuela, por lo que desde esa fecha hasta el 12 de julio de 2019 estuvo en manos de la Fiduprevisora revisar, estudiar y aprobar, sin que dicha responsabilidad como lo es la mora causada, se le puede atribuir al demandado, al no haber sido funciones asignadas para el cargo que ostentaba.

Finalmente, propuso como excepciones de mérito: “INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO PARA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA”, “AUSENCIA DE CAUSAL CONCRETA DE CULPA GRAVE”, “DILIGENCIA Y CUIDADO”, “AUSENCIA DE NEXO CAUSALIDAD INICIAL DE LA TARDANZA DEL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS” y la “EXCEPCIÓN GENÉRICA”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2024, NEGÓ las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “(…) Considera el despacho que deben negarse las pretensiones de la demanda, toda vez que la entidad accionada no cumplió con la carga probatoria establecida en el artículo 167 del CGP, dado que no se acreditó el elemento subjetivo de responsabilidad atinente al incumplimiento a título de dolo o culpa grave de los deberes legales por parte del accionado, ni que ello hubiese sido la causa eficiente que dio origen al pago de la sanción moratoria de la cual hoy se reclama su devolución. (…)” La anterior tesis la argumento así, el A Quo: “De la anterior relación se colige claramente que la intervención directa de los secretarios de educación en cuanto al trámite de reconocimiento de las cesantías de los docentes adscritos al ente territorial, se circunscribe a la firma del respectivo acto administrativo.

Por otra parte, en este caso tampoco se evidencia que el accionado como jefe de la secretaría de educación hubiese omitido llevar a cabo el control de la labor de los funcionarios a su cargo, de la cual hubiese derivado el pago de la sanción 3 Ver índice 00069, documento Sentencia de Primera Instancia, del expediente digital Sami. RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 5 moratoria conciliada, dado que no existe sustento probatorio alguno en este sentido.

Así las cosas, bajo la perspectiva que arrojan estas declaraciones y a la luz de la responsabilidad subjetiva, resulta indebido endilgar responsabilidad patrimonial al demandado exclusivamente con base en la normatividad general y en el manual de funciones y competencias laborales -tal como pretende la parte actora-, sin tener en consideración las condiciones particulares del caso, las cuales permiten inferir que el accionado tuvo una actuación diligente en relación con la función que le había sido endilgada frente al reconocimiento de la cesantía parcial en mención, sin que se hubiese acreditado retraso alguno atribuible a dicho servidor público, tratándose el trámite de cesantías de una actuación compleja en la que intervienen varias entidades y funcionarios.

En virtud del análisis antes mencionado y como quiera que no se demostró por parte de la entidad accionante que la actuación del ex funcionario hoy demandado, haya sido contraria a la ley a título de culpa grave (o dolo), y que sus tareas u omisiones hayan sido las generadoras del pago de la sanción moratoria por parte de la Nación-Ministerio de Educación de acuerdo a la conciliación celebrada, deben negarse las pretensiones de la demanda.

RECAPITULACIÓN Teniendo en cuenta que no se acreditó el elemento subjetivo de responsabilidad, atinente al incumplimiento de deberes legales por parte del accionado a título de culpa grave, ni que su conducta hubiese sido la causa eficiente o determinante que dio origen al pago de la conciliación celebrada, se negará lo pretendido a través del presente medio de control.

(…)

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en COSTAS en esta instancia a la parte actora, para tal efecto fíjese la suma correspondiente al 4% de lo pedido a favor del demandado.

TERCERO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme lo disponen los artículos 203 y 205 del C.P.A.C.A. modificado por la ley 2080 de 2021. (…)” RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 6 RECURSO DE APELACIÓN4 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la entidad demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la providencia del 30 de septiembre del 2024 y se absuelva de la condena en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al no cumplir los criterios establecidos en la norma, ni en la jurisprudencia. Como sustento del recurso, indicó que, la inconformidad con la decisión proferida radica principalmente en la indebida valoración probatoria y en la errónea interpretación de la norma.

Adicionalmente indica que, el hoy demandado JAIRO CARDONA, como Secretario de Educación de la ETC DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al Suscribir la Resolución 4163 del 18 de julio de 2019 estructura la presunción legal de la culpa grave, y era su deber, desvirtuarla, pero tal carga probatoria no fue interpuesta por el juez de instancia, asumiendo la misma solo por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN, lo que es contrario a derecho y a las actuaciones justas dentro de este trámite, pues el ente ministerial probó en debida forma que en primera medida ostentaba un cargo público, suscribió resolución por la cual a través de proceso judicial se condenó al Estado el reconocimiento de una indemnización que perjudica sus fines propios.

Por otro lado, menciona que el funcionario no desvirtuó acertadamente la presunción legal de culpa grave de su actuación reiterando que la misma puede derivarse de la ley, ayudando a probar la verdad conectando hechos relacionados, afirmando, que el demandante debe demostrar que el hecho presunto es cierto, mientras que el accionado tiene que probar que no es así para evitar responsabilidad.

Así mismo, recurre la condena en costas solicitando que esta no deba ser aplicada de manera automática o sin un análisis previo detallado de las circunstancias del proceso, aludiendo, que en este caso no es precedente su condena, al no estar demostrado de manera fehaciente que haya existido un uso indebido de los recursos judiciales por parte de la entidad demandante, pues el único fin que persigue este ente ministerial es de acuerdo al estudio previo de la procedencia de la acción la recuperación patrimonial impuesta al Estado por el actuar injustificado de sus servidores..

En este sentido, el principio de no repetición y la protección de los intereses públicos deben prevalecer, evitando que el Estado asuma una carga adicional sin que haya razones objetivas que justifiquen dicha sanción. 4 Ver índice 0007, documento Recibe Memoriales Online, carpeta del tribunal, del expediente digital Samai. RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 7 Por lo que no es dable que se excuse arbitrariamente el no cumplimiento de sus funciones a los funcionarios públicos como se hace en el presente caso, razones en las que se funda para solicitar que se revoque la sentencia por cuanto se configura los presupuestos de la acción de repetición, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA5 Mediante Auto del 13 de diciembre de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad accionante contra la sentencia de primera instancia proferida el día 30 de septiembre de 2024, mediante la cual, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda.

Igualmente, se indicó que, el recurso se tramitará de acuerdo con lo previsto en el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONCEPTO AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO 6 Dentro del término de traslado, el Agente del Ministerio Público rindió concepto argumentando que, la mora no se generó por el demandado, ya que no era el responsable de todo el flujo administrativo desde la recepción de la solicitud hasta el envío del expediente a la Fiduprevisora para el pago, tal como lo indica la providencia impugnada, aludiendo, que la función que le correspondía era la firma del acto administrativo, el cual se efectuó en el término de 2 días.

Adicionalmente, indica que, a la fecha de envío del expediente a la Fiduciaria, La Previsora S.A, aún no se habían vencido los términos para el reconocimiento y pago de la prestación. El vencimiento tiene ocurrencia en el transcurso de los lagos 5 meses que tomó la Fiduprevisora para aprobar el proyecto del acto administrativo. Argumenta que, los más de 5 meses que tuvo la Fiduprevisora el expediente para la aprobación o no del proyecto de acto administrativo, no se le puede endilgar al demandado, máxime, cuando él como Secretario de Educación, no tenía injerencia alguna en dicha entidad; además de que no se allegan pruebas al expediente de que la actuación del señor Jairo Cardona haya sido precedida de culpa grave.

Respecto a la condena de costas, expone que, es evidente que el demandado debió acudir al proceso a través de apoderado, por lo cual, si se encuentran 5 Ver índice 0004, documento Auto Admite Recurso Apelación, carpeta del tribunal, del expediente digital Samai. 6 Ver índice 00010 documento Recibe Memoriales Online, carpeta del tribunal, del expediente digital Samai.

RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 8 probadas, es procedente ordenar su pago, por lo que solicita que se confirme la sentencia que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de las apelaciones a sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos. PROBLEMA JURÍDICO Ateniendo el recurso de apelación, a la Sala le corresponde dirimir dos problemas jurídicos, así: En primer lugar, le corresponde a la Corporación analizar si el señor JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA, tiene la obligación de reintegrar la suma pagada por la conciliación derivada de un proceso laboral, que se adelantó en contra del NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, o si, por el contrario, se debe confirmar la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda, al no evidenciarse la existencia de dolo o culpa grave por parte del Ex secretario de Educación Departamental de la época.

Dado el caso de no prosperar el problema jurídico planteado en precedencia, surge un segundo problema el cual consiste en determinar si estuvo acertada la condena en costas impuesta en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, o si por el contrario se debe abstener a la condena.

PARTE SUSTANCIAL Para tal efecto, se analizará, en primer término, algunas generalidades de la Acción de Repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad. En segundo lugar, se hará referencia a lo demostrado en el presente proceso y, finalmente se adoptará la decisión frente al caso en concreto. ALCANCE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La acción de repetición es un mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, y tiene como propósito el reintegro de los dineros que, RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 9 por los daños antijurídicos causados, como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o ex servidor público, e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal, para el reconocimiento de la respectiva indemnización. Como una manifestación del principio de responsabilidad, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Frente a la competencia propia de esta jurisdicción, el Medio de Control de repetición fue desarrollado por el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente, debido a una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste, el reintegro de lo que ha pagado en una decisión judicial en su contra.

