TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué – Tolima, quince (15) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2018-00136-01 No. Interno: 0299/2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Tema: Perjuicios etapa precontractual I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 25 de enero de 2023, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, impetrado por JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES en contra del MUNICIPIO DE IBAGUÉ. II.
ANTECEDENTES El señor Jorge Iván Riaño Jaimes, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: 1.
PRETENSIONES1 Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 00366 del 20 de noviembre de 2017, mediante la cual se declaró desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. AI – SAMC – 0048 – 2017. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 0043 del 22 de enero de 2018, por medio de la cual se resolvió una solicitud de revocatoria directa presentada en contra de la Resolución No. 0366.
Que como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se condene al Municipio de Ibagué a reconocer y pagar (i) el lucro cesante, es decir, lo dejado de percibir como utilidad en la propuesta económica por la pérdida de oportunidad a razón de $52.372.016.13 para la época en que se presentó la oferta; (ii) el daño emergente, relacionado con los gastos en que incurrió el demandante en la preparación de la oferta, póliza de seriedad de la oferta y demás gastos administrativos, estimados en la suma de $15.000.000;
(iii) a título de perjuicios 1 De conformidad con lo relatado en los Folios 76- 77 del Documento 001. del expediente de primera instancia. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 morales causados, la suma de 100 SMLMV; por la tristeza, depresión y congoja causada por la decisión que se produjo.
Que se condene al Municipio de Ibagué al pago de costas y agencias en derecho a que hubiere lugar. Que las sumas ordenadas se actualicen de acuerdo con el IPC, más los intereses legales a que haya lugar, y el pago de los intereses bancarios vigentes desde la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes: 2. HECHOS2 Que el 1 de junio de 2017, el Municipio de Ibagué publicó en la página SECOP el proyecto del pliego de condiciones, junto con los documentos y estudios previos, con los que pretendía adelantar un proceso de selección abreviada de menor cuantía, cuyo objeto era: “contratar las obras de remodelación y adecuación física de la sala virtual del barrio La Pola, salón comunal del barrio Parrales, salón comunal barrio La Francia, rampa de la biblioteca Alberto Santofimio comuna 5, cubiertas del Jorge Eliecer Gaitán, batería sanitaria de la I.E. Diego Fallón y los parques 1, 2 y 3 del barrio La Castellana, conforme a los proyectos aprobados en el marco del Sistema Municipal de Planeación y Presupuestos Participativos”, por la suma de $337.271.331.
Que mediante Resolución No. 00235 del 16 de agosto de 2017, la Administración municipal dio apertura al proceso de selección abreviada de menor cuantía AI- SAMC-0048-2017, y ordenando publicar el pliego de condiciones definitivo. Que el ingeniero Riaño Jaimes presentó una oferta dentro del plazo establecido dentro del proceso de selección, así como lo hicieron 21 personas más; no obstante, para el 01 de septiembre de 2017, fecha de cierre de la convocatoria, solo 7 interesados presentaron oferta, entre ellos el demandante.
Que, dentro del término para realizar la evaluación se publicaron 3 adendas que modificaron el cronograma, al igual que la conformación del comité evaluador, a través de acto administrativo publicado el 15 de septiembre de 2017, mediante el cual se cambió al Secretario de Planeación Municipal, arquitecto Héctor Cervera, y se designó para la evaluación técnica otros profesionales.
Que el 25 de septiembre de 2017 fue publicado el primer informe de evaluación, en el cual se consignó que la propuesta del demandante cumplía con todos los requisitos técnicos, jurídicos y financieros, otorgándose puntaje a 3 propuestas: Carlos Iván Muñoz Bernal, Álvaro Hernán Patarroyo y, el demandante, Jorge Iván Riaño Jaimes. Que desde la primera evaluación, la fórmula que se utilizó para aplicar el puntaje de la propuesta económica no fue la indicada en los pliegos de condiciones.
Que el 29 de septiembre de 2017 el Comité Evaluador se pronunció frente a las observaciones y rindió el informe final de evaluación, en el que siguieron habilitados 2 De conformidad con lo relatado en los Folios 69 – 76 del del Documento 001.del expediente primera instancia. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 y obtuvieron puntaje los 3 oferentes antes mencionados; no obstante, incurrieron en el mismo error de aplicación del TRM o fórmula para otorgar puntaje a la propuesta económica.
Que el 12 de octubre de 2017, la Entidad emitió Acta del Comité Evaluador III, la cual dio respuesta a las observaciones presentadas a la evaluación técnica, encontrando que el demandante continuaba cumpliendo con todos los requisitos técnicos, jurídicos y financieros, siendo además la única propuesta habilitada técnicamente; pese a la conclusión planteada, inexplicadamente al aplicar la fórmula económica, apareció el proponente No. 05 César Oswaldo Castro González, quien ya había incurrido en causal de rechazo desde la evaluación inicial, siendo expresamente descartado del proceso, y en forma que podría calificarse como deliberada se le aplicó el TRM correcto, obteniendo un total de 1.000 puntos, motivo por el cual nuevamente el acta así emitida fue objeto de observaciones.
Que de forma inexplicable, a través del Anexo 1 “Acta de respuesta de las observaciones” con fecha del 3 de noviembre, publicada el 20 de noviembre, se rechazó la propuesta presentada por el actor, pero por una causal no aplicable, pues lo que se presentó fue un error mecanográfico, más no se trató del nombre de un ítem, su unidad o cantidad.
Con base en lo anterior, en el Informe Final del acta de verificación de revisión y evaluación técnica – informe IV - de fecha 10 de noviembre y publicado el 20 de noviembre de 2017, el Comité Evaluador determinó que ninguno de los proponentes cumplía con las condiciones técnicas solicitadas en los pliegos definitivos de condiciones y la adenda modificatoria, por lo que se recomendó declarar desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía SAMC-0048-2017.
Que mediante la Resolución No. 00366 del 20 de noviembre de 2017, se declaró desierto el proceso de selección antes mencionado, acto administrativo que no fue notificado en debida forma. Que el 22 de noviembre de 2017, fecha que a anterior decisión debe tenerse por notificada por conducta concluyente, el demandante radicó solicitud de Revocatoria Directa, la cual fue resuelta de forma negativa a través de la Resolución No. 0043 del 22 de enero de 2018.
La propuesta económica presentada por el demandante nunca fue modificada o corregida, por lo que no contienen error alguno; y si se dio alguna modificación, fue por las copias que fueron escaneadas en la Dirección de Contratación.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3. Como normas violadas se citaron en la demanda las siguientes: - Artículo 25 numeral 18, artículo 30 numeral 9 y artículo 28 de la Ley 80 de 1993. - Ley 1150 de 2007 - Ley 019 de 2012. - Decreto 1082 de 2015. 3 Folios 3 a 8 del Documento 003. DEMANDA MARLENY MESA.pdf del expediente de primera instancia. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 El apoderado de la parte demandante alegó como concepto de violación que el Municipio de Ibagué desconoció el principio de economía en materia de contratación estatal previsto en el artículo 25, núm. 8 y artículo 30 núm. 9 de la Ley 80 de 1998, toda vez que la declaratoria de desierta procede únicamente por motivos o causas que impiden la escogencia objetiva del contratista, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Precisó que también se vulneró el principio de buena fe, al haberse adoptado una decisión para beneficiar o perjudicar a un proponente, y para los efectos, señaló que los miembros del Comité Evaluador concluyeron que los proponentes Álvaro Hernando Patarroyo y Jorge Iván Riaño Jaimes eran los únicos que cumplían con todos los requisitos exigidos en el pliego definitivo y la adenda que lo modifica, lo cual apuntaba a toda costa que el ganador era el demandante; sin embargo, de manera extraña se concluyó que ninguno de los proponentes cumplía las condiciones técnicas solicitadas.
Acusó que la Resolución No. 0366 del 20 de noviembre de 2017 incumple lo establecido en el núm. 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, al no indicar de forma expresa y detallada las razones que condujeron a la declaratoria de desierto del proceso de selección. Contrario a ello, frente al demandante, se indicó falsamente que modificó el ítem 1.2. que señalaba: salón comunal Parrales en desmonte aparatos sanitarios en donde el valor unitario aparece una S, y no un cinco (5), valor correspondiente a (2S.505), situación que comprometió la falta de objetividad y lealtad del Comité Evaluador.
Derivado de lo anterior, expuso que, según el pliego definitivo, no hubo modificación del ítem, ni la unidad o su cantidad, a lo sumo, de acuerdo con la fórmula matemática de la multiplicación, debió advertirse un error mecanográfico, que reitera, no podía dar lugar al rechazo de la oferta, pues como lo indicó el Consejo de Estado, si bien los pliegos de condiciones pueden establecer como causal de rechazo la imposibilidad de modificar los ítems de la propuesta, tal exigencia no puede llegar al punto de privilegiar lo formal sobre lo sustancial, como lo es el caso de rechazar una propuesta cuando se hace evidente y es reconocido por el proponente que se cometió un error de tipo mecanográfico, sin que pueda privilegiarse entonces un error formal sobre lo sustancial.
Destacó que, en este caso, el error no proviene del demandante, sino del scanner que usa la Oficina de Contratación de la Entidad, que desdibujó algunos números y letras, recayendo la responsabilidad directamente en la Administración Municipal, partiendo de la mala fe de esta, pues quienes escanean las propuestas son los funcionarios de la alcaldía. Finalmente, señaló que los actos acusados adolecen de falsa motivación, pues se acusó al actor de que el documento escaneado no correspondía con el que posteriormente reposaba en la propuesta original y copia, situación que denota que son contrarios a la Ley, y se expidieron induciendo a error al ordenador del gasto, todo lo cual se orientaba a favorecer a un oferente, pero que dadas las circunstancias de no poder descalificar al demandante, optaron por recurrir a argumentaciones falsas solo con la finalidad de no actuar como lo ordenaba el proceso y la Ley, y en últimas, poniendo en riesgo la confianza y lealtad legítimas depositada en los servidores públicos.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 4.1. Municipio de Ibagué Guardó silencio, según indica la constancia secretarial visible en la página 105 del archivo 001 del expediente digital. 5.
SENTENCIA RECURRIDA4 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 25 de enero de 2023, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 0366 del 20 de noviembre de 2017, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía AI-SAMC-0048-2017, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de efectuar juicio de legalidad alguno sobre la Resolución No. 0043 del 22 de enero de 2018, al no ser un acto susceptible de control judicial.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo antes expuesto.
CUARTO: Sin costas.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia sino fuere apelada archívese el expediente, previas anotaciones en el Sistema de Gestión y Manejo Documental Justicia XXI y devuélvanse los remanentes por gastos procesales, en caso de existir.” Para llegar a estas decisiones, el Juez A-quo estableció como problemas jurídicos los siguientes: - ¿Procede o no la nulidad de las Resoluciones No. 00366 del 20 de noviembre de 2017, por medio de la cual se declaró desierto un proceso de selección abreviada de menor cuantía, y No. 0043 del 22 de enero de 2018, por medio de la cual se resolvió una solicitud de revocatoria directa, por incurrir en falsa motivación y violación de las normas en que debía fundarse y, si como consecuencia de ello, es procedente reconocer a favor del demandante el lucro cesante, daño emergente y perjuicios morales causados por la imposibilidad de celebrar el respectivo contrato? - ¿Cuándo procede la nulidad del acto administrativo que declara desierto un proceso de selección abreviada de menor cuantía? - ¿De prosperar la nulidad, debe reconocerse a favor del demandante el lucro cesante, daño emergente y perjuicios morales causados por la imposibilidad de celebrar el respectivo contrato? Para ello, en primer lugar, definió el marco jurídico y jurisprudencial de la contratación de menor cuantía, y una vez analizados los hechos con relación a las pruebas obrantes en el expediente, consideró el Juez de primera instancia que no son ciertas las afirmaciones que sustentaron el acto administrativo por medio del 4 Expediente primera instancia, SAMAI índice 00095 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 cual se declaró desierto el proceso de selección objeto de estudio, configurándose sobre este la causal de falsa motivación y fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse.
Ello en razón a que, la administración municipal no se ciñó a los estrictos mandatos que regulan la declaratoria de desierto del proceso de selección, al evidenciarse múltiples inconsistencias en los informes realizados por el Comité de evaluación, que sustentó su decisión en presuntas irregularidades que no afectaban en absoluto el componente económico de la oferta, ni los criterios de comparación. Destacó que la propuesta original del costo del salón comunal Parrales, ítem 1.2., fue estudiada de forma desacertada en una copia escaneada de la propuesta que presentaba errores mecanográficos, lo cual generó una modificación de números a letras, pero que ello no era motivo suficiente para rechazar la oferta o insinuar una alteración del aspecto económico de la misma; y agregó que la diferencia en el ítem reportado por la Entidad como incorrecto es casi imperceptible, por lo que consideró que la misma pudo deberse a la posterior manipulación de los documentos presentados por parte de la administración municipal, y que luego fueron valorados por el Comité evaluador, pues no guarda lógica alguna que el proponente pretendiera modificar el número 5 de su propuesta con una S, para hacerla aritméticamente inoperable y, de ese modo, generar el rechazo de su propia oferta.
El A quo consideró que lo anterior se debió a una actuación irregular de la Entidad demandada, toda vez que en el Acto Administrativo que resolvió la solicitud de revocatoria directa se indicó que el procedimiento que se surtía en la etapa de cierre y apertura de sobre consistía en escanear o digitalizar la documentación de las propuestas de oferta, lo cual podría generar modificaciones de los documentos que influirían en su posterior valoración por parte del Comité evaluador.
En ese orden de ideas, arguyó que la Administración municipal desconoció el principio de la primacía de lo sustancial sobre lo formal, al no interpretar o aclarar el referido documento y vislumbrar que la propuesta no se había alterado, sino que el cambio del 5 por la S se debió a un error de la digitalización o escaneo que podía ser subsanado.
Y adicionó a ello que, en el mismo pliego de condiciones definitivo, numeral 3.12, se estableció que las dos copias de la oferta debían corresponder exactamente al original, y en caso de presentarse alguna diferencia entre este y las dos copias, prevalecería siempre el original, siendo dicho mandato desconocido por la propia Entidad en su afán de declarar desierto el proceso de selección. Al respecto, trajo a colación que la jurisprudencia del Consejo de Estado5 indica que la subsanabilidad de la oferta es excepcional, pues no puede reemplazar la debida elaboración de la propuesta, y es un derecho del proponente y una carga de la Administración, que tiene el deber de señalar al oferente los yerros pasibles de ser enmendados para que, en caso tal, los corrija dentro del plazo fijado en el procedimiento de selección, y hasta antes de la adjudicación. Por lo cual, en el evento de que la Administración omita la carga de indicar al proponente un yerro pasible de ser subsanado, se entenderá que el defecto quedó corregido. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de junio de 2015.
Radicado 25000-23-31-000-200501178-01 (40.660). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de abril de 2018. Radicado 25000-23-36-000-2013- 01165-01 (54.632). Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de abril de 2022. Radicado 25000-23-26-000-2011-00150-01 (50127).
C.P. María Adriana Marín. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 Asimismo, replicó que el referido órgano de cierre señala que la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a motu proprio desierto un proceso de licitación, decisión que solo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en las normas, habida consideración de que la facultad de adjudicación es reglada, por tanto, los motivos por medio del cual declara desierta un proceso de selección de contratista debe estar fundamentado en causales objetivas, lo cual en el presente caso no se observó. En consecuencia, el A quo determinó que resultaba de recibo el argumento con el cual la Administración municipal pretendió sustentar la declaratoria de desierto del proceso de selección y concluir que tal defecto no era subsanable, y que en realidad la propuesta original prestada sí correspondía al presupuesto oficial de la Entidad, y que cualquier modificación advertida al momento de escanear o digitalizar las ofertas no podía ser trasladada al oferente, máxime cuando en este caso no se evidenció una alteración de la propuesta económica que hubiere generado ventajas o que hubiere afectado la igualdad de los participantes, pues dicha irregularidad debió ser aclarada o interpretada a la luz de la sana crítica, inclusive, acudiendo al texto original de la propuesta.
Frente al lucro cesante derivado de la utilidad esperada y el daño emergente que se ocasionó por la presentación de la propuesta, precisó que el demandante no logró demostrar que su propuesta la más favorable para la Entidad, y advirtió que la oferta del señor CESAR OSWALDO CASTRO fue rechazada por similares circunstancias a las ocurridas con el actor, situación que de ser analizada en plano de igualdad con el actor, seguramente le hubiera permitido seguir en el proceso de selección y obtener la adjudicación del contrato.
En consecuencia, el Juzgado de primera instancia concluyó que la Resolución No. 0366 del 20 de noviembre de 2017, por medio de la cual se declaró desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía AI-SAMC-0048-2017, fue expedida con falsa motivación y con violación de las normas en que debía fundarse, pues en el presente caso la inconsistencia advertida por la entidad no configuraba ninguna de las causales de rechazo que fueron invocadas, y por el contrario, era un factor que podía ser aclarado o interpretado por la Administración para continuar con el proceso contractual.
Sin embargo, precisó que el demandante no cumplió con la carga de demostrar que su ofrecimiento económico era más favorable para la entidad, lo cual era necesario para determinar si tenía derecho a la adjudicación del contrato. 6. IMPUGNACIÓN6 La parte demandante a través de apoderada judicial interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 25 de enero de 2023, solicitando se revoque el numeral tercero, y que en consecuencia se modifique la decisión, en el sentido de reconocer y pagar las pretensiones de carácter económica debidamente realizadas.
Arguyó que, contrario a lo manifestado por el Juez de conocimiento, el demandante demostró con suficiencia que su propuesta era la mejor, ello derivado del análisis de las evaluaciones realizadas por la Entidad, de los cuales se puede apreciar que el Comité evaluador obró siempre con la intención de no otorgarle a mi representado 6 Expediente primera instancia, SAMAI índice 00098 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 la puntuación que por ley correspondía; pues desde la evaluación inicial, la oferta presentada por el señor Riaño Jaimes estuvo habilitada y fue debidamente evaluada.
Bajo este entendido, el apelante agregó que en respuesta a las observaciones de fecha 11 de octubre de 2012, el Comité evaluador aceptó un error en la fórmula que aplicó en la evaluación técnica fechada el 21 de septiembre de 2017, por lo que la misma se realizó nuevamente con los proponentes que cumplían. Y que, las observaciones arrojadas por la evaluación técnica realizada el 10 de octubre evidencian que la propuesta presentada por el señor CESAR OSWALDO CASTRO GONZÁLEZ no cumple, y que la única oferta que podía recibir puntaje era exclusivamente la propuesta presentada por el oferente No. 6, la del demandante.
Agregó a ello, de manera más precisa que, ante la expresión de inconformidad del demandante, en vez de reconocer su error, el Comité evaluador arbitrariamente decidió elaborar una evaluación adicional luego de dar respuesta a observaciones con fecha 3 de noviembre de 2017, de lo que concluyó que todos los oferentes poseen errores en sus ofertas económicas, y por lo tanto lo que procede es la declaratoria de desierto del proceso de selección. Por lo tanto, consideró que no es cierta la conclusión a que llega el Despacho de primera instancia, en el sentido que podían ser evaluados dos oferentes, cuando es claro que el único habilitado para ser aplicado el puntaje por el factor de oferta económica es el aquí demandante, y de forma inexplicable que no se compadece de las conclusiones preliminares expresadas por el Comité evaluador; en especial cuando se evidenció la única intención de lograr la declaratoria de desierto del proceso de selección, contrariando los principios de selección objetiva, economía e imparcialidad de que deben estar revestidas las actuaciones de los servidores públicos que fungen como evaluadores, así como en las observaciones que se presentan en el curso del proceso, toda vez que se trata de un concepto, una recomendación, no de un acto definitivo y sin discusión, para determinar que efectivamente al único al que se podía haber adjudicado el contrato no era otra persona que el señor Riaño Jaimes.
III. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 05 de junio de 2023 por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, el 25 de enero de 2023. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que dentro del término comprendido entre la notificación del auto que concedió la apelación y la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso no hubo pronunciamiento alguno de las partes.
Así mismo, de acuerdo con la Constancia Secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 04 de julio de 2023, la providencia del 05 de junio de 2023, que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Público el 15 del mismo mes y anualidad, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 IV. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, el 16 de enero de 2023, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer, si como lo consideró el A quo, no hay lugar a que se ordene el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales solicitados por el demandante, por no haber demostrado con suficiencia que su oferta era la más favorable para obtener la adjudicación del contrato en el proceso de selección abreviada de menor cuantía; o si, por el contrario, como lo aduce la parte recurrente, este era el único oferente habilitado al que se le podía haber adjudicado el contrato, y en consecuencia se debe modificar la sentencia de primera instancia.
3. TESIS DE LA SALA En el sub lite, no obran en el expediente elementos probatorios suficientes que indiquen y soporten que la propuesta del demandante era la mejor o la más favorable para la Entidad, pues de conformidad con el último informe final realizado por el Comité evaluador de la Entidad, los señores Cesar Oswaldo Castro González y Jorge Iván Riaño Jaimes fueron los únicos proponentes habilitados en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 048 del 2017, siendo el primero de ellos quien obtuvo una mayor puntuación, y a quien, en teoría, se le habría adjudicado el contrato en cuestión. Así mismo, no se consideran indemnizables los gastos en que incurrió el demandante, destinados a la preparación y formulación de la propuesta forman parte del costo de la oportunidad, es decir, estos eran necesarios para su participación en el proceso en cuestión. 4.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA 4.1.1. Declaratoria desierta del proceso de contratación La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente define la declaratoria desierta como “una decisión negativa respecto a la adjudicación del contrato, como consecuencia de la imposibilidad de aplicar el principio de selección objetiva”.
Por su parte, la Ley 80 de 1993 dispone en su artículo 24, numeral 7, que el acto administrativo que se expida para la declaratoria de desierto del proceso de escogencia deberá ser motivado de manera precisa y detallada; asimismo, el numeral 18 del artículo 25 dicta: “La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.” Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 Sobre ello, es necesario hacer énfasis en que la declaratoria de desierta de una licitación pública debe estar fundada en factores de escogencia objetivos previstos en la Ley 80 de 1993, y debidamente sustentada en la causal contenida en el pliego de condiciones del proceso de contratación en cuestión; por lo que la administración no cuenta con la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierto un proceso de selección de contratista, toda vez que dicha decisión sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias previamente contempladas: “y por ello no cualquier hecho conduce a la declaratoria de desierta (…) sino que es menester que el mismo impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico”7. 4.1.2.
De los perjuicios indemnizables en el marco de un escenario precontractual En múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, el Consejo de Estado establece que el perjuicio indemnizable debe ser cierto y concreto, no eventual; siendo este último aquel meramente fundado en suposiciones o conjeturas, por lo que no puede considerarse daño para efecto de la responsabilidad extracontractual.
Se reconoce al lucro cesante, definido por el artículo 1614 del Código Civil como “la ganancia o provecho que deja de reportarse”, considerándose por tanto como una especie de perjuicio cierto futuro, toda vez que hay certeza respecto de su existencia. En el marco de un escenario precontractual, la sección tercera del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia con rad. 76001-23-31-000-1994-0965-01 de la Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez, se pronunció al respecto, así: “La Sala considera entonces que cuando a un sujeto se le priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato se le causa un daño antijurídico, del que deriva un perjuicio material que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato; concluye igualmente que esa pérdida de la utilidad esperada es un lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto.
