REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veintiséis (2026) MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: DEVOLUCIÓN PAGO DE LO NO DEBIDO - IMPUESTO SOCIAL A LOS EXPLOSIVOS 2014 SENTENCIA ANTICIPADA La sociedad DRUMMOND LTD, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la UAE - DIAN, con el ánimo de obtener la nulidad de la Resolución No. 000.819 del 17 de mayo de 2019, por medio de la cual le fue negada una solicitud de devolución respecto al impuesto social a los explosivos; y de la Resolución 003.421 del 24 de junio de 2020, mediante la cual se confirmó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA En la reforma de la demanda se formulan las siguientes, PRETENSIONES “4.1. Solicito que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN negó la solicitud de devolución del pago de lo no debido por valor de $12.629.311.724, correspondiente al Impuesto Social a los Explosivos que le fue cobrado sin causa legal por Indumil a Drummond en los meses de enero a diciembre de 2014.
Los actos administrativos cuya nulidad se solicita, son: 4.1.1. Resolución No. 6283-000819 del 17 de mayo de 2019, expedida por la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN, por medio de la cual se negó por improcedente la solicitud de devolución del pago de lo no debido en la cuantía y por el concepto antes referido (Anexo 3).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 2 4.1.2. Resolución No. 3421 del 24 de junio de 2020, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución citada en el numeral anterior, confirmándola en todas sus partes (Anexo 4). 4.2.
Solicito que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIAN reintegrar a Drummond, la suma de $12.629.311.724 pagada por Drummond sin causa legal sobre la totalidad de agentes y accesorios de voladura cobrados por Indumil a Drummond en 2014. 4.3. En subsidio de la pretensión 4.2. inmediatamente precedente, solicito que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIAN reintegrar a Drummond, la suma de $10.545.479.544 pagada por Drummond sin causa legal sobre el agente de voladura denominado “Emulsión Drummond”, cobrado por Indumil a Drummond en 2014 por no tener la condición de explosivo. 4.4.
Solicito que de prosperar cualquiera de las dos pretensiones 4.2 y 4.3, inmediatamente precedentes, se ordene a la DIAN reintegrar a Drummond los intereses, actualizaciones o indexaciones a los que haya lugar. 4.5. Solicito que de resultar vencida la DIAN y puesto que este proceso se adelanta para proteger el interés particular de un contribuyente, sea condenada en las costas y agencias en derecho que se prueben en este proceso, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.
HECHOS Informa que, en los meses de enero a diciembre de 2014, Indumil emitió facturas, cuentas de cobro, recibos de caja y comprobantes de pago en el marco del Convenio para la coproducción de agentes de voladura celebrado el 25 de mayo de 2007 entre Drummond e Indumil; precisando que mediante dichos documentos se cobró la suma de $12.629.311.724 por concepto de impuesto social a los explosivos; contribución que se compone por los conceptos de Exel (accesorio de voladura);
Pentofex (un multiplicador) y emulsión Drummond (agente de voladura que es comburente y no explosivo). Describe que la contribución correspondiente a los accesorios de voladura, tales como el Exel y Pentofex fue por valor de $2.083.832.180 y la contribución relativa a la emulsión Drummond fue por la suma de $10.545.479.544; destacando que Drummond pagó bajo protesto las facturas, cuentas de cobro, recibos de caja y comprobantes de pago de Indumil, incluyendo el pago de la correspondiente contribución el 2 de septiembre de 2011.
Señala que el 8 de marzo de 2019, Drummond presentó ante la DIAN solicitud de devolución por pago de lo no debido en cuantía de $12.629.311.724, la cual fue presentada dentro del término de los cinco años previstos en la ley, teniendo en cuenta que el 16 de enero de 2014 se efectuó el primer pago del impuesto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 3 Indica que el 17 de mayo de 2019, la DIAN expidió la Resolución No. 6283-00819, mediante la cual negó la devolución del pago de lo no debido, por cuanto consideró que la venta que trata el artículo 51 del Decreto Ley 1535 de 1993 no es aplicable al caso de Drummond y que el objeto de la coproducción constituye un explosivo; así como consideró que la demandante tomó la contribución como deducción en su declaración de renta.
Refiere que el 19 de julio de 2019 fue interpuesto recurso de reconsideración en contra del anterior acto, siendo desatado de forma desfavorable, mediante la Resolución No. 3421 del 24 de junio de 2020. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN De la demanda se puede extraer como normas violadas: - Artículos 336 y 338 de la Constitución Política. - Artículos 16, 17 y 50 del Decreto Ley 2535 de 1993. - Artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. - Artículos 850 y 857 del Estatuto Tributario.
