73001-33-33-011-2019-00340-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01(2024-1431) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

TEMA: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE- TESIS DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO OBJETO DEL FALLO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad accionada, contra el fallo proferido el día veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, formula demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y otros, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “DECLARACIONES: 1.

Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1261 DEL 09 DE FEBRERO DE 2018, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de Jubilación, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional reconocida a mi mandante, por cuanto no incluyó todos los factores salariales percibidos por éste durante el año anterior al cumplimiento del status pensional. 2.

Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la RESOLUCION No. 4395 DEL 27 DE JUNIO DE 2018, NOTIFICADA EL 11 DE JULIO DEL MISMO AÑO, en cuanto decidió negar la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en estos periodos, que son los que constituyen la base de liquidación pensional, solicitada mediante derecho EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 2 de peticion con radicacion N° SAC: 2018PQR8344 DEL05 DE ABRIL DE 2018 CON NURF: 2018-PENS- 545638 DEL MISMO DIA, MES Y AÑO. 3.

Declarar que mi representado(a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 16 DE OCTUBRE DE 2017, teniendo en cuenta la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado(a), los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales que son los que constituyen la base de liquidación. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que reconozca y a mi mandante la Reliquidación de la Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 16 DE OCTUBRE DE 2017, teniendo en cuenta la inclusión de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado(a), los cuales son equivalentes al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales que son los que constituyen la base de liquidación, con efectos fiscales a partir del 16 DE OCTUBRE DE 2017. 2.

Que del valor reconocido se le descuente lo que le fue reconocido y cancelado a mi representado(a) en virtud de la resolución No. 1261 DEL 09 DE FEBRERO DE 2018, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de Jubilación. 3. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que realice efectúe el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del (la) pensionado(a). Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 6.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena como lo dispone el inciso 3° del artículo 192 del EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.

Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial”. Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS “1. Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por la entidad demandada. 2. La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó la SUELDO - PRIMA DE VACACIONES omitiendo tener en cuenta HORAS EXTRAS, y demás factores salariales percibidos por la actividad docente desarrollada durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado(a). 3.

La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio1. Dentro del término de traslado, se pronunció la entidad accionada, a través de su apoderada judicial, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda aduciendo que, el ingreso base de liquidación de los docentes oficiales, se fija con los factores salariales señalados taxativamente por la Ley, esto es, para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se aplicaran los factores sobre los cuales se hubiese efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, para los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se aplican los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

De lo anterior, concluyó que, para efectos de la inclusión de factores salariales en la base de liquidación de la pensión, es indispensable acreditar: 1. Para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003: Que el factor se encuentre enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y que, sobre ellos, se hubiesen realizado aportes. 2.

Para los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003: Que el factor se encuentre enlistado en el Decreto 1158 de 1994 y que, sobre ellos, se hubiesen realizado aportes. 1 Índice 00022 del Expediente Digital del Juzgado, Documento N°9 EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 4 Sostuvo que, la liquidación de la pensión del señor Mario Fernando Rubio Bonilla se ajustó plenamente a derecho, en tanto se reconocieron únicamente aquellos factores sobre los cuales existió una efectiva cotización y que se encuentran contemplados en la normativa vigente para docentes nacionales vinculados antes de 2003.

Por lo cual, manifestó que, no es posible incluir factores salariales sobre los cuales no se hubieran realizado aportes, pues ello vulneraría los principios constitucionales de sostenibilidad financiera y solidaridad del sistema pensional En virtud de lo anterior, solicitó al despacho denegar las pretensiones de la demanda, al no haberse acreditado la inclusión legal ni la cotización efectiva sobre los factores reclamados, y se ratificó en la legalidad del acto administrativo que reconoció la pensión del docente bajo los parámetros legales vigentes.

Finalmente, propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva; la excepción de ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; la excepción de cobro de lo no debido; la excepción de caducidad; la excepción de prescripción; la excepción de sostenibilidad financiera; la excepción de buena fe; y la excepción genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia proferida el día veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “(…) En este orden de ideas, en la Resolución No. 1261 del 9 de febrero de 2018, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación al actor, solo le tuvieron como factores para liquidar la prestación, el sueldo y la prima de vacaciones.

No obstante lo anterior, a través del certificado de salarios del señor Mario Fernando Rubio Bonilla, se evidencia que entre el 17 de octubre de 2016 al 16 de octubre de 2017, el mismo devengó: asignación básica, HE Com. Planta G. 12, 13 y 14 D. 2277, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docente y horas extras. En cuanto a las horas extras, se tiene que, según el certificado de salarios obrante a folios 28 - 31 del documento 1 de la actuación No. 22 del Expediente Samai, el accionante recibió los siguientes valores por concepto de horas extras, durante los años 2016 y 2017: EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 5 Por lo anterior, es dable colegir que la pensión de jubilación reconocida al actor por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución No. 1261 del 9 de febrero de 2018, no tuvo en cuenta las horas extras contempladas como factor salarial para liquidar las mesadas pensionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la ley 62 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019.

Consecuente con lo previamente indicado, se despacharán favorablemente las pretensiones de la reforma de la demanda, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión del señor Mario Fernando Rubio Bonilla, con la inclusión del valor correspondiente a las horas extras como factor salarial. En relación con la solicitud de reajuste pensional, si bien, las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran exceptuadas del Sistema Integral de Seguridad Social, esta excepción no implica negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 (…)”.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 1261 del 9 de febrero de 2018, expedida por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual se le reconoció pensión de jubilación al demandante, por cuanto no tuvo en cuenta como factor salarial el valor correspondiente a las horas extras del año anterior a que adquirió el status de pensionado, el actor.

EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 6 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la resolución No. 4395 del 27 de junio de 2018, expedida por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se negó la revisión de la pensión de jubilación del accionante.

TERCERO: Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se le ordena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación del señor Mario Fernando Rubio Bonilla, adicionando a los factores ya reconocidos el valor correspondiente a las horas extras entre el 17 de octubre de 2016 al 16 de octubre de 2017, en cuantía del 75%.

CUARTO: Una vez reliquidada la pensión de jubilación se efectuarán los reajustes anuales del artículo 14 de la ley 100 de 1993.

QUINTO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar las diferencias que se generen entre la reliquidación ordenada y las mesadas pensionales efectivamente pagadas a la parte actora desde el 17 de octubre de 2017.

SEXTO: CONDENAR a la entidad demandada a que, sobre las sumas a pagar, liquide y pague el reajuste de su valor, conforme al índice de precios al consumidor, con la aplicación de la fórmula reseñada en la parte motiva de este fallo y con las precisiones efectuadas sobre dicha fórmula. En todo caso la entidad demandada deberá seguir pagando la reliquidación ordenada en las mesadas futuras.

SÉPTIMO: Se ordena a la Nación-Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dar cumplimiento al fallo de conformidad con los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: CONDENAR en costas a la parte demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tásense tomando como agencias en derecho la suma de $157.727, que serán tenidas en cuenta por secretaría al momento de liquidar las costas.

DÉCIMO: Ejecutoriada esta providencia, liquídense las costas y archívese el proceso previas las anotaciones que sean del caso en el aplicativo SAMAI. Además, para su cumplimiento, por Secretaría expídanse copias auténticas con destino y a costa de la parte demandante, con las precisiones del artículo 114 del C.G.P. con fines de ejecución”.

RECURSO DE APELACIÓN2 Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la entidad demandada presentó recurso de alzada, argumentando que, es necesario analizar la fecha de vinculación del accionante, para definir las normas reguladoras de la pensión de jubilación, precisando que, en el presente caso, 2 Índice 00033 del Expediente Digital del Juzgado EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 7 las normas aplicables en su orden son el decreto 224 de 1972, las leyes 33 y 62 del 1985, la ley 91 de 1989 y la ley 115 de 1994, entre otras.

Arguye que el juzgado de primera instancia accedió indebidamente a incluir las horas extras como factor salarial dentro de la reliquidación de la pensión del señor Mario Fernando Rubio Bonilla, puesto que no corresponden a los factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Sostiene que la interpretación del A Quo contradice lo dispuesto en la Sentencia de Unificación SUJ-014 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual reitera que para los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los únicos factores válidos para efectos de liquidación pensional son aquellos sobre los que efectivamente se haya realizado cotización al sistema.

De igual forma, cita los pronunciamientos del Consejo de Estado para argüir que la base de liquidación pensional no puede incluir conceptos no cotizados, ya que ello desnaturaliza los principios de equidad, sostenibilidad financiera y solidaridad del sistema pensional. Adicionalmente, cuestiona la condena en costas impuesta por el juzgado, argumentando que no se acreditó en el proceso su causación conforme a lo exigido por el artículo 365 del Código General del Proceso.

Manifiesta que los argumentos de defensa expuestos correspondieron a interpretaciones jurídicas razonables, sin que se hubiere actuado con temeridad ni mala fe, por lo cual no procede imponer tal condena, en aplicación del principio de buena fe y la jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado sobre la materia. Por lo tanto, solicita al superior jerárquico que revoque integralmente la providencia impugnada y, subsidiariamente, no se condene en costas impuesta a la entidad demandada.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 19 de diciembre de 20243, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandada, contra la sentencia del Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué que resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

El marco de competencia de esta segunda instancia, se circunscribe a los argumentos expuestos por el apoderado judicial de la entidad demandada, quien solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 3 Índice 00004 del Expediente Digital del Tribunal EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 8 ESTUDIO SUSTANCIAL El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer si resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante con la inclusión de las horas extras al haberlas devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado.

PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO Del régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. La Ley 6 de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a”.

La Ley 6ª de 1945 es de carácter general por cuanto aplica, en principio, a los servidores públicos nacionales, que luego se extendió a los territoriales; y no es especial porque su artículo 17 no consagra un régimen de esa naturaleza para determinados servidores estatales. En principio, esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado.

En materia pensional, esta ley rigió en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los empleados oficiales territoriales la citada Ley 6ª se aplicó teniendo en cuenta el artículo 1° del Decreto 2267 de 1947 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la Ley 6ª.

El Decreto-Ley 3135 de 1968, disponía: “ART. 27. —El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (derogado por L. 33/85, art. 25).

El Decreto-Ley 3135 de 1968 y su reglamentario (Decreto 1848 de 1969) en general, salvo algunas normas, se expidió y aplicó para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público; el cual aumentó la edad de jubilación para los hombres, quienes se pensionarían con 55 años de edad y los mismos 20 de servicio; mientras que las mujeres continuaron adquiriendo su derecho pensional a los 50 años de edad.

Aunque en algunos casos fue EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 9 aplicada a servidores de los entes territoriales, en verdad, estos continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias.

Este régimen pensional se aplicó, salvo norma legal en contrario, hasta la aparición de la Ley 33 de 1985, aunque se continuó aplicando en materia de edad pensional conforme al régimen de transición que ella consagró en este aspecto. Se anota que la Ley 33/85 en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, comprende un régimen “especial” de los educadores; sin embargo, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985.

La ley 33 de 1985, que previó el régimen pensional general, empezó su vigencia el 13 de febrero de 1985, señaló: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

(…) La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad. 3- ) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Con posterioridad, se expidió la Ley 91 de 1989, que además, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Art. 1º.

Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. … Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 11 nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.”.

La Ley 60 de 1993, dispone en su artículo 6 que: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial ” La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”.

En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.

Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994, sino que ratificó que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes. En el mismo sentido, la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, señaló: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 12 de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Luego de la transcripción de las normas precedentes, se colige que en el presente caso no resultan aplicables la Ley 100 de 1993, la Ley 812, ni el Decreto 3752 de 2003, toda vez que: (i) el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación de Sistema General de Seguridad Social en ella contenido, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio y (ii) La Ley 812 de 2003 dispuso que los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sólo cobijaban a los docentes que se vincularan a partir de su entrada en vigencia y que el régimen prestacional para los docentes nacionalizados, al igual que los nacionales y los territoriales que se encontraran vinculados al servicio público oficial, era el establecido para al Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigencia. Los factores salariales que se deben tener como base de liquidación en la pensión ordinaria de Jubilación reconocidas bajo las Leyes 33 y 62 de 1985.

En este contexto, y toda vez que la presente controversia versa sobre la no inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de reconocer la pensión de jubilación, el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 establece: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas fuera de texto) Respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985 se prestan para tres interpretaciones así: 1) La primera que permite que se incluyan todos los factores salariales devengados; 2). sólo se podrán incluir aquellos factores sobre los cuales se había realizado aportes; 3). finalmente, una interpretación taxativa, es decir, sólo se tienen en cuenta los factores enlistados en la Ley.

En relación con este punto, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante providencia del 25 de abril de 2019, expediente No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), unificó su EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 13 jurisprudencia en relación con la aplicación de los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, estableciendo: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Competencias dentro del trámite de reliquidación de la pensión de la parte actora. El artículo 56 de la Ley 962 de 2005, establece lo siguiente: “ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” En desarrollo del trámite establecido en los artículos 2 al 5 del Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, prescribió: “Trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ARTÍCULO 2°.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaria de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 14 pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en l forma simultánea en. (sic) la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

ARTÍCULO 3 °. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo, 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 15 efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

(…) ARTÍCULO 5°. Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley.” De lo anteriormente transcrito se colige que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, se encuentran bajo responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

CASO CONCRETO. Como quedó expuesto, el señor Mario Fernando Rubio Bonilla, actuando por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Educación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magister io, por cuanto busca la nulidad parcial de la Resolución No. 1261 del 9 de febrero de 2018 que le reconoció la pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.

Así mismo, solicita la nulidad total de la Resolución No. 4395 del 27 de junio de 2018 – notificada el 11 de julio de 2018 –, toda vez que allí se le negó la inclusión de dichos factores en la base de liquidación pensional. Sostiene el demandante que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad, debe ordenarse a la entidad demandada reconocerle y pagarle la pensión ordinaria de jubilación a partir del 16 de octubre de 2017, calculada sobre el 75 % del promedio de salarios, sobresueldos, primas y demás emolumentos percibidos en los doce meses anteriores al cumplimiento del status pensional; descontar lo ya pagado en virtud de la Resolución 1261; aplicar los reajustes legales anuales; cancelar las mesadas atrasadas e indexadas de acuerdo con la variación del IPC; pagar los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia y asumir las costas procesales, en reparación integral de los perjuicios causados.

Argumenta, por su parte, que prestó servicios como docente oficial por más de veinte años y que, al momento del reconocimiento pensional, solo se consideraron el sueldo y la prima de vacaciones, omitiéndose horas extras y otros factores salariales devengados en el último año de trabajo, con lo cual se vulneraron sus derechos y se configuró la ilegalidad de los actos administrativos demandados.

Cumplido el trámite procesal, el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 20 de marzo de 2024, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 1261 del 9 de febrero de 2018, por no incluir el valor de las horas extras como factor salarial en la liquidación de la pensión de jubilación, y la nulidad total de la Resolución No. 4395 del 27 de junio de 2018, que negó su inclusión. Determinó, que el demandante se vinculó al servicio docente en 1993, por lo que le es aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, complementado por la Ley 62 del mismo año, que permite incluir las horas EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 16 extras como ingreso base de liquidación, siempre que se hayan cotizado, como ocurrió en este caso.

En consecuencia, ordenó reliquidar la pensión del actor incluyendo las horas extras devengadas entre el 17 de octubre de 2016 y el 16 de octubre de 2017, con una tasa de reemplazo del 75 %, así como pagar las diferencias retroactivas desde el 17 de octubre de 2017, aplicando reajustes anuales conforme al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la indexación por IPC de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

El despacho encontró que no operó la prescripción, ya que la petición fue presentada dentro del término legal. Finalmente, condenó en costas a la entidad demandada, fijando como agencias en derecho la suma de $157.727, a cargo del FOMAG. Inconforme con la decisión anterior, la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que debía analizarse la fecha de vinculación del actor para determinar el régimen pensional aplicable, siendo pertinentes normas como el Decreto 224 de 1972, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 91 de 1989 y la Ley 115 de 1994.

Cuestionó que el juzgado incluyera las horas extras como factor salarial en la reliquidación de la pensión, señalando que dicho concepto no está contemplado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Igualmente, objetó la condena en costas, al considerar que no se demostró su procedencia conforme al artículo 365 del CGP, dado que los argumentos de la entidad se basaron en interpretaciones jurídicas razonables y actuó de buena fe.

En consecuencia, solicitó revocar la providencia apelada y, de manera subsidiaria, no condenar en costas de segunda instancia a la entidad. En esta orden de ideas, corresponde a la Corporación establecer si resulta procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante con la inclusión de las horas extras al haberlas devengado durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado.

Tenemos que el señor MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA ingresó a laborar el día 01 de febrero de 1993, cotizando para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lo cual significa que a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ya se encontraba vinculado como docente nacional, por lo tanto, le era aplicable el régimen prestacional establecido con anterioridad para el Magisterio, lo cual en principio remite a la Ley 91 de 1989.

No obstante, como se lee del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tanto los docentes nacionales como nacionalizados para efectos de las prestaciones económicas y sociales, deben remitirse a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, como se aclaró anteriormente. Ahora bien, es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, tal y como lo indica la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935- 2017): EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 17 “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” A la parte demandante, mediante la Resolución No. 1261 del 09 de febrero de 20194, le fue reconocida y se ordenó el pago de una pensión de jubilación, liquidándola con el 75% de lo percibido durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status, donde se le tuvo en cuenta los factores tales como la asignación básica, y la prima de vacaciones; sin embargo, la actora alude que no se le tuvo en las horas extras que fueron percibidas por él. Frente a los factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, la Sala advierte que acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), en la que se indicó que en atención a la libertad configurativa del legislador, la misma ley se ha ocupado de enlistar los factores sobre los cuales se debe calcular el ingreso base de liquidación pensional.

Establecido lo anterior, se procederá a realizar el estudio de los factores enlistados taxativamente en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Así las cosas, encontramos que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, señala que los factores que se deben tener en cuenta son los siguientes: • Asignación básica • Gastos de representación • Prima de antigüedad • Prima técnica • Prima ascensional • Prima de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.

En concordancia, con lo anterior tenemos que según certificación de salarios, visible a folios 28 a 31, Documento N°15 del cuaderno principal del expediente digital, la parte demandante devengó durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su status (15 de octubre de 2016 al 16 de octubre de 2016), los siguientes factores: • Asignación Básica • HE Com.

Planta G.12,13 y14 D.2277 • Prima de Navidad 4 Índice 00022 del Expediente Digital del Juzgad, Fls. Del 23 al 26 del Cuaderno Principal. EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 18 • Prima de Servicios • Prima de Vacaciones Docentes • Horas extras Ahora bien, del análisis del acto administrativo de reconocimiento pensional se advierte que, para la liquidación de la prestación, no se tuvo en cuenta el valor correspondiente a las horas extras, a pesar de que estas fueron efectivamente percibidas por el actor durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, y de que dicho concepto se encuentra expresamente contemplado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que resulta procedente su inclusión en la base de liquidación. En consecuencia, conforme lo determinó el juez de primera instancia, le asiste derecho al demandante a que, dentro de la liquidación de su pensión de jubilación, se incluyan las horas extras, en tanto este concepto se encuentra previsto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 como factor salarial válido para el cálculo del ingreso base de liquidación. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad accionada realice el descuento correspondiente a los aportes pensionales sobre dicho factor, en caso de no haberse efectuado la deducción legal en su momento.

En ese orden de ideas, carece de fundamento la argumentación del recurrente según la cual no procede la inclusión de las horas extras, por cuanto, tal como se señaló, dicho emolumento está expresamente previsto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y su incorporación resulta procedente, debiéndose efectuar los descuentos pertinentes, tal y como lo precisó el A Quo. ➢ COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA Frente a este punto, el apoderado judicial de la entidad demandada, solicita, dentro de su recurso de apelación se revoque la condena en costas impuesta en primera instancia, pues a su juicio se actuó de buena fe y no resulta procedente su imposición. Sobre este tema en particular, es menester traer a colación la providencia del 07 de abril de 2016 proferida por la Sección Segunda - Subsección A de la misma Alta Corporación, dentro del expediente con radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01, número interno 1291-2014 y cuyo consejero ponente fue el Dr. William Hernández Gómez, se precisó que la condena en costas obedece a un criterio objetivo independiente de la conducta asumida por las partes procesales, en los siguientes términos: “Ahora bien, a raíz de la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera “automática” u “objetiva”, frente a aquel que resultara vencido en el litigio.

Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 19 debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no5.

Sin embargo, en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe). Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. … (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP6, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. (…)” Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corporación comparte la posición de seguir condenando en costas, siempre que alguna de las partes resulte vencida en el litigio o se le resuelva de manera desfavorable el recurso de 5 Ver entre otras, sentencias de 15 de abril de 2015, C.P. Alfonso Vargas Rincón (E), expediente No. 1343-2014.

Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, sentencia de 15 de octubre de 2015, Expediente: 4383-2014, Actor: Rosa Yamile Ángel Arana, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), sentencia de 20 de enero de 2015, expediente número: 4583-2013, Actor: Ivonne Ferrer Rodríguez, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 6 “ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 20 apelación, según fuere el caso, de acuerdo a los postulados sentados en el artículo 188 del C.P.A.C.A, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. En relación con lo señalado, y de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes, la única excepción para omitir la condena en costas, será en los procesos en que se ventile un interés público y, como quiera que éste no es el caso, es viable la imposición de dicha condena.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la liquidación y ejecución de costas deben regirse por el Código de Procedimiento Civil, entiéndase Código General del Proceso, el cual en su artículo 366, dispone: “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.

El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.

La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 21 Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso” Siendo ello así, en el momento de la liquidación, conforme lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, serán incluidos los gastos siempre que aparezcan comprobados.

En el mismo sentido, dispone el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, que “8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En primera instancia, se indicó que se fijaba como agencias en derecho el equivalente a 1 salario mínimo mensual legal vigente, de conformidad con las pautas previstas por la Sala Administrativa el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016.

Así las cosas, en el sub-judice, el Acuerdo en mención indica que las agencias en derecho corresponden a “una contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial, en atención a la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente” Al señalar el monto de las agencias en derecho, se deberá tener en cuenta la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias procedentes para su fijación, especialmente el Acuerdo 10554 del 05 de agosto del 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.

Como se observa, para el cálculo de las agencias, se introduce un factor de discrecionalidad en la decisión del juez, más no de arbitrariedad, en tanto que, la ley deja a la apreciación judicial algunos conceptos que deben ser precisados en el momento de la aplicación, que es lo que se ha determinado como cláusulas abiertas o conceptos jurídicos indeterminados.

Sin embargo, como se indica, dicha facultad no es absoluta, sino que se encuentra limitada por la naturaleza, entidad del asunto, calidad y duración de la gestión realizada por la parte convocada y las normas reglamentarias. En este caso, las normas reglamentarias, aplicables para la época de los hechos, corresponden al Acuerdo No. 10554 del 05 de agosto del 2016, respecto a las tarifas de agencias en derecho en asuntos con cuantía de primera instancia en lo contencioso administrativo, el cual dispuso: “III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 3.1.2.

Primera instancia. Sin cuantía: Hasta quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Con cuantía: Hasta el veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. (…)” EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 22 En el caso bajo estudio, el Juzgado de conocimiento al fijar el valor de las agencias en derecho, las estableció en el equivalente a $157.727, es decir, por debajo del tope máximo - veinte por ciento (20%) del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, observándose entonces, que el A Quo no se excedió, ni se separó abruptamente de lo previsto en el Acuerdo aludido, pues correspondieron a lo que el Juez reconoció discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados, dentro de los límites plasmados por la norma.

Se advierte, que es el Juez quien determinará si se abstiene de condenar o lo hace de manera parcial, sin ser esto obligatorio, por lo que en el sub judice al haberse condenado a $157.727 conlleva a que la misma se encuentre ajustada a la norma, puesto que las agencias en derecho no se fijaron por el tope máximo, sino que se estableció un valor inferior o parcial, tal y como se dijo en líneas anteriores.

En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia del veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al incluir el emolumento correspondiente a las horas extras, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36-000- 2019-00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación de la entidad demandada, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el Juez de primera instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA EXPEDIENTE: 73001-33-33-011-2019-00340-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 23 PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del del veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024), por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor MARIO FERNANDO RUBIO BONILLA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a las razones esbozadas en la presente decisión.

SEGUNDO. - CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas, tásense de manera concentrada por el Juez de primera instancia TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx