13001333300820190005601 · Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintidós (2022) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-008-2019-00056-01 Accionante Edith López Linares Accionado Caja de retiro de Fuerzas Militares Tema Sustitución de asignación de retiro Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II. – PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 resuelve el recurso de apelación presentado por la señora Edith López Linares, contra la Sentencia2 de 27 de agosto de 2021 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 27 de septiembre de 20183, la señora Edith López Linares, actuando mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de retiro de Fuerzas Militares (en adelante, CREMIL), con el propósito de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro y se ordenó el pago de los haberes dejados de cobrar del suboficial primero Luis Enrique Silva Galindo (q.e.p.d). 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones4: “PRIMERA. Que se declare la nulidad total de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 2082 del 26 de junio de 2003, el contenido en la Resolución No. 3354 del 8 de octubre de 2003 que resolvió el recurso de reposición y el contenido en el consecutivo No. 2018-51617 del 18 de mayo de 2018, por la cual se niega el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro y se ordenó el pago de los haberes dejados de cobrar por el señor oficial primero Luis Enrique Silva Galindo.

Segunda: que se condene a la demandada a título de restablecimiento al (i) reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del señor Luis Enrique Silva Galindo, como cónyuge supérstite de la señora Edith López Linares, (ii) el pago de las mesadas pensionales al 100% dejadas de percibir desde el 12 de septiembre de 1999 y;

(iii) que todos los pagos se realicen debidamente actualizados e indexados con los justes de ley, desde la fecha del fallecimiento del titular de la asignación de retiro, hasta el día que se produzca efectivamente le pago. 4. La parte accionante narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes5: 5. 1) CREMIL reconoció y ordenó el pago de una asignación de retiro al suboficial Luis Enrique Silva Galindo (q.e.p.d) a partir del 1 de octubre de 1964. 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del ACUERDO PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Folios 259-272 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 3 Folio 37.

Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 4 Folios 26-27. Expediente Digital / Archivo “1300133330082019-00056-01” 5 Folios 28-29 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-008-2019-00056-01 DEMANDANTE Edith López linares DEMANDADO Caja de retiro de Fuerzas Militares -- CREMIL DECISIÓN CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por medio la cual se negaron las pretensiones de la demanda PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 6.

(2) El señor Luis Enrique Silva Galindo (q.e.p.d), contrajo matrimonio con Edith López Linares el 2 de septiembre de 1956, y de dicha unión nacieron 5 hijos; sin embargo, de forma paralela tuvo una relación con la señora Mery López Linares, quien hoy goza de la asignación de sustitución de retiro. 7. (3) El señor Silva Galindo falleció en septiembre de 1999, y posterior a este suceso la demandante solicitó la sustitución de la asignación de retiro, la cual fue negada a través de los actos administrativos de los que se procura su nulidad. 3.2.

Posición de la parte demandada6 8. CREMIL contestó la demanda señalando que quien pretende la sustitución de la asignación de retiro debe demostrar haber hecho vida marital con el causante y haber convivido con éste no menos de 5 años continuos inmediatamente anterior a su muerte, de acuerdo al artículo 3 de la Ley 933 de 2004, circunstancia que no se acreditó por la demandante. 3.3.

Sentencia de primera instancia 9. Mediante Sentencia de 27 de agosto de 7, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) de conformidad con la Sentencia T-090 de 1993, no basta alegar que existe vínculo matrimonial no disuelto, por cuanto el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre cónyuge supérstite y compañera permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes;

(2) el 10 de noviembre de 1995, el fallecido en una declaración extraprocesal, manifestó ser separado, y conviviendo en unión libre con la señora Mery López Linares, en la ciudad de Armenia, que dicha persona dependía económicamente de él, y reconociendo su convivencia con la mencionada por 18 años; y (3) no se probó que a la demandante le asistía el derecho. 3.4.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 10. La parte demandante presentó recurso de apelación8 contra de la sentencia de primera instancia, solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: (1) la condición del señor Silva respecto a su cónyuge y su relación extramatrimonial, es un hecho notorio, y por lo tanto no requiere ser probado; en iguales condiciones resulta el hecho de que la señora Edith López dependía económicamente del difunto, pues consta en la hoja de servicios de CREMIL;

(2) la señora Edith López y su hermana Mery López, sostuvieron una relación simultánea con el difunto, en consecuencia debe aplicarse la normatividad vigente al momento de su deceso, Ley 447 de 1998 y; (3) de acuerdo al testimonio del señor Carlos Olmedo Llanos “el suboficial residía en la ciudad de Armenia puesto que era el propietario de una panadería en todo el centro de la ciudad y era atendida por él mismo, además, 6 Folios 112 – 120.

Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 7 Folios 259 - 272, Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 8 Folios 281 – 285. Expediente Digital / Archivo “1300133330082019-00056-01” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-008-2019-00056-01 DEMANDANTE Edith López linares DEMANDADO Caja de retiro de Fuerzas Militares -- CREMIL DECISIÓN CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por medio la cual se negaron las pretensiones de la demanda PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 pertenecía a la Asociación de suboficiales en la cual era un líder de dicha asociación, es por eso que compartió su tiempo entre las dos ciudades Cali y Armenia”. 11.

Por Auto de 27 de enero de 20229, este Despacho admitió la apelación interpuesta por la parte demandante; la demandada no rindió alegatos dentro del presente trámite y no hubo pronunciamiento del Ministerio Público10. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 12. Agotadas las etapas procesales propias de esta instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, se procede a decidir la controversia suscitada entre las partes.

V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas. 5.1.

Competencia 13. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.

Síntesis de la controversia y problema jurídico de instancia 14. La parte demandante solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 3354 del 8 de octubre de 2003 y en el Oficio consecutivo No. 2018-51617 del 18 de mayo de 2018; a través de los cuales se resolvió el recurso de reposición y se negó la sustitución de asignación de retiro reclamada por la demandante, y en consecuencia se le reconozca dicha prestación. 15.

En su defensa, CREMIL alegó la legalidad de las resoluciones, al haber sido motivadas conforme a la legislación aplicable, y encontrar que la demandante no probó los requisitos exigidos por el artículo 3 de la Ley 933 de 2004, en relación con la convivencia de mínimo 5 años anteriores a la muerte de quien se pretende sea sustituida la asignación de retiro. 16.

El A quo negó las pretensiones de la demanda considerando que no se probó la existencia del compromiso, apoyo afectivo y comprensión mutua entre la demandante y el occiso, pues no basta alegar la existencia del vínculo matrimonial no disuelto, por cuanto el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera permanente es la condición ya mencionada. 17.

De conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso (en adelante, CGP), dado que en el presente caso la sentencia de primera instancia fue apelada únicamente por la parte demandante, la Sala se pronunciará solamente sobre los argumentos expuestos por este, razón por la cual, el problema 9Folio 293-294 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 10 Folio 308 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” / Informe secretarial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-008-2019-00056-01 DEMANDANTE Edith López linares DEMANDADO Caja de retiro de Fuerzas Militares -- CREMIL DECISIÓN CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por medio la cual se negaron las pretensiones de la demanda PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 jurídico a resolver se circunscribe a determinar si es procedente reconocer a la demandante, en su condición de cónyuge sobreviviente, la sustitución de la asignación de retiro del suboficial Luis Enrique Silva Galindo (q.e.p.d), de conformidad con lo expuesto en el artículo 9 de la Ley 447 de 1998. 5.3.

Tesis de la Sala 18. La Sala confirmará la sentencia recurrida, y sostendrá la tesis de que revisados los argumentos planteados en la sentencia de primera instancia y la apelación suscrita por la CREMIL, evidenció que los razonamientos utilizados para establecer la decisión respecto se encuentran conforme a derecho. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 19.

Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto. 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 20. La seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley11. 21.

El legislador previó la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y evitar que su deceso se traduzca en un cambio importante de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. 22.

También estableció la Ley 100 de 1993, quienes son los beneficiarios y de acuerdo a ellos establece los requisitos para que se acceda al reconocimiento prestacional, en los siguientes términos: 23. Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). c) Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 11 Artículo 48 Constitución Política TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-008-2019-00056-01 DEMANDANTE Edith López linares DEMANDADO Caja de retiro de Fuerzas Militares -- CREMIL DECISIÓN CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por medio la cual se negaron las pretensiones de la demanda PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 d) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. 24. Sobre el particular, el artículo precitado también manifiesta que: “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]». (Subrayas y negrilla fuera de texto). 25. La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma en la sentencia C-336 de 201412, en la cual determinó que el precepto en comento no violaba el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos, dado que la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante y la última compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes.

A este respecto se retomó la jurisprudencia constitucional que indica la diferenciación existente entre el matrimonio y la unión marital de hecho. 26. En esa oportunidad la Corte explicó que es constitucionalmente justificada la medida adoptada «en tanto que ambos beneficiarios -compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio»13 27. También manifestó que tal situación se daba en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.

En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la del cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. 28. Ahora bien, para Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia esa disposición busca dar la protección a quien acompañó al pensionado, y quien le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial hasta el momento de su muerte, pese a estar separados de hecho, siempre que la convivencia se haya dado por lo 12 Corte Constitucional.

Sentencia del 4 de junio de 2014. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Referencia expediente: D-9910. 13 sentencia C-1035 de 2008 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-008-2019-00056-01 DEMANDANTE Edith López linares DEMANDADO Caja de retiro de Fuerzas Militares -- CREMIL DECISIÓN CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por medio la cual se negaron las pretensiones de la demanda PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 menos durante 5 años, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época, sin embargo aclaró: 29.

La Corporación precitada también manifestó que “tal interpretación debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho”. 30.

Esa medida, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social. 31.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época. 14 32.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos. 33.

La Corte Constitucional ha considerado que en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, de acuerdo al tiempo convivido. Esto dijo esa Corporación15: “A partir de la jurisprudencia constitucional precitada, es posible concluir, primero, que se encuentra justificado, en el caso de simultaneidad de reclamaciones por parte de un compañero permanente y un cónyuge que no convivió los últimos años con el causante, pero con quien existe una sociedad anterior conyugal no disuelta, que se proceda al reconocimiento de la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido y, segundo, que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio de amparo, cuando se advierte que la suspensión de la sustitución pensional ocasiona la vulneración de derechos fundamentales, especialmente, de personas que gozan de una protección constitucional reforzada y, se constata que existe duda respecto del cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión” 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 24 de enero de 2012, rad. 41637. 15 Sentencia T- 164 de 2016.

Magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-008-2019-00056-01 DEMANDANTE Edith López linares DEMANDADO Caja de retiro de Fuerzas Militares -- CREMIL DECISIÓN CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por medio la cual se negaron las pretensiones de la demanda PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 34.

La Subsección de la Corte Constitucional, resalta además la valiosa conclusión a que arribó la Corte Suprema de Justicia16, según la cual, carecería de todo sentido que de una parte el legislador consagrara un derecho para quien «mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho», se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante, cuando la separación de hecho significa que no hay convivencia. 35.

A la anterior precisión se podría sumar, que siendo la sociedad conyugal uno de los efectos patrimoniales del matrimonio, que al no liquidarse impide la conformación de la sociedad patrimonial con el compañero(a) permanente, no pueden desconocerse sus efectos jurídicos al momento de la reclamación del reconocimiento de la sustitución pensional, en particular, cuando el cónyuge separado de hecho demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, sentido en el que debe interpretarse el inciso final del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 5.5.1.

Regulación especial de la sustitución de la asignación de retiro, vigente al momento del deceso del causante 36. Entre los regímenes exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 199317, permitió la creación de regímenes especiales en materia de seguridad social para atender las condiciones exclusivas de los mismos18. En el caso de las Fuerzas Militares, su régimen ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 de 199419 y el Decreto 4433 de 200420.

En este último cuerpo normativo se estableció la «sustitución de la asignación de retiro» como equivalente de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, previstas en el régimen general de pensiones. 37. El orden y la proporción en que recibirán los beneficiarios la sustitución de la asignación de retiro, se encuentra dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: «Parágrafo 2°.

Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral, en fallo CSJ SL, 29 de noviembre de 2008, rad. 32393 17 Constitución (literal e), numeral 19, artículo 150. 18 Sentencia C-835/02, (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) 19 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 20 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-008-2019-00056-01 DEMANDANTE Edith López linares DEMANDADO Caja de retiro de Fuerzas Militares -- CREMIL DECISIÓN CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por medio la cual se negaron las pretensiones de la demanda PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.» (Subraya fuera de texto) 38. Ahora bien, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, como son: «[…]Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho» (Negrilla fuera de texto). 39.

Como se aprecia, la citada disposición incluye una causal de pérdida del derecho de acceso al reconocimiento de sustitución de la asignación de retiro, que va más allá de las previsiones establecidas por el régimen general, que permitió al (a) cónyuge supérstite separado (a) de hecho ser beneficiario (a) de la citada prestación cuando demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo. 5.5.2.

Aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad en los regímenes pensionales especiales. 40. El Consejo de Estado21 señaló que los regímenes pensionales especiales encuentran limitantes impuestas en virtud de la aplicación de principios superiores como la favorabilidad e igualdad. 41. El primero de ellos debe utilizarse en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso. 42.

En la citada decisión judicial se indicó que para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: -La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad. 21 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia de unificación 30 de mayo de 2019, Rad No. 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602- 2016), TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-008-2019-00056-01 DEMANDANTE Edith López linares DEMANDADO Caja de retiro de Fuerzas Militares -- CREMIL DECISIÓN CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por medio la cual se negaron las pretensiones de la demanda PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 43.

Puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable. 44. En lo referente al principio de igualdad en materia pensional la citada decisión judicial de unificación recordó que tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado han admitido que la existencia de regímenes especiales que ofrezcan un nivel de protección igual o superior al previsto por el general no vulnera el derecho a la igualdad y que dicho tratamiento diferenciado no resulta discriminatorio sino que favorece a sus destinatarios22 45.

Por esto, quienes se encuentran beneficiados por aquellos regímenes especiales, en principio, deben acogerse en su totalidad a estos pues, aunque existan algunas prestaciones que no resulten tan favorables, es posible que estén contempladas otras disposiciones que permitan compensar ese tratamiento con otros beneficios. No obstante advirtió han advertido las Altas Cortes que: “Es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general23, pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneficiosa que la prevista para el resto de la población. Tal discriminación se configura si se dan los siguientes presupuestos: (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social”. 46.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que pueda (sic) concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente. 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas: al expediente fueron allegados las siguientes pruebas relevantes: 47. (1) Resolución identificada con el consecutivo No. 2018-51617 del 18 de mayo de 2018; a través de la cual la CREMIL negó la sustitución de asignación de retiro a la señora Edith López24 48. (2) Solicitud de sustitución de asignación de retiro del causante Luis Enrique Silva (q.e.p.d)25 49.

(3) Acta de matrimonio de la Arquidiócesis de Ibagué, donde se manifiesta que la señora Edith López y el señor Luis Enrique Silva (q.e.p.d) contrajeron matrimonio el 10 de abril de 198726 22 Ver, entre otras, sentencia de la Corte Constitucional C-461 de 1995 y providencia de la Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2017, radicación: 170012333000201300133 01 (0274-2014), actor: Mía Gladys Toro de Ramírez. 23 Ibídem 24 Folio 4-5 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 25 Folio 6-10 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 26 Folio 11 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01”

4. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-008-2019-00056-01 DEMANDANTE Edith López linares DEMANDADO Caja de retiro de Fuerzas Militares -- CREMIL DECISIÓN CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por medio la cual se negaron las pretensiones de la demanda PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 50.

(4) Registro civil de nacimiento de Luis Orlando Silva Galindo, con NUIP 14.223.318; hijo de la señora Edith López y el señor Luis Silva (q.e.p.d) 51. (5) Declaración de reconocimiento de paternidad de Zoraya Silva López, realizada por el señor Luis Silva (q.e.p.d), en el año 196527 52. (6) Resolución No. 291 del 14 de agosto 1964, a través de la cual la CREMIL, le reconoce al causante, la asignación de retiro28 53.

(7) Hoja de servicios navales militares del señor Luis Silva Galindo (q.e.p.d), donde se manifiesta que está casado con la señora Edith López, tiene 3 hijos y vive en la ciudad de Ibagué.29, 54. (8) Testimonio ante Notaría 14 del circuito de Cali con fines procesales de los señores Carlos Olmedo llanos Arana, Rosa María Bernal Castro y Mailer Marloc Estrada Serna donde manifiesta haber conocido al señor Luis Silva (q.e.p.d), manifestado que era su vecino, que el difunto estuvo casado con la demandante y tuvieron 5 hijos, que falleció en la ciudad de armenia en 1999, que el difunto vivia en armenia pero que frecuentemente visitaba a su familia, especialmente en diciembre y semana santa.30 55.

(9) Respuesta a solicitud de reconocimiento de sustitución de asignación de retiro, identificada con el No. 20263129, donde le comunican que dicho asunto ya fue resulto por la CREMIL y recurrido por la solicitante y de tal recurso también se realizó pronunciamiento, así que se encuentra decantado y resuelta la negativa de sustitución de asignación de retiro en relación a la señora Edith López.31 56.

(10)Declaración extraprocesal de la señora Edith López, donde manifiesta que se dedica al hogar y que dependía económicamente de dos de sus hijas, sin embargo estas quedaron desempleadas razón por la cual no tiene sustento económico por lo que solicita la sustitución de asignación de retiro de su esposo fallecido32 57. (11)Resolución No. 3354 de 2003, a través del cual se confirma la resolución No. 2082 del 26 de junio de 2003, emitida por la Caja de Retiro33 58.

(12)Certificado de última unidad laboral del señor Luis Silva (q.e.p.d)34 59. (13)Recurso de reposición contra el decreto 2080 de 2003, el cual negó el reconocimiento de la asignación de retiro a la señora Edith López35 60. (14) Resolución 2080 de 2003, a raves de la cual se niega la solicitud de asignación de retiro realizada por la señora Edith López36 27 Folio 13 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 28 Folio 14-15 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 29 Folio 16-19 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 30 Folio 20-25 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 31 Folio 4-5 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 32 Folio 83 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 33 Folio 87-90 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 34 Folio 47 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 35 Folio 91-92 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 36 Folio 93-96 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01”

(15) Resolución No. 4226 de 1999, a través de la cual se ordena cancelar los haberes dejados de recibir por el señor Silva a la señora Mery López de Cantor37 62. (16) Declaraciones extraprocesales de los señores Alberto Muñoz Álvarez y Fabio Guzmán García a través de la cual manifiestan haber conocido al señor Luis Silva (q.e.p.d) y a su esposa Edith López, de los cuales no saben si continúan casados sin embargo dan fe de su separación de hecho y de la relación de compañeros permanentes que llevaban el señor Silva y la señora Mery López38 63.

(17) Comunicación 1481 del 19 de enero de 1996, mediante la que se le informa al señor Silva, de la inclusión de su compañera permanente al servicio médico asistencial del que goza por su vínculo con la Armada Nacional.39 64. (18) Comunicación 1480 del 19 de enero de 1996, mediante la que se le informa a la señora Edith López, que si bien existe una separación de hecho entre esta última y el señor Luis Silva, situación que le impide seguir vinculada al servicio de salud como beneficiaria de su esposo, puede continuar vinculada al sistema de salud siempre que ella asuma los costos de La Unidad e pago especial.40 65.

(19) Declaración extraprocesal del señor Luis Silva Galindo del 10 de noviembre de 1995, ante el notario cuarto del circuito de Armenia, donde manifiesta que convive en unión libre desde hace más de 18 años con la señora Mery López y que esta depende económicamente de él.41 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico aplicable 66.

Del presente asunto quedó probado que la demandante contrajo matrimonio con el señor Luis Silva (q.e.p.d); que éste estuvo vinculado a la Armada Nacional como suboficial hasta 1964, razón por la cual CREMIL le concedió una asignación de retiro correspondiente al 78% del sueldo recibido hasta su muerte. 67. Existió una convivencia en unión libre entre el señor Luis Silva (q.e.p.d) y la señora Mery López, razón por la cual el titular del derecho de asignación de retiro vinculó a su compañera permanente al sistema de salud y que esta circunstancia en compás con las declaraciones extraprocesales aportadas por el mismo señor Silva ante la CREMIL para solicitar la afiliación al sistema de salud a su compañera permanente, fue la que dio lugar a que la Caja de Retiro resolviera a favor de la señora Mery López la sustitución de dicha asignación. 68.

Si bien la ley y la jurisprudencia han procurado el reconocimiento de los derechos a que pueda tener lugar cuando en una relación existen los extremos de compañera permanente y cónyuge supérstite, tales posturas no pueden ser resueltas de manera indistinta sobre una u otra, pues debe analizarse la situación particular desde el análisis realizado por las altas cortes al respecto, y las condiciones que se han establecido para la aplicación de una u otra regulación normativa. 37 Folio 99-100 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 38 Folio 101-102 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 39 Folio 102 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 40 Folio 102 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” 41 Folio 107 Expediente Digital / archivo “1300133330082019-00056-01” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-008-2019-00056-01 DEMANDANTE Edith López linares DEMANDADO Caja de retiro de Fuerzas Militares -- CREMIL DECISIÓN CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por medio la cual se negaron las pretensiones de la demanda PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 69.

En ese sentido, la Sala trae a colación que la parte recurrente dentro de este asunto solicita la aplicación de la Ley 477 de 1998 “por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, particularmente porque dicha norma manifiesta que: “El cónyuge sobreviviente no tiene el derecho al otorgamiento de la pensión cuando en el momento del deceso del Oficial o Suboficial exista separación judicial o extrajudicial de cuerpos o no hiciere vida en común con él, excepto cuando los hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida común, se hubieren causado sin culpa del cónyuge supérstite”. 70.

Además, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y que fueron aportadas por CREMIL, el causante desde el año 1995 solicitó el carnet de servicios médicos asistenciales para la señora Mery López el cual fue concedido, y a su vez se le comunicó a la señora Edith tal situación y se le solicitó informar las causas de la separación con el causante, información que no fue allegada al expediente administrativo de la CREMIL. 71.

Sin embargo, no se aportó prueba siquiera sumaria de la causa de la separación y si bien los hechos alegados por la recurrente denominados afirmaciones indefinidas y hechos notorios, que de acuerdo a lo expuesto en el recurso de apelación la razón de la separación del matrimonio entre la señora Edith y el señor Luis Enrique (q.e.p.d), fue que este último inicio una relación extramatrimonial con su hermana Mery López Linares, no se demostró siquiera el parentesco entre ambas, lo cual es verificable con las partidas de bautismo o registro civil de nacimiento, según sea el caso y no basta la mera mención de la situación para tomarla por cierta y tampoco resulta apropiado invertir la carga de la prueba en tal condición. 72.

Existe también en el expediente, una declaración extraprocesal del señor Luis Silva (q.e.p.d)del 10 de noviembre de 1995, donde manifestó convivir en unión libre con la señora Mery López desde hace dieciocho años, señalando que su compañera permanente dependía económicamente de él; es decir, que desde 1995 la señora Edith López tuvo conocimiento de los trámites que se adelantaron en la CREMIL a favor de la señora Mery López y solo hasta 2003 se presentó ante la Caja de Retiros solicitando la sustitución de la asignación del causante. 73.

Ahora bien, la Sala destaca que si bien reposan en el expediente declaraciones extraprocesales rendidas por la parte actora y por los señores Carlos Olmedo llanos Arana, Rosa María Bernal Castro y Mailer Marloc Estrada Serna, al momento de surtirse la ratificación de sus declaraciones, las mismas resultaron imprecisas y contradictorias, restándoles el mérito probatorio pretendido. 74.

En efecto, de las mismas no se pudo concluir, por lo menos la convivencia entre la demandante y el fallecido, o que por los menos éstos hayan tenido algún tipo de relación con posterioridad a su separación de cuerpos. 75. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia emitida por el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2022 SALA DE DECISIÓN No. 006 MEDIO DE CONTROL Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-008-2019-00056-01 DEMANDANTE Edith López linares DEMANDADO Caja de retiro de Fuerzas Militares -- CREMIL DECISIÓN CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por medio la cual se negaron las pretensiones de la demanda PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 5.7.

De la condena en costas 76. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del Código General del Proceso, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. 77. En ese sentido, habiendo sido resuelto de forma desfavorable el recurso de apelación de la parte demandada en el presente asunto, se encuentra procedente la condena en costas en segunda instancia, en la modalidad de gastos del proceso y agencias en derecho, a favor de la parte demandante, condena que deberá ser liquidada por la Secretaría del Juzgado de Primera Instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, y teniendo en cuentas los siguientes factores: (i) el trámite del recurso, (ii) la naturaleza del proceso y (iii) la gestión de la parte demandada.

VI.– DECISIÓN 78. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de agosto de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.

TERCERO: CONDENAR en costas procesales en segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de origen, dando aplicación a los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.