En síntesis, sustentó así el concepto de violación: 1. Artículo 338 de la Constitución Política – La definición de “explosivo” del artículo 50 del Decreto Ley 2535 de 1993 no tiene alcance tributario. Sostiene que Indumil ha excedido sus competencias al decidir, sin respaldo legal, que la emulsión no sensibilizada utilizada por Drummond debe considerarse un explosivo sujeto a la Contribución, actuación que vulnera el principio de reserva de ley (artículo 338 de la Constitución), según el cual los elementos esenciales del tributo (hecho generador, materia imponible, sujetos y base gravable) solo pueden ser definidos por la ley, no por una entidad administrativa encargada del recaudo.
Expone que Indumil ha venido ampliando de manera unilateral la base gravable, incluso incluyendo elementos que no suministra y que no están definidos como explosivos por la normativa, ampliación que se encuentra basada en interpretaciones propias de jurisprudencia, que carecen de sustento técnico, fáctico y legal. Alega que la normatividad distingue claramente entre explosivos y accesorios, sin equipararlos.
Por ello, incluir el valor de accesorios o componentes no catalogados como explosivos dentro de la base gravable del impuesto resulta ilegal y constituye una violación al principio de reserva de ley, al crear obligaciones tributarias no previstas por el legislador. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 4 2.
Artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 – Drummond no adquiere explosivos ni los porta, sino que coproduce Emulsión Matriz con Indumil. La contribución de Indumil es equiparable a un servicio. Manifiesta que Drummond no compra explosivos a Indumil, sino que ambas empresas realizan un proceso de coproducción de agentes de voladura similar a una maquila.
Drummond suministró el 45.72% de la materia prima para el 2014. Afirma que para demostrar las contribuciones que Drummond e Indumil hicieron al esfuerzo conjunto de coproducción de agentes de voladura, con la demanda se allegan dictámenes periciales; precisando que la relación entre las partes debe entenderse como un servicio de maquila conforme al artículo 2053 del Código Civil, y no como una compraventa.
En consecuencia, no es válido extender el hecho generador del impuesto a los explosivos a estas operaciones, como pretende Indumil mediante las facturas emitidas. Agrega que la posición de Drummond se respalda con dictamen pericial que confirma la naturaleza de coproducción del proceso y refuerza que no existe adquisición de explosivos que pueda ser gravada.
Explica que solo podría hablarse de venta o suministro si Indumil comprara a Drummond las materias primas necesarias para producir la emulsión, lo cual no ocurre. Las certificaciones de revisoría fiscal demuestran que Drummond no registra ventas de nitrato de amonio, monoleato de sorbitol ni aceite usado, y que el consumo de estos insumos se contabiliza directamente como costo de producción, sin relación con ventas a Indumil ni a terceros.
Considera que la premisa utilizada por Indumil para cobrar la Contribución, que existiría una venta o suministro de explosivos, carece de sustento económico y contable, pues dicha venta solo existe en la apariencia formal de las facturas, no en la realidad material del proceso de coproducción. 3. Artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 – Indumil recaudó la Contribución sobre la “Emulsión Drummond” que no es un explosivo conforme a las pruebas y criterios de clasificación de sustancias peligrosas.
Refiere que aún en el evento en que se considere que Indumil suministra a Drummond el agente de voladura “Emulsión Drummond” lo cierto es que no es un explosivo, pues existe un estándar internacional para clasificar sustancias peligrosas, contenido en el Libro Púrpura de la ONU, el cual remite al Libro Naranja y al Manual de Pruebas y Criterios.
Estos instrumentos establecen pruebas, especialmente la Serie 8, que permiten determinar si una emulsión es un comburente (clase 5) o un explosivo (clase 1), dependiendo de su sensibilidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 5 Resalta que en Colombia, el Decreto 1609 de 2002, compilado en el Decreto 1079 de 2015, adopta este sistema internacional al remitir a las Normas Técnicas Colombianas (NTC), que a su vez también se apoyan en el Manual de Pruebas y Criterios para clasificar sustancias peligrosas; precisando que la DIAN asumió sin sustento técnico ni normativo que la “Emulsión Drummond” es un explosivo y, con base en esa premisa errónea, negó la devolución del pago de lo no debido correspondiente a la Contribución de 2014.
Sin embargo, esta conclusión es falsa: la emulsión es en realidad un líquido comburente de clase 5, no un explosivo de clase 1. Sintetiza que conforme a los estándares internacionales de clasificación de sustancias peligrosas adoptados por la normativa colombiana, la Emulsión Drummond no es un explosivo, sino un comburente, por lo que el cobro de la Contribución constituye un pago de lo no debido que asciende a $10.545.479.544.
Incluso Indumil reconoce esta naturaleza no explosiva en la Hoja de Seguridad de la Emulsión Matriz para Emulind-B. Considera que los actos demandados carecen de cualquier definición o fundamento técnico que justifique clasificar la emulsión como explosivo. La