En este sentido se pronunció la Sala en sentencia proferida el día 12 de abril de 1999 8 que precisó lo siguiente: “Como quiera que el caso concreto pone de presente una situación indemnizatoria que involucra el concepto de utilidad esperada, que se encuadra bajo la noción de lucro cesante y que, la Sala entiende que por su propia naturaleza, ofrece dificultades probatorias, que permitan arribar a conclusiones absolutamente ciertas, por la consideración de que se trata de valorar un daño sobre bases proyectadas a futuro, específicamente, referidas al contrato de obra pública que no fue adjudicado al demandante, circunstancia que por si sola, impide poder conocer con certeza absoluta o por lo menos relativa, el quantum exacto del perjuicio experimentado por el demandante, reiterará el principio de valoración en equidad, ahora consagrado positivamente en la Ley 446 de 1998 en su artículo 16”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, (Subsección B), sentencia de 27 de abril de 2011, rad. 25000232600019970392401 (18.293), CP Ruth Stella Correa Palacio. 8 Sección Tercera Expediente 11.344.
Actor: Miguel Castellanos Rodríguez. Demandado: HIMAT. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 Sobre la misma línea, se pronunció acerca del quantum de la indemnización en Sentencia del 12 de abril de 1999 9, para lo cual invocó el principio de valoración en equidad, al respecto señaló: “Teniendo en cuenta que, a quien no se le adjudica el contrato ofertado o, dicho en otros términos, a quien se le priva injustamente de la posibilidad de ejecutar la obra pública, se le vulnera un interés jurídico que se materializaría en la ejecución del contrato y, por esa misma vía, en la posibilidad de obtener unas utilidades razonablemente esperadas, se ha de procurar mantener indemne el patrimonio del no adjudicatario reconociéndole una indemnización que consulte la realidad del daño por él padecido.
En el caso concreto, bien cierto que, la no adjudicación lo privó de obtener unas utilidades, pero no menos cierto que, el obtenerlas en su totalidad - según el mecanismo que se escoja para la indemnización -sin haber aplicado sus fuerzas de trabajo y organización empresarial como contratista a la obra, procuraría para el no adjudicatario demandante, una situación de mejoría o beneficio, que puede exceder el justo punto de equilibrio razonable, que ha de gobernar la fijación del quantum indemnizatorio en casos como el presente.
Estima la Sala que, no es lo mismo obtener una utilidad determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que puede tener en la obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra.
En otros términos, no se compadece con el principio de equidad, que exige la consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada de la real ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del negocio que devino frustrado.
A la luz del derecho de daños, no se trata de negar la indemnización al no adjudicatario, sino de reconocer, que el quantum indemnizatorio cuando ha de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, bien puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecución de un contrato de tal naturaleza que conforman el contenido del débito contractual que hubiera tenido que asumir y ejecutar de habérsele adjudicado el contrato, como que la Sala considera que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado.” (Resaltado de la Sala) Por otra parte, en lo que refiere al daño emergente, este entendido como perjuicio o pérdida, el Consejo de Estado en sentencia 20398 10 se ha referido al reconocimiento de este en un escenario extracontractual, sobre lo cual, en un primer escenario dispuso lo siguiente: “los costos en que se incurre para participar no se indemnizan cuando se adjudica mal un proceso de contratación, ni cuando se declara desierta una licitación o concurso que se debió adjudicar al actor.
En efecto, esta Sección tiene por establecido que estos 9 Sentencia Rad. CE-SEC3-EXP1999-N11344 Actor: Miguel Castellanos Rodríguez. Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández. 10 Sentencia rad. 25000-23-26-000-1997-04868-01. Proferida el 16 de agosto de 2012. Sección tercera, Consejero Ponente CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 gastos no se reembolsan, porque, si se hubiera adjudicado el contrato, el proponente igual habría incurrido en ellos, de manera que se entendería que la utilidad del negocio se los compensaría, se trata de lo que se ha denominado “costos de oportunidad”.
(Resaltado de la Sala) No obstante, en Sentencia del 3 de mayo de 2013, expediente No. 23734, Consejero Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo dispuso que cuando hubiere una declaratoria desierta irregular la postura es diferente, por lo que, reiterando otros pronunciamientos11 de la misma Corporación, dispone: “28.
La Sala tiene determinado que si un proponente participa en un proceso de selección lo hace bajo el supuesto de que la entidad accionada le adjudicaría el contrato a la mejor propuesta. De manera que si se declara desierto, sin que se reúnan los presupuestos legales para ello, como sucede en el sub examine y el juez anula, en consecuencia, esa ilegal determinación, el daño causado se traduce en los perjuicios que provienen la pérdida de oportunidad, esto es, en los gastos que demandó la licitación, erogaciones que asumió el oferente, en igualdad de condiciones frente a todos los proponentes, con independencia de que resultara o no favorecido en la adjudicación. Sumas que deberán reintegrarse debidamente actualizadas. 28.1 Ahora, como no está acreditado en el plenario el valor de dichos perjuicios, no existen bases suficientes para condenar en concreto por este concepto.
Se proferirá, entonces, condena en abstracto. 28.2 Para efectuar la liquidación por concepto de daño emergente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendrá el monto de los gastos, que se lleguen acreditar, en que incurrió el consorcio para la presentación de la oferta, en especial respecto de los siguientes ítems: (i) la preparación de la propuesta, (ii) compra del pliego de condiciones;
(iii) compra de la póliza de seriedad (y sus respectivas renovaciones) y (iv) pago de fotocopias y encuadernación.” En línea con la acreditación de los perjuicios, de los cuales se pretende su indemnización, en la providencia con rad. 25000-23-26-000-1997-04868-01, citada en párrafos anteriores, el Consejo de Estado ha establecido que: “Cuando alguien demanda la nulidad del acto de adjudicación y pretende ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta, adquiere si quiere sacar avante sus pretensiones doble compromiso procesal.
El primero, tendiente a la alegación de la normatividad infringida; y el segundo relacionado con la demostración de los supuestos fácticos para establecer que la propuesta hecha era la mejor desde el punto de vista del servicio público para la administración. En otros términos, no le basta al actor alegar y poner en evidencia la ilegalidad del acto, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios adecuados, que su propuesta fue la mejor y más conveniente para la administración”.
En virtud de lo anterior, se observa de acuerdo con las providencias citadas con anterioridad que, el Consejo de Estado reconoce que hay lugar a la indemnización de perjuicios cuando la declaratoria desierta del proceso de licitación se hubiere dado de manera irregular, siempre que los mismos se encuentren debida y suficientemente acreditados, de manera que recae sobre el proponente demostrar la pérdida de la utilidad esperada con la adjudicación del contrato. 11 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 9 de abril de 2012, rad. 19960009601 (21869), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023
5. CASO CONCRETO Efectuadas las anteriores precisiones, corresponde a la Sala en esta oportunidad a resolver el problema jurídico planteado, para lo cual se determinarán los hechos que se encuentran probados en el sub examine, de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente: Hechos Prueba El 1 de junio de 2017, se publicó el aviso de la convocatoria pública AI-SAMC0048-2017 para contratar las obras de remodelación y adecuación física de la sala virtual del barrio La Pola, salón comunal del barrio Parrales, salón comunal del barrio La Francia, rampa de la biblioteca Alberto Santofimio comuna 5, cubiertas de la I.E. Jorge Eliecer Gaitán del barrio Gaitán, batería sanitaria de la I.E. Diego Fallón y los parques 1, 2 y 3 del barrio La Castellana, conforme a los proyectos aprobados en el marco del sistema municipal de planeación y presupuestos participativos.
Asimismo, se informó que el proceso de selección se adelantaría por la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, con base en un presupuesta oficial total de $337.271.330.76. Documento de convocatoria pública AI- SAMC0048-2017, folios 110- 131 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. En la misma fecha, se publicó el proyecto de pliego de condiciones definitivo, en el que se estableció el presupuesto oficial por ítem, indicándose para el caso de las obras del salón comunal Parrales, en el ítem 1.2. un valor de $25.505,00 por unidad.
Proyecto de pliego de condiciones definitivo, folios 132-189 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. El 16 de agosto de 2017, se publicó el pliego de condiciones definitivo, del cual para el presente caso se destacan los siguientes numerales: “3.12. Confidencialidad de la Oferta. Las dos copias de la oferta deben corresponder exactamente al original; si se presentara alguna diferencia entre el original y las dos copias, prevalecerá siempre el original.
(…) 6.4. Declaración de desierto del proceso de selección. (…) 9.9. Causales de rechazo de las ofertas. 11. Cuando los documentos presentados por el proponente contengan información que de cualquier manera no corresponda a la realidad, imprecisa, o que no permiten su verificación por parte del MUNICIPIO, caso en el cual Pliego de condiciones definitivo, folios 239-285 archivo 052 cuaderno principal expediente digital.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 se iniciarán las acciones correspondientes, si a ello hubiere lugar. (…) 14. Si en la propuesta técnica y/o económica el nombre de algún ítem, su unidad, o su cantidad, no corresponden a los contemplados en el presupuesto oficial.” Por medio de la Resolución No. 00235 del 16 de agosto de 2017, se ordenó la apertura del proceso de selección abreviada de menor cuantía S.A.M.C. 0048 de 2017.
Resolución No. 00235 del 16 de agosto de 2017, se ordenó la apertura del proceso de selección abreviada de menor cuantía S.A.M.C. 0048 de 2017, folios 306-313 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. Ante dicha propuesta, 22 oferentes manifestaron su interés de participar, siendo uno de ellos el señor José Iván Riaño Jaimes.
Folios 314-335 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. Se realizaron observaciones frente a las sumas aritméticas y el valor del IVA, las cuales fueron resueltas por la Administración el 28 de agosto de 2017, con la expedición de la Adenda No. 2, a través de la cual aceptaron las mismas, y se evidenció que por un error de transcripción se incluyó el IVA, impuesto que no corresponde a los contratos de obra pública.
Además, se aclaró que el certificado de disponibilidad presupuestal se expidió por $337.271.331; sin embargo, el presupuesto oficial del proceso se estableció en $330.736.902.56. El ítem 1.2. atinente al salón comunal Parrales no presentó modificación al ser contrastado con el pliego definitivo de condiciones. Adenda No. 2, Folios 342- 356 archivo 052 cuaderno principal expediente digital.
El 29 de agosto de 2017, se expidió la Adenda No. 3, mediante la cual se aclararon los pliegos definitivos de condiciones, en lo concerniente a la capacidad técnica adicional del oferente y personal mínimo requerido. Adenda No. 3, Folios 357- 359 archivo 052 cuaderno principal expediente digital El 01 de septiembre de 2017 se publicó la respuesta a las observaciones al pliego de condiciones definitivo, que realizó ajustes en los valores de algunas de las obras, pero que no afectaron el ítem 1.2. del salón comunal Parrales, ni alteró el presupuesto oficial del proceso, establecido en $330.736.902,56.
Folios 360-363 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 En la misma fecha, se suscribió acta de audiencia de cierre y apertura de propuestas, quedando constancia que se presentaron 7: las del Consorcio BM Ingenieros y Arquitectos, Carlos Iván Muñoz Bernal, Alcalá y Espinosa Diseño y Construcción Ltda., Cesar Oswaldo Castro González, Álvaro H. Patarroyo, Olga Lucía Giraldo Parra y Jorge Iván Riaño Jaimes.
Acta de cierre y apertura de propuestas, folios 389-391 archivo 052 cuaderno principal expediente digital El proponente Jorge Iván Riaño Jaimes, presentó 2 sobres, original y copia, de su propuesta técnico - económica, con 172 folios, formulada por un valor de $326.439.993.36. Propuesta técnico - económica presentada por el demandante, folios 58-65 archivo 001 cuaderno principal expediente digital.
Los días 6, 8 y 13 de septiembre se publicaron las Adendas 4, 5 y 6, a través de las cuales se modificó el cronograma del proceso de selección, debido a que el Comité Técnico Evaluador requería más tiempo para adelantar las evaluaciones de las propuestas. Folios 394-399 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. Por medio de la Resolución No. 00302 del 15 de septiembre de 2017, se modificó la conformación del Comité Evaluador y se estableció la distribución de las evaluaciones de las condiciones jurídicas habilitantes, financieras habilitantes y técnicas y económica.
Resolución No. 00302 del 15 de septiembre de 2017, folios 400-401 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. El 12 de septiembre de 2017, el Secretario de Hacienda Municipal, Dr. Juan Vicente Espinosa Reyes, a través de Memorando No. 1030-044055 del 12 de septiembre de 2017, efectuó la evaluación financiera de las propuestas, determinando que los 7 proponentes se encontraban habilitados y cumplían los requisitos.
Memorial No. 1030-044055 del 12 de septiembre de 2017, folios 404-413 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. El 25 de septiembre de 2017, fue publicada el acta de verificación, revisión y evaluación técnica de las propuestas, con base en el presupuesto oficial establecido para el proceso, indicándose que cumplían con los requisitos técnicos las propuestas presentadas por CARLOS IVÁN MUÑOZ BERNAL, ÁLVARO H. PATARROYO y JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES.
Y posteriormente al computar los puntos por capacidad técnica adicional del oferente, y establecer que no se otorgarían puntos a los proponentes por programación de obra, el primer lugar en la calificación total de proponentes a CARLOS IVÁN MUÑOZ BERNAL. Folios 414-418 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 El 29 del mismo mes y anualidad, la Administración publicó el acta de respuesta a las observaciones presentadas a la evaluación técnica, concluyendo que los proponentes CARLOS IVÁN MUÑOZ BERNAL, ALVARO H. PATARROYO y JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES tenían derecho a que se les otorgara 200 puntos por el factor de calificación técnica – programación a los proponentes.
Folios420-423 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. Así mismo, se publicó el informe final del acta de verificación y evaluación técnica de las propuestas, con la respectiva calificación total de proponentes: CARLOS IVAN MUÑOZ BERNAL: 1.000; ALVARO H. PATARROYO: 999; JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES: 998. Folios 424-428 archivo 052 cuaderno principal expediente digital.
Debido a que se recibieron observaciones de la evaluación final y las respuestas, el 4 y 10 de octubre de 2017 se publicaron las Adendas 8 y 9, en las cuales se dispuso la modificación del cronograma. Adendas No. 8 y 9, folios 430-433 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. El 10 de octubre de 2017 se volvió a presentar el informe final de verificación, revisión y evaluación técnica de las propuestas presentadas, determinando que los presupuestos de los proponentes CESAR OSWALDO CASTRO GONZÁLEZ y JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES cumplían con los requisitos exigidos en la propuesta económica del pliego de condiciones.
Pero, de acuerdo con la evaluación técnica, el único proponente que cumplía con los requisitos técnicos era JORGE IVAN RIAÑO JAIMES. Finalmente, en la calificación total de proponentes se determinó el siguiente puntaje: CÉSAR OSWALDO CASTRO GONZÑALEZ: 1000 y JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES: 999. Folios 436-441 archivo 052 cuaderno principal expediente digital.
El 03 de noviembre de 2017 se expidió el Anexo No. 1, el acta de respuesta a las observaciones presentadas a la evaluación técnica dentro del proceso de selección, en el cual se observa una de las observaciones realizadas a la propuesta económica presentada por el ingeniero Jorge Iván Riaño, al haberse encontrado un error en el presupuesto del salón comunal Parrales, tratándose específicamente del valor unitario, pues en lugar de un número entero, aparecía la letra S, lo cual hacía indeterminado calcular la multiplicación para que diera el valor tal como estaba en la propuesta económica; dicha observación se aceptó teniendo en cuenta la causal de rechazo definida en los pliegos de condiciones.
Folios 442-457 archivo 052 cuaderno principal expediente digital Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 De ese modo, el Comité Técnico concluyó lo siguiente: “Los proponentes Cesar Osvaldo (sic) Castro y Jorge Iván Riaño Jaime (sic) fueron los únicos habilitados en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 048 del 2017.
Considerando las observaciones presentadas en el proceso el comité sugiere que, se rechacé (sic) el proponente Jorge Iván Riaño Jaime, toda vez que se evidencia en la propuesta económica un error en el valor unitario salón comunal parrales, no hay un número entero y por el contrario aparece la letra S, lo cual hace difícil calcular la operación en este caso la multiplicación en donde da un valor de 51010 y así como también, el proponente César Osvaldo Castro se rechaza por cambio de ítem P.V.C. a P.V.O”.
En el informe final del acta de verificación, revisión y evaluación técnica, del 9 de noviembre de 2017, se determinó que, de acuerdo con el presupuesto oficial establecido en el pliego de condiciones, ninguno de los proponentes cumplió con el factor económico, ni las condiciones técnicas, por lo que recomendó declarar desierto el proceso de selección. A ambos proponentes se les aplicó el punto 9.9 de las causales de rechazo, numeral 14: “si en la propuesta técnica o económica el nombre de un ítem, su unidad, o su cantidad, no corresponden a los contemplados en el presupuesto oficial”.
Folios 458-466 archivo 052 cuaderno principal expediente digital. A través de la Resolución No. 00366 del 20 de noviembre de 2017, el Secretario de Gobierno del Municipio de Ibagué, en su calidad de ordenador del gasto, declaró desierto el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 0048 de 2017, sustentado en que, en virtud de las observaciones formuladas al informe final, el Comité Técnico Evaluador verificó todas y cada una de las propuestas, en donde se avizoró que todas soportaban errores que alteraban la propuesta técnica y económica, el nombre de algún ítem, su unidad o su cantidad, no corresponden a los contemplados en el presupuesto oficial, ni cumplía con las condiciones técnicas solicitadas en el pliego definitivo y en la adenda modificatoria, por lo que se recomendó declarar desierto el proceso y convocar a uno nuevo.
Resolución No. 00366 del 20 de noviembre de 2017, folios 5-12 archivo 001 expediente digital El 22 de noviembre de 2017, el proponente Jorge Iván Riaño Jaimes realizó una petición de Revocatoria Folios 13-23 archivo 001 expediente digital. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 Directa de la Resolución No. 00366 del 20 de noviembre de 2017, y solicitó que se le adjudicara el respectivo contrato de la nueva convocatoria, por cumplir con todas las exigencias del pliego de condiciones.
Mediante Resolución No. 0043 del 22 de enero de 2018, el Secretario de Gobierno Municipal resolvió la anterior solicitud, indicando que, en folio 153 ítem 1.2. de la propuesta presentada por el ingeniero Riaño Jaimes se evidenció una inconsistencia, por lo que el Comité Técnico Asesor y Evaluador resaltó que el proponente: “modificó el ítem 1.2 que señala lo siguiente: “Salón comunal parrales en desmonte aparatos sanitarios en donde el v/unitario aparece una s y no un cinco (5), valor correspondiente: (2s.505)”, ello derivando en la aplicación del numeral 9.9 del pliego de condiciones que consagra las causales de rechazo de las ofertas, así: “11.
Cuando los documentos presentados por el proponente contengan información que de cualquier manera no corresponda a la realidad, imprecisa, o que no permitan su verificación por parte del MUNICIPIO, caso en el cual se iniciarán las acciones correspondientes, si a ello hubiera lugar. ( ) 14. Si en la propuesta técnica y/o económica el nombre de algún ítem, su unidad, o su cantidad, no corresponden a los contemplados en el presupuesto oficial.” Explicó que se adelantó verificación de los aspectos relacionados con la formulación de la propuesta técnica – económica, en especial lo relacionado con la NO alteración de los ítems, denominaciones y cantidades solicitadas dentro de los pliegos de condiciones, efectuándose 3 verificaciones, advirtiendo solo hasta el 10 de noviembre de 2017 que los oferentes no cumplían técnicamente debido a las inconsistencias en la conformación y presentación del presupuesto ante la Administración, situación que al tenor del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se tornó insubsanable.
Informó que ante las inconsistencias encontradas, se procedió a compulsar copias ante la Fiscalía General de la Nación, pues dicho procedimiento se surte en la etapa de cierre y apertura de sobres, consistente escanear o digitalizar la totalidad de la Resolución No. 0043 del 22 de enero de 2018, folios 25- 35 archivo 001 expediente digital.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 19 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 documentación que conforma las propuestas de los interesados, velando por la permanencia e integridad de las piezas procesales; y en el caso del oferente Riaño Jaimes, el documento escaneado no correspondía al que reposaba en la propuesta original y copia.
En vista de lo que se logra evidenciar de acuerdo con lo expuesto, aún y cuando en el plenario no obran las propuestas de los proponentes que participaron en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. AI-SAMAC-0048-2017 declarado desierto mediante la Resolución No. 00366 del 20 de noviembre de 2017, se procede a evaluar si hay lugar a la prosperidad de las pretensiones económicas de la demanda.
En primer lugar, respecto a la ganancia o utilidad esperada, o lucro cesante, si bien el apelante manifiesta que ha sido enfático en reiterar que su propuesta económica es la mejor, ello derivado del análisis de las evaluaciones realizadas por la Entidad. Contrario a ello, al revisar de manera minuciosa el informe Final del Acta de verificación, revisión y evaluación técnica de propuestas presentadas dentro del proceso con fecha del 10 de octubre de 2017, evidencia esta Sala que, i) en el acápite 1.
Evaluación técnica quedó constancia que los proponentes CESAR OSWALDO CASTRO GONZÁLEZ y JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES cumplen con los requisitos exigidos; ii) en el apartado denominado “Calificación total de proponentes”, el señor CESAR OSWALDO CASTRO GONZÁLEZ, obtuvo el puntaje más alto (1.000), seguido del señor JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES (999).
Por lo tanto, con lo anterior se logra vislumbrar que la propuesta económica del oferente Nro. 6, que es la del señor Jorge Iván Riaño Jaimes no fue calificada por el Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 20 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 Comité Evaluador como la mejor y más conveniente para la administración, ni obtuvo el puntaje más alto; por lo que resulta incongruente estimar con tal nivel de certeza que al demandante se le hubiera adjudicado el contrato en cuestión. En segundo lugar, en lo que refiere al costo de la oportunidad, o daño emergente, precisa esta Colegiatura que es fundamental que el proponente afectado demuestre los gastos en que efectivamente incurrió, y que pretende le sean indemnizados, siendo que para el presente caso dicha necesidad de prueba no se suple con suficiencia, toda vez que en el expediente la únicamente se encuentra un dictamen pericial, sin que se hubieren allegado los soportes de pago de cada uno de los gastos que allí se refieren, así como tampoco se explica los parámetros y cálculos utilizados por el perito para llegar a los valores contenidos en el documento.
Así mismo, es menester destacar que esta Sala comparte la postura antes citada, en lo referente a que lo invertido por los proponentes no es reembolsable, ello conocido como el “costo de la oportunidad”; por lo que se considera que el señor Jorge Iván Riaño Jaimes debía incurrir en dichos gastos en aras de cumplir con todos los requisitos necesarios para participar en el proceso de contratación. Motivo por el cual, esta Colegiatura coincide con lo dispuesto por la primera instancia, y advierte que en el sub examine no existen elementos de prueba suficientes que indiquen que la propuesta del demandante era la mejor o la más favorable para la Entidad, ello de acuerdo con el Informe Final del Comité de evaluación, fechado el 10 de octubre de 2017, en que consta que los proponentes Cesar Oswaldo Castro y Jorge Iván Riaño Jaimes fueron los únicos habilitados en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. 048 del 2017, y que incluso el otro proponente obtuvo una mayor puntuación. Así las cosas, procede esta Sala de Decisión a confirmar la Sentencia de primera instancia, dictada el 25 de enero de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de la presente providencia. 6.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso que versa “Cuando la providencia de superior confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.” Se observa que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
No obstante, la misma norma establece que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron en la medida de su comprobación. En el caso bajo examen, se observa que los apoderados de las partes no intervinieron en segunda instancia, motivo por el cual la Sala se abstendrá Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 21 Demandante: JORGE IVÁN RIAÑO JAIMES Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Radicación: 73001-33-33-002-2018-00136-01 Interno: 0299/2023 de imponer condena en costas, como quiera que las partes no actuaron ante el Tribunal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 25 de enero de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia SAMAI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA (Ausente con Permiso) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx