Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 Cartagena de Indias D. T. y C, once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022). I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001333300720140010002 Demandante Javier Serna Varela Demandado Municipio de Magangué y Otros Actuación Sentencia de segunda instancia Tema Reconocimiento y pago de cesantías. Magistrada Ponente Marcela de Jesús López Álvarez II. PRONUNCIAMIENTO Procede el Tribunal Administrativo de Bolívar a decidir, en sentencia de segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el fallo de primera instancia proferido el 16 de diciembre de 2016, por el Juzgado Séptimo (07) Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, que denegó las pretensiones de la demanda.
III.
ANTECEDENTES
3.1. LA DEMANDA 3.1.1. Pretensiones.1 El demandante formula como pretensión principal, en síntesis, lo siguiente: Que se declare nulo, sin valor, ni efecto jurídico alguno, el acto administrativo expreso expedido por la entidad accionada Fondo Municipal de Tránsito y Transporte del Municipio de Magangué – Bolívar, de fecha 8 de octubre de 2013, mediante el cual la entidad da respuesta a la reclamación administrativa impetrada por el actor en fecha 8 de agosto de 2013, en la cual se niega el pago de las cesantías adeudadas al momento de 1 Folios 2-4 del Archivo 01 “Primera Instancia”.
Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 terminación del vínculo laboral con la entidad, la sanción moratoria por no pago de las mismas, indemnización y demás prestaciones sociales y/o salariales de 2010 y 2011.
Nulidad del acto administrativo expreso expedido por la entidad accionada Municipio de Magangué – Bolívar, de fecha 23 de septiembre de 2013, mediante el cual la entidad da respuesta a la reclamación del 8 de agosto de 2013, negando las reclamaciones en lo referente al pago de las cesantías adeudadas al actor al momento de terminación del vínculo laboral con la entidad.
Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al Fondo Municipal de Tránsito y Transporte del Municipio de Magangué – Bolívar y/o solidariamente al Municipio de Magangué – Bolívar, a restablecer los derechos al actor, ordenando el pago de la sanción moratoria, a razón de un día de salario por cada día de mora, de las cesantías definitiva y de los intereses. 3.1.2.
Hechos.2 Se resumen así: Se afirma que el actor fue nombrado como Director del Fondo Municipal de Tránsito y Transporte del Municipio de Magangué – Bolívar, mediante Decreto 0029 del 13 de enero de 2010, tomando posesión el 15 de enero de 2010. Que se desempeñó en dicho cargo desde el 15 de enero de 2010 a 4 de enero de 2012 y que, al momento de su desvinculación, devengaba la suma de $3.094.000 Sostiene la demanda que, al momento del retiro del actor, la entidad demandada le quedó adeudando la liquidación de sus prestaciones laborales, dentro de las cuales se encuentran sus cesantías definitivas, que fueron reconocidas, así: Resolución de fecha 12 de febrero 2010, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías correspondientes a la 2 Folios 4-7 del Archivo 01 “PrimeraInstancia”.
Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 vigencia 2010, resolviendo en esta pagar a favor del demandante la suma de $. 2.944.000. Resolución sin número de fecha 12 de febrero de 2011, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías correspondientes a la vigencia 2011, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de cesantías correspondientes a la vigencia 2011, resolviendo en esta a pagar a favor del accionante la suma de $ 2.944.00.
Finalmente manifiesta que a la fecha de presentación de la demanda aún no le habían sido canceladas las cesantías definitivas reconocidas, tanto es así, que debió promover un proceso ejecutivo laboral para su cobro, lo que evidencia que se generó el derecho al reconocimiento y pago de una sanción moratoria, conforme lo previsto en la Ley 244 de 1995. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de violación3 La demandante señaló como normas violadas las siguientes: 3.1.3.1. Constituciones: Artículos: 1,2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 87, 90, 121, 122 y 209. 3.1.3.2. Legales: Ley 1437 de 2011. Ley 153 de 1887. Ley 57 de 1887. Ley 6 de 1945. Decreto 1160 de 1947. Decreto 3135 de 1968. Ley 244 de 1995. 3.1.3.3.
Concepto de violación: Expone en concreto que las accionadas violan el art. 6 de la C.P. al no cancelar las cesantías al actor, sin tener en cuenta que existen los actos administrativos de reconocimiento y pago de las mismas contenidos en las 3 Folios 7-11 del Archivo 01 “PrimeraInstancia”. Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 resoluciones sin número de fecha 12 de febrero de 2010 y 12 de febrero de 2011 y por la omisión en el pago de las cesantías del actor, la entidad demandada se hace acreedora de las sanciones de ley, cual es la sanción moratoria de acuerdo con lo previsto en la Ley 244 de 1995.
Sostiene la parte actora que la posición de la administración en cabeza del Fondo y del Municipio, expuesta en los actos administrativos de fecha 8 de octubre de 2013 y 23 de septiembre de 2013, cuyas nulidades se demandan, está desconociendo el acto administrativo principal donde reconocieron las cesantías definitivas al actor, lo que le dio el derecho a reclamar una vez quedaron en firme, la indemnización moratoria, en el evento de que la entidad pública pagadora no lo hiciere dentro del término señalado en el art. 2 de la ley 244 de 1995.
Que el espíritu de la Ley 244 de 1995 es proteger a los servidores públicos que se retiran del servicio, a percibir la liquidación de sus cesantías definitivas en forma oportuna, toda vez que la tardanza genera un ostensible detrimento patrimonial al trabajador. Que el auxilio de cesantías es una prestación que tiene como finalidad que el extrabajador cuente con una suma de dinero que le permita sobrevivir durante el período en que se encuentre cesante.
Afirma la demanda que se dan todos los presupuestos para el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías debidas por la prestación de sus servicios como director de la entidad, las cuales, a pesar de ser reconocidas en resoluciones del 12 de febrero de 2010 y 12 de febrero de 2011, por valor de $ 2.944.000, cada una, a la fecha no se habían cancelado, tanto que el actor tuvo que recurrir a un proceso ejecutivo laboral para obtener su pago.
Al desconocer los actos administrativos acusados, las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995 por negar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías al actor, se tornan ilegales por desconocer el ordenamiento jurídico superior y al configurar una falsa motivación por la inexistencia de motivos legales que los sustenten, conforme lo dicho en la sentencia SU-250 de 1998.
Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 También se formulan cargos en la demanda por la falta de reconocimiento de salarios, prima de servicios y otras prestaciones sociales que según se afirma, no le fueron canceladas oportunamente al demandante.
3.2. LA CONTESTACIÓN 3.2.1. Fondo Municipal de Tránsito y Transporte del Municipio de Magangué. No contestó la demanda.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 El Juzgado Séptimo (07) Administrativo Oral del Circuito de Cartagena en sentencia dictada el 16 de diciembre de 2016, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, para ordenar sólo el pago de los salarios y las cesantías adeudadas, al considerar que, aun cuando avista acto administrativo a través del cual se reconoce y ordena su pago, hasta la fecha de la presentación de la demanda, el Fondo de Transporte y Tránsito no había efectuado el pago correspondiente, pues de ello no obra prueba en el expediente.
Aunado a lo anterior, de acuerdo al hecho décimo quinto del libelo de la demanda, el apoderado de la parte demandante manifiesta que se inició cobro de las cesantías a través de proceso ejecutivo laboral, en razón de lo cual, el despacho judicial de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reclamados, consideró procedente ordenar el pago de las mismas, en el evento que no se hubiere efectuado a través del proceso ejecutivo ya iniciado en la jurisdicción laboral.
Por otro lado, producto de la incertidumbre que tiene el despacho frente al pago efectuado o no de las cesantías derivado del proceso ejecutivo iniciado ante la jurisdicción laboral estima la improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria pretendida, por cuanto la misma solo se origina ante el pago tardío de las cesantías; situación jurídica que no se ha configurado en el caso.
En relación con los actos administrativos a través de los cuales reconoce y ordena el pago de los sueldos reclamados por el accionante, 4 Folios 5-21 del Archivo 03 “PrimeraInstancia”. Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 correspondientes al mes de septiembre, noviembre y diciembre de 2010; mes de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, tal y como consta en los folios 103 hasta 106, avista el despacho que la entidad demandada tampoco aportó pruebas en relación con su pago, al tiempo que, de las pruebas aportadas por el apoderado de la parte demandante, se deduce la acreencia laboral reclamada, en consecuencia, ordenó también el pago de las mismas, por cuanto quedó demostrada su existencia.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN 3.4.1. De la parte demandante5. Expone como argumentos del recurso que, el juzgado está dando por probado un hecho, cuando el juicio que se le pone de presente es una acción administrativa de carácter laboral como lo son las cesantías, que amparado en el principio de favorabilidad debe darle aplicación a la norma más favorable al actor.
Dar por sentado sin estarlo de que no hay mora en el pago de cesantías y negar la sanción moratoria por el no pago de las cesantías es un grave error que debe ser subsanado en sentencia de segunda instancia y proceder a reconocer y autorizar el pago de la sanción moratoria por el no pago de cesantías en los términos de la Ley 244 de 1995.
Que la carga de la prueba en materia de obligaciones le toca es al demandado en este caso era la entidad accionada, quien debía probar que efectivamente ya canceló ya sea a través de juicio ejecutivo o por fuera de proceso, pero no puede este despacho traspasar sus competencias y dar por probado un hecho que no lo está, ya que solo eximiría a la entidad accionada del pago de las sanción moratoria, siendo que la carga de la prueba del pago estaba en cabeza de la entidad y al actor solo le basta probar que le debían sus cesantías, que fueron reconocidas en acto administrativo, y que la entidad no las canceló dentro de los términos de la Ley 244 de 1995.
3.5. TRÁMITE PROCESAL SEGUNDA INSTANCIA Mediante acta individual de reparto de fecha 06 de junio de 20176, fue asignado el proceso al Despacho 001, el cual, por medio de auto calendado 5 Folios 24-38 del Archivo 03 “PrimeraInstancia”. Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 04 de diciembre de 20177, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante dentro del presente asunto.
Posteriormente por medio de auto adiado 19 de febrero de 20188, se corrió traslado, para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión. 3.6. ALEGACIONES 3.6.1. Parte demandante.9 Reiteró los argumentos esbozados en la alzada.
3.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad de las mismas – artículo 207 CPACA -. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión, se procede a resolver la alzada.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia referida. De acuerdo con los planteamientos expuestos en el recurso de apelación y de conformidad con la jurisprudencia10, el artículo 243 de la Ley 1437 de 6 Folio 1 del Archivo 01 “SegundaInstancia”. 7 Folio 3 del Archivo 01 “SegundaInstancia”. 8 Folio 13 del Archivo 01 “SegundaInstancia”. 9 Folios 18-32 del Archivo 01 “SegundaInstancia”.
Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 2011, en concordancia con los artículos 320 y 328 del C.G.P., se procederá a resolver el recurso de apelación, de conformidad con la remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A. 5.2.
PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si le asiste el derecho, o no, al actor, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria estipulada en la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas en actos administrativos a favor del actor. 5.3.
TESIS La Sala de Decisión, modificará parcialmente la sentencia apelada, en el entendido de que al actor le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a causa de que la entidad empleadora no acreditó haber cumplido con el pago del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades 2010 y 2011, dentro de los plazos legales.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. El concepto de cesantías. El auxilio de cesantías es una prestación social establecida por la Ley con el fin de amparar al empleado cuando este quede cesante o desempleado. Esta prestación está a cargo del empleador, quien tiene la obligación de reconocérselas a sus trabajadores al terminar la relación laboral, en caso que no hayan sido depositadas en un fondo privado, según lo establece la ley.
Además, se constituye en un ahorro disponible para eventos en los que el trabajador necesite invertir en educación, vivienda o desempleo. Como marco normativo se tiene que las disposiciones más relevantes en la materia son: - Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a), estableció por primera vez para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente el auxilio de 10 CONSEJO DE ESTADO, Rad.
No. 25000-23-24-000-2010-00642-02(20718), sentencia de 17 de mayo de 2018, Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, pero teniendo en cuenta sólo los servicios prestados con posterioridad al 1° de enero de 1942. - Ley 65 de 1946, dispuso: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las Ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho a auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de 1942 en adelante, cualquiera sea la causa del retiro”. - Los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, establecieron los parámetros a tener en cuenta al momento de realizar la liquidación de las cesantías. - Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968, preceptuó, que cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, Los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
De igual manera advirtió, que la liquidación anual así practicada, tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. En el artículo 33 ibidem, se establecieron intereses en favor de los trabajadores, del 9% anual sobre las cantidades que, a 31 de diciembre de cada año, figuraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial; porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3° de la Ley 41 de 11 de diciembre de 197511.
Así, con la expedición del Decreto 3118 de 1968, se da comienzo, en el sector público, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, al desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual. El pago de intereses a cargo del Fondo Nacional de Ahorro, se previó para proteger dicha prestación de la depreciación monetaria.
En el orden territorial, el auxilio de cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. 11 “Por la cual se modifica el Decreto ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones”. Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 La Ley 50 de 1990 modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de cesantías en el sector privado, a través de los llamados fondos de cesantías, se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías y, en el numeral 3°, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio, a los trabajadores a los fondos privados.
Las características de este régimen anualizado se concretaron en el artículo 99 de la misma ley así: “Articulo 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” (…). (Negrillas de la Sala) Se expidió luego, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 242 inciso tercero, estableció la siguiente prohibición: “A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable”.
El artículo 13 de la Ley 344 de 1996, “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarios y se expiden otras disposiciones”, estableció un nuevo régimen de liquidación anual de cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal, o distrital).
Con la Ley 432 de 29 de enero de 1998, se estableció la obligación de afiliación al Fondo Nacional de Ahorro, para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y la posibilidad de que los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 por servicios, hicieran lo propio.
En lo referente a la transferencia de las cesantías de los servidores públicos, el artículo 6 ibidem, dispuso: “Artículo 6. - Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.
El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.12 En el ámbito territorial, ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías, fue reglamentado por medio del Decreto1582 de 5 de agosto de 1998, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, que en su artículo 1° estipuló: “Artículo 1°.- El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1.996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102 y 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1.990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1.998. 12 Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 19 de 10 de enero de 2012.
Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998”.
Por su parte, la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones, por la mora en el pago de dicha prestación, así: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hace falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” “Artículo 2º.
La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (Negrillas de la Sala) Finalmente, el artículo 1º del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrían derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, según el caso.
Y el artículo 2 ibidem, señaló que los servidores públicos que, a la fecha de 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen, hasta la terminación de la vinculación Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.
Conforme a todo lo expuesto, entonces se definen tres regímenes, distintos, de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: - El Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. - De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, que incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a éstos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998- - El Sistema del Fondo Nacional de Ahorro, el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación.13 Es importante anotar que la aplicabilidad de cada régimen debe hacerse en su totalidad, sin que puedan mezclarse sus contenidos normativos, de acuerdo al principio de inescindibilidad.
5.5. CASO CONCRETO 5.5.1. Hechos Probados. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: a) Mediante reclamación administrativa de fecha 08 de agosto de 2013, el actor solicita al Municipio de Magangué – Bolívar, el pago de 13 Tomado de la sentencia fechada 19 de julio de 2007, proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, dentro del Expediente No. 9228-05, en la cual fue Consejero Ponente el Dr. Jaime Moreno García. Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 cesantías, intereses de cesantías y sanción moratoria por el no pago de las cesantías y otros conceptos adeudados.14 b) Oficio sin número de fecha 18 de septiembre de 2013, signado por la Directora del Fondo Municipal de Tránsito y Transporte de Magangué – Bolívar, en el que se relacionan los actos administrativos de reconocimiento y pago de las cesantías al actor, durante las vigencias 2010-2011.15 c) Reclamación administrativa de pagos de cesantías, intereses de cesantías y la sanción moratoria generada por el no pago de cesantías y otros conceptos adeudados, dirigido al Fondo Municipal de Tránsito y Transporte del Municipio de Magangué – Bolívar, con fecha de recibido 08 de agosto de 2013.16 d) Oficio sin número del 08 de octubre de 2013, con fecha de recibido 10 de octubre de 2013, por medio del cual el Fondo Municipal de Tránsito y Transporte del Municipio de Magangué – Bolívar, emite respuesta a la reclamación administrativa referenciada en el literal d).17 e) Oficio sin número del 23 de septiembre de 2013, con fecha de recibido 02 de octubre de 2013, a través del cual la Alcaldía Municipal de Magangué – Bolívar, emite respuesta a la petición del accionante.18 f) Certificación expedida el 04 de enero de 2012, por el Fondo Municipal de Tránsito y Transporte de Magangué – Bolívar, en la que se hace constar que el actor Javier Serna Varela, desempeñó el cargo de Director, desde el 15 de enero de 2010 hasta el 04 de enero de 2012.19 g) Certificaciones expedidas el 30 de julio de 2013, por el Fondo Municipal de Tránsito y Transporte de Magangué – Bolívar, en las que se hace constar los conceptos de salarios y prestaciones sociales de las vigencias 2010 y 2011, respectivamente, adeudados al demandante.20 14 Folios 40-60 del Archivo 01 “PrimeraInstancia”. 15 Folios 110-111 del Archivo 01 “PrimeraInstancia”. 16 Folios 64-82 del Archivo 01 “PrimeraInstancia”. 17 Folios 84-85 del Archivo 01 “PrimeraInstancia”. 18 Folios 87-88 del Archivo 01 “PrimeraInstancia”. 19 Folio 92 del Archivo 01 “PrimeraInstancia”. 20 Folios 96-97 del Archivo 01 “PrimeraInstancia”.
Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 h) Resolución sin número del 12 de febrero de 2010, expedida por el Director del Fondo Municipal de Tránsito y Transporte de Magangué, mediante la cual reconoce y ordena el pago de $11.067.670, por concepto de cesantías e intereses de cesantías correspondientes a la vigencia 2010, a favor del señor Javier Serna Varela.21 i) Resolución sin número del 12 de febrero de 2011, expedida por el Director del Fondo Municipal de Tránsito y Transporte de Magangué, mediante la cual reconoce y ordena el pago de $ 12.714.000, por concepto de cesantías e intereses de cesantías correspondientes a la vigencia 2011, a favor del señor Javier Serna Varela.22 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Se acreditó que el actor entró a laborar en el cargo de Director del Fondo Municipal de Tránsito y Transporte de Magangué – Bolívar, desde el 15 de enero de 2010, por lo que le son aplicables la Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y la 244 de 1995. Para la Sala no hay duda que el asunto sub judice constituye una particular situación que merece un especial análisis, por cuanto que el actor era Director de la entidad hoy demandada y era ordenador del gasto público, así mismo a causa de que se está en presencia del pago de cesantías mientras estuvo vinculado a la entidad y por su posterior desvinculación. (anualizadas y definitivas) De acuerdo con la vinculación a la entidad demandada, al actor le sería aplicable el régimen previsto en la Ley 344 de 996, y las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mientas estuvo vigente la relación laboral, por lo que la entidad demandada debía liquidar las cesantías el 31 diciembre de cada año y pagarlas a más tardar, el día 14 de febrero del año siguiente; según estas últimas normas, una vez reconocidas las cesantías, la entidad pública tendrá un plazo de 45 días hábiles para pagarlas, correspondiéndole la liquidación de las cesantías anualizadas y definitivas. 21 Folios 100-101 del Archivo 01 “PrimeraInstancia”. 22 Folios 105-106 del Archivo 01 “PrimeraInstancia”.
Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 En tal sentido, el actor tenía derecho que se le liquidaran las cesantías del año 2010, el 31 de diciembre de mismo año y pagadas a más tardar el 14 de febrero de 2011 y las del 2011, liquidadas el 31 de diciembre del año y pagaderas el 14 de febrero de 2012 y las del 2012, al momento de la terminación del vínculo laboral de manera proporcional.
Pues bien; se tiene probado que la petición del pago de la sanción por mora fue recibida por el Fondo, el día 08 de agosto de 2013; sin embargo, tal y como se plantea en el recurso, la controversia gira en torno a la demostración del no pago de las cesantías efectivamente reconocidas en sendos actos administrativos (del 12 de febrero de 2010 y 12 de febrero de 2011) al hoy demandante, quien afirmó y demostró haber promovido, incluso, un proceso de ejecución para conseguir de manera forzosa el recaudo de este rubro.
La sentencia de primera instancia es objeto de censura, básicamente por la inferencia que hizo el A quo en contra del demandante, a partir de la premisa de que existía incertidumbre respecto de si se recibió o no, el pago de las cesantías, la que erige por la existencia demostrada de un proceso de ejecución que promovió el demandante para obtener el recaudo forzoso de dicho concepto.
Es decir, la controversia se circunscribe a establecer si estuvo acertado el análisis probatorio realizado en primera instancia, para tener por NO DEMOSTRADO el NO PAGO de las cesantías definitivas reconocidas al actor, como sustento para denegar la sanción moratoria que se deriva de este supuesto. Sobre este tema en particular conviene antes que todo precisar que conforme lo previsto en el artículo 167 del C.G.P., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
La misma disposición continúa precisando que, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 Dicha norma define enseguida que la parte que se considera en mejor posición para probar, lo es por estar en cercanía con el material probatorio, ya sea por tener en su poder el objeto de prueba, ora por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Finalmente, remata la norma, determinando de manera tajante que los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Desde la perspectiva anterior, el análisis que se impone en la dinámica del recurso, es establecer si una afirmación o negación tiene el carácter o no de indefinido, pues ello requiere un estudio sobre la calificación realizada por el juzgador a las manifestaciones de las partes, situación que atañe a la fijación del contenido y alcance de las pruebas, la demanda y su contestación, como presupuesto para distribuir cargas demostrativas y expandir su eficacia jurídica.
En esa línea de pensamiento, en materia probatoria, es principio general, que quien invoca un hecho, respecto del cual aspira a derivar consecuencias en derecho, debe acreditarlo, salvo, contadas excepciones, las cuales se restringen, precisamente, a las señaladas de manera expresa en la parte final de la norma acabada de analizar. Ahora bien; una afirmación o negación será indefinida, y por ende, excluida de prueba para quien la hace, cuando es imposible relacionarla con circunstancias factuales específicas (vgr., aspectos de modo, tiempo y lugar).
En ese sentido, es imposible encontrar implícito el hecho positivo contrario en la respectiva negación. Luego entonces, descendiendo al caso que nos ocupa, se observa que, en la demanda la parte actora niega rotundamente haber recibido, pago alguno por concepto de las cesantías definitivas reconocidas en los actos administrativos del 12 de febrero de 2010 (sic) y 12 de febrero de 2011, en su favor, en virtud de su vínculo laboral como Director del Fondo de Transporte y Tránsito del municipio de Magangué del 15 de enero de 2010 al 04 de enero de 2012.
Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 No puede perderse de vista que “pagar” tanto en el lenguaje técnico como en el corriente significa “solucionar, cumplir, cancelar, satisfacer una obligación”12 y “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe” (art. 1626, C.C.).
Así las cosas, la Sala considera que lo afirmado en la demanda por la parte actora, en cuanto a que, incluso debió promover una ejecución judicial para obtener el pago de sus cesantías definitivas, constituye una negación indefinida que trasladó la carga de probar lo contrario a la entidad demandada, quien, habiéndose vinculado al proceso con la notificación del auto admisorio, se abstuvo de contestar la demanda, perdiendo la oportunidad de controvertir tal negación con la documentación que acreditara haber cancelado la aludida obligación en el término oportuno. No obstante la disquisición anterior, para la Sala no puede pasarse por alto que el actor laboró al servicio del Fondo de Transporte y Tránsito de Magangué, entre el 15 de enero de 2010 y el 04 de enero de 2012, como Director, por lo que, llama poderosamente la atención que las cesantías correspondientes al año 2010, se hayan liquidado por resolución sin número del 12 de febrero de 2010 (a un escaso mes de haberse vinculado como Director) y las cesantías correspondientes al año 2011, se hayan reconocido por acto administrativo sin número del 12 de febrero de 2011.
Lo anterior debido a que el auxilio de cesantía se rige en principio por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios. En efecto, la Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, consagró tal derecho a favor de todos los servidores públicos. El Decreto 1160 de 1947, artículo 1°, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación. El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).
Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5° de la Ley 432 de 1998.
Por su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.
Del breve estudio anterior se ratifica que el derecho a las cesantías se causa por cada año de servicios, a razón de un mes de sueldo, o en forma proporcional; de manera que no entiende la Sala como se liquidaron las cesantías del año 2010 del ahora demandante a razón de un mes de sueldo, si para la fecha en que fue proferido el acto administrativo de reconocimiento (12 de febrero de 2010) aún no había transcurrido un mes desde su vinculación como Director del ente demandado23.
Y si bien se afirma en la reclamación administrativa presentada el 08 de agosto de 2013 por el demandante, que desde agosto de 2009 prestó sus servicios como Asesor, respecto de dicho período se predica una relación laboral cuyos reconocimiento se solicita en la misma reclamación, por lo que, ante la ausencia de vínculo como empleado público, no podían liquidarse cesantías en favor del actor, desde dicho período, sin que antes se diera el reconocimiento del contrato realidad, cosa que no está demostrada en el plenario, a más de que el salario que según la resolución sin número del 23 Recordemos que su nombramiento es del 13 de enero de 2010 y su posesión del 15 del mismo mes y año (documentos visibles a folios 67 a 69 del expediente físico – 92 a 94 del Archivo PDF 01 carpeta de primera instancia) Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 12 de febrero de 2010, sirvió de base para el reconocimiento, es el devengado por el demandante como Director del Fondo.
Lo propio se puede afirmar respecto de las cesantías del año 2011, las cuales se liquidaron a razón de un mes de sueldo, mediante resolución sin número del 12 de febrero de 2011, es decir, cuando aún no había transcurrido un mes de labor del año respecto del cual se liquidó tal prestación. Las anteriores inconsistencias no disminuyen al revisar los certificados de disponibilidad presupuestal y registros presupuestales que contienen información similar, puesto que los que soportan los pagos que se reconocieron en las aludidas resoluciones, igualmente son expedidos en fechas similares para amparar prestaciones del mismo año24.
La anterior circunstancia no es impedimento cuando se trata de las cesantías que se causaron por los servicios prestados por el demandante durante el año 2010, puesto que, fungiendo éste para la época como Director del Fondo, correspondía hacer el reconocimiento de las mismas bajo su dirección, en el año 2011, por lo que, teniendo por demostrada la prestación de sus servicios, se causó el derecho a percibir tal prestación, una vez configurado el supuesto de hecho de la norma, es decir, podía liquidarse a razón de un mes de salario de 2010, las cesantías causadas desde el 15 de enero de 2010 al 15 de enero de 2011 y en ese sentido, podría entenderse que es éste el reconocimiento que se hace en la resolución sin número de febrero de 2011.
Sin embargo; teniendo en cuenta que como se dijo, para el año 2011, el demandante fungía como Director de la entidad y por lo tanto, como ordenador del gasto, encontrándose probada la existencia de disponibilidad presupuestal y registro del rubro correspondiente, no encuentra la Sala razones para que no se materializara el pago de dicha prestación, por lo que desde ese punto de vista, le asiste razón a la entidad demandada cuando en el acto administrativo demandado -Oficio del 08 de octubre de 2013- niega al reconocimiento y pago de la sanción moratoria aduciendo el principio de que nadie puede alegar su propia culpa en su favor, el cual se cumple de manera plena respecto del pago de las cesantías correspondientes a los servicios prestados por el actor durante el año 2010. 24 Ver folios 73 y 74; 78 y 79 del expediente físico (Folios 98-99 y 103-104 del Archivo PDF 01 carpeta primera instancia) Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 Ante el anterior panorama, si bien en el caso concreto el acreedor es institucional, la mora fue provocada por la omisión injustificada del representante de la entidad (que viene a ser el mismo acreedor), de manera que, por serle atribuida la mora a culpa del acreedor y aunque no se adecue al supuesto cabalmente, podría ser entendida como una forma de mora accipiendi (retraso en recibir) o mora credendi, la cual se produce cuando el acreedor no coopera para recibir o admitir la prestación del deudor impidiendo que éste se libere de su obligación, supuesto de hecho que excluye la mora del deudor.
Pero tal disquisición no puede predicarse de las cesantías correspondientes al año 2011, por la sencilla razón de que, habiéndose retirado el actor el 04 de enero de 2012 del cargo de Director, no es posible que bajo su dirección, se hubieren reconocido las cesantías correspondientes a sus servicios prestados desde febrero de 2011 hasta la fecha de retiro y en esa medida, el acto administrativo sin número de febrero de 2011, tampoco podía realizar un reconocimiento anticipado de la aludida prestación por los servicios que el actor prestaría desde el 15 de enero de 2011 hasta el 04 de enero de 2012 en el que se produjo su retiro.
Con todo, partiendo de la buena fe, de las normas que regulan la prestación social reclamada y del hecho de que en el plenario se tienen por demostrados el nombramiento, posesión, prestación de servicios y retiro del demandante como Director del Fondo de Tránsito y Transporte de Magangué, desde el 15 de enero de 2010 hasta el 04 de enero de 2012, no puede soslayarse que era deber de dicho ente el reconocimiento de las cesantías correspondientes a este último año, cuyo pago debió materializarse bajo el gobierno de quien lo remplazó, que pasó a ser el ordenador del gasto y por lo tanto, quien debía ejecutar el presupuesto y realizar el reconocimiento de las prestaciones de ley.
Desde este punto de vista, a la Sala no se le escapa el hecho de que el mismo actor pudo inducir en error a la siguiente administración, al haberse reconocido de manera anticipada las cesantías definitivas del año 2011, en el mes de enero del mismo año, lo que pudo incidir en que no se le liquidaran posteriormente. Sin embargo, al elevar reclamación el actor respecto del pago de sus cesantías el día 08 de agosto de 2013, dicha actuación obligaba a la entidad demandada a verificar juiciosamente tales supuestos.
Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 En este orden de cosas, se tiene demostrado entonces, que el actor realizó su reclamo en agosto de 2013, cuando aún no había acaecido la prescripción de sus prestaciones sociales, considerando que su retiro ocurrió el 04 de enero de 2012, de suerte que, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas debió producirse a más tardar, dentro de los 70 días siguientes a la petición de reconocimiento de las mismas, conforme la interpretación unificada del Consejo de Estado respecto de lo previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006.
Al verificarse en el expediente que, en efecto, no fue demostrado por la entidad demandada, que, al cabo de los 70 días siguientes a la radicación de la reclamación del 08 de agosto de 2013, el Fondo le hubiere reconocido y pagado al demandante el valor de las cesantías correspondientes al período laborado como Director, del 15 de enero de 2011 al 04 de enero de 2012, se genera derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Es así entonces, que la liquidación debe efectuarse, con base en la asignación salarial devengada por el demandante para el año 2011, desde el 21 de noviembre de 2013, por haber corrido hasta el día 21 del mismo mes, los 70 días con que contaba la entidad demandada para que materializara el pago de las cesantías definitivas del actor, correspondientes al año 2011.
En lo que respecta al salario que se debe tener en cuenta, a efectos de hacer la respectiva liquidación, la Sala precisa, que el Consejo de Estado, en la sentencia de UNIFICACIÓN, arriba relacionada, al referirse a este punto, señaló que el salario para liquidar la sanción moratoria será el que devengue el empleado en el año que se produzca la mora, no obstante, si la mora se extiende en el tiempo, a tal punto, que surja el derecho a la consignación de un nuevo período anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese período, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último.
En el caso concreto, si bien el actor se retiró del servicio el 04 de enero de 2012, se demostró en el plenario que elevó reclamación para su reconocimiento y pago sólo hasta el 08 de agosto de 2013, por lo que se reitera, la demandada deberá pagar la sanción moratoria a partir del 22 de noviembre de 2013, que correrá hasta la fecha en que realice el pago total Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 del valor de las cesantías definitivas correspondientes al año 2011, que corresponden a un mes de salario básico de ese año, equivalente a la suma de Ahora bien y tal como se decidió en la sentencia del Consejo de Estado “… la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de las cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995”, razón por la cual no se ordenará la indexación de la condena.
Por otro lado, el Tribunal advierte que la parte demandada debe descontar cualquier pago de suma de dinero que por concepto de los derechos aquí reconocidos hubiere efectuado a favor del señor Javier Serna Varela, en aplicación del principio de la protección del erario público el cual impone a todo servidor público en aras de la moralidad y la efectiva realización de los cometidos estatales, como lo ha reiterado la H. Corte Constitucional25. 5.6.
Condena en costas. En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., procede la Sala de Decisión a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso, que en el numeral 1º del artículo 365 dispone que estarán a cargo de la parte “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación”.
En orden a lo anterior, esta Sala de Decisión, no condenará en costas, por haber sido avante el recurso de apelación de manera parcial. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI. FALLA 25 Sentencia C-840/01, M.P. Jaime Araujo Rentería. Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL CUARTO la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo (07) Administrativo del Circuito de Cartagena, dictada el 16 de diciembre de 2016, el cual quedara así:
CUARTO. - Negar el reconocimiento y pago de la prima de servicios y CONDENASE al Fondo Municipal de Tránsito y Transporte del Municipio de Magangué – Bolívar a reconocer y pagar al señor Javier Serna Varela, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, en los términos que lo prevé la Ley 244 de 1995, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía definitiva, correspondiente al período laborado desde el 15 de enero de 2011 hasta el 04 de enero de 2012, la cual será liquidada desde el 22 de noviembre de 2013, hasta la fecha en que se haga o se hubiere hecho el pago efectivo de dicha prestación.
SEGUNDO: Confirmar los demás numerales de la sentencia apelada, pero por las consideraciones expuestas.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: Notificar esta sentencia, en los términos del artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previo registro en el Sistema de Información de la Rama Judicial vigente a la fecha de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue considerado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ Ponente MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS Radicado: 13-001-33-33-007-2014-00100-02 Demandante: Javier Serna Varela Código: FCA-008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 SENTENCIA No. 005/2022 Firmado Por: Marcela De Jesus Lopez Alvarez Magistrada Oral Tribunal Administrativo De Cartagena - Bolivar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 292dd030064c38a069cec27676114c441f22626908d0f462bc4e49c562484 fcd Documento generado en 23/02/2022 11:02:50 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica