TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Cartagena de Indias D. T. y C, treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001333301220170014201 Demandante JOSÉ DAVID TAPIAS ARRIETA Demandado NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema SANCIÓN MORATORIA Magistrada Ponente MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ II.- PRONUNCIAMIENTO.
Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte la demandada, contra la sentencia del 27 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cartagena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. III.- ANTECEDENTES. 3.1.
La demanda. 3.1.1. Pretensiones.1 La demandante invoca las siguientes: (se transcribe) “1. Declarar la existencia de un acto ficto configurado el día 24 de febrero del 2017, producto de la reclamación de la sanción moratoria presentada el día 24 de noviembre de 2016, por el pago tardío de las cesantías a mi representado. 2. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 24 de febrero de 2017, frente a la petición presentada el día 24 de noviembre de 2016, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 3.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-(vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR- SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR por tener interés en las resultas del proceso), le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS 1 Folios 1-3 pdf No. 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1. Condenar a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-(vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR por tener interés en las resultas del proceso), a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (vinculado el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR - SECRETARIA DEEDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR por tener interés en las resultas del proceso), dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). (…)” 3.1.2. Hechos.2 Narra la demanda en síntesis los siguientes: El señor José David Tapias Arrieta solicitó el día 06 de enero de 2014 ante la Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo De Prestaciones Sociales el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. Por medio de la Resolución No. 0878 del 06 de mayo de 2014, le fue reconocida la cesantía solicitada.
Las mismas fueron canceladas el día 19 de junio de 2014, por intermedio de entidad bancaria. El 24 de noviembre de 2016, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y esta se resolvió negativamente en forma ficta. 3.1.3 Normas violadas y concepto de la violación.3 La demandante señaló como normas violadas las siguientes: - Ley 91 de 1989.
Artículos 5 y 15. - Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. - Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5. Se explicó que en virtud de las violaciones constantes respecto al pago de las cesantías, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, 2 Folios 3-5 pdf No.1 3 Folios 5-14 pdf No. 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
De ahí que deba entenderse que el reconocimiento y pago de las cesantías, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, no obstante lo cual, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO canceló por fuera de esos términos las cesantías, lo que genera una SANCION para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías. 3.2.
La contestación. 3.2.1. Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio4. Indica dentro de sus fundamentos que al actor no le asiste el derecho a la sanción moratoria pretendida, porque que en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, no se contempla la indemnización moratoria por el no pago oportuno y se señala además que el pago está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal. 3.2.2.
Departamento de Bolívar.5 Centra su defensa en la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, argumentando en síntesis que, conforme lo estipulado en el artículo 5 de la Ley 91 de 1981, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuar el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados.
Por su parte, el artículo 9 ibídem, indica que estas serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional. 3.3. Sentencia de primera instancia6. El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito de Cartagena en sentencia del 27 de junio de 2018, resolvió: (…) PRIMERO; Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se generó por no haberse resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales elevada por la parte demandante JOSÉ DAVID TAPIAS APRIETA ante la demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL 4 Folios 59-70 pdf No.1 5 Folios 75-80 pdf No. 01 6 Folios 132-151 pdf No.1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 24 de noviembre de 2016, por las razones expuestas en el presente proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénese a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de JOSÉ DAVID TAPIAS ARRIETA, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución No. 0878 del 6 de mayo de 2014, emanada de la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, en los términos que lo prevé la Ley 244 de 1995, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial, desde el 16 de abril de 2014 hasta el 18 de junio de 2014 teniendo en cuenta para ello, el salario básico devengado por el demandante en dicho periodo.
(…)” Consideró a nivel de tesis que es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que la entidad demandada Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incumplió los términos fijados en la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la parte actora, razón por la cual, es responsable de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la mentada cesantía, reconocida al señor JOSÉ DAVID TAPIAS ARRIETA mediante la Resolución No. 0878 del 6 de mayo de 2014, emanada de la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar.
Las razones de la decisión se hicieron fincar en los siguientes razonamientos probatorios y conclusiones: Mediante Resolución 0878 del 06 de mayo de 2014, emanada de la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar, se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales en favor de la parte demandante José David Tapias Arrieta, por la suma de $8.145.812.00 Se acreditó que el auxilio de cesantía parcial reconocido a la parte demandante, quedó a disposición para pago a partir del 19 de junio de 2014, tal como se extrae de la certificación expedida por Fiduprevisora S.A. El actor elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en petición radicada ante la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar el día 06 de enero de 2014.
A partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales por la parte demandante el 06 de enero de 2014 y la expedición del acto de reconocimiento el 06 de mayo de 2014, se superó el término de 15 días hábiles señalado en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006. Posterior a la expedición del acto de reconocimiento, se procede a la consignación de los recursos destinados al pago de las cesantías parciales a la parte accionante, el 19 de junio de 2014, generándose una mora en el pago de las cesantías si se tiene en cuenta que los 70 días hábiles contados a TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales vencían el 15 de abril de 2014.
En razón al reconocimiento tardío de la prestación, la contabilización de la mora debe iniciar a partir del vencimiento del término fijado por la ley para el reconocimiento y pago de la prestación (70 días hábiles) y no desde la expedición del acto de reconocimiento. La administración omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley tanto para el reconocimiento como para el pago de las cesantías reclamadas, es decir, 15 días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria y 45 días dentro de los cuales debía realizar el pago, contados los cuales, se entiende que el pago debió producirse el 15 de abril de 2014, pero solo se hizo hasta el 19 de junio 2014, es decir, en forma tardía. 3.4.
Recurso de apelación7. El FOMAG ataca la sentencia de primer grado a partir de un argumento sustancialmente idéntico al formulado en la contestación de la demanda, dirigido principalmente a negar que los docentes tengan derecho a la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Para justificar ese dicho se arguye que es trascendental la disponibilidad presupuestal de la Fiduciaria como ente administrador de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que a partir de ella se efectúan las asignaciones prestacionales de acuerdo con el estricto turno de radicación. Por lo tanto, no puede endilgarse negligencia debido a que el reconocimiento de las cesantías sigue un procedimiento por sujeción expresa a lineamientos legales, turno de atención y disponibilidad presupuestal, que se llevó a cabo adecuadamente.
Por otro lado – asegura -, el procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está consagrado en el Decreto 2831 de 2005, que reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el cual determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; resaltando que conforme al artículo 3 de la Ley 91 de 1989, las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que paga en FOMAG será efectuado a través de las secretarías de educación y es la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo quien deberá llevar a cabo el respectivo pago, por lo que no existe responsabilidad por parte del 7 Folios 155-164 pdf No.01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Ministerio de Educación ya que de acuerdo a lo anterior no es la encargada de reconocer y tramitar la solicitud elevada por la accionante.
A lo que agregó que, en el caso de las cesantías de los docentes afiliados al fondo de prestaciones sociales, estas también se Incluyen dentro del decreto 2831 de 2005, y por tanto no están cobijadas por las demás normas respecto al tema. Concluye pues que, para el caso específico de los docentes, las reclamaciones de cesantías se rigen por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que constituye el procedimiento especial aplicable, de lo que se precisa que "dicho procedimiento, en lo que respecta a los términos y formalidades para acceder a la solicitud, difiere sustancialmente de lo estipulado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por tanto, no se puede pretender hacer extensiva una sanción establecida en una norma general para un procedimiento que se encuentra regulado en una norma especial que no la contempla, como sucede con la sanción moratoria por el supuesto no pago oportuno del auxilio de cesantías.
Lo que complementó asegurando que no es posible extender la aplicación de una sanción que no está prevista en la norma que regula la prestación de cesantías del régimen de los docentes, puesto que "en materia sancionatoria, al igual que en el derecho penal, opera el principio de interpretación restrictiva de la norma, es decir, que las normas que establecen sanciones o que fijan límites a los derechos se deben interpretar de acuerdo a la determinación literal de la conducta que se sanciona, quedando proscrita todo tipo de interpretación extensiva, analógica o deductiva.
La anterior inferencia la secundó con decisiones del Tribunal Administrativo de Antioquia del 9 de mayo de 2014, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 17de junio de 2014 y providencia del 27 de febrero de 2014 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se decidió negar la solicitud de tutela presentada por un grupo de personas contra decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria.
Por último, se alega que no fue analizado por el despacho el hecho de que el acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad demandada, como quiera que tanto el reconocimiento de la pretensión como la negación del pago de la sanción moratoria se realizó por parte de la Secretaría de Educación y no contiene la manifestación de la voluntad del Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3.5. Trámite procesal segunda instancia. Mediante acta de reparto del 24 de octubre de 20188, fue repartido el expediente entre los Magistrados que componen el Tribunal, el cual le correspondió a este Despacho, quien mediante auto de fecha 22 de noviembre de 20189, admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada dentro del presente asunto.
Posteriormente mediante providencia adiada 05 de diciembre de 201810 se corrió traslado para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión. 3.6. Alegatos de conclusión. 3.6.1. Parte demandante.11 Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y apelación. 3.7. Concepto del Ministerio Público. En esta oportunidad el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad de las mismas – artículo 207 CPACA -. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.
V.- CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia referida. 5.2. Problema jurídico. Se contraerá el debate a determinar si los docentes en efecto pueden o no beneficiarse de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, siendo que para ellos aplica el procedimiento consagrado en el Decreto 2831 de 2005, que reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el 8 Folio 1 pdf No.2 9 Folio 51 pdf No.2 10 Folio 58 pdf No.2 11 Folios 66-72 pdf No. 02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, que determina las etapas, términos y demás formalidades para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del magisterio, no siendo la sanción moratoria un derecho consagrado en dicho régimen. 5.4.
Tesis. Se sostendrá que, de acuerdo con la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado con carácter vinculante, a los docentes oficiales se les categoriza como empleados públicos y en tal virtud si les aplica la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 para efectos de sanción moratoria; debiendo el juzgador hacerlo por sobre el Decreto 2831 de 2005.
Se reiterará que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de la cesantía. 5.5. Marco normativo de la sanción moratoria 5.5.1. La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a docentes del sector oficial.
La Ley 244 de 199512 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, so pena de que la entidad obligada pagara al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.” La anterior disposición, fue modificada por la Ley 1071 de 200613, cuyo objeto fue la reglamentación del reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado y en el artículo 2 ibídem el legislador contempló el ámbito de aplicación, dentro del cual definió 12 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 13 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 como destinatarios de la ley, los siguientes: “Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” Del contenido de las disposiciones transcritas, se evidencia que, si bien el objeto de las normas fue regular el pago de las cesantías de los servidores públicos, el legislador no especificó expresamente en su articulado si dentro de su género se encuentran comprendidos los docentes afiliados al FOMAG.
Lo anterior, generó que el Consejo de Estado al conocer de las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por los docentes estatales ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, planteara posturas disímiles en lo concerniente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.
Así, en algunas oportunidades la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que no existe ninguna razón para excluir a los docentes del sector oficial del derecho al pago oportuno de las cesantías desarrollado en dicho precepto legal14. Pero contrario a la anterior tesis, la misma Corporación también expuso en algún momento que no es jurídicamente viable aplicar la sanción moratoria aludida, en garantía del principio de unidad normativa, máxime cuando los docentes se encuentran regulados por un régimen especial previsto en las Leyes 91 de 198915, 962 de 200516 y el Decreto 2831 de 200517, que consagran términos diversos al previsto en el sistema general, por ende, no es razonable exigir a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas ni a la Fiduciaria La Previsora S.A., el cumplimiento del plazo señalado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en la medida en que las normas aplicables de manera excepcional a los afiliados al FOMAG consagraron términos diversos e inclusive más extensos, y adicionalmente, el legislador no contempló en ellas, tal penalidad18. 14 Este criterio fue expuesto en los fallos de 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31-000-2004-00069-02.
(0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; de 22 de enero de 2015, expediente 73001-23-31-000-2013-00192-01. (0271-14) C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013-00189-01 (1498-14) CP: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez; del 25 de mayo de 2017, expediente 18001233300020120004701 (0645-2014) C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez; del 8 de junio de 2017. expediente 73001233300020140019901 (0863-2015), C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, entre otros. 15 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 16 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios» 17 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 18 Postura acogida en las sentencias del 9 de julio de 2009, expediente 0672-07. 76001-23-31-000-2004-01655-01.
Número interno 0672-07. CP: Gerardo Arenas Monsalve; del 26 de agosto de 2010, expediente 1738-08. CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila; del 19 de enero de 2015. Número interno: 4400-13. CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; entre otros. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 La situación descrita conllevó a que los docentes estatales acudieran a la acción de tutela, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en las decisiones judiciales.
De ahí que, la Corte Constitucional en ejercicio de la facultad de revisión prevista en el artículo 31 del Decreto 2591 de 199119, se pronunciara sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/1720, en la cual señaló que los educadores estatales no se encuentran contemplados dentro de ninguna de las categorías de servidores públicos, y expuso que, de conformidad con el artículo 125 superior, los empleados públicos conforman una categoría residual, a la que pertenecerían todos aquellos funcionarios del Estado que no encuadran en ninguno de tales grupos.
De ese modo, la Corte entendió que la normatividad especial que regula a los docentes los define como “empleados oficiales de régimen especial”, pudiendo ser asimilados como servidores públicos; a su vez destacó la finalidad de las cesantías como un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, por lo que unificó su jurisprudencia, para señalar que les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 199521, modificado por la Ley 1071 de 200622, que contempla la posibilidad de reconocer en su favor la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
En tal sentido, la Corte Constitucional estableció su doctrina en las sentencias C-741 de 2012 y SU-336 de 2017, “en el sentido de que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de éstos, por cuanto (i) el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’;
(ii) la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial; y (iii) los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la rama ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales.” Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia con el objeto de definir la naturaleza jurídica de los docentes oficiales, en ejercicio de la atribución de Tribunal Supremo de lo Contencioso 19 «Artículo 31.
Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato. Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión.» (Se resalta) 20 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 21 Ibidem 29. 22 Ibidem
30. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Administrativo, por esa razón, en fallo reciente23, sobre ese particular tópico concluyó que: “(….) los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales24, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.” De ahí que, a título de sub regla jurisprudencial de unificación (vinculante) dispusiera que: “(…) a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199525 y 1071 de 200626, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Ahora bien, ese mismo fallo de unificación definió las reglas de exigibilidad de la sanción moratoria en varias hipótesis que se presentan en la actividad administrativa propiamente tal, como cuando no hubo pronunciamiento respecto a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o cuando a pesar de haberlo fue tardío, tal y como se ejemplificó en el siguiente cuadro: 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18 24 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 25 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 26 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Así pues, las reglas jurisprudenciales adoptadas en el fallo aludido se recapitulan así: “UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley28 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. ii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 27 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 28 Artículo 69 CPACA. ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 27 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial.
Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. 5.5.2. Existencia de normas reglamentarias que regulan el reconocimiento de la cesantía en el sector docente.
Como bien lo expone la censura, lo docentes tiene un régimen que gobierna el procedimiento para el pago de sus cesantías. Así, en relación con los docentes oficiales, la Ley 962 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, previó en su artículo 56 que las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG, serán reconocidas y pagadas por dicho fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre los recursos de este patrimonio autónomo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente.
Ahora bien, el anterior trámite fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 que estableció un procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales que difiere del fijado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto a los términos previstos para el efecto. De ahí que, el Consejo de Estado haya definido en el fallo de unificación precitado, valiéndose de la doctrina constitucional sentada a partir de sentencia de la Corte Constitucional C-037-0029, que la norma superior al prever que las leyes expedidas por el Congreso en ejercicio de las funciones previstas en el artículo 150 ibidem, ocupan una posición prevalente en el ordenamiento jurídico, y se aplican de manera preferente frente a las disposiciones de inferior rango jerárquico. 29 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Por consiguiente, definió que dado que la Ley 1071 de 200630 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes31, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa32, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
Finalmente decantó que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que resultan aplicables al sector docente oficial, razón por la cual optó, para efectos de unificación, en desarrollo de la llamada “excepción de ilegalidad” consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, por inaplicar la mencionada norma reglamentaria, instando al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías. 5.6.
Caso concreto. 5.6.1. Hechos relevantes probados. Para efectos de resolver el punto de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios aportados por las partes procesales. - Mediante Resolución 0878 del 06 de mayo del 2014, proferida por Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar33, le fue reconocida al actor una cesantía parcial para compra de vivienda, solicitada el 06 de enero de 2014.
El valor reconocido fue de $8.145.812. - Fiduprevisora SA, hizo llegar al plenario la certificación en la que da cuenta que el dinero reconocido al actor por concepto de cesantías parciales, fue dejado a su disposición a partir del 19 de junio del 2014.34 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. La censura se concentró en repudiar que se le tenga a los docentes como beneficiarios de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 30 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 31 Artículo 150 de la Constitución Política. 32 Artículo 189 ibídem. 33 Folios 22-24 pdf No. 01 34 Folio 143 pdf No. 01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1071 de 2006, pues a su juicio, a estos se les debe aplicar el procedimiento dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, reglamentario de la Ley 91 de 1989 y en tal normativa no se consagra dicha sanción. No impugnó ninguno de los razonamientos probatorios erigidos para establecer el término de mora ni sus extremos, luego la Sala se contraerá a lo primero. Para resolver basta remitirse al acápite normativo y jurisprudencial de esta providencia, donde se explicaron las razones jurídicas por las cuales, a los docentes oficiales, estando categorizados como empleados públicos si les aplica la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006; también se indicó con suficiencia porque no aplica el Decreto 2831 de 2005.
Y es que, a partir de la sentencia de unificación ampliamente analizada arriba, se superó definitivamente la postura según la cual no es jurídicamente viable aplicar la sanción moratoria en garantía del principio de unidad normativa, y máxime cuando los docentes se encuentran regulados por un régimen especial previsto en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, que consagran términos diversos al previsto en el sistema general, considerándose irracional exigir a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas y a Fiduciaria La Previsora S.A., el cumplimiento del plazo señalado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en la medida en que las normas aplicables de manera excepcional a los afiliados al FOMAG consagraron términos diversos e inclusive más extensos y adicionalmente, el legislador no contempló en ellas, tal penalidad.
El fallo de unificación referido, que tiene carácter vinculante y efectos retrospectivos según lo indica el numeral quinto de su parte resolutiva y por ello obliga al ad quem en esta decisión, terminantemente definió que: “(…) a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Dejando también claro que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 por su rango en la jerarquía normativa y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
Lo anterior es argumento suficiente para desmerecer la falta de disponibilidad presupuestal que se alega en la apelación, pero para ahondar en razones ya el propio Consejo de Estado había fijado de antaño criterio sobre este particular tópico; lo hizo entre otras, en la sentencia proferida el 11 de marzo de 2010, dentro del expediente identificado con el radicado No. 41001-23-31-000-1998-00792-01(0792-06),con ponencia de ALFONSO VARGAS RINCÓN, en la cual se afirmó que “esta no es razón suficiente para no reconocer los derechos laborales mínimos de los empleados públicos, pues la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 administración está en la obligación de mantener disponibles los recursos económicos para atender tales obligaciones, los cuales debieron situarse de antemano por la autoridad correspondiente”.
En lo que tiene que ver con los fallos citados en la censura como apoyo de los argumentos, debe advertir la Sala que se trata de decisiones de varios tribunales administrativos del país que no constituyen jurisprudencia y menos aún precedente vinculante por la categoría jerárquica en la que se encuentran esas corporaciones dentro del organigrama de la Rama Judicial; los del Consejo de Estado fueron dictados con anterioridad al fallo de unificación del 18 de julio del 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado que definió la naturaleza jurídica de los docentes oficiales35 del cual se sirve esta ponencia y donde precisamente se rectificó la postura de negación del derecho de la sanción moratoria a los docentes, luego no vinculan a la Sala.
Con todo, valga aclarar que la problemática que acá se define se hace aplicando un fallo de unificación jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre Jurisdiccional, que constituye precedente vinculante y que fue acorde incluso con la doctrina constitucional sentada en fallos de la propia Corte Constitucional. Finalmente se aclara que conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 198936, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio atender las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban vinculados a la fecha de promulgación de la ley y de los que se vinculen con posterioridad, las cuales serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional.
En ese mismo sentido, cabe aclarar que si bien la Ley 962 de 2005 en su artículo 5637 estableció un procedimiento para la elaboración de los actos 35 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18. 36 Artículo 2. 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. 37 Artículo 56.
Reglamentado por el Decreto Nacional 2831 de 2005. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes, en el que interviene la Secretaría de Educación del ente territorial, al cual pertenece este, la citada disposición reitera que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el ente al cual le corresponde la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales38.
No encuentra la Sala entonces razonable que se siga a esta altura cuestionando esta situación, menos aun cuando fue argumento no expuesto en la contestación de la demanda por parte del FOMAG, no obstante lo cual, se le precisa a la censura que ese asunto ha sido pacifico tanto en la norma, como ya se expuso, como en la jurisprudencial.
El Consejo de Estado de vieja data viene afirmado que “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías”39. Así las cosas, no está llamado a causar ningún efecto frente a esta decisión el argumento expuesto por el apelante dirigido a cuestionar que el a quo no analizó que el acto demandado no fue expedido por la entidad demandada (FOMAG), sino por la Secretaria de Educación. En razón a todo lo dicho se CONFIRMARÁ la sentencia apelada. 5.7.
Condena en costas en segunda instancia. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA, procede la Sala de Decisión a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos previstos en el artículo 365 de la ley 1564 del 2012 (CGP). de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 38 Sobre el particular el Consejo de Estado ha señalado: “Aun cuando la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente peticionario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.
La Sala no pasa por alto que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la evidente complejidad que ello entrañaba.
Sin embargo, contrario a lo afirmado por la parte demandante, ello en ningún momento supuso despojar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, como se observa en el artículo 56 el cual, no hace otra cosa que reafirmar dicha competencia en cabeza del referido Fondo, al señalar en su tenor literal que “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.” (negrillas fuera del texto).
(CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “B” Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-25-000-2010- 01073-01(1048-12). 39 Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia del C.E. WILIAM HERNANDEZ GOMEZ, de fecha 17 de noviembre de 2016, proferida dentro del expediente 1520-2014 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 13 /2022 SALA DE DECISIÓN No. 003 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Así las cosas, se condenará a la parte demandada al pago de las costas que efectivamente se hayan causado en esta instancia, por ser esta a quien se le resolvió desfavorablemente el recurso y haberse confirmando en su totalidad la sentencia apelada, ordenando al juzgado su liquidación conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P., incluyéndose en la misma las agencias en derecho, en aplicación de los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura que sean aplicables.
VI.- DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VII.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones previamente expuestas.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandada; liquídense por el a quo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue considerado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS -Con Aclaración de voto-