Por su parte, mediante la Ley 678 de agosto 3 de 2001, el legislador reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. El artículo 2 ibidem define la acción de repetición en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o.

ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma <dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. (…)

PARÁGRAFO 3 o. La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia”. El aparte subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-484 del 25 de junio de 2002, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 10 De la norma previamente transcrita, es posible derivar que la acción de repetición es un deber de la entidad que resulte condenada, entre otros, como consecuencia del actuar doloso o gravemente culposo de uno de sus agentes o ex- agentes.

La misma Ley 678 de 2001, define cuándo la conducta es dolosa o gravemente culposa, y establece en qué casos se presume así: “ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1.

Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.

Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 11 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.

Sentencia C-455 del 12 de junio de 2002”. En estas condiciones, para que la entidad pública pueda ejercitar la acción de repetición se requiere: 1) Que se condene a una entidad pública a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o de una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; 2) Que dicha condena, conciliación o forma de terminar el conflicto debe ser consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex funcionario público, o del particular que ejerce funciones públicas.

También ha dicho el Consejo de Estado que existen tres posibles escenarios en los cuales la entidad estatal demandante puede imputar una conducta dolosa o gravemente culposa a un agente estatal, con la finalidad de comprometer su responsabilidad: “(…) i) El primer evento, y el más común, se presenta cuando en el libelo el Estado estructura la responsabilidad del demandado con base en uno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

En otras palabras, el Estado en la demanda señala que se presentó el dolo o la culpa grave del agente y enmarca su conducta en uno o varios de los supuestos que consagra el cuerpo normativo en mención. Así pues, la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5 y 6, determina -además de las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición- una serie de presunciones legales en las cuales podría estar incurso el funcionario.

En efecto, el artículo 5 ibidem contiene las situaciones en las que se presume el dolo y, de otra parte, el artículo 6 consagra los eventos en los que se presume que la conducta es gravemente culposa. ii) Pueden existir situaciones en las cuales, aunque en la demanda no se identifica expresamente uno de los supuestos que hacen presumir el dolo o la culpa grave del demandado, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis son suficientes para que el juez pueda enmarcar su motivación en uno de los mencionados supuestos.

Así pues, el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá razonar con suficiencia los móviles y fundamentos en los que se basa la presunción que alega, para que el juez pueda encuadrarla en uno de los supuestos de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 12 En ese sentido, puede ocurrir que se demande en repetición sin invocar de manera particular uno o varios de los eventos en los que se presume la culpa grave o el dolo, pero con la carga de que la parte actora le suministre al juez una argumentación tal que le permita enmarcar la conducta del agente en uno de los supuestos indicados en precedencia. Lo anterior encuentra respaldo en que los aspectos formales no pueden estar dirigidos a enervar la efectividad del derecho material, sino que deben ser requisitos que garanticen la búsqueda de la certeza en el caso concreto y, por tanto, impidan que el juez adopte decisiones denegatorias de pretensiones por exceso ritual manifiesto. iii) Por último, pueden presentarse muchos más casos en los cuales, pese a que no se encuentran consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, dan lugar a que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.

En efecto, las denominadas presunciones son solo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público que pueden invocarse y, por ende, demostrar en las demandas de repetición. Ahora, en eventos diferentes a los contenidos en las mencionadas normas no opera la presunción del dolo o de la culpa grave y, como consecuencia, se deberán describir las conductas constitutivas y, desde luego, acreditarse adecuadamente”.7 CASO CONCRETO La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de REPETICIÓN, instauró demanda en contra del señor JAIRO ALBERTO CARDONA, quien se desempeñó como Secretario de Educación del Departamento del Tolima, con el fin de obtener el reembolso de la suma de $21.115.674, valor correspondiente a la sanción moratoria cancelada a la señora Gloria Nancy Velásquez de Orjuela, con ocasión del reconocimiento tardío de sus cesantías parciales.

Lo anterior, con fundamento en que el incumplimiento de los términos legales para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías dio lugar al pago de dicha sanción, generando un detrimento al erario que fue asumido por la actora, afirmando que el demandado incumplió por omisión sus deberes funcionales y legales, en especial con la suscripción oportuna de actos administrativos para el reconocimiento de prestaciones sociales del personal docente adscrito a la entidad territorial, 7 Ver Sentencia del Consejo de Estado radicado 85001-23-33-000-2014- 00066-02(59139), 11 de abril de 2019, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 13 lo cual motivó la decisión del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación Nacional, que autorizó el inicio de la presente acción de repetición en su contra.

Surtidas las etapas procesales correspondientes, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2024, resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que, no se acreditó el elemento subjetivo de responsabilidad, atinente al incumplimiento de deberes legales por parte del accionado a título de culpa grave, ni que su conducta hubiese sido la causa eficiente o determinante que dio origen al pago de la conciliación celebrada..

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la providencia del 30 de septiembre del 2024 y se absuelva de la condena en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al no cumplir los criterios establecidos en la norma, ni en la jurisprudencia. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala entrar a determinar si el señor JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA, tiene la obligación de reintegrar la suma pagada por la conciliación derivada de un proceso laboral, que se adelantó en contra del NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, o si, por el contrario, se debe confirmar la sentencia recurrida que negó las pretensiones de la demanda, al no evidenciarse la existencia de dolo o culpa grave por parte del Ex secretario de Educación Departamental de la época.

Dado el caso de no prosperar el problema jurídico planteado en precedencia, surge un segundo problema el cual consiste en determinar, si estuvo acertada la condena en costas impuesta en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, o si por el contrario se debe abstener a la condena.

Se procede a dirimir el primer problema jurídico así: - RESPONSABILIDAD DE LA PARTE DEMANDADA En este estado de las cosas, precisa la Sala, que como los hechos a que hace referencia este medio de control datan del año 2018, es decir, ya estando en vigencia la Ley 678 de 2001, ésta es la normativa que resulta aplicable para determinar los aspectos sustanciales de la responsabilidad del agente público, los elementos objetivos de la acción y analizar si en ese momento el demandado actuó con culpa grave o dolo.

RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 14 Con fundamento en lo anterior, corresponde a la Sala establecer si se acreditaron los requisitos para declarar la responsabilidad de la parte demandada, para lo cual es necesario determinar: i) la calidad del agente del Estado, demandado; ii) la existencia de condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto a cargo de la entidad demandante; iii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado. i) La calidad del agente del Estado, demandado;

Frente a este requisito no existe disconformidad alguna, dado que dentro del plenario está debidamente probado que: • El señor Jairo Alberto Cardona Bonilla se desempeñó como Secretario de Educación del Departamento del Tolima – Grado 020 – Grado de Remuneración 04 (cargo de libre nombramiento y remoción), desde el 01 de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 20198, según se acredita con certificación expedida por la Directora de Talento Humano del Departamento del Tolima, el 28 de diciembre de 2022.

De acuerdo con lo señalado anteriormente se encuentra acreditado fehacientemente que, la parte demandada ostentaba la calidad de Agente del Estado, en su condición de Secretario de Educación Departamental, por lo tanto, no existe duda para la Sala que en el sub judice se encuentra acreditado el primer presupuesto para que proceda la acción de repetición. ii) La existencia de condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del estado.9 El cumplimiento de este requisito se acredita mediante acta de audiencia de conciliación prejudicial celebrada el 4 de agosto de 2020 ante la Procuraduría 201 Judicial Administrativa I para Asuntos Administrativos de Ibagué, dentro del trámite promovido por la docente GLORIA NANCY VELÁSQUEZ ORJUELA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en la cual se presentó fórmula conciliatoria por parte de la entidad demandada, que fue aceptada por la apoderada judicial del docente. 8 Ver índice 0002, documento 4_REPARTODELPROCESO_02ANEXOS(.pdf) NroActua fl 16, del expediente digital Samai. 9 Ver índice 0002, documento 4_REPARTODELPROCESO_02ANEXOS(.pdf) NroActua fl 33-41, del expediente digital Samai.

RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 15 Dicho acuerdo fue aprobado posteriormente por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué mediante providencia del 4 de diciembre de 2020, radicado 73001-33-33-009-2020-00212-00.

Así las cosas, encuentra la Sala que en el caso bajo estudio también se configura el segundo elemento, al evidenciarse que existía un acuerdo conciliatorio debidamente aprobado en contra de la entidad demandante. iii) El pago de la indemnización por parte de la entidad pública10 En cuanto al tercer elemento, se advierte que en el plenario se aportó copia de la certificación de pago de la conciliación judicial, donde se indica que, la suma de $21.115.674,00, por concepto de sanción mora por pago tardío de la cesantía parcial solicitada por la docente, quedó a disposición a partir del 06 de enero de 2021, a través del Banco BBVA Colombia S.A. Por lo tanto, con las pruebas relacionadas anteriormente, se encuentra acreditado el tercer elemento correspondiente al pago por parte de la entidad demandante y sobre los cuales no existe discusión en el sub judice. iv) La culpa grave o el dolo en la conducta del demandado.

Acreditados los anteriores presupuestos, se procede analizar el cuarto requisito indispensable para determinar la responsabilidad de los demandados, consistente en la existencia de culpa grave o dolo en la conducta de los demandados y frente al cual, el recurrente presentó su disconformidad en el escrito de alzada. Pues bien, para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio.

Es decir, se trata de una responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave. La Ley 678 de 2001 en sus artículos 5 y 6 establecen las modalidades de dolo y culpa, precisando algunas conductas en las que se presume la existencia de dolo y culpa grave, en los siguientes términos: 10 Ver índice 0002, documento 4_REPARTODELPROCESO_02ANEXOS(.pdf) NroActua fl 7, del expediente digital Samai.

RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 16 “ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.” La Corte Constitucional en sentencia C-374 del 14 de mayo de 200211 manifestó que el establecimiento de las presunciones legales de dolo y de culpa grave en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 “busca hacer efectivo el ejercicio 11 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002, criterio reiterado en términos generales en sentencia C-778 de 11 de septiembre de 2003.

RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 17 de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.”12 Además, observó la Corte en la misma providencia que, en términos generales, “los hechos en los que se fundamentan las presunciones de dolo y de culpa grave consagradas en las normas que se impugnan, se refieren a probabilidades fundadas en la experiencia que por ser razonables o verosímiles permiten deducir la existencia del hecho presumido.” Debe, entonces, el juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las anteriores nociones de título de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta.

En ese orden de ideas, con el fin de establecer si la condena se produjo por la culpa grave o dolo de los demandados, se procederá a realizar un análisis de los elementos materiales probatorios que reposan en el expediente, así: 1. Que el día 27 de noviembre de 2018 la docente Gloria Nancy Velásquez de Orjuela adscrita al Departamento del Tolima efectuó solicitud de pago de cesantías ante la Secretaría de Educación del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.13 2.

Que el 8 de enero de 2019, se remitió el expediente administrativo de cesantía parcial de la docente Velásquez de Orjuela a la doctora Carolina Damián Recaman, directora de prestaciones económicas de la Fiduprevisora.14 3. Que la fecha de radicación de la petición es el 27 de noviembre de 2018, siendo recibido por la entidad el 12 de junio de 2019 y 12 Estos propósitos quedaron consignados en la exposición de motivos al proyecto de ley que luego se convirtió en la Ley 678 de 2001, donde se justificó el régimen de presunciones contemplado en las normas impugnadas al reconocer que “el legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible.

Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz. En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró".

Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso No. 14 del 10 de febrero de 2000. Página 16. 13 Ver índice 00002, documento 4_REPARTODELPROCESO_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2, fl 42-43, 63- 64, del expediente digital Samai 14 Ver índice 00019, documento 19_RECEPCIONMEMORIAL_2023008CONTESTACION(.pdf) NroActua 19 Fl26-27, del expediente digital Samai.

RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 18 efectuándose estudio el 19 de junio de 2019 indicándose como “APROBADA”.15 4. Que el día 16 de julio de 2019 el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de las cesantías pasó al despacho del Secretario de Educación del Tolima cesantía parcial a la docente Gloria Nancy Velásquez de Orjuela.16 5.

Que el día 18 de julio de 2019 la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima por medio de la Resolución No. 4163 reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la señora Velásquez de Orjuela. 6. Que la prestación en mención le fue pagada a la docente el día 27 de septiembre de 2019 por intermedio de entidad bancaria17. 7.

Que la señora Gloria Nancy Velásquez de Orjuela el 14 de noviembre de 2019, solicitó ante la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento de la sanción por mora establecida en las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995.18 8. Que el día 4 de agosto de 2020 se efectuó acuerdo de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 201 Judicial Administrativa I Para Asuntos Administrativos de Ibagué, entre los apoderados de Gloria Nancy Velásquez de Orjuela y de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta la pretensión de la docente de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

En dicho acuerdo conciliatorio el FOMAG se comprometió a pagarle a la docente convocante la suma de $21.115.674, siendo dicho acuerdo aprobado en revisión por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué.19 9. Que el día 6 de enero de 2021 se efectuó el pago por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO 15 Ver índice 00019, documento 19_RECEPCIONMEMORIAL_2023008CONTESTACION(.pdf) NroActua 19 Fl 33-34, del expediente digital Samai. 16 Ver índice 00019, documento 19_RECEPCIONMEMORIAL_2023008CONTESTACION(.pdf) NroActua 19 Fl21, del expediente digital Samai. 17 Ver índice 00002, documento 4_REPARTODELPROCESO_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2, fl 77, del expediente digital Samai 18 Ver índice 00002, documento 4_REPARTODELPROCESO_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2, fl 83-85, del expediente digital Samai 19 Ver índice 00002, documento 4_REPARTODELPROCESO_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2, fl 31-34, del expediente digital Samai RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 19 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de la suma acordada en la antedicha conciliación.20 10.

Que el señor JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA se desempeñó como Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en el período comprendido entre el 1º de enero de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2019.21 11. Que dentro de las funciones del Secretario de Educación y en relación con el reconocimiento de las cesantías de los docentes adscritos al ente territorial Departamento del Tolima, en el No. 11 del manual de funciones se señala como tal la de “sancionar el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones sociales para cumplir con los derechos del personal docente”.22 12.

Que el señor Ismael Enrique Barrera Castellanos ocupó el cargo de profesional universitario 219 grado 04 de la oficina de prestaciones de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, entre el 1º de noviembre de 2018 al 31 de julio de 2019; que fue nombrado en el cargo de profesional universitario, código 219, grado de asignación 04 de la Administración Central Departamental del Tolima por medio del decreto No. 2616 del 12 de agosto de 2013 proferido por el gobernador del Departamento del Tolima; que se posesionó en dicho cargo el 14 de agosto de 2013.23 13.

Que, de acuerdo con certificación expedida por el profesional de la oficina de prestaciones de la Secretaría de Educación del Tolima, para el período comprendido entre el 27 de noviembre de 2018 y el 30 de julio de 2019, los servidores públicos que tuvieron relación con el trámite de reconocimiento de la cesantía parcial en cuestión fueron: “EDWIN AUGUSTO MENESES SÁNCHEZ.

En calidad de secretario de Educación conforme la Ley 91 de 1989, Decreto 1272 de 2015 y correspondió al Dr. JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA”. Igualmente, se certificó lo siguiente en relación con el trámite: 20 Ver índice 00002, documento 4_REPARTODELPROCESO_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2, fl 7, del expediente digital Samai 21 Ver índice 00002, documento 4_REPARTODELPROCESO_02ANEXOS(.pdf) NroActua 2, fl 16, del expediente digital Samai 22 Ver índice 00037, documento 39_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 37, del expediente digital Samai 23 Ver índice 00033, documento 33_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 35, del expediente digital samai RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 20 “no figura por parte del funcionario sustanciador Edwin Augusto Meneses Sánchez, situación de alerta frente a esta solicitud de trámite salvo la carga laboral que se afrontaba para la época de los hechos en el extremo de tiempo de 27 de noviembre de 2018 y 30 de julio de 2019”.24 14.

Que dentro del Departamento del Tolima se encuentra estructurado el procedimiento de “PRESTACIONES SOCIALES” dentro del Sistema Integrado de Gestión - Secretaría de Educación y Cultura, Macroproceso de “GESTIÓN DEL TALENTO HUMANO”, proceso de “MANEJO DE PRESTACIONES SOCIALES”, con el objeto de “Establecer los medios necesarios para el trámite, liquidación, reconocimiento y notificación de las prestaciones sociales y económicas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.25 En atención a lo expuesto y conforme al análisis de los elementos probatorios allegados al proceso, la Sala considera que no ha quedado acreditado que la parte demandada haya incumplido con sus deberes legales y reglamentarios en relación con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la docente Gloria Nancy Velásquez de Orjuela.

Ahora bien, se evidencia que el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de las cesantías a favor de la señora Nancy Velásquez de Orjuela, pasó al despacho del secretario de educación del Tolima el día 16 de julio de 2019, transcurriendo tan solo 02 días, para que, el señor JAIRO CARDONA BONILLA en su calidad de secretario emitiera la Resolución No. 4163 el 18 de julio del 2019, por medio del cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía parcial; es decir, durante un termino prudencial para su firma, por lo que no habría lugar a que se endilgue que su comportamiento hubiese sido negligente o falto de diligencia. De otro lado, la parte recurrente sostiene que el actuar del señor CARDONA BONILLA desconoció las funciones esenciales a su cargo, previstas en el Manual de Funciones y Competencias laborales para los Empleos de la Planta Global de Personal de la Gobernación del Departamento del Tolima– Decreto No. 1171 del 05 de agosto de 2015, 26por medio del cual se ajusta el Decreto No.0645 del 20 de mayo de 2015; entre ellas las previstas en los numerales 1 y 11, que contemplan: 24 Ver índice 00054, documento 66_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroActua 54, del expediente digital Samai. 25 Ver índice 00033, documento 33_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 35, del expediente digital samai 26 Ver índice 00037, documento 39_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 37, fl 3-16, del expediente digital Samai.

RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 21 (…) Sin embargo, si se analizan dichas funciones a la luz del trámite de reconocimiento de cesantías parciales surtido ante la entidad durante el tiempo de vinculación del Secretario de Educación Departamental, es claro que, dentro del expediente no se individualiza y menos se acredita un vínculo causal por parte del señor Cardona Bonilla y la demora en el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la docente Gloria Nancy Velásquez, pues como ya se indicó no existe prueba que el ex Secretario de Educación Departamental haya incurrido en una omisión o actuación que haya propiciado el retraso en el pago de las cesantías parciales, por lo cual no se puede concluir que su conducta haya sido gravemente culposa.

De igual forma, es necesario precisar que, en este caso tampoco se evidencia que el accionado como jefe de la secretaría de educación hubiese omitido llevar a cabo el control de la labor de los funcionarios a su cargo, de la cual hubiese derivado el pago de la sanción moratoria transada, dado que no existe sustento probatorio alguno en este sentido.

Aunado a ello, cuando la Secretaría de Educación envío el proyecto del acto administrativo reconociendo y ordenando el pago de las cesantías parciales para que la Fiduciaria, La Previsora S.A, aprobara el proyecto, aún no habían vencido los términos para el reconocimiento y pago de la prestación, siendo esta entidad la que tardó cinco (05) meses para la aprobación o no del proyecto de acto administrativo, por lo que la mora que hoy se le endilga al entonces Secretario De Educación no estaría acreditada.

En este punto se debe recordar que, para que se pueda imputar responsabilidad al agente público se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de éstas o a propósito de la prestación del servicio.

Es decir, se trata de una responsabilidad subjetiva y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave. RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 22 En consideración, al servidor público como portador de unas funciones y de una misión establecida en las normas de derecho, le es exigible todo aquello que recae en el ámbito de su competencia de conformidad con lo previsto en la Constitución Política, la ley y en el respectivo manual de funciones.

De él se esperan, en cumplimiento de sus funciones, determinadas conductas justas, en interés general y en bienestar de la comunidad, cuya defraudación compromete su responsabilidad en los distintos ámbitos exigibles en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, de conformidad con la Constitución Política los servidores públicos tienen la misión de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2); y en tal virtud, son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6); además, están al servicio del Estado y de la comunidad, debiendo ejercer sus funciones en la forma prevista en la propia Constitución, la ley y el reglamento (artículo 123).

Cumple así el servidor público una función de garante dentro de la sociedad y un comportamiento contrario y desviado suyo es reprochado con el mayor rigor por el orden social y jurídico. De ahí que, en el ámbito patrimonial, si el agente público falta inexcusablemente al cumplimiento de sus deberes y funciones, es decir, a su posición de garante en la sociedad, ocasionando con su conducta por acción u omisión dolosa o con culpa grave daños a las personas o a su patrimonio en desconocimiento de la misión y funciones que le asignan la Constitución Política y la ley, y como consecuencia de ello genera un reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado a la víctima, será responsable por su hecho anómalo y, por ende, estará obligado a reintegrar lo pagado por aquél (art. 90 C.P.).

Observa la Sala, que encontrándose probados los requisitos objetivos de la acción, no se vislumbra que existan elementos de juicio tendientes a demostrar dentro del proceso el elemento subjetivo de la misma, esto es, una conducta dolosa o gravemente culposa de la parte accionada, con ocasión a los hechos afirmados en la demanda. En efecto, al analizar la conducta de los agentes, para establecer una responsabilidad subjetiva, no se aprecia culpa grave en su actuar, pues debe indicarse que no cualquier equivocación, cualquier error de juicio, o cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad, siendo necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Así, lo señaló el Consejo de Estado en providencia de 27 de noviembre de 2006, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra, Expediente No. 30113, al señalar: RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 23 “Conforme a las anteriores definiciones, se evidencia que para el legislador no todas las conductas descuidadas de las personas deben tratarse de la misma forma, y por ello consideró necesario graduarlas, dependiendo de lo que en cada caso se pueda exigir de la actuación del individuo; en estas condiciones, la culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamiento del operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, el examen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá en culpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia o negligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún una persona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clase de culpa en materias civiles, equivale al dolo; la culpa grave o negligencia grave es descrita por la jurisprudencia alemana como “…una conducta que infringe en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido lo que, en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente' "; decir, que es a negligencia grave sería 'la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia” A su vez, la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de fecha 06 de julio de 2020, proferido dentro del proceso No. 11001-33-31-000-2008-00238-01(47738), C.P: Martín Bermúdez Muñoz, reiteró que la carga de la prueba en la acción de repetición le incumbe al demandante para poder probar que el demandado obró con dolo o culpa grave, para lo cual dijo: “La Sala confirmará la sentencia de primera instancia porque, aunque está probado en el expediente la existencia de un fallo disciplinario en el que el agente estatal demandado fue condenado disciplinariamente por los mismos hechos, dicha sanción se le impuso a título de culpa grave.

Tal decisión no estructura la presunción prevista en el numeral 4º del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 que exige que la condena disciplinaria haya sido impuesta a título de dolo. Al no encontrarse estructurada la presunción, a la entidad demandante le incumbía la carga de acreditar que el demandado obró con dolo o culpa grave y no lo hizo.

De las pruebas obrantes en el expediente se infiere que el agente estatal demandado, aunque incumplió las funciones que le correspondía desarrollar conforme con su cargo y dicho incumplimiento causó el daño por el cual fue condenada la entidad, no obró con la intención de causar daño, ni con un grado de negligencia del cual pueda deducirse esa intención.” (Negrilla y subraya fuera del texto).

De conformidad con lo esbozado por nuestro máximo órgano de cierre, la carga de la prueba le correspondía al demandante, y en el caso bajo estudio, no logró demostrar que el señor JAIRO CARDONA BONILLA hubiese actuado con dolo o culpa grave, requisito sine qua non para que sea responsable en RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 24 la presente acción de repetición, razones por las que se comparte la decisión de primera instancia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, al no existir los elementos de juicio, con base en los cuales se demuestren los presupuestos y hechos de la demanda, de manera que permita comprobar que en el asunto litigioso que fue sometido a la jurisdicción se cumple con los requisitos y presupuestos que constituyen la acción de repetición, lo que conduce, en estricto derecho, que la decisión que deba dictarse sea adversa a las pretensiones de la parte demandante. -DE LA CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA El apoderado judicial de la parte demandante, solicita, dentro de su recurso de apelación que se revoque la condena en costas impuesta por el A Quo, al considerar que no hizo un uso indebido de los recursos judiciales, puesto que el único fin que persigue es la recuperación patrimonial impuesta al Estado por el actuar injustificado de sus servidores, por lo que al buscar la protección de los intereses públicos los cuales deben prevalecer, no hay lugar a que el Estado asuma una carga adicional sin que haya razones objetivas que justifiquen dicha sanción. En este punto, es menester señalar que la Ley 1437 de 2011efectuó una integración normativa con las normas contenidas en la Ley 1564 de 2012- Código General del Proceso, especialmente los artículos 365 y 366 que establecen las reglas para la condena en costas y el trámite para su liquidación, respectivamente.

Es así, que el artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA, el cual señala lo siguiente: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” (Negrillas y subraya fuera del texto original). Así mismo, la Sección Tercera del Consejo de Estado en Providencia del 11 de octubre de 2021, dentro del proceso con radicación No. 11001-03-26-000- 2019-00011-00(63217), C.P: Fredy Ibarra Martínez, se pronunció sobre dicho artículo, para lo cual sostuvo lo siguiente: RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 25 “De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal” El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así las cosas, de acuerdo con lo señalado normativa y jurisprudencialmente, se evidencia que por regla general no hay lugar a condenar en costas cuando se ventila un interés público; sin embargo, establece como excepción que en los casos en que se presente sin fundamento legal, si podría proceder la condena en costas, escenario que no se configura en el sub judice, puesto que si bien es cierto, no se accedió a las pretensiones de la demanda esto obedeció a un tema probatorio, razón por la que se acoge los argumentos del apelante, y se revocará la condena en costas, al no ser procedente su imposición. Conforme con lo expuesto, la Sala CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2024, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, revocando el numeral segundo de la parte resolutiva, puesto que no es procedente la condena en costas en el presente asunto, atendiendo lo expuesto en esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, procedería la de condena en costas; sin embargo, se exceptúa los procesos en los que se ventile el interés público, y al tratarse un proceso repetición en los que las entidades estatales están facultadas a reclamar por sus intereses al tratarse de erario público, la Sala se abstendrá de condenar en costas.

De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2023-00008-01 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEMANDADO: JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA 26 D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia apelada de fecha 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, en la medida que negó las pretensiones en la acción de repetición instaurada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES en contra del señor JAIRO ALBERTO CARDONA BONILLA, revocando el numeral segundo de la parte resolutiva, al no ser procedente la condena en costas, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. – Sin costas.

TERCERO. - En firme este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx