NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSIÓN ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL – Requisitos de la Ley 32 de 1986 / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Síntesis del caso: La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho –lesividad– contra el señor N. C., con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones mediante las cuales se le reconoció y reliquidó una pensión especial de vejez en aplicación del artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
La entidad demandante sostuvo que el señor N. C. no era beneficiario del régimen pensional especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, pues completó los veinte años de servicio con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, razón por la cual debía cumplir, además, los requisitos del régimen general de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El demandado, por su parte, alegó que ingresó al INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003 y que, a dicha fecha, acreditaba más de 500 semanas de cotización especial en actividades de alto riesgo, lo cual le permitía conservar la aplicación del régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986, conforme al parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005.
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, vinculada al proceso, indicó que carecía de legitimación en la causa por pasiva, al no ser la entidad que expidió los actos administrativos demandados. La Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia analizó la evolución normativa del régimen pensional aplicable a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, particularmente en relación con el alcance del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Extracto: […] Este artículo, definió la actividad desarrollada por el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC como de alto riesgo y dispuso nuevamente que será el Gobierno Nacional quien debe expedir un régimen para este tipo de servidores, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. […] Igualmente, interpretó que exigir, adicionalmente, el estar amparado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa, en virtud del tránsito legislativo.
Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección, con el fin de que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión, porque les falta reunir todos los requisitos, sí tienen una expectativa legítima de adquirir el derecho. […] De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por aplicar el primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200318.
Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión se conceda en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores, que regulaban las actividades de alto riesgo. […] En esas condiciones, se concluye que a los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, se les concedió un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 cotizaron al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior, que regula las actividades de alto riesgo. […] En tanto, como lo establece el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tienen derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.
Por lo tanto, como la norma advierte que los 20 años de servicios son de la Guardia Nacional y la vinculación con el Municipio de Santafé de Antioquia es del orden municipal, como se advierte a folio 114 vuelto, solo se contabiliza el tiempo laborado en el INPEC, esto es desde el 29 de marzo de 1988 hasta el 30 de abril de 2013 (folio 115 y vuelto), para un total de 25 años, 1 mes y 1 día de servicios. […] Así las cosas, el reconocimiento del derecho pensional del actor debía hacerse en las condiciones establecidas en las normas anteriores al Decreto 2090 de 2003, que regulaban las actividades de alto riesgo, vale decir, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, tal como lo efectuó la entidad demandante, porque el señor N. C. si es beneficiario del régimen de transición porque al 28 de julio de 2003, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003 acreditaba más de 500 semanas de cotización especial, por lo tanto, le era aplicable la Ley 32 de 1986.
Decisión: La Sala concluyó que el señor N. C. es beneficiario del régimen especial de pensión consagrado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por cuanto ingresó al INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003 y, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, acreditaba más de 500 semanas de cotización especial en actividades de alto riesgo.
El Tribunal precisó que, en estos casos, no resulta exigible el cumplimiento de los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de una exigencia desproporcionada y más gravosa, superada por el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual garantizó la continuidad del régimen especial de la Ley 32 de 1986 para quienes se vincularon al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.
Así mismo, determinó que el demandado cumplía el requisito de veinte años de servicios exclusivamente en el INPEC, razón por la cual el reconocimiento y la reliquidación de la pensión, efectuados con una tasa de reemplazo del 75 % del promedio salarial del último año de servicios, se ajustaban al ordenamiento jurídico. En consecuencia, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda de lesividad y se abstuvo de imponer condena en costas.
República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Lesividad DEMANDANTE: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP- DEMANDADO: Nicolás Cuestas VINCULADO: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES- RADICADO: 05 001 23 33 000 2019 01802 00 INSTANCIA: Primera PROVIDENCIA: Sentencia No. 003 DECISIÓN: Niega pretensiones ASUNTO: Pensión especial de vejez por alto riesgo – empleado del INPEC / Requisitos de la Ley 32 de 1986 artículo 96 / Aplicación del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 – requisito adicional del artículo 36 ley 100 de 1993 Resuelve la Sala, en primera instancia, la demanda interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP- en contra del señor Nicolás Cuestas, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Lesividad-, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por medio de la cual, presentó las siguientes: PRETENSIONES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, a través de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 y restablecimiento del Derecho –Lesividad-, contra el señor Nicolás Cuestas, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 013954 del 30 de octubre de 2012, por la cual se reconoció una pensión de vejez y de la Resolución No. RDP 053353 de 19 de noviembre de 2013, por medio de la cual se reliquidó una pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Como consecuencia, solicita se declare que al señor Nicolás Cuestas no le asistía el derecho al reconocimiento y reliquidación pensional, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y reintegre la totalidad de las sumas canceladas en virtud de la ilegalidad del acto acusado.
ANTECEDENTES La apoderada de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social manifestó que el señor Nicolás Cuestas nació el 23 de septiembre de 1958; prestó sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-, desde el 29 de marzo de 1988 al 30 de junio de 2009 y efectuó aportes a Cajanal; del 01 de julio de 2009 al 30 de septiembre de 2012 y al Instituto de Seguros Sociales del 01 de octubre de 2012 al 30 de abril de 2013 efectuó aportes a Colpensiones.
Afirmó que el último cargo desempeñado por el señor Nicolás Cuestas fue el de dragoneante, código 4114 grado 11 del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Puerto Triunfo-Antioquia. Expresó que el día 28 de marzo de 2008, señor Nicolás Cuestas adquirió su estatus de pensionado y por medio de la Resolución No. 013954 del 30 de octubre de 2012, la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez, a favor del señor Nicolás Cuestas, de conformidad con la Ley 32 de 1986, por haber laborado 20 años de servicios en cargos de excepción, efectuó la liquidación con el 75% de lo devengado entre el 01 de noviembre de 2010 y 30 de octubre de 2011, en cuantía de un millón doscientos trece mil quinientos dieciocho pesos ($1.213.518), efectiva a partir del 1 de noviembre de 2011, pero con efectos fiscales a partir del retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones.
Sostuvo que a través de la Resolución No. RDP 053353 del 19 de noviembre de 2013 se reliquidó la pensión de vejez del señor Nicolás Cuestas con el 75% sobre el IBL promedio devengado en el último año de servicios, elevando la cuantía a la suma de $1.431.401 m/cte., efectiva a partir del 1 de mayo de 2013, pero con efectos fiscales una vez se demuestre el retiro definitivo del servicio.
Expuso que el señor Nicolás Cuestas no es beneficiario del régimen especial contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y en tal sentido las Resoluciones acusadas, son contrarias a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, porque el requisito de 20 años de servicios en cargos de excepción establecido en la norma, lo completó el demandado con posterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003), entonces, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, el demandado debió efectuar aportes para pensión al menos 700 semanas de cotización especial, además cumplir con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo y por lo menos uno de los dos requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para gozar del régimen de transición, requisitos que no cumple como quiera que al 1 de abril de 1994 no tenía 40 años de edad o 15 años de servicio.
DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, relacionó como normas violadas con los actos administrativos demandados, los artículos 1, 2, 6, 121 y 209 de la Constitución Política; el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003;
Ley 100 de 1994 y Acto Legislativo 01 de 2005. La demandante señaló que la expedición de los actos administrativos acusados, va en contravía de la ley al conceder un derecho pensional en condiciones por fuera de la ley. Indicó que el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 artículo 11 del Decreto 2090 de 2003 estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de su entrada en vigencia 21 de febrero de 1994, se encontraban prestando sus servicios y pretendan su pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; posteriormente el 1 de abril de 1994, entró en vigencia la Ley 100 de 1993, que modificó el sistema general de seguridad social, creó al mismo tiempo un régimen de transición. Explicó que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, según lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general, por gozar de un régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994.
Advirtió que el señor Nicolás Cuestas no acreditó por lo menos uno de los dos requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para gozar del régimen de transición, requisitos que no cumple como quiera que al 1 de abril de 1994 no tenía 40 años de edad o 15 años de servicios, de esta manera el demandado no tiene un derecho adquirido, ni es beneficiario del régimen especial contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y en tal sentido, las resoluciones demandadas son contrarias a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El señor Nicolás Cuestas, por conducto de apoderado, manifestó que, el Acto Legislativo 01 de 2005 dejó vigente la Ley 32 de 1986, para quienes ingresaron al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, como el caso del demandado, en lo concerniente al régimen pensional especial o exceptuado como lo señala la Constitución Política.
Precisó que la Ley 32 de 1986 dispone que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de una pensión de jubilación, al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. Expuso que, en un caso similar, el Tribunal Administrativo de Antioquia definió que los miembros del INPEC gozan de un régimen especial, consagrado en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, por ende, el destinatario de la Ley 32 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 (que reglamenta el régimen del personal del INPEC), y, en consecuencia, no se le aplican las disposiciones en materia pensional, consagradas en la Ley 100 de 1993.
La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES-, entidad vinculada en al proceso, afirmó que se presenta la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la entidad no lleva inmersa la obligación de conceder la pensión de vejez del señor Nicolás Cuestas, con base en el régimen de transición, dado que esta carga corresponde a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP- y no está la entidad legitimada para pronunciarse respecto a la legalidad de los actos demandados, porque no los expidió. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La entidad demandante afirmó que el parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 garantizó los derechos adquiridos al personal de guardia y custodia del INPEC que al 27 de julio de 2003 contara con 20 años de servicios cotizados, es decir, que hubiese causado una pensión especial de jubilación en los términos de la Ley 32 de 1986 y del Decreto 407 de 1994, tal mandato posteriormente se reforzó mediante el Decreto 1950 de 2005.
Expresó que en este caso el demandado no es beneficiario del régimen especial contenido en el artículo 96 de la ley 32 de 1986 y las resoluciones acusadas son contrarias a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, porque el requisito de 20 años de servicio en cargos de excepción establecido en la norma, lo completó con posterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003), por lo que el demandado debió efectuar aportes para pensión al menos 700 semanas de cotización especial, además cumplir con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003.
El demandado manifestó que en este caso se debe tener en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-651 del 14 de octubre de 2015, la cual explica la intención del Constituyente secundario en mantener la especialidad del régimen pensional de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Custodia y Vigilancia. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 Advirtió que el señor Nicolás Cuestas se posesionó con anterioridad al 28 de julio de 2003, por lo que se le aplica el régimen especial, definido por la Ley 32 de 1986 y, por ende, no se puede considerar las disposiciones del régimen de transición, de que trata la Ley 100 de 1993 y el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.
Colpensiones expuso que la mesada pensional del señor Nicolás Cuestas se reconoció según el régimen aplicable en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin embargo, no se puede desconocer que al demandado si le asistía el derecho a la pensión anticipada de vejez por ejercer actividades de alto riesgo y acreditar con el tiempo de cotización requerido a la fecha de retiro, y su posterior reliquidación, por lo que la mesada pensional reconocida podrá reajustarse y reliquidarse, mas no se puede revocar.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II Administrativo no emitió concepto. CONSIDERACIONES Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar la legalidad de la Resolución No. RDP 013954 del 30 de octubre de 2012 y la Resolución No. RDP 053353 del 19 de noviembre de 2013, expedidas por la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP-, mediante las cuales reconoció y reliquidó la pensión de vejez especial por haber laborado en el INPEC, al señor Nicolás Cuestas, a efectos de establecer si se encuentran viciadas de nulidad, por infracción de las normas en las que debía fundarse, por no ser acreedor de la pensión especial de vejez, de conformidad con el régimen pensional especial aplicable al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario del INPEC, previsto en la Ley 32 de 1986, al no haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiario del régimen de transición. En el evento de que al señor Nicolás Cuestas le sea aplicable la Ley 32 de 1986, se debe definir si cumplía los requisitos para acceder a la pensión de vejez.
Caducidad Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 La presente demanda está encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. RDP 013954 del 30 de octubre de 2012 y de la Resolución No. RDP 053353 del 19 de noviembre de 2013, mediante las cuales reconoció y reliquidó la pensión de vejez del señor Nicolas Cuestas.
En este caso se trata de prestaciones periódicas, las cuales pueden ser demandadas en cualquier tiempo, de conformidad con el artículo 164 numeral 1, literal c) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ACERVO PROBATORIO Se relacionan las siguientes pruebas relevantes. • Certificado de salarios mes a mes.
Folios 82-95. • Certificado valores pagados. Folios 96-105 y 249-252. • Certificado de salarios mes a mes. Folios 106-112 y 244-248. • Certificado de salario base. Folios 113-114. • Certificado de información laboral. Folios 115-116 y 243. • Copia cedula de ciudadanía y registro civil de nacimiento. Folio 120 y vuelto y 230-231. • Formulario actualización de datos.
Folio 122-123. • Resolución No. 000774 del 3 de abril de 2013. Folios 124-125. • Resolución No. RDP 015091 del 11 de abril de 2016. Folios 127- 129. • Resolución No. RDP 013954 del 30 de octubre de 2012. Folios 131 vuelto a 133 y 232-233. • Resolución No. RDP 029498 del 19 de julio de 2018. Folios 133 vuelto-135. • Resolución No. RDP 053353 del 19 de noviembre de 2013.
Folios 136-137 y 224-235. • Resolución No. RDP 005654 del 10 de febrero de 2016. Folios 237-238. • Certificado de pago Coomeva. Folios 153-154. • Certificados bono pensional. Folios 155 vuelto-156. • Reporte semanas cotizadas en el ISS. Folios 157 vuelto-158. • Expediente administrativo No. 15450022. Folios 162-189. • Comprobantes de pago.
Folios 253-259. Régimen pensional especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 El artículo 1º, inciso primero1de la Ley 33 de 1985 consagró el régimen general de pensiones para los empleados oficiales, el cual consistía en el reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación, cuando cumplieran 20 años o más de servicios continuos o discontinuos, y llegaran a la edad de 55 años.
El inciso segundo del citado artículo 1º de la Ley 33, agregó: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” En este sentido, la Ley 32 de 19862 se configuró como un régimen especial en materia pensional para el personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, en los términos del artículo 1º, inciso segundo3, de la Ley 33 de 1985.
La jurisprudencia de esta Corporación así lo ha considerado4. La Ley 32 de 1986 tuvo como objeto regular el ingreso, la formación, capacitación, ascensos, traslados y retiros del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, su administración y el régimen prestacional (artículo 1º); el artículo 2º definió: “Artículo 2°. Definición del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado. Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista.” 1 Ley 33 de 1985 (enero 29), “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” Artículo 1º.- “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)”. 2 Ley 32 de 1986 (febrero 3) “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. 3 Artículo 1. “(…) No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. 4 Ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, sentencia del 12 de mayo de 2014, Rad.
No. 5001-23-31-000-2008-00239- 01(0889-13). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 El artículo 3º de la Ley 32 de 1986 categorizó a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria como empleados públicos y el artículo 4º les fijó sus funciones5; y en el capítulo quinto, “De las pensiones”, el artículo 96 dispuso: “Artículo 96.
Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Ahora bien, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, se expidió el Decreto 2160 de 19926, por el cual, se fusionaron la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y el Fondo Rotatorio del mismo ministerio y se creó el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).
Luego se profirió el Código Penitenciario y Carcelario, Ley 65 de 19937, cuyo artículo 15 estableció el Sistema Nacional Penitenciario y el artículo 172 confirió facultades extraordinarias para que se adoptara el régimen de personal del INPEC. Con base en las mencionadas facultades extraordinarias, se emitió el Decreto Ley 407 de 1994, que entró a regir el 21 de febrero del mismo año8.
El artículo 78 del Decreto Ley 407 DE 1994 clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal 5 L. 32/86, Artículo 3°. “Carácter de sus miembros. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, son empleados públicos.” // Artículo 4°. “Funciones del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrá las siguientes funciones: a) Velar por la seguridad de los establecimientos carcelarios. b) Cumplir las órdenes y requerimientos de las autoridades jurisdiccionales con respecto a los internos de los establecimientos carcelarios. c) Cumplir las órdenes impartidas por la Dirección General de Prisiones en relación con las actividades carcelarias. d) Servir como auxiliar en la educación de los internos, en los establecimientos carcelarios y en la readaptación de los reclusos. e) Ejecutar las demás funciones relacionadas con el cargo que le asigne la ley y los reglamentos.” 6 Decreto 2160 de 1992 (diciembre 30) “Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.” Artículo 2º.
“Naturaleza. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.” 7 Ley 65 de 1993 (agosto 19) “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario". 8 Decreto Ley 407 de 1994 (febrero 20), “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.” Artículo 186.
“Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” Fue publicado en el Diario Oficial No. 41.233, de 21 de febrero de 1994 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional9.
En relación con el régimen pensional, el artículo 168 del Decreto ley 407 conservó el régimen especial de la Ley 32 de 1986, para el personal que se encontraba vinculado al 21 de febrero de 1994, fecha en la que entró en vigencia ese decreto, y dejó previsto que para quienes ingresaran al INPEC después de esa fecha le aplicaría lo correspondiente al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos.
El artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994 enseña: “Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.” Así las cosas, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 incluyó como actividades de alto riesgo para los servidores públicos, las desarrolladas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria: “Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos.
De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de 9 D.L. 407/94, artículo 78: “Categorías.
El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 custodia y vigilancia nacional penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” La Ley 797 de 200310 introdujo algunas modificaciones a la Ley 100 de 1993 y confirió facultades extraordinarias para expedir el régimen legal de los servidores públicos, que laboran en actividades de alto riesgo, en ejercicio de las cuales se profirió el Decreto 2090 de 200311, que derogó expresamente el artículo 168 del Decreto ley 407 de 1994.
El artículo 1 del Decreto Ley 2090 de 2003 definió las actividades de alto riesgo: “Artículo 1º. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.” El artículo 2 del mismo Decreto Ley 2090 relacionó entre las actividades de alto riesgo, las de custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria: “Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 10 Ley 797 de 2003 (29 de enero) “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” Artículo 17.
“Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…) 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.” 11 Decreto 2090 de 2003 (26 de julio) "Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades".
Artículo 11. “Vigencia y derogatorias. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5º del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.” Fue publicado en el Diario Oficial 42262 del 28 de julio de 2003.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.
(…)”. Los artículos 3º y artículo 4º del Decreto ley 2090 reguló la pensión especial de vejez, para los servidores públicos que realicen las labores definidas como de alto riesgo. Después de adoptado el estatuto de las actividades de alto riesgo en el sector público, en el año 2005 se reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, mediante el Decreto 1950 de 200512, que en su artículo 1º determinó: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.” Finalmente, el Acto Legislativo 01 de 200513, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso en el inciso séptimo que, a partir de su vigencia, 25 de julio de 2005, se suprimían todos los regímenes pensionales especiales, como regla general, con las excepciones o bajo las condiciones señaladas en el mismo acto legislativo; y en el parágrafo transitorio 5º se ocupó expresamente del régimen pensional especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia: (Inciso séptimo) "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". 12 Decreto 1950 de 2005 (13 de junio) “por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993” 13 Acto Legislativo 1 de 2005 (julio 22) “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.
Artículo 2°. “El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.” Fue publicado en el Diario Oficial 45980 de julio 25 de 2005 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 "Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". (Subraya la Sala) Se advierte que el párrafo final del Parágrafo transitorio 5º dispuso expresamente la continuidad del régimen especial de la Ley 32 de 1986, para quienes se vincularon al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria, con antelación a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, esto es, antes del 28 de julio de 200314.
La continuidad dispuesta en la norma constitucional clarifica, más allá de toda duda, la inaplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el personal del cuerpo de vigilancia. De lo anterior se concluye que, el riesgo inherente a la actividad de custodia y vigilancia de la población carcelaria fue el fundamento para el régimen pensional especial, que determinó el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, para los empleados públicos encargados de dicha actividad.
La Ley 100 de 1993, al crear y organizar el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, incorporó el concepto de actividad de alto riesgo en el sector público, usó como ejemplo la actividad desarrollada por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, y ordenó al Gobierno Nacional que regulara la actividad de alto riesgo de los servidores públicos.
En este sentido, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 tomó como fundamento para un régimen pensional especial, el riesgo inherente a actividades, como la de custodia y vigilancia de la población carcelaria. Ahora bien, esta disposición sería suficiente razón jurídica para excluir la exigencia del régimen de transición del artículo 36 de la misma Ley 100 a los destinatarios de la pensión especial de jubilación, consagrada en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. 14 Diario Oficial número 45262, de 28 de julio de 2003.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 La evolución normativa y en particular el artículo 1º parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmaron la improcedencia de exigir el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a quienes ingresaron al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, con anterioridad al 21 de febrero de 200315.
El artículo 139 de la Ley 100 de 1993 estableció que el Gobierno Nacional determina las actividades de alto riesgo, que requerían de un tratamiento especial, respecto el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, fue así como en el artículo 32 ibídem catalogó estas actividades de los servidores públicos así: “ARTÍCULO 140.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” Este artículo, definió la actividad desarrollada por el cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC como de alto riesgo y dispuso nuevamente que será el Gobierno Nacional quien debe expedir un régimen para este tipo de servidores, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Ahora bien, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)20 de la Ley 797 de 2003, que reformó «(…) algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades», el cual en su 15 Sala de Consulta Civil.
Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00043-00(C) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 artículo 2º, numeral 7º, enlistó como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el INPEC. Veamos: “ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR.
Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: (…) 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.” A su vez, los artículos 3 y 4 de este estatuto establecieron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación, así: “Artículo 3º.
Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.” El artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, consagró un régimen de transición de la siguiente forma: “Artículo 6º.
Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1822 de la Ley 797 de 2003.” El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-633 de 29 de agosto de 2007, «en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» Esta norma ha sido analizada por la jurisprudencia del Consejo de Estado16, para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación, en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.
Igualmente, interpretó que exigir, adicionalmente, el estar amparado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa, en virtud del tránsito legislativo. Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección, con el fin de que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión, porque les falta reunir todos los requisitos, sí tienen una expectativa legítima de adquirir el derecho17.
Así las cosas, se ha entendido que el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo, para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de 16 En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14). 17 CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 23 de junio de 2022.
Radicación: 17001-23-33-000-2020-00281-01 N° Interno: 3914-2021 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales».
De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por aplicar el primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200318. Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión se conceda en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores, que regulaban las actividades de alto riesgo.
Todo lo anterior, llevó a la subsección B del Consejo de Estado a precisar la regla hermenéutica del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, en los términos expuestos, la cual impone una interpretación de la norma, que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad, establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, si una norma tiene varias interpretaciones posibles, se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador.
En esas condiciones, se concluye que a los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, se les concedió un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003, consistente en que quienes al 28 de julio de 2003 cotizaron al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas19, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior, que regula las actividades de alto riesgo. 18 En este mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de la Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, número interno: 3287-2013 y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, número interno: 2555-13. 19 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015».
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 Caso concreto Es preciso indicar que en este caso el objeto del proceso se circunscribe únicamente a analizar si el señor Nicolás Cuestas es o no beneficiario del régimen especial contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, dado que fue el objeto de controversia planteado por la entidad en la presente demanda.
De conformidad con el principio de la justicia rogada, considerado como pilar de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el sentido de indicar que en diferentes oportunidades el Consejo de Estado ha reafirmado la vigencia y aplicación del principio de justicia rogada, para señalar que no le es permitido al juez de lo contencioso administrativo, confrontar el acto acusado con disposiciones no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación diferentes a los en ella contenidos.20 Señala la entidad demandante que el señor Nicolás Cuestas no es beneficiario del régimen especial contenido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y en tal sentido las Resoluciones acusadas, son contrarias a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, porque el requisito de 20 años de servicios en cargos de excepción establecido en la norma, lo completó el demandado con posterioridad al 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003).
De conformidad con lo expuesto por la entidad es preciso indicar: Con base en la documentación que obra en el expediente, el señor Nicolás Cuestas se vinculó el día 14 de mayo de 1981 a la Alcaldía de Santa Fe de Antioquia, como Guardián de la cárcel, hasta el 10 de abril de 1988 (folios 114, 116 vuelto y 164 a 165 vuelto) y desde el día el 29 de marzo de 1988 hasta el 30 de abril de 2013, como Dragoneante en el INPEC (folios 115 vuelto y 243) como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, hasta el día 30 de abril de 2013, así: EMPLEADOR CARGO DESDE HASTA TIEMPO DE SERVICIOS FOLIO 20 Providencia del Consejo de Estado.
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 11001-03-25-000-2013- 00171-00(0415-13) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 ALCALDÍA DE SANTA FE DE ANTIOQUIA GUARDIÁN 1981/05/14 1988/04/10 6 AÑOS, 10 MESES Y 26 DÍAS 114, 116 VUELTO, 164 y 165 VUELTO INPEC DRAGONEANTE 1988/03/29 2009/06/30 21 AÑOS, 3 MESES Y 1 DIA 115 VUELTO, Y 243 INPEC DRAGONEANTE 2009/07/01 2013/04/30 3 AÑOS, 9 MESES Y 29 DIAS 115 VUELTO, Y 243 Se procede a analizar i) si el señor Nicolás Cuestas es beneficiario del régimen especial, establecido para los servidores públicos, que laboren en actividades de alto riesgo, para el reconocimiento pensional (Ley 32 de 1986) o, por el contrario, ii) si para su derecho pensional, se debe aplicar la Ley 797 de 2003 y iii) si es aplicable la Ley 32 de 1986, se determinará si el señor Nicolás Cuestas cumplía con los requisitos para su reconocimiento.
El señor Nicolás Cuestas inició sus servicios en el INPEC, a partir del 29 de marzo de 1988 (folio 115 y vuelto), fecha en la cual no se encontraba en vigencia el Sistema de Seguridad Integral de que trata la Ley 100 de 1993, esto es, el 1 de abril de 1994. En cumplimiento del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, que autorizó al Gobierno Nacional para la expedición del régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, se expidió el Decreto 2090 de 2003, por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, y, su artículo 6º estableció un régimen de transición, para obtener el derecho pensional bajo la norma anterior, que en este caso es la Ley 32 de 1986.
Para obtener el derecho pensional bajo la Ley 32 de 1986, en virtud del régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, visto con anterioridad, se debía acreditar a la fecha de entrada en vigencia de este Decreto, esto es, el 28 de julio de 2003, cuando menos 500 semanas de cotización especial y cumplir en adición los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1835 de la Ley 797 de 2003.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 En virtud de lo anterior, para efectos de establecer el tiempo de servicios para acreditar las 500 semanas de cotización especial, como lo especifica el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, solo se tomara en cuenta el tiempo de servicios laborado en el INPEC, esto es, desde el 29 de marzo de 1988 al 28 de julio de 2003 (fecha en la cual entro en vigencia el Decreto 2090 de 2003), por lo tanto, a esta última fecha el señor Nicolás Cuestas contaba con 15 años, 3 meses y 29 días que equivalen a 785,17 semanas.
Por lo tanto, cumple con el primer requisito para ser beneficiario del régimen de transición. Frente al segundo supuesto, es decir, con relación al cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia del Consejo de Estado21 ha establecido, que exigirlo resulta desproporcionado y más gravoso, cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conlleva una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo, razón por la que en el asunto no interesa que el demandado, para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Integral, de que trata la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, no acreditara 40 años de edad o 15 de servicios.
En esta medida, lo procedente para el reconocimiento de las pensiones bajo el régimen anterior, que regulaba las actividades de alto riesgo, es el estudio del cumplimiento del primer supuesto, esto es, acreditar cuando menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, sin exigir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto el Consejo de Estado precisó22: “El artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, consagró un régimen de transición de la siguiente forma: «Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 21 Sentencia del Consejo de Estado del 23 de junio de 2022.
Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 17001233300020200028101 22 Ibídem Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1822 de la Ley 797 de 2003.» El primer inciso de esta última norma fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 633 de 29 de agosto de 2007, «en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» Esta norma ha sido analizada por la jurisprudencia de esta Corporación, para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.
Igualmente, interpretó que exigir, adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho.
Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.».
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003…” (Resaltas de la Sala).
La jurisprudencia23 ha reiterado que, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5º del artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, no desconoce lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 ni el Decreto 2090 de 2003, por lo que el régimen de transición establecido en este decreto seguirá produciendo efectos para la aplicación de la Ley 32 de 1986, para el reconocimiento pensional, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.
Visto lo anterior, se tiene que el señor Nicolás Cuestas inició labores al servicio primero de la Alcaldía de Santa Fe de Antioquia como guardián de la cárcel (tiempo que para efectos de contabilizar el tiempo de servicios especiales para el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 no se contabiliza) y luego del INPEC, desde el 29 de marzo de 1988, por lo que al 28 de julio de 2003, fecha en la que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, acreditaba 15 años, 3 meses y 29 días que equivalen a 785,17 semanas, esto es más de 500 semanas de cotización, cumpliendo los supuestos establecidos para conservar la transición y por ende, regirse por la norma anterior, esto es, bajo las disposiciones de la Ley 32 de 1986.
Ahora como el señor Nicolás Cuestas cumple con el requisito de las 500 semanas de cotización (transición), cuando entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003, para acceder a la pensión de vejez, le es aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 (régimen anterior), el cual establece que para acceder a la pensión de jubilación sólo requiere 20 años de servicios: “Artículo 96.
Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”. (Resaltas de la Sala). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 23 de octubre de 2020, Radicación: 47001-23-33-000-2017- 00025-01(4414-2017).
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta, para efectos de la liquidación de la pensión, ni la forma de cuantificar la prestación económica pensional, por lo que para efectos de la liquidación, se deben tener en cuenta por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional; así pues, el artículo 4 de la Ley 4ª de 196624 se refiere al monto de las pensiones de jubilación de los empleados públicos en los siguientes términos: “Artículo 4.
A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho público se liquidará y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” En este caso, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP- a través de la Resolución No RDP 013954 del 30 de octubre de 201225 y de la Resolución No. RDP 053353 del 19 de noviembre de 2013 le reconoció y reliquidó al señor Nicolás Cuestas, la pensión de vejez en aplicación de la Ley 32 de 1986, con el 75% del promedio de lo devengado por el interesado entre el 1 de noviembre de 2010 y el 30 de octubre de 201126, con la inclusión de los factores salariales además de la asignación básica, el auxilio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de servicios, la bonificación de servicios prestados y la prima de vacaciones.
Lo anterior de conformidad con lo expuesto por el Consejo de Estado en reciente sentencia del 16 de febrero de 202327, en la cual se indicó: “A fin de resolver la litis, debe señalarse que de las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el señor José Arley Rodríguez Perdomo i) nació el 1.º de agosto de 1972, ii) prestó sus servicios desde el 29 de enero de 1994 en el INPEC, en donde ejerció los empleos de auxiliar bachiller y dragoneante, esto es, ingresó con anterioridad a la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 (el 28 de julio de 2003); y iii) el 10 de marzo de 2015, cumplió 20 años de servicios. 24 Diario Oficial 31919 de abril 26 de 1966 25 Folios 131 vuelto a 133 26 Folios 136 y 137 27Radicación: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019).
CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 Así las cosas, el reconocimiento del derecho pensional del actor debía hacerse en las condiciones establecidas en las normas anteriores al Decreto 2090 de 2003, que regulaban las actividades de alto riesgo, vale decir, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
De esta manera se concluye que aun cuando el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 exige a los beneficiarios del régimen de transición en él establecido, cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 18 de la Ley 797 de 2003, dicha exigencia desapareció con la expedición del aludido Acto Legislativo, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia T-012 de 2022, en la que sostuvo lo siguiente: 7.12 La Sala advierte que la interpretación que permite materializar los principios de supremacía constitucional (artículo 4° Superior) y favorabilidad laboral (artículo 53 Superior) en el caso concreto es aquella que le da primacía al Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo 5° del artículo 1°, con base en el cual se aplica la Ley 32 de 1986 a los funcionarios del INPEC que hubieren ingresado a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 2003.
Por lo anterior, no corresponde análisis alguno en relación con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende la entidad demandada, pues, como se expuso, basta con que al 28 de julio de 2003, ingresara al INPEC para que tuviera derecho a que su reconocimiento pensional se realizara bajo las exigencias de la Ley 32, esto es, al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.
Así, comoquiera que el demandante es beneficiario del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, su pensión de jubilación debe liquidarse tomando una tasa de reemplazo del 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicio. En esta línea argumentativa, esta Sala advierte que los factores salariales que se incluirán serán únicamente los previstos en el Decreto 446 de 1994, esto es, las primas de navidad (artículo 2), de vacaciones (artículo 3) y de servicios (artículo 4), los subsidios de transporte (artículo 13) y de alimentación (artículo 14), y la bonificación por servicios prestados (artículo 18).45 Por el contrario, no constituyen factor salarial los siguientes: la prima de riesgo (artículo 11), y el subsidio familiar (artículo 15).” En tanto, como lo establece el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tienen derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.
Por Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 lo tanto, como la norma advierte que los 20 años de servicios son de la Guardia Nacional y la vinculación con el Municipio de Santafé de Antioquia es del orden municipal, como se advierte a folio 114 vuelto, solo se contabiliza el tiempo laborado en el INPEC, esto es desde el 29 de marzo de 1988 hasta el 30 de abril de 2013 (folio 115 y vuelto), para un total de 25 años, 1 mes y 1 día de servicios.
Debe señalarse que de las pruebas arrimadas al proceso se desprende que el señor Nicolás cuestas i) nació el 23 de septiembre de 1958 (folio 121 vuelto), ii) prestó sus servicios desde el 29 de marzo de 1988 en el INPEC, en donde ejerció como dragoneante, esto es, ingresó con anterioridad a la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 (el 28 de julio de 2003); y iii) para el 30 de abril de 2013 (fecha del retiro), ya había cumplido más de 20 años de servicios (25 años, 1 mes y 1 día).
Así las cosas, el reconocimiento del derecho pensional del actor debía hacerse en las condiciones establecidas en las normas anteriores al Decreto 2090 de 2003, que regulaban las actividades de alto riesgo, vale decir, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, tal como lo efectuó la entidad demandante, porque el señor Nicolás Cuestas si es beneficiario del régimen de transición porque al 28 de julio de 2003, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto 2090 de 2003 acreditaba más de 500 semanas de cotización especial, por lo tanto, le era aplicable la Ley 32 de 1986.
En virtud de lo expuesto, la Sala denegará las pretensiones de la demanda. LA CONDENA EN COSTAS Al respecto se dirá que el presente asunto se promovió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho “lesividad” con el fin de obtener la nulidad de unos actos administrativo a través de las cuales se ordenó el pago del valor que resultó de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagró el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no fue reconocido por el Instituto de Seguros Sociales.
Conforme al artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00 el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se dirá que no es viable la condena en costas, toda vez que en este tipo de eventos en que se ventilan intereses públicos, como lo es el patrimonio estatal, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte vencida en el litigio, cuando resulte afectado con la decisión, pues se reitera, se busca la protección del erario público28.
Por estas razones no se condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA TERCERA DE ORALIDAD-, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: SE NIEGAN las pretensiones de la demanda SEGUNDO: NO SE CONDENA en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada la sentencia, se dará cumplimiento a lo dispuesto por el inciso final del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No. 004 Los Magistrados BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co” 28 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00543- 01(1410-17); CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., Dieciocho (18) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Lesividad- Radicado 05 001 23 33 000 2019 01802 00