73001-23-33-005-2018-00101-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO TEMA: Venta Voluntaria Porción de Predio para la Ejecución del Proyecto Vial Girardot – Ibagué - Cajamarca ANTECEDENTES La señora LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación del señor JORGE LUIS LOZANO ROCHA, actuando a través de apoderado judicial, formulan el presente medio de control de REPARACIÓN DIRECTA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE, EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, LA CONCESIONARIA SAN RAFAEL, también llamada en garantía y las aseguradoras COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A y COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A (Llamadas en garantía), para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “PRIMERA: Que se declare que la NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE – INVÍAS – ANI – CONCESIÓN SAN RAFAEL, es responsable de los perjuicios materiales, patrimoniales y extrapatrimoniales causados a la señora ADELA LEONOR LOZANO ROCHA, por las afectaciones en los lotes 1 y 2 que quedaron como remanentes luego de que con Concesionaria San Rafael, en el proyecto Girardot – Ibagué – Cajamarca la variante Ibagué – Bogotá a la altura de Gualanday realizó la negociación y posterior venta de una porción del predio identificado internamente con el CGIG 351 cuyo folio de Matrícula Inmobiliaria 350-216883 ubicado en el Alto de Gualanday Municipio de Ibagué – Tolima, en fecha 31 de octubre de 2015 GIC IB 201501167, lotes que a la fecha no pueden ser utilizados para las actividades que históricamente habían sido usados, como consecuencia de las actividades de la Concesionaria San Rafael.

SEGUNDO: Que, como consecuencia del anterior, a título del medio de control de reparación directa, a favor de la convocante, reconstruyan o EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 2 se realicen las correspondientes vías de acceso vehicular y peatonal, conexión a servicios de agua, y luz para la cerca eléctrica, además de la instalación de las cercas divisorias al Lote remanente 2, y que se le compre el lote remanente 1, ambos de propiedad de la señora ADELA LEONOR LOZANO ROCHA y que le quedaron a la Sra. ADELA LEONOR LOZANO ROCHA con posterioridad a la venta de una porción del predio identificado internamente con el CGIG 351 cuyo folio de matrícula inmobiliaria 350-216883 ubicado en el Alto de Gualanday Municipio de Ibagué – Tolima, en fecha 31 de octubre de 2015 GIC IB 201501167, o en caso contrario que se garantice por parte de la Concesión San Rafael el acceso vehicular correspondiente de una manera técnica adecuada y con las características que permitan el transporte de semovientes.

Así como también, se reconozca los perjuicios patrimoniales generados durante los dos años desde la referida venta, tiempo que esta situación fue generada y hasta cuando sean reparadas las condiciones que dieron lugar a la afectación de mi representada.

TERCERO: Que se reinstale el portón de propiedad de mi poderdante en la entrada del lote 2, este se encontraba ubicado en el lote contiguo, donde se encontraba el ingreso a los lotes Uno de propiedad de mi prohijada y el otro, fue adquirido por la Concesionaria a su hermano Nicolás Lozano Rocha.

CUARTO: Que se garantice la servidumbre para el ingreso, uso, goce y disfrute del lote 2 y para el libre ingreso y tránsito a las antenas de comunicación ubicadas en este terreno.

QUINTO: Que se vuelvan a instalar las cercas y cercas divisorias, postes de cemento, desagües, conexiones de agua y luz, portón de ingreso, elementos todos con los que contaba el Lote inicial que dio origen a la negociación y posterior contrato de venta de una porción del predio identificado internamente con el CGIG 351 cuyo Folio de Matrícula Inmobiliaria 350-216883 ubicado en el Alto de Gualanday Municipio de Ibagué – Tolima, en fecha 31 de octubre de 2015 (…), o que en caso de poder restaurar lo anterior, se compre a mi representada la porción del lote 2 que resulte restante del terreno arrendado que ocupan las antenas de empresas de telecomunicaciones, aproximadamente 145 m2, extensiones que a la señora LEONOR ADELA LOZANO ROCHA le interesa conservar bajo su propiedad”.

Las anteriores pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos:

HECHOS 1. Entre la Sra. LEONOR ADELA LOZANO ROCHA identificada con la Cédula de Ciudadanía No38.233.618 de Ibagué Tolima, debió celebrar y firmar contrato de venta de una porción del predio identificado EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 3 internamente con el CGIG 351 cuyo folio de matrícula inmobiliaria 350- 216883 ubicado en el alto de gualanday municipio de Ibagué Tolima, en fecha 31 de octubre de 2015 GIC IB 201501167 objeto de contrato que efectivamente se cumplió, para concluir el proceso de enajenación voluntaria al que fue sometida la Sra. Leonor Adela Lozano Rocha en consideración a que sus predios fueron requeridos para la ejecución del Proyecto Vial GIRARDOT-IBAGUÉ-CAJAMARCA tal como consta en la escritura pública 3154 celebrada el 29 de diciembre de 2015 en la Notaría Cuarta del Circulo de Ibagué (lo afirmado consta a folio 75). 2.

Mediante oficio fechado de 12/11/2015 se informó a la Concesionaria San Rafael mediante oficio que el terreno, aclarando que el terreno negociado era para uso de agricultura y ganadería, que dentro de este predio había un terreno 144 Mts2 arrendado a la empresa Colombia Móvil TIGO desde el año 2003, también que el predio se encontraba afectado con una servidumbre para las líneas de conducción eléctrica y de servicios de un acueducto de carácter comunal propio para la finca Los Cauchos, La Victoria y demás predios que se desprendieron de la división material del predio de mayor extensión, igualmente están las servidumbres para los arrendatarios de la extensión donde se encuentran ubicadas las antenas de comunicación de las empresas Celumovil hoy Movistar y Tigo actualmente ATC.

Mi representada no está interesada en vender este segmento del predio, donde se encuentran ubicadas las antenas. 3. Con fecha de 23/11/2015 la concesión citó a la Sra. LEONOR ADELA LOZANO ROCHA para la notificación de la oferta de compra por parte de la Concesionaria San Rafael a nombre de la Agencia Nacional de Aprendizaje ANI antes INCO, firmada por el Sr. Ezequiel Romero Gerente de la Concesionaria San Rafael.

Esta negociación se realizó por la compra de una extensión de 13.701, 74 Mts2 por valor de $199.189.856, 10 Mts2, siendo pagado el metro cuadrado a razón de $13.915 de conformidad como consta a folios 147 (valor del terreno final). 4. Posteriormente el 30/11/2015 la Sra. Leonor Adela le envió algunas observaciones bajo la radicación SRI2026, en este solicitó que se incluyera la compra de los Lotes remanentes ya que es imposible el ingreso a ellos. 5.

El 17/12/2015 fue citada mi representada para la firma de la escritura de compraventa de la Agencia Nacional de Infraestructura ANI para realizar la firma en la Notaria Cuarta del Circulo de Ibagué. A partir de este momento fue entregado el terreno para que empezaran las obras y excavaciones. 6. Para el 27/01/2016 mediante oficio GC201600104, la Concesionaria San Rafael responde que con la escritura pública 3154 del 29 de diciembre de 2015, se solicitó a Planeación Municipal de Ibagué el EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 4 Certificado de no desarrollabilidad de la zona equivalente a los 36.559,59 Mts2 Lote 1, quedando en escritura como parte del remanente. 7. ΕΙ 01/06/2016 la Concesión San Rafael envía a la Secretaría de Planeación Municipal de Ibagué la solicitud de no desarrollabilidad del predio.

Solicitud que se volvió a presentar el 31/08/2016, siendo esta vez respondida por la Secretaria de Planeación Municipal de Ibagué el 9 de septiembre de 2016 donde reiteran que el área no es desarrollable. Como se indica en el numeral anterior esta declaratoria afecta sustancialmente el patrimonio de mi poderdante. Lo anterior fue realizado en virtud de la insistencia de la Sra. Adela en que se le diera solución a sus solicitudes de adecuación de los lotes y reinstalación de los servicios públicos.

Esta Certificación de no desarrollabilidad afecta patrimonialmente a mi poderdante quien ha quedado con un lote que por su extensión en la actualidad ostenta un valor de $511.834.260, si se tienen en cuenta que para esta época el valor del metro cuadrado se encuentra alrededor de los $14.000. 8. Durante todo este tiempo la Sra. LEONOR ADELA LOZANO ROCHA ha sostenido conversaciones y reuniones ya sea vía telefónica o en las oficinas de la Concesionaria San Rafael ubicadas en el Alto de Gualanday con el equipo de Ingenieros y con la Jurídica Dra. Adriana Osorio, siendo tema recurrente la compra por parte de esta entidad de los Lotes remanentes.

En vista de que no había solución, y mi poderdante solo recibió evasivas, envió un Derecho de Petición al Sr. Ezequiel Romero Gerente de la Concesión, con copia al Sr. Luis Fernando Andrade presidente de la ANI y copia a la Dra. Adriana Osorio Coordinadora Predial y Legal de la Concesión San Rafael radicada en fecha de 16/01/2017. Siendo este respondido por la Dra. Adriana Osorio el 21/02/2017 sin embargo no fue expuesta solución alguna, asi como tampoco fue remitida la respuesta a ninguno de los copiados en el Derecho de Petición. 9.

Al no contar la Sra. LEONOR ADELA con una respuesta y/o solución de fondo, y con el objetivo de encontrar una solución eficaz, nuevamente presentó Derecho de Petición el 2/05/2017 esta vez con Copia también a los interventores tanto en Bogotá como en Ibagué, y a la ANI dirigida al Dr. Andrade. 10. Desde la entrega del terreno a la fecha ya han pasado dos años, la Concesionaria San Rafael ha adelantado obras, han realizado todas sus actividades y no responden, ni solucionan los problemas de vías de acceso peatonal y vehicular, cercas, agua y los demás descritos, que generó las actividades de la Concesionaria San Rafael en los lotes remanentes 1 y 2 propiedad de mi representada.

Estas situaciones como ya se indicó generan desmedro patrimonial a mi prohijada, pues no puede acceder a su propiedad, no puede usarla, gozar de ella y tampoco usufructuarla, de EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 5 tal modo que el Lote 1 no tiene posibilidad de ingreso alguna ni vehicular, ni peatonal, y el Lote 2 también se encuentra enmontado porque por todas estas problemáticas no se ha podido volver a ingresar el ganado que en otra época se pastoreaba en el terreno, hay carencia de agua, las cercas fueron dañadas por las obras de la Concesionaria y para poder ingresar ganado se tendría que cerrar la vía panamericana a la altura de Gualanday, en la vía Ibagué Bogotá o bien trasladar el ganado en camiones, generando esto un costo mayor que el beneficio que puede percibirse, por tanto estos lotes 1 y 2 no han podido seguir siendo usufructuados.

Como se demuestra con el acervo probatorio, mi representada se ha visto afectada patrimonial y materialmente por las obras de la Concesionaria San Rafael con posterioridad de la venta de una porción del predio identificado internamente con el CGIG 351 cuyo Folio de Matricula Inmobiliaria 350-216883 ubicado en el Alto de Gualanday Municipio de Ibagué Tolima, en fecha 31 de octubre de 2015 GIC IB 201501167.

Toda vez que en ejercicio de la actividad estatal desarrollada por la Concesionaria el terreno que en otrora contaba con servicios de públicos de energía eléctrica, acueducto veredal y aljibes, en los cuales se desarrollaba una actividad económica consolidada en el nivel agrícola, pastoreo ganadería, tal como se observa en la tabla a folio 137.

Pues al dividir la Concesionaria San Rafael el terreno no restableció cercas, servicios de agua o luz ni vías de acceso, dejando solo dos Lotes remanentes con un barranco que supera por mucho los 10 Mts de altura separados a su vez por la carretera, impidiendo a mi poderdante desarrollar libre y tranquilamente el ejercicio de su propiedad o usufructuario.

Por lo anteriormente expuesto, le asiste a la Sra. ADELA LEONOR LOZANO ROCHA el derecho a ser remediada su actual situación mediante la modalidad de Reparación Directa. Ya que en virtud del proceso de enajenación voluntaria (consta a folio 75) la Sra. Leonor Adela Lozano Rocha tuvo que vender una porción de su terreno, quedando con dos lotes remanentes, que desde ese momento no ha podido utilizar como históricamente lo venía haciendo.

Siendo procedente por parte de la Concesionaria San Rafael la compra del Lote 1 que no puede ser usar o gozar habida cuenta del estado en que lo ha dejado la Concesionaria San Rafael en el ejercicio de sus actividades que fueron contratados por el Estado que hoy en día se tiene como NO DESARROLLABLE, criterio que ha sido reiterado por la Secretaría de Planeación Municipal de Ibagué (consta a folio 160, 161 y 162) y el reacondicionamiento del Lote 2 que a la fecha no se ha podido utilizar plenamente y solo se percibe por él, el arrendamiento producto de dos antenas que se encuentran allí instaladas, pero su actividad económica de pastoreo de ganado no ha podido seguirse desarrollando, así las cosas se requieren que la Concesionaria San Rafael proceda a la compra del Lote 1 y adecuación de servicios, vía de ingreso y reinstalación del portón del Lote 2, además de ser pertinente el cálculo debidamente indexado correspondiente por la EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 6 actualización de los precios del metro cuadrado a la fecha en que se realice la liquidación del valor del Lote 1 de conformidad a como se solicita dentro de las pretensiones de la presente demanda”.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Entidades Demandadas INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS (Fls. 260 a 263 del Cdno. Ppal. Tomo II) Dentro del término de traslado, se pronunció la apoderada judicial de la entidad accionada, argumentando que no le consta ninguno de los hechos expuestos en el escrito de la demanda, atendiendo que, es ajeno a las comunicaciones y trámites administrativos entre la Concesionaria San Rafael y la señora Lozano Rocha, toda vez que, entre INVÍAS y la Concesionaria San Rafael no existió relación contractual o vínculo alguno. Igualmente, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, precisando que, el proyecto vial Girardot- Ibagué – Cajamarca la variante Ibagué – Bogotá a la altura de Gualanday no se encontraba a cargo de INVIAS para la época de los hechos, incluso, expresó que, la adquisición del predio identificado internamente con el CGIG 351 y matrícula inmobiliaria 350- 216883 no se ejecutó por parte del Instituto y tampoco obras.

Explica que, en virtud a que el día 21 de diciembre de 2007, se suscribió entre INVIAS, el INCO (hoy ANI) y la CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A Acta de entrega y recibo de las vías, infraestructura vial, cesión de recaudo de peaje y entrega de estaciones de peaje dentro del contrato de concesión No. 007 de 2007, dentro del cual se encuentra el predio del cual se demanda la reparación. Por lo anterior, señala que la adquisición de predios necesarios para la construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento de dicha vía corresponde a la ANI, a través de la concesionaria San Rafael S.A, careciendo INVIAS de competencia sobre la misma por tratarse de una infraestructura concesionada.

Finalmente, propone como excepción: Falta de Legitimación en la Causa por pasiva. CONCESIONARIA SAN RAFAEL (Fls. 277 a 297 del Cdno. Ppal. Tomo II) EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 7 El apoderado judicial de la entidad accionada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, específicamente en que se declare su representada responsable de los supuestos perjuicios materiales, patrimoniales y extrapatrimoniales que según la señora Adela Rocha le habían causado con la compra de la franja de terreno del predio identificado con el folio de matrícula 350-216883.

Lo anterior, en virtud a que la Concesionaria, por delegación expresa de la ANI adelantó en nombre de ésta la gestión predial correspondiente y necesaria para la ejecución del Proyecto de Concesión Vial objeto del contrato de concesión No. 007 de 2007 y tal delegación aparece registrada en la cláusula 34 del Contrato de Concesión, así como en el modificatorio No. 01 a dicho contrato.

En tal sentido, expresa que, si en gracia de discusión, se admitiere que los daños que aduce la demandante le fueron causados, su indemnización no es reclamable a la Concesionaria San Rafael, por cuanto ella actuó en nombre y representación de la ANI, quien en últimas es la beneficiaria de los terrenos adquiridos para la ejecución del proyecto de Concesión Vial Girardot – Ibagué – Cajamarca, y en todo caso, es quien en condición de mandante delegó la gestión predial en cabeza de su representada.

De otra parte, manifestó que si bien es cierto, la Oficina de Planeación del Municipio de Ibagué extendió la certificación de no desarrollabilidad del predio denominado Lote 1, también los es que, la misma fue objetada por la interventoría al observar que los usos habilitados para el predio remanente corresponde a producción agropecuaria media – ganadería de doble propósito en clima cálido, medio y frío, producción turismos –con/sin restricciones y desarrollo restringido – industria establecida, lo cual implica que las actividades inherentes a tales usos del suelo pueden ser adelantadas por parte de la señora Leonor Adela Lozano como propietaria del predio, hecho del cual concluye que el predio remanente si es desarrollable, consideración ésta que fue plasmada por la interventoría al momento de descalificar la certificación extendida por Planeación Municipal.

Aunado a lo anterior, indica que respecto del lote N. 2 ninguna de las entidades intervinientes ha cuestionado la desarrollabilidad del mismo, por lo que considera que no existe ningún impedimento para que la propietaria adelante actividades permitidas según los usos del suelo, además de que el predio cuenta con accesos. Agrega que, las servidumbres constituidas previamente a la partición del terreno son heredadas por los predios resultantes de la división material, por lo que los lotes 1 y 2 seguirán afectados por las servidumbres EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 8 constituidas con anterioridad al desenglobe de los predios y por tal razón, no corresponde ni la ANI ni a la Concesionaria San Rafael tomar o adelantar ninguna acción relacionada con las mentadas servidumbres existentes, al ser la señora Leonor Adela Lozano Rocha, la titular del derecho de dominio de los lotes remanentes.

Finalmente, propone como excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva, Inexistencia del daño indemnizable, Imposibilidad de ordenar a la ANI y a la Concesionaria San Rafael S.A la constitución de servidumbres sobre predios que no son de su propiedad y Excepción genérica. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (Fls.305 a 316 Cdno. Ppal.

Tomo II) El apoderado judicial de la ANI contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento fáctico, jurídico y probatorio. Argumenta que para la Construcción de la Segunda Calzada del Tramo Dos (2) en el sector Gualanday, entre la intersección Chicoral y Gualanday, fue requerido el predio de la señora Leonor Adela Lozano Rocha, el cual fue adjudicado mediante una división material aprobada por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Ibagué, e inscrita en la anotación No. 3 del folio de matrícula inmobiliaria 350-216883.

Posteriormente, mediante escritura pública de compraventa 3154 del 29 de diciembre de 2015 la accionante enajenó a la ANI una zona de terreno de 13.701,74 m2, que cuenta con matrícula inmobiliaria No. 350-225-852. Afirma que, con motivo de la necesaria adquisición de terreno quedaron dos lotes divididos por la vía, a los cuales no se puede garantizar acceso desde la vía en construcción a ninguno de los dos lotes por razones de seguridad y por estabilidad de los cortes.

Sostiene que el lote restante uno, tiene constituida y materializada una servidumbre eléctrica de alta tensión, la cual fue otorgada por la señora Leonor Adela Lozano Rocha a la Compañía energética del Tolima S.A. E.S.P – ENERTOLIMA S.A E.S.P y otros, en el cual se encuentran tres torres de energía que receptan y le dan continuidad a la vía. Añade que, con ocasión a la recomendación realizada por la firma interventora del Proyecto de Concesión Vial Girardot – Ibagué – Cajamarca, fue solicitado a la Secretaría de Planeación del Municipio de Ibagué, la verificación en terreno para determinar el estado de éste luego de la construcción de la doble calzada, a lo cual, la entidad municipal respondió EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 9 que, el predio identificado con ficha catastral No. 00-01-004-0692-000, denominado lote restante uno, queda sin vías de acceso ya que la rasante de la vía trazada como vía nueva se encuentra en la cota del predio es de 625 metros sobre el nivel del mar, quedando una diferencia de 35.96 mts que separa la vía de la cerca que sirve como lindero con dicho inmueble y en la que no se puede garantizar un acceso desde la vía en construcción al lote en mención. No obstante, expresa que dentro del plenario no se encuentra probado el nexo en ninguno de los demandados específicamente, lo que conlleva a que sea incongruente la demanda, al no demostrarse a cuál de todas las formulaciones responde su reclamo indemnizatorio.

Adicionalmente, expresa que, la parte actora no logra comprobar la falta de actuación de su representada, que, según el contenido del Contrato de concesión, no cuenta con la obligación de gestión predial, pues es responsabilidad exclusiva del contratista. Finalmente, expone que, no existe prueba dentro del expediente de la cual se derive que la no desarrollabilidad de los predios de la demandante haya sido consecuencia de una acción u omisión de la ANI, por lo que solicita se nieguen las pretensiones formuladas frente a la entidad.

NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE (Fls. 320 a 328 Cdno. Ppal. Tomo II) La apoderada judicial del Ministerio de Transporte explica que, la ley le asigno la función de construcción, mantenimiento y señalización de las vías nacionales no concesionadas al Instituto Nacional de Concesiones -INCO hoy ANI- Agencia Nacional de Infraestructura, a los Departamentos las vías departamentales y a los Municipios las vías municipales, es decir dependiendo de la clasificación de las vías se da su competencia; derivando de allí, que la Ley fijo entre otros objetivos al Ministerio de Transporte el de formular políticas, planes y programas generales en materia de transporte, transito e infraestructura, pero en ningún caso ejecutar obras públicas.

Pero, a su vez las entidades adscritas desarrollan sus proyectos viales de acuerdo a lo señalado en la Ley 80 de 1993 (Contratación Administrativa) en su numeral 4 del artículo 32, que define el Contrato de Concesión, así: "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionaria la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas las actividades EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 10 necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valoración o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden".

Aduce que, según el numeral 4º del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el Contrato de Concesión la prestación o funcionamiento de la obra en servicio es por cuenta y riesgo del Concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad Concedente. En cuanto a la imputación de responsabilidad que se le atribuye a la representada Nación - Ministerio de Transporte, manifiesta que, se debe adelantar un análisis de los elementos que la acreditan, según lo dispuesto por la norma constitucional del artículo 90 de la C.P. asidero y fundamento del concepto de daño antijuridico que le sean imputables al Estado, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En tal sentido, indica que, del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia del Consejo de Estado ha concluido, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, que deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado lo determinable, que se infringe a uno o a varios individuos;

(ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, y (iii) cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. Por lo anterior, aduce que, el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad; es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que este constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima "sin daño no hay responsabilidad y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

De acuerdo al análisis realizado por la entidad, estima que, con el escrito de demanda y demás pruebas obrantes en el expediente, la parte actora no logra demostrar la responsabilidad que se endilga a la administración, motivo por el cual concluye que, ante la ausencia probatoria respecto de la EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 11 causación del daño antijurídico aludido, no hay posibilidad de imputar responsabilidad patrimonial a su representada.

Finalmente, propone como excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de responsabilidad del ente demandado e inexistencia de solidaridad del Ministerio de Transporte Llamadas en Garantías COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A - llamada en garantía por la Concesionaria San Rafael (Fls. 429 a 434 del Cdno. Ppal. Tomo III) El apoderado judicial de la entidad aseguradora se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al ser improcedentes, debido a que, conforme a la Cláusula 34 del Contrato de Concesión, le corresponde a su representada realizar a favor del INCO, la labor de adquisición de predios para las obras de construcción, mejoramiento y rehabilitación. Alude que, la demandante busca la reparación del daño amparada en simples afirmaciones, que no tienen sustento legal alguno, marco en el cual precisa no hay lugar a establecer la existencia de obligación indemnizatoria a cargo de ninguna persona y, por ende, las pretensiones están llamadas a fracasar.

Por último, propone como excepciones: inexistencia del daño, inexistencia y falta de acreditación de la obligación que se pretende que se indemnice, cubrimiento de la póliza y excepción genérica. COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FINANZAS S.A – CONFIANZA – llamada en garantía por la Concesionaria San Rafael (Fls. 517 a 519 Cdno Ppal. Tomo III) El apoderado de la entidad llamada en garantía, sostiene que la parte demandante no cumplió con la carga de acreditar la culpa de las entidades demandadas, en la medida que la parte actora señala que se generaron unos perjuicios con ocasión de que los predios de su propiedad ya no se pueden utilizar para las actividades para las que históricamente estaban destinados, pero nunca prueba este supuesto, por lo que tampoco, se puede inferir la supuesta falla del servicio de las entidades estatales demandadas.

Por último, propuso como excepciones de fondo: Incumplimiento de la parte actora de su carga procesal de acreditar la culpa, máximo valor asegurado y Excepción genérica. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 12 ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 18 de mayo de 20181, se admitió la demanda y se corrió traslado a la entidad demandada para que contestara la misma.

Dentro del término de traslado, las entidades accionadas contestaron la demanda e igualmente, se propuso llamamiento en garantía. El día 14 de abril de 2021, se realizó audiencia inicial2, en la cual se hizo saneamiento del proceso, se resolvió la excepción de caducidad propuesta por los apoderados judiciales de la Concesionaria San Rafael S.A y de la Compañía Mundial de Seguros, declarándose no probada, se fijo el litigio y se resolvió sobre el decreto de pruebas solicitadas por las partes y llamadas en garantía. El día 13 de julio de 20213, se efectuó audiencia de pruebas, donde se practicaron y recaudaron las pruebas decretadas, cerrándose el debate probatorio.

Finalmente, se prescindió de la realización de la audiencia de alegatos y juzgamiento por considerarla innecesaria, por lo que se ordenó a las partes la presentación por escrito de los alegatos dentro de los 10 días siguientes a la realización de esta diligencia y al Ministerio Público, para que rindiera el concepto correspondiente. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Compañía Mundial De Seguros S.A (Fls. 749 a 750 del Cdno. Ppal – Tomo IV) Manifiesta el apoderado judicial, que en el presente evento y en relación con el material probatorio que se debatió en el trámite de la presente acción, da cuenta de la ausencia de responsabilidad por parte de la CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A, sin embargo, resalta que, conforme con la documental obrante y a la misma manifestación de la parte actora, la Concesionaria San Rafael dio respuesta el día 21 de febrero de 2017 a la actora en la cual se menciona que, la compra del lote estaba sujeta a dos condiciones: 1. pronunciamiento de planeación municipal respecto a la no Desarrollabilidad del predio y 2. aprobación de la compra por parte de la interventoría del proyecto. 1 Fls. 245 a 246 del Cuaderno Principal - Tomo III. 2 Fls 593 a 616 ibidem. 3 Fls. 737 a 742 Cuaderno Principal – Tomo IV.

Precisa que, los planteamientos expuestos por la parte demandante, en esencia son apreciaciones subjetivas del libelista y hacen unas aseveraciones de los perjuicios de manera poco objetiva y salida de todo contexto lógico y sin soporte legal y/o contractual. Resalta que, la obligación de compra estaba sujeta a condición, es decir:

1. PRONUNCIAMIENTO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL RESPECTO A LA NO DESARROLLABILIDAD DEL PREDIO Y

2. APROBACIÓN DE LA COMPRA POR PARTE DE LA INTERVENTORIA DEL PROYECTO. Y si bien es cierto, que la Secretaría de Planeación de Ibagué emitió concepto donde se especifica que el lote No I con un área de 36.559.59 m2 no era desarrollable, también lo es que la interventoría ha descalificado tal concepto por cuanto en los predios de la demandante se encuentran habilitados para producción agropecuaria ganadería de doble propósito en clima cálido, medio y frio.

Producción turismo con o sin restricciones y desarrollo restringido media industria establecida. Por lo anterior, estima que, no se le puede pedir al consorcio san Rafael que realice la compra de un predio por cuanto conforme a las obligaciones del concesionario consagrada en la cláusula II del contrato de concesión No 007 de 2007, obrante en el capítulo de pruebas Claramente se estipula "b) aquellas áreas sobrantes que deban ser adquiridas por no ser desarrollables, previa certificación de esta situación por parte de las oficinas de planeación competentes y aprobación de la INTERVENTORIA, ES DECIR PARA ESTE CASO CONCRETO NO SE HAN CUMPLIDO LAS OBLIGACIONES PARA PROCEDER A LA COMPRA”.

Del mismo modo, indica que, en el peritaje del Ingeniero Civil JULIO CESAR ARGUELLES OCHOA que se ventiló en audiencia pública del día 13 de julio de 2021, se probó que se admite el desarrollo de usos primarios y secundarios conforme al P.O.T para los lotes 1 y 2 del predio identificado internamente con el CGIG 351, folio de matrícula inmobiliaria 350-216883 Altos de Gualanday Municipio de Ibagué, razón por la cual, no se le puede imponer al Consocio San Rafael la compra de predios que resultan ser desarrollables y que además están sujetos al PRONUNCIAMIENTO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL RESPECTO A LA NO DESARROLLABILIDAD DEL PREDIO, condición ésta, que si bien es cierto la Secretaría De Planeación de EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 14 Ibagué emitió concepto donde se especifica que el lote No 1 con un área de 36.559,59 m2 no era desarrollable, también lo es que en peritaje ventilado en audiencia pública del día 13 de julio de 2021 se prueba que los predios en cuestión si son desarrollables, de igual modo como lo manifestó la interventoría; lo cual desvirtúa y desacredita el concepto emitido por la Secretaría De Planeación De Ibagué. Ahora bien, en cuanto al acceso al predio lotes 1 y 2, el Ingeniero Civil JULIO CESAR ARGUELLES OCHOA probó que, si se puede permitir el acceso a los mismos, al indicar que "es posible ", por tal motivo, estima impertinente alegar la dificultad del acceso a los predios en cuestión, toda vez que, se trata de un asunto carente de fundamento, por cuanto es posible construir un acceso para los predios identificados como lotes 1 y 2.

Así las cosas, considera que, la obligación que se demanda como su existencia, carecen de todo sustento legal y el demandante ha convocado la responsabilidad de la CONCESIONARIA SAN RAFAEL por vinculación de despacho y se ha buscado la reparación amparado en meras afirmaciones que no tiene sustento legal alguno y marco en el cual no habría lugar a establecer la existencia de obligación indemnizatoria.

Aduce que, la conducta desplegada por CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A estuvo ajustada a derecho y a las normas aplicables a su labor. Por lo tanto, no existe un nexo de causalidad entre la conducta de CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A el presunto daño y el presunto perjuicio causado al demandante. Finalmente, indico que, en el hipotético evento que se profiera una sentencia de carácter condenatorio en contra de su asegurado, solicita se declaren probados los medios exceptivos propuestos en la contestación al llamamiento en garantía. Instituto Nacional de Vías – INVÍAS (Fls. 752 a 753 ibidem) La apoderada judicial de la entidad accionada reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en especial que se nieguen las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que, una vez agotada la etapa probatoria del proceso, se demostró la existencia de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, resaltando que, la adquisición necesaria para la construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento de la vía objeto del presente medio de control, corresponde a la ANIU, a través de la Concesionaria San Rafael S.A, careciendo INVÍAS de competencia sobre la misma, por tratarse de una infraestructura concesionada.

Por tal motivo, estima que, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es donde se debe debatir si hay lugar o no a la declaratoria de área remanente no desarrollable prevista en el artículo 33 de la ley 1682 de 2013, pues para ello, se requiere un acto administrativo que defina la situación de dicho predio, lo cual no ocurre en el sub judice, o que la misma sea definida a través de otro medio de control, como lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado por el artículo 138 del CPACA, que es idóneo para lograr el reconocimiento del derecho a la adquisición del área q indica en la demanda.

De otra parte, sostiene que, el daño reclamado no es antijurídico, dado que la adquisición de áreas no desarrollables es potestativa de las entidades estatales y la accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 33 de la ley 1682. Reiteró que, la compra de dicha área no es caprichosa, puesto que existe certeza acerca de la desarrollabilidad de la misma, situación que se refuerza con la lectura del peritaje aportado por la concesionaria, el cual no fue objetado ni cuestionado en los términos de ley, por lo que se le debe dar el valor probatorio correspondiente.

En lo que hace referencia a las cercas y servicios públicos, manifiesta que fue la propia demandante la que indicó que la afectación a tales bienes aparecía relacionada en el Informe Técnico de la Lonja de Propiedad Raíz del EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 16 Tolima, entonces sobre las pretensiones de indemnizar los supuestos daños causados, refiere que, fueron incluidos dentro del proceso de compra del área de terreno requerida por el Proyecto de Concesión Vial, en lo que tiene que ver con afectaciones a especies vegetales, las cercas, anexos y otras construcciones, por lo que considera que los reclamos de la demandante carecen de fundamento.

En este orden de ideas, solicita se nieguen las pretensiones de la demanda formuladas en contra de la ANI. Concesionaria San Rafael (Fls. 765 a 786 ibidem) Dentro del término de traslado, el apoderado judicial de la entidad accionada, manifestó que, no existe duda acerca del cumplimiento del Contrato de Concesión No. 007 de 2007, sus Apéndices y Otrosí por parte de su mandante.

Así mismo, señala que, no existe un apartamiento por parte de CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A., respecto de las obligaciones asumidas e instrucciones recibidas desde la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI y de la Interventoría en cuanto a la no adquisición del área calificada como remanente por la demandante. Igualmente, manifiesta que, existe certeza acerca de la desarrollabilidad del Lote 1 y Lote 2.

En tal sentido, refiere que, el expediente se encuentra absolutamente huérfano de pruebas relacionadas con la naturaleza y monto de los perjuicios que la demandante dice haber padecido. De la lectura del avalúo aportado se constata que la totalidad de las mejoras (cercas, portones, etc.) no solamente fueron valoradas, sino pagadas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI a través de su mandataria con representación. Por tal razón, indica que, se encuentra demostrado que la CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A. cumplió con absoluta fidelidad las instrucciones que recibió de su mandante.

En este orden de ideas, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda o, en caso de accederse a ellas en contra de su mandante, se disponga que las Llamadas en Garantía hayan de cubrir la condena al cobijo de las estipulaciones de los sendos Contratos de Seguro de RCE. Parte Actora (Fls. 788 a 794 ibidem) EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 17 Arguye por conducto de su apoderada judicial, que de las pruebas recaudadas dentro del trámite procesal se desprende que, su mandante ha sido afectada en sus derechos con ocasión a la actividad desplegada por las demandadas, al realizar las actividades de construcción de la vía Ibagué – Bogotá, para lo cual, enfatiza que, en múltiples oportunidades le fue solicitado a la Concesión San Rafael que corrigiera las afectaciones dejadas en el lote 2 en lo referente a los servicios públicos de agua y electricidad y cercas tanto eléctricas como divisorias y que se adquiriera el lote 1, como área remanente al ser imposible su desarrollabilidad, misma que fue debidamente declarada después de la intervención en el predio realizada por las demandadas, que como ha sido probada, lo dejaron a la altura de 35.96 metros de altura y sin ninguna vía de ingreso.

Continúa argumentando, que tanto el avalúo realizado en el año 2015 y el dictamen pericial aportado en el proceso se consigna el antes y después del predio intervenido, y aunque se pretenda por las demandadas no otorgar el valor decisivo del acto administrativo de no desarrollabilidad emitido por la Secretaría de Planeación Municipal – Grupo del Plan de ordenamiento Territorial de la Ciudad de Ibagué y tampoco se quiera asumir la conclusión plasmada en el dictamen pericial, donde se indica que, “no obstante el predio admite la actuación de sus usos por parte del propietario o poseedor, ello no es posible en la medida que a él no puede accederse”, es clara la afectación padecida por su mandante, siendo procedente la protección de sus derechos y la salvaguarda de su patrimonio, mediante la reparación integral del daño, mediante el pago debidamente indexado a la fecha en que se efectúe la liquidación. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima de conocer en primera instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 152 numeral 6º de la ley 1437 de 2011.

Cuestión Previa DE LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS - Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva La apoderada Judicial del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS indica que, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2618 de 2013, su representado tendrá como objeto la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la red vial nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 18 infraestructura marítima, de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de Transporte.

Expresó que, el INVIAS profirió la Resolución No. 4825 del 12 de octubre de 2007, a través de la cual, autorizó la entrega de una infraestructura vial al Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura. En virtud de ello, el 21 de diciembre de 2007, el INVÍAS, el INCO y la Concesionaria San Rafael S.A. suscribieron Acta de Entrega y Recibo de las Vías, Infraestructura Vial, Cesión de Recaudo de Peaje y Entrega de Estaciones de Peaje dentro del Contrato de Concesión No. 007 de 2007, donde se entrego el tramo comprendido entre el PR 0+0000 y el PR 37+0842 de la carretera Ibagué (Puente Blanco) – Cruce ruta 45 (Espinal), Ruta 404, dentro del cual se encuentra el predio que se demanda en reparación. En consecuencia, refiere que, la adquisición de predios necesarios para la construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento de dicha vía corresponde a la ANI y a la Concesionaria San Rafael S.A, careciendo el INVIAS de competencia sobre la misma por tratarse de una infraestructura concesionada.

Por su parte, el Apoderado Judicial de la Concesionaria San Rafael S.A aduce que, su mandante por delegación expresa de la ANI adelanta la gestión predial correspondiente y necesaria para la ejecución del proyecto de concesión vial objeto del Contrato No. 007 de 2007, apareciendo registrada en su artículo 34 y el modificatorio No. 01 a dicho contrato de Concesión. En tal sentido, aduce que, la gestión que realiza la concesionaria San Rafael S.A se enmarca dentro de los linderos de la responsabilidad del mandato que le es otorgado, derivando de allí que, en caso de disponerse indemnización por los perjuicios solicitados por la parte demandante, no resultan atribuibles a la Concesionaria sino a la ANI, quien es la beneficiaria de los terrenos adquiridos para la ejecución del proyecto de Concesión Vial Girardot – Ibagué – Cajamarca.

Finalmente, la Nación - Ministerio de Transporte, actuando por conducto de su apoderada judicial, argumenta que, al no existir relación de causalidad adecuada entre la omisión de las funciones u objeto jurídico asignado por la ley a dicha entidad y el daño antijurídico producido, en atención a los hechos de la demanda, se debe declarar probado el medio exceptivo.

Estudio Sustancial En relación con la legitimación en la causa, esta Corporación debe indicar que ha sido pacífica la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado al señalar que puede ser de hecho o material. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 19 La legitimación en la causa de hecho, es la relación que se genera entre los sujetos procesales consecuencia de las pretensiones elevadas por el demandante, es decir la imputación de los hechos que hace el actor en el escrito de demanda en cabeza del demandante.

Por su parte, la legitimación en la causa material es la participación real de los demandados en los hechos u omisiones generadores del daño antijurídico. Así lo indicó el Honorable Consejo de Estado en sentencia Radicado 13.356, Consejera Ponente, Dr. María Elena Giraldo, veamos: “(…) la legitimación en la causa puede ser de hecho o material, siendo la primera aquella relación que se establece entre las partes por razón de la pretensión procesal, es decir de la atribución de una conducta que el demandante hace al demandado en su demanda, mientras que la segunda, corresponde a ‘ la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas’, por lo cual la ausencia de esta última clase de legitimación, por activa o por pasiva, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido.

La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado; el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”.

Al respecto, el Ministerio de Transporte de Colombia tiene como función principal formular, adoptar y regular las políticas de transporte, tránsito e infraestructura de los diferentes modos de transporte (carretero, marítimo, fluvial, férreo y aéreo). Además, orienta, dirige, coordina, planifica, controla y evalúa el cumplimiento de las funciones del sector en materia de transporte.

De otra parte, conforme al Decreto 2618 del 20 de noviembre de 2013, “Por el cual se modifica la estructura del Instituto Nacional de Vías (Invías) y se EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 20 determinan las funciones de sus dependencias”, vigente para el momento de los hechos, establece en su artículo primero, que es objeto del INVÍAS (Entidad adscrita al Ministerio de Transporte), “(…) la ejecución de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos de la infraestructura no concesionada de la Red Vial Nacional de carreteras primaria y terciaria, férrea, fluvial y de la infraestructura marítima, de acuerdo con los lineamientos dados por el Ministerio de Transporte”.

A su turno, el artículo segundo ibidem, establece dentro de sus funciones, las siguientes: “2.1 Ejecutar la política del Gobierno nacional en relación con la infraestructura de su competencia, de conformidad con los lineamientos establecidos por el Ministro de Transporte. (…) 2.17 Coordinar con la Agencia Nacional de Infraestructura la entrega, mediante acto administrativo, de la infraestructura de transporte, en desarrollo de los contratos de concesión”.

En virtud de dicho precepto normativo, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS emitió la Resolución No. 4825 del 12 de octubre de 20074, “por la cual se autoriza la entrega de una infraestructura vial al Instituto Nacional de Concesiones” al Instituto Nacional de Concesiones – INCO, en los siguientes términos: “ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar la entrega al Instituto Nacional de Concesiones-INCO, de los siguientes tramos de la vía: 1- Tramo Comprendido entre el PR 0+0000 y el PR 37+0842 de la carretera Ibagué [Puente Blanco)- Cruce Ruta 45 (Espinal), ruta 4004, la Glorieta del Sena y la Glorieta de Texpinat: Intersección de San Rafael, localizada en el PR 56+0300 de la cametera Castilla- Girardot, Ruta 4507..: así como la caseta de peaje denominada Gualanday, a fin de ser afectados al contrato de concesión 007 de 2007, suscrito por la firma CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A y el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES-INCO ( )”.

En consecuencia, el día 21 de diciembre de 20075 se suscribió entre el INVIAS, el INCO y la CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A "ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DE LAS VIAS, INFRAESTRUCTURA VIAL, CESIÓN DE RECAUDO DE PEAJE Y ENTREGA DE ESTACIONES DE PEAJE DENTRO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN NO 007 DE 2007", por medio de la cual, INVIAS procedió a la entrega real y material del Tramo Comprendido entre el PR 0+0000 y el PR 4 Ver Fls. 272 a 273 Cdno. Ppal.

Tomo I. 5 Ver Fls. 274 a 276 Cdno. Ppal. Tomo I. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 21 37+0842 de la carretera Ibagué (puente Blanco)- Cruce Ruta 45 (Espinal), ruta 4004.

De acuerdo a la certificación emitida por el Director Territorial Tolima, el 28 de agosto de 20186, la ruta antes señalada y de la cual hace parte el predio objeto del presente medio de control, fue entregada a la ANI, para ser afectada al Contrato De Concesión No. 007 de 2007 suscrito con la Concesionaria San Rafael. Posteriormente, conforme al clausulado del Contrato de Concesión antes mencionado, suscrito entre el INCO, hoy ANI y la Concesionaria San Rafael, se desprende que: - “En sesión de fecha 26 de mayo de 2006 del Consejo Directivo del INCO, se aprobó la celebración del presente Contrato de Concesión. - Que la Licitación fue abierta y se rigió de conformidad con lo previsto en las leyes 80 y 105 de 1993, y demás normas aplicables al presente proceso de selección. - Que el Contrato fue adjudicado al Concesionario mediante la Resolución No. 465 del 16 de Julio de 2007 del INCO, una vez cumplidos los trámites legales correspondientes. - Que el Concesionario conoce y ha evaluado los términos y condiciones técnicas, económicas, comerciales y legales del Proyecto objeto de este Contrato, así como los riesgos que mediante el Contrato asume. - Que para la suscripción del presente Contrato el Concesionario ha acreditado el cumplimiento de los requisitos previos establecidos en el Pliego de Condiciones de la Licitación”.

El contrato de Concesión tenía como finalidad la realización de estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del Proyecto De Concesión Vial “Girardot – Ibagué - Cajamarca”. En desarrollo de dicho Contrato, con oficio del 31 de octubre de 2015, la Concesionaria San Rafael S.A comunica a la señora Leonor Adela Lozano Rocha que para la ejecución de las obras correspondientes a la construcción de la Segunda Calzada del Tramo 2 – Sector Gualanday, la ANI estudia el procedimiento de adquisición del inmueble denominado Inspección de Gualanday, con el Folio de Matrícula Inmobiliaria 350-216883, el cual la reporta como propietaria, por lo que le solicitan remitir información y 6 Ver Fl. 271 ibidem.

Analizado lo expuesto en precedencia, considera la Sala que, en efecto la Nación - Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS carecen de legitimación en la causa por pasiva frente al asunto sub judice, pues si bien, tiene como función esencial establecer la política pública en materia de infraestructura vial, lo cierto es, que frente al caso en concreto, quien se encargo de coordinar y ejecutar la realización del proyecto de construcción de la Segunda Calzada del Tramo 2 – Sector Gualanday, fue la Concesionaria san Rafael, atendiendo la entrega de la infraestructura vial por parte de INVIAS al Instituto Nacional de Concesiones – INCO hoy ANI y del contrato de Concesión celebrado a su vez entre ésta y la Concesionaria.

Por ende, el actuar del Ministerio de Transporte y del INVIAS frente a los perjuicios que se reclaman en el sub judice no están ligados con el actuar de dichas entidades, dado que no tuvieron injerencia en la construcción de la Segunda Calzada del Tramo 2 – Sector Gualanday, como si lo tuvo la ANI y la Concesionaria San Rafael; siendo necesaria mantener su vinculación, con el fin de analizar, en caso que resulte probado el daño antijurídico, si le asiste o no responsabilidad dentro del sub judice En tal sentido, se procederá a DECLARAR PROBADA la Excepción De Falta De Legitimación En La Causa Por Pasiva en relación a la Nación – Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS.

Igualmente, se DECLARARÁ NO PROBADA la mentada excepción en relación con la Concesionaria San Rafael, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. PROBLEMA JURÍDICO Como quedó definido en la audiencia inicial celebrada el 14 de abril de 2021,“El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer en primer lugar, si hay lugar o no a declarar administrativa y patrimonialmente responsables a las entidades demandadas por las supuestas afectaciones que presentan los lotes remanentes 1 y 2 de propiedad de la señora Leonor Adela Lozano, debido a la imposibilidad de continuar con la explotación económica a la cual estaban destinados, luego de la compra de una porción de terreno para adelantar la construcción de la Segunda Calzada del Tramo Dos (02) en el Sector Gualanday, entre la intersección Chicoral y Gualanday. 7 Ver Documento No. 6) Solicitud de Información Económica.

Fls. 1 a 2. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 23 En caso de accederse a las pretensiones, en segundo lugar, deberá establecerse si la Compañía Aseguradora De Fianzas S.A y la Compañía Mundial De Seguros S.A deben responder como llamadas en garantía, en virtud a las pólizas de seguro suscritas con la Concesionaria San Rafael S.A, para cubrir la ocurrencia de riesgos de naturaleza Extracontractual que se pudieran presentar durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 007 de 2007 o, por el contrario, no deben responder.” ASPECTO PREVIO RESPECTO DE LA RESPONSABILIDAD Se desprende de los hechos y pretensiones de la demanda, que se ejercita la acción de reparación directa, prevista en el Art. 140 del C.P.A.C.A, como aquella que tiene cualquier persona para demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, omisión, operación administrativa, ocupación temporal o permanente de inmuebles por trabajos públicos, o cualquier otra.

Este precepto tiene sustento constitucional en el art. 90 de la C.P. que reza: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” (negrilla para resaltar).

Se deduce del citado artículo, que la Responsabilidad del Estado, exige necesariamente la existencia de un daño antijurídico y el título de imputación para que el Estado resulte obligado a repararlo. El daño antijurídico se define como aquel perjuicio que una persona no tiene el deber jurídico de soportar. De esta manera lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2006: “Los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado, razón por la cual la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de delimitarlos conceptualmente.

Sobre el daño antijurídico se pronunció extensamente en la sentencia C-333 de 1996, donde luego de estudiar los debates en la Asamblea Nacional Constituyente concluyó que la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90 estuvo inspirada en la doctrina española, la cual ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 24 jurídico de soportarlo, postura acogida por la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana.8 De manera tal que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”9, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la “calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa” (subrayas en el original)10…” 11.

De la Responsabilidad del Estado por Daño Especial La jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido el daño especial12, como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad. Pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva, en la medida en que aquel, se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña el rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas.

En tal sentido, la Sección Tercera de la Alta Corporación ha aceptado la posibilidad de condenar patrimonialmente al Estado bajo enfoques objetivos, como es el caso de los que se derivan del riesgo excepcional o de la noción de daño especial, en los cuales el estudio no se centra en la naturaleza de la conducta estatal -la cual en muchas ocasiones se muestra acorde a derecho- sino que comporta el análisis en torno a precisar: si el daño sufrido por el asociado se muestra como un desequilibrio injustificado en las cargas públicas, que deben soportar normalmente las personas por el hecho de vivir en sociedad.

Este fundamento de responsabilidad, tiene su elemento esencial determinante en la magnitud “anormal o especial” del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho 8 El Consejo de Estado he definido el daño antijurídico como "la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar", por lo cual "se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo".

Por consiguiente, concluye esa Corporación, "el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva" Consejo de Estado. Sentencia del 13 de julio de 1993. Loc-cit. 9 Sentencia C-533 de 1996. 10 Sentencia C-043 de 2004.

En la misma decisión sostuvo: “No se trata de saber si hubo o no una falla en el servicio, es decir una conducta jurídicamente irregular, aunque no necesariamente culposa o dolosa, sino de establecer si cualquier actuar público produce o no un “daño antijurídico”, es decir un perjuicio en quien lo padece, que no estaba llamado a soportar” (negrillas fuera del texto original). 11 Corte Constitucional.

Sentencia C-038 de febrero 1º de 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Ver sentencia del 28 de enero de 2015, Sección Tercera del Consejo de Estado. N.I 32912. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 25 que lo causa.

Al respecto, precisó nuestro Máximo Órgano de Cierre, lo siguiente13: “El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad.

Es por tanto característica de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o algunos de ellos, pues si todos los que se hallen en estas situaciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública, como lo son, por ejemplo: los inconvenientes normales de vecindad que todo propietario debe soportar por el hecho de las propiedades vecinas.

El daño debe ser, por tanto, excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado” - Negrilla por fuera de texto-. En este orden de ideas, para que se configure la responsabilidad del Estado bajo el título de imputación objetiva por daño especial, se deben configurar los siguientes elementos14: a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración. CASO CONCRETO 13 Ver sentencia del 12 de febrero de 2014, Sección Tercera del Consejo de Estado.

N.I 28675. C.P Hernán Andrade Rincón. 14 Ver Sentencia de 19 de julio de 1991. Consejo de Estado - Expediente. No. 6334. C.P. Daniel Suárez Hernández. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 26 Como se desprende del contenido de la demanda, la parte demandante actuando a través de apoderada judicial, afirma que, la señora Leonor Adela Lozano Rocha se ha visto afectada patrimonial y materialmente por las obras de la concesionaria San Rafael, con posterioridad de la venta de una porción del predio identificado internamente como CGIG 351, folio de matrícula inmobiliaria 350-216883, ubicado en Alto de Gualanday del Municipio Ibagué – Tolima, en fecha 31 de octubre de 2015.

Lo anterior, atendiendo que, en ejercicio de la actividad estatal desarrollada por la Concesionaria, el terreno en mención, que previamente contaba con servicios públicos de energía eléctrica, acueducto veredal y aljibes, en los cuales se desarrollaba una actividad económica consolidada en el nivel agrícola, pastoreo, ganadería dejó de generar recursos, pues al ser dividido el terreno no fueron restablecidas las cercas, servicios públicos ni vías de acceso, quedando únicamente dos lotes remanentes con un barranco que supera los 0 metros de altura, separados a su vez por la carretera, impidiendo a su poderdante desarrollar libre y tranquilamente el ejercicio de su propiedad o usufructuarlo.

En consideración, establece que, resulta procedente que por parte de la Concesionaria se realice la compra del lote 1, que no puede ser usado, habida cuenta del estado en que quedó, además de ser catalogado como no desarrollable por parte de la Secretaría de Planeación Municipal de Ibagué. Así mismo, precisa que, es necesario el reacondicionamiento del Lote 2, con adecuación de servicios, vía de ingreso y reinstalación del portón, dado que por este solo se percibe, el arrendamiento producto de las dos antenas que se encuentran allí instaladas.

A su vez, alude que de ser pertinente se realice el cálculo debidamente indexado, correspondiente por la actualización de los predios del metro cuadrado a la fecha en que se realice la liquidación del valor del lote 1. En este orden de ideas, le corresponde a la Sala entrar a determinar inicialmente, si hay lugar o no a declarar administrativa y patrimonialmente responsables a las entidades demandadas por las supuestas afectaciones que presentan los lotes remanentes 1 y 2 de propiedad de la señora Leonor Adela Lozano, debido a la imposibilidad de continuar con la explotación económica a la cual estaban destinados, luego de la compra de una porción de terreno para adelantar la construcción de la Segunda Calzada del Tramo Dos (02) en el Sector Gualanday, entre la intersección Chicoral y Gualanday.

Hechas las anteriores precisiones y con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 27 daño, al ser el primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a las entidades demandadas.

1. DEL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico, ha sido definido por la doctrina española como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Dicha definición ha sido acogida por el H. Consejo de Estado en múltiples sentencias desde 199115 y hasta las épocas más recientes16. En primer lugar, se establecerá la existencia o no del daño y si el mismo puede o no considerarse antijurídico; solo bajo la premisa de la existencia del daño se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”17.

Por lo anterior, se pasará a señalar los hechos que se encuentran debidamente probados en el expediente, así: - HECHO 1: Entre el Instituto Nacional de Concesiones – INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la Concesionaria San Rafael S.A se celebró Contrato de Concesión No. 007 del 13 de agosto de 200718, el cual tenía por objeto realizar “los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial “Girardot – Ibagué – Cajamarca - GIC”.

El anterior contrato fue objeto de modificación, lo cual quedó plasmado en el Modificatorio No. 01. Este hecho se encuentra probado, con el Contrato de Concesión No. 007 de 2007 y el Modificatorio No. 01 que reposan en medio magnético, a folio 42919 del Cuaderno Principal – Tomo II. - HECHO 2: Mediante oficio del 31 de octubre de 2015, la Concesionaria San Rafael S.A comunicó a la señora Leonor Adela Lozano Rocha que para la ejecución de las obras correspondientes a la construcción de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 16460. 17 Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia de 18 de febrero de 2010; Exp. 17885. 18 Ver Documento No. 1) Contrato No. 007 de 2007 Girardot – Ibagué - Cajamarca 19 Ver Documento No. 2) Modificatorio Bo. 1 al Contrato No. 007 de 2007 EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 28 la Segunda Calzada del Tramo 2 – Sector Gualanday, la ANI estudia el procedimiento de adquisición del inmueble denominado Inspección de Gualanday, con el Folio de Matrícula Inmobiliaria 350-216883, el cual la reporta como propietaria, por lo que le solicitaron remitir información y soportes que le permitieran a la Lonja de Propiedad Raíz, encargada de adelantar la elaboración del estudio valuatorio, que permitieran determinar conceptos de daño emergente y lucro cesante.

Este hecho se encuentra probado con la documental que reposa en medio magnético, a folio 429 del Cuaderno Principal - Tomo II20. - HECHO 3: El día 03 de noviembre de 2015, la señora Leonor Adela Lozano Rocha remitió la solicitud de información económica requerida por la Concesionaria San Rafael, precisando que el predio requerido, denominado antiguamente “Los Ingenieros”, estaba destinado en su totalidad a labores como la agricultura y la ganadería, siembra de pasto para el ganado.

Así mismo, señaló que tenía arrendado 144 metros cuadrados a la Empresa de Telecomunicaciones Colombia Móvil Tigo (hoy ATC Sitios Infraco S.A.S) desde el año 2003, ampliándose su término por 10 años más y al vencimiento de éstos se generaría prórroga automática del Contrato de arrendamiento. Adicionalmente, informó que el predio estaba afectado por servidumbres de redes eléctricas y de servicio de un acueducto de carácter comunal propio, para el servicio de las Fincas la Victoria y los Cauchos y a los propietarios de las antenas de comunicación llamado celumóvil (hoy Movistar) y antena de Tigo (hoy ATC).

Este hecho se encuentra probado con la documental que reposa en medio digital, visto a folio 429 del Cuaderno Principal – Tomo II21. - HECHO 4: La entidad Lonja de Propiedad Raíz efectuó el cálculo del daño emergente por la venta de la fracción del predio CGIC-2-351 de propiedad de la señora Leonor Adela Lozano Rocha, para el desarrollo del Proyecto Segunda Calzada del Tramo 2 en el Sector Gualanday, estimando su valor en la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($199’189.856.10). 20 Ver Documento No. 6) Solicitud de Información Económica.

Fls. 1 a 2. 21 Ver Fls. 7 a 8 ibidem. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 29 El valor fue estimado a partir de (i) cálculo del terreno, (ii) cálculo especies vegetales, (iii) pastos y (iv) cálculos anexos, como se pasa a identificar: EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 30 Este hecho se encuentra probado con la Resolución No. 0641 del 23 de enero de 2015, que reposa en medio digital, visto a folio 42922 del Cuaderno Principal – Tomo II. - HECHO 5: Mediante Oficio del 23 de noviembre de 2015 la entidad concesionaria San Rafael S.A. presentó oferta de compra para adquisición parcial del inmueble de propiedad de la accionante, por valor de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($199.189.856.10), donde se precisó: “(…) En cumplimiento con los objetivos y fines señalados por la ley a esa entidad, y como uno de los proyectos prioritarios dentro de las obras viales de la actual administración, se aprobó el proyecto vial Girardot - Ibagué - Cajamarca, por lo cual, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA-ANI antes INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO, a través de la sociedad CONCESIONARIA SAN RAFAEL S.A., requiere realizar compra parcial del inmueble de la referencia, conforme a la afectación de la ficha Predial CGIC-2-351 22 Ver Fls. 35 a 55 ibidem.

EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 31 Segunda Calzada del Tramo 2 en el Sector Gualanday, entre la intersección Chicoral y la Intersección Gualanday, elaborada por la Sociedad Concesionaria San Rafael S.A. de fecha 16 de Octubre de 2.015, cuya copia se anexa, la cual tiene un área de terreno requerida de TRECE MIL SETECIENTOS UNO PUNTO SETENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (13701.74 m²), que incluye las mejoras consistentes en una cerca medianera en alambre de púa y eléctrica con postes en madera de veinte y siete punto cuarenta y cinco metros (27.45m), una cerca interna en alambre de púa y eléctrica con postes de madera de sesenta y seis punto veinte metros (66.20m), una cerca interna en alambre de púa y eléctrica con postes de madera de ocho punto setenta y seis metros (8.76m), una cerca interna en alambre de púa y eléctrica con postes de madera de uno punto ochenta y cuatro metros (1.84m), una cerca interna en alambre de púa y eléctrica con postes de madera de treinta y cinco punto setenta metros (35.70) y las especies consistentes en ciento ochenta y seis (186) Tachuelos o molos, seis (6) Payande, un (1) Bayo, siete (7) Ondequera, un (1) Caratejo, cuarenta y cuatro (44) Cabrito, tres (3) Igua, un (1) Pela Monos, un (1) Desca, ocho (8) Matarraton, dos (2) Diomate, dos (2) Guásimo, un (1) Chichato, un (1) Guamo, un (1) Vainillo, un (1) Yarumo, un (1) Samán, cinco (5) Arrayan, tres (3) Guayabo, un (1) Caucho, cinco (5) Guacharaco y trece mil setecientos uno punto setenta y cuatro metros cuadrados (13701.74m²) de Pastos Tecnificados; todo debidamente delimitado y alinderado entre la Abscisa inicial K33+286.64- Abscisa Final K33+510.63 del mencionado trayecto” El valor de la oferta de compra es la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CIENCUENTA Y SEIS PESOS CON DIEZ CENTAVOS MONEDA CORRIENTE (199.189.856,10) que se estiman como: Para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 13 de la ley 9ª de 1.989, el artículo 61 de la ley 388 de 1.997 y su decreto reglamentario 1420 de julio 24 de 1.998, Ley 1682 de 2.013 modificada por la Ley 1742 de 2.014 y la Resolución 0002684 de a de agosto de 2.015.

Se anexa el avalúo elaborado por la LONJA DE EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 32 PROPIEDAD RAIZ DEL TOLIMA, según Informe Técnico de Avalúo número CGIC-2-351 de 30 de octubre de 2.015.

El valor ofertado se cancelará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firma de los siguientes documentos: Entrega de la zona de terreno requerida del inmueble y la inscripción de la Escritura Pública en el Folio de matrícula inmobiliaria donde aparezca como titular de dominio completo la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI.

A partir de la notificación de la presente oferta de compra, cuenta usted con un plazo de quince (15) días hábiles para manifestar su voluntad en relación con la misma, esto es aceptándola o rechazándola lo cual deberá manifestar a esta firma Concesionaria mediante comunicación escrita que allegará kilómetro 9 de la Vía que de Ibagué Conduce al Espinal, sector Buenos Aires, Alto de Gualanday, quinientos (500 m) metros antes del peaje del Alto de Gualanday, en el centro de servicios de Concesionaria San Rafael S.A. (…) En todo caso y de conformidad con lo establecido en la Ley 1742 de 2.014, será obligatorio iniciar el proceso de expropiación judicial si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato compraventa elevado a escritura pública”.

Este hecho se encuentra probado con la documental que reposa en medio digital, visto a folio 429 del Cuaderno Principal – Tomo II23. - HECHO 6: En escrito del 30 de noviembre de 2015, la señora Leonor Adela presentó observación a la oferta de compra realizada por la Concesionaria San Rafael, solicitando la compra del área remanente correspondiente a 32.181.90m2, debido a que la zona quedaba aislada completamente del área requerida que es de su propiedad, viéndose afectado su ingreso o en su defecto, se garantizara la vía de acceso a dicha área24.

La petición fue atendida por la Concesionaria San Rafael, indicándole que, por las limitaciones contractuales existentes, le resulta imposible adquirir zonas adicionales a la requerida, mientras no exista certificación de no desarrollabilidad. Este hecho se encuentra 23 Ver Fls. 62 a 65 ibidem. 24 Ver Fl. 76 ibidem. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 33 probado con la documental que reposa en medio digital, visto a folio 299 del Cuaderno Principal – Tomo II25. - HECHO 7: Mediante escritura pública No. 3154 del 29 de diciembre de 2015 se protocolizó la venta de parte del inmueble de propiedad de la demandante, correspondiente a TRECE MIL SETECIENTOS UNO PUNTO SETENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (13.701,74 M2), conforme la afectación de la ficha predial No. CGIC-2-351 de fecha 16 de octubre de 2015, elaborada por la Concesionaria San Rafael S.A. Igualmente, se incorporó a la Escritura Pública que después de desprender la franja de terreno objeto del contrato, quedaban dos lotes o áreas remanentes, el lote 1, con un área de tres hectáreas – seis mil quinientos cincuenta y nueve punto cincuenta y nueve metros cuadrados (3 Ha – 6.559.59 m2) y el lote 2 con un área de dos hectáreas y siete punto cero ocho metros cuadrados (2 Ha – 137.08 m2).

Este hecho se encuentra probado con la documental vista a folios 74 a 85 del expediente. - HECHO 8: El día 12 de enero de 2016 se suscribió el Acta de Recibo y Entrega de predios entre la hoy accionante y la Concesionaria San Rafael S.A., para el Desarrollo del Proyecto Vial Girardot – Ibagué – Cajamarca. Este hecho se encuentra probado con la documental que reposa en medio digital, visto a folio 429 del Cuaderno Principal – Tomo II26. - HECHO 9: En Oficio del 18 de marzo de 2015, la Secretaría de Planeación Municipal – Grupo Plan de Ordenamiento Territorial, certificó el uso del suelo de diferentes predios, entre ellos el del lote 1, identificado con matrícula inmobiliaria No. 350-216883 y ficha catastral 00-01-0004-0692-00 de propiedad de la accionante, precisando que, el suelo podría ser destinado a producción agropecuaria media, ganadería doble propósito en clima cálido, medio y frío, producción – turismo con/ sin restricción y desarrollo restringido – industria establecida, tal como se desprende de la documental vista a folio 126 del expediente.

La anterior información fue reiterada en comunicación del 09 de febrero de 2016 a la Coordinadora Predial y Legal de la Concesionaria San Rafael, donde además se puso de presente que el lote 1, establecido con un área de 36.559.59 m2 no era desarrollable, 25 Ver Fls. 78 a 79 ibidem. 26 Ver Fls. 81 a 83 ibidem. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 34 conforme las normas del POT.

Este hecho se encuentra probado con la documental vista a folios 157 a 159 del Cuaderno Principal – Tomo I. - HECHO 10: La señora Leonor Adela Lozano Rocha mediante escritos del 16 de enero, 21 de febrero y 02 de mayo de 2017, reiteró a la Concesionaria San Rafael y a la ANI la solicitud de compra de los lotes remanentes. Las peticiones obran a folios 19, 131 a 132. - HECHO 11: En Oficio del 31 de mayo de 2017, el Consorcio Inter concesiones dio respuesta a la petición del 02 de mayo de 2017, en el que le comunican que mediante concepto emitido el 16 de mayo de 2017 el lote remanente, denominado Lote 1, tiene un área superior de 1.500m2, el cual podría ser desarrollado conforme a los usos permitidos por el POT; contrario a lo indicado en la certificación expedida por la Secretaría de Planeación Municipal.

Así mismo, señaló que en la aludida certificación no se especifica las causas imputables a las obras de la segunda calzada, que afectaron el área adicional por fuera del área de exclusión convirtiéndola en no desarrollable. Por último, precisó que era necesario que el Concesionario presentara por escrito las justificaciones sobre los preceptos, directrices o lineamientos relacionados con las aludidas áreas remanentes a adquirir.

Este hecho se encuentra probado con la documental vista a folios 34 a 39 del Cuaderno Principal – Tomo I. - HECHO 12: Mediante Oficio No. 1011-2017-47867 del 28 de junio de 2017, la Secretaría de Planeación del Municipio de Ibagué dio respuesta a la petición presentada por la Firma Interventora del Proyecto de Concesión Vial Girardot – Ibagué – Cajamarca, relacionada con la verificación en terreno para determinar el estado de éste luego de la construcción de la doble calzada, precisando que, el predio identificado con ficha catastral No. 00-01-004-0692-000, denominado lote restante uno, queda sin vías de acceso ya que la rasante de la vía trazada como vía nueva se encuentra en la cota del predio es de 625 metros sobre el nivel del mar, quedando una diferencia de 35.96 mts que separa la vía de la cerca que sirve como lindero con dicho inmueble y en la que no se puede garantizar un acceso desde la vía en construcción al lote en mención. El aludido oficio reposa a folios 161 a 162 del Cuaderno Principal – Tomo I. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 35 De otra parte, la Concesionaria San Rafael S.A durante el traslado de la demanda aportó dictamen pericial rendido por el ingeniero Julio César Arguelles, el cual tuvo por objeto demostrar que el lote 1 identificado con el número de matrícula 350-225857 de propiedad de la señora Leonor Adela Lozano Rocha es desarrollable a la luz de la normatividad aplicable en el Municipio de Ibagué – Tolima, por razón de los usos del suelo habilitados para dicho predio, conforme lo ha Certificado la Secretaría de Planeación Municipal de Ibagué. Dentro de las conclusiones plasmadas por el Auxiliar de la Justicia en el dictamen pericial27 y que fueron expuestas igualmente en el desarrollo de la audiencia de pruebas celebrada el 13 de julio de 202128, se indicó: “CUESTIONARIO DICTAMEN PERICIAL DE PARTE Se pregunta al suscrito perito si el Lote 1 identificado con Matrícula 350- 225857 de propiedad de la señora Leonor Adela Lozano Rocha es desarrollable a la luz de la normatividad aplicable en el Municipio de Ibagué Tolima por razón de los usos del suelo habilitados para dicho predio conforme lo ha certificado la Secretaría de Planeación Municipal de Ibagué. RESPUESTA DEL PERITO I DESCRIPCIÓN DEL ASUNTO OBJETO DEL DICTAMEN Para absolver la cuestión propuesta por Concesionaria San Rafael S.A.: (i) estudié los documentos relacionados con el uso asignado al inmueble objeto del Dictamen a la luz del POT del Municipio de Ibagué teniendo en cuenta las certificaciones emitidas por la Secretaría de Planeación del citado Municipio relativas al Predio a examinar;

(ii) de la misma manera inspeccioné personalmente el Predio; al igual que, (iii) tuve a mi vista los planos topográficos relacionados con el mismo; y, (iv) las plantas perfiles correspondientes a los taludes que resultaron conformados por efecto de las excavaciones que fue necesario hacer para construir la vía que transcurre sobre el predio de propiedad de Leonor Adela Lozano, adquirido, en parte, por la AΝΙ.

En desarrollo de dicho estudio y examen derive las conclusiones que a continuación expreso: En relación con el uso del suelo La Secretaría de Planeación de Ibagué, en el decurso del proceso de enajenación voluntaria del predio afectado a cuya mayor extensión le 27 Ver Cuaderno Dictamen Pericial. 28 Ver Fls. 737 a 742 del Cdno. Ppal.

Tomo IV. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 36 correspondía el folio de matrícula inmobiliaria 350-216883, generó y entregó a los interesados tres certificaciones fechadas, la primera el día 18 de marzo de 2015, la segunda el día 9 de septiembre de 2016 y la tercera de 28 de junio de 2017.

La primera certificación se limitó a detallar cuáles usos correspondían al predio como un todo, la segunda repitió la mención de los usos, pero se ocupó de señalar cuál era el área mínima desarrollable y la tercera certificación se refiere al Lote 1 reiterando que este predio en cuanto se refiere al área mínima de loteo no es desarrollable, sin entrar a considerar la posibilidad de desarrollar en él los usos del suelo que la misma certificación le adjudica al Lote.

De conformidad con la certificación del 9 de septiembre de 2016 en respuesta a la solicitud con número de radicación 2016-65490 del 31 de agosto de 2016 la Secretaría de Planeación de Ibagué conceptuó que el área objeto de la consulta no es desarrollable, pero sin precisar o identificar a cuál de las áreas relacionadas en la solicitud se refiere.

Lo cual suplió en la certificación de 28 de junio de 2017 que ya se refirió al Lote 1. Al imponer el trazado de la vía de la segunda calzada del Tramo 2, Variante de Gualanday sobre el Plano correspondiente a la mayor extensión de propiedad de Leonor Adela Lozano Rocha, se encontró que tan solo una porción de ella se requería para su construcción. Dicha porción representaba una cabida de 13.701,74 metros cuadrados, ubicada aproximadamente en el centro de la mayor extensión, como aparece en el levantamiento topográfico efectuado por Concesionaria San Rafael S.A. Dado lo anterior y en razón de que el área de la mayor extensión ascendía a 70.398,41 y que la franja afectada discurría por sobre la parte central de ésta, a cada uno de sus costados quedaban sin afectación dos áreas de terreno que en la nomenclatura interna de la Concesionaria se identificaron como Lote 1 y Lote 2.

El segundo, tiene una extensión superficial de 20.137,08 metros cuadrados, está situado sobre el costado. sur de la porción afectada, su altura es la misma que la de la vía y por consiguiente a él se puede acceder de manera directa desde una vía alterna de acceso, preexistente. Por el contrario, el Lote 1 cuya cabida asciende a 36.559,59 metros cuadrados, como se desprende de los planos que se anexan y se constató en la inspección ocular efectuada por el suscrito, por razón de los cortes para conformar el cajón de la vía, quedó situado a una altura de 35,96 metros mayor que la de la rasante de la vía en construcción por lo cual a él no es posible acceder desde ésta.

Dicho lo anterior, es importante destacar que hay dos asuntos diversos relacionados con los Lotes en mención a saber: SU DESARROLLABILIDAD y SU ACCESIBILIDAD. Vale decir que a la luz de las normas y reglamentos aplicables un Lote puede ser EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 37 desarrollable, más su explotación se torna difícil por virtud de no ser posible acceder a él desde la vía pública o desde una vía privada o desde una servidumbre respecto de la cual el predio examinado no tenga la condición de dominante.

Entonces, dado el sentido de la pregunta sometida a consideración del suscrito me ocuparé de absolverla de la siguiente manera: La Secretaría de Planeación, sobre la desarrollabilidad del Lote 1, expresó en la certificación de 28 de junio de 2017 que éste no tenía tal condición por cuanto su cabida no admitía su loteo sino bajo la clara excepción que norman los artículos 299, 444 y 445 del Decreto 1000-0823 de 2014 que solo admiten subdivisiones de parcelas de un mínimo de 1.500 metros cuadrados en la medida que previamente se haya obtenido el tratamiento normativo especial de que habla una de las normas citadas en la certificación. La certificación examinada no tiene relación con el concepto de desarrollabilidad por cuanto que lo que se ha de establecer es si el Lote 1, tal como quedó conformado, puede permitir el desarrollo de las actividades principales o secundarias que le asigna el POT como uso al específico inmueble.

Examinada la certificación aportada se encuentra que el Lote 1, al que después del desenglobe correspondió el folio de matrícula inmobiliaria 350-225857, con independencia a su cabida, dada sus características, puede ser destinado a la producción agropecuaria media -Ganadería doble propósito en clima cálido, medio y frio; 2. Producción turismo/sin restricciones; 3.

Desarrollo restringido/Industria restringida. En opinión del suscrito perito teniendo en cuenta la cabida, topografía, condición del suelo y demás características del inmueble analizado, concluye que cualesquiera de los tres usos antes mencionados o una combinación de ellos puede ser desarrollada sobre el inmueble. En suma, desde el punto de vista de la actividad a ejecutar sobre el predio permitida según el POT aplicable éste es desarrollable.

Sobre este punto debo afirmar que igualmente conocí el Anexo 17 al Contrato de Concesión No. 007 de 2007 de conformidad con el cual para que según la normativa interna de la ANI un predio cualquiera ostente la condición de área remanente es indispensable que ninguno de los usos principales o secundarios permitidos sobre él sea susceptible de ejecutar.

Es decir, que, según dicho Anexo, el Lote 1 no tiene la condición de área remanente. En complemento de mi respuesta debo manifestar que no obstante el predio admite la actuación de sus usos por parte de su propietario o poseedor ello no es posible en la medida que a él no pueda accederse. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 38 Para mayor claridad, anexa junto con el dictamen pericial un registro fotográfico, que se pasa a referenciar: Analizado en su conjunto el material probatorio obrante en el expediente, vislumbra la Sala que, en el sub judice no se acredita la configuración del daño antijurídico, por las razones que a continuación se expresan: Inicialmente, se debe indicar que, la enajenación de la franja de terreno (13.701.74 m2) de propiedad de la señora Leonor Lozano, obedeció al proyecto “Segunda Calzada Del Tramo 2 En El Sector Gualanday, Entre La Intersección Chicoral Y La Intersección Gualanday”, es decir, para el desarrollo de una obra de utilidad pública e interés general, que se concretó dentro del marco de una negociación voluntaria, dado que, la Concesionaria San Rafael presentó oferta de compra a la hoy demandante, tomando en cuenta la información aportada por la vendedora, frente a los usos del suelo y explotación económica del bien inmueble.

Ello se desprende del avalúo realizado por la Empresa Lonja de Propiedad Raíz del Tolima, contratada por la Concesionaria San Rafael, donde se tuvo en cuenta que, el predio en cuestión presentaba (i) Servidumbre de limitación al dominio: Servidumbre de energía eléctrica sobre una franja de terreno de 3.195,28 m2 constituida por escritura pública No. 944 del 17 de mayo de 2014 de la Notaría Segunda de Ibagué. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 39 (ii) Al analizar la actividad predominante del sector, se determinó la consociación agrícola, pastoreo, ganadería incipiente, regeneración natural y establecida.

(iii) Que el sector cuenta con acceso a servicios públicos de redes de energía eléctrica, servicio de acueducto veredal, prestado de forma deficiente, y aljibes. En tal sentido, en el avalúo presentado sobre la franja de terreno a adquirir por parte de la Concesionaria San Rafael y la ANI, para el desarrollo del proyecto vial, se cuantificó: (i) la porción del terreno, (ii) cálculo de especies vegetales (iii) pastos (iv) Anexos y otras construcciones - cerca medianera en alambre de púa y eléctrica con postes en madera.

Con dicho avalúo, fue sustentada la oferta económica de compra a la señora Leonor Lozano, quien únicamente formuló reparos por la extensión de terreno restante, planteando la posibilidad de compra del área remanente correspondiente a 32.181.90m2, debido a que la zona quedaba aislada completamente del área requerida que es de su propiedad, viéndose afectado su ingreso o en su defecto, se garantizara la vía de acceso a dicha área.

Sin embargo, en su oportunidad, la Concesionaria San Rafael dio respuesta a la señora Leonor Lozano, indicándole que, por las limitaciones contractuales existentes, le resultaba imposible adquirir zonas adicionales a la requerida, mientras no existiera certificación de no desarrollabilidad, sin que se manifestara observación alguna por parte de la vendedora.

Razón por la cual, el 29 de diciembre de 2015 se concretó la compraventa entre la señora Leonor Lozano (vendedor) y la ANI junto a la Concesionaria San Rafael (Compradoras), según Escritura Pública No. 3154 de 2015. El 12 de enero de 2016, se efectuó el recibo y entrega de predios y finalmente, el día 14 de marzo de 2016, se materializó el pago a la accionante: EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 40 De acuerdo a este recuento, resulta claro que, durante el proceso de negociación, la señora Leonor Lozano tuvo a su alcance la información real y detallada de la oferta de compra, se le dio la posibilidad de expresar sus inconformidades y que fueran resueltas, sin que durante ese trámite existieran manifestaciones u observaciones adicionales como los que plantea en el escrito de demanda, tales como: (i) Imposibilidad para desarrollar el lote remanente uno, al quedar sobre un barranco que supera los 10 metros de altura, separados a su vez por la carretera, impidiendo a su mandante desarrollar libre y tranquilamente el ejercicio de su propiedad o usufructo, y (ii) La falta de adecuación del lote remanente dos, que antes de la intervención estatal contaba con servicios públicos de energía eléctrica, acueducto veredal y aljibes, en los cuales se desarrollaba una actividad económica consolidada en el nivel agrícola, pastoreo y ganadería. En tal sentido, la demandante con su actuar, es decir, al manifestar su consentimiento en la venta de la fracción de terreno para la construcción de la doble calzada, en los términos planteados en la oferta de compra, asumió el riesgo de lo que esta negociación traía consigo, sin que sus efectos resulten extensibles o de responsabilidad para el Estado.

Recuerda el Tribunal, que en el oficio emitido por la Concesionaria San Rafael en la oferta de compra dirigido a la señora Leonor Adela Lozano, se puntualizó que, “de conformidad con lo establecido en la Ley 1742 de 2.014, será obligatorio iniciar el proceso de expropiación judicial si transcurridos treinta (30) días hábiles después de la comunicación de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato compraventa elevado a escritura pública” EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 41 En consideración, si la demandante presentaba inconformidad en el marco de la enajenación voluntaria, podría así haberlo manifestado, y no consentir la negociación, para luego, formular sendas peticiones como las del 16 de enero, 21 de febrero y 02 de mayo de 2017, solicitando la compra del lote remanente por no ser desarrollable y la readecuación del lote 2, en servicios públicos.

Incluso, advierte la Corporación que, de haberse continuado con el trámite administrativo, atendiendo la necesidad de la realización del proyecto de infraestructura de transporte, se abría paso al segundo proceso, que consiste en la expropiación administrativa, el cual se materializa en un acto administrativo, que, al tenor del artículo 31 de la ley 1682 de 2013, es de aplicación inmediata y goza de fuerza ejecutoria y ejecutiva, pero que, conforme al artículo 71 de la ley 388 de 1997, es susceptible de ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Es decir, la demandante contaba con un escenario adicional para debatir sus inconformidades frente a la negociación planteada por la Concesionaria San Rafael y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, en sede judicial, pero se reitera, nada de ello sucedió, debido a que el negocio jurídico se materializó en su etapa primigenia, esto es, en la etapa de negociación voluntaria (año 2015 – 2016), y fue solo hasta el año 2017, que de manera reiterada la señora Leonor Lozano presentó disconformidad frente a los términos de la negociación. Ahora, si bien la demandante refiere que, conforme al artículo 33 de la ley 1862 del 22 de noviembre de 2013, “por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”, es posible la Adquisición de áreas remanentes no desarrollables, bajo los siguientes términos: “En los procesos de adquisición predial para proyectos de infraestructura de transporte, las Entidades Estatales podrán adquirir de los titulares de derechos reales sobre los predios requeridos para la ejecución de proyectos de infraestructura, áreas superiores a las necesarias para dicha ejecución, en aquellos casos en que se establezca que tales áreas no son desarrollables para ningún tipo de actividad por no cumplir con los parámetros legales, esquemas o planes básicos de ordenamiento territorial o por tratarse de zonas críticas o de riesgo ambiental o social”.

Lo cierto es, que dentro del marco del presente medio de control no se le puede constituir una obligación para el Estado de adquirir zonas que no requiere para el desarrollo de obras de interés público, máxime cuando así EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 42 le fue puesto de presente en su momento a la accionante, al plantear esta opción durante la etapa de negociación voluntaria y fue aceptado en dichos términos la venta de la fracción del bien inmueble de su propiedad.

De igual forma, se debe señalar que, existen dos aspectos sobre los cuales se debe hacer claridad, tal como lo pone de presente el auxiliar de la justicia, como lo es la accesibilidad y la desarrollabilidad del terreno restante a la construcción de la vía del orden nacional, pues pese a que en la certificación emitida por la Secretaría de Planeación Municipal – Grupo Plan de Ordenamiento Territorial se indicó que, por su extensión (36.559.59 m2), el lote 1 no se puede desarrollar, lo cierto es, que también se puntualiza cuáles son los usos del suelo, como: producción agropecuaria media, ganadería doble propósito en clima cálido, medio y frío, producción – turismo con/ sin restricción y desarrollo restringido – industria establecida; información que fue reiterada en comunicación del 09 de febrero de 2016.

Es decir, el lote 1 restante si resulta explotable económicamente, sin embargo, por el grado de pendiente que quedó, con respecto a la vía nacional se hace imposible su acceso, por ende, la aplicación de la normativa referenciada por la parte activa, no resulta vinculante al caso sub judice. En el mismo sentido, se hace pertinente señalar que, el lote número 2 cuenta con vía de acceso de manera directa desde una vía alterna de acceso preexistente, como lo sostuvo el perito dentro de su experticia, por lo tanto, no impide que la demandante continúe haciendo uso, goce y disfrute de dicha fracción, y menos, afecta el contrato de arrendamiento por concepto de las antenas de telecomunicación que aduce fueron instaladas desde hace varios años en su predio.

Respecto a la afectación que infiere la demandante, por falta del restablecimiento de los servicios públicos en este mismo lugar, dado que presta servicio de acueducto veredal, se debe indicar que, dentro de la oferta económica planteada por la Concesionaria San Rafael, en ningún momento se indicó que se fuera a intervenir dicha zona, incluso las observaciones de la señora Leonor Lozano durante la etapa de negociación voluntaria en ningún momento estuvieron encaminados a esta circunstancia, máxime, cuando dentro del valor de la oferta se tomó en consideración como anexo y otras construcciones, las cercas internas en alambre de púa y eléctrica con postes de madera, asignándoles un valor correspondiente, y se enfatiza, no existió manifestación alguna por la accionante.

En este orden de ideas, considera la Corporación que los argumentos expuestos por la parte accionante no tienen vocación de prosperidad, toda EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 43 vez que, no cumplió con la carga probatoria prevista en el artículo 167 del CGP, para acreditar la configuración del daño antijurídico alegado; elemento que como se indicó ab initio, es determinante para poder continuar con el estudio de la responsabilidad del Estado.

Así las cosas, se procederá a NEGAR las pretensiones formuladas en el presente medio de control por la señora Leonor Adela Rocha, en representación del señor Jorge Luis Lozano Rocha contra la Concesionaria San Rafael y otros, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Procédase de conformidad. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO: a DECLARAR PROBADA la Excepción De Falta De Legitimación En La Causa Por Pasiva en relación a la Nación – Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la Excepción De Falta De Legitimación En La Causa Por Pasiva frente a la Concesionaria San Rafael, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las pretensiones formuladas en el presente medio de control por la señora Leonor Adela Rocha, en representación del señor Jorge Luis Lozano Rocha contra la Concesionaria San Rafael y otros, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. EXPEDIENTE: 73001-23-33-005-2018-00101-00 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEONOR ADELA LOZANO ROCHA, en representación de JORGE LUIS LOZANO ROCHA DEMANDADOS: CONCESIONARIA SAN RAFAEL Y OTROS LLAMADOS EN COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A, GARANTÍA: COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A Y OTRO 44 CUARTO. CONDENAR en costas a la parte demandante, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., según se encuentren probadas y causadas.

Por Secretaría, liquídense. Fíjese como agencias en derecho, el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

QUINTO: Una vez en firme esta providencia, archívese y devuélvase los remanentes de los gastos del proceso a la parte accionante, si los hubiere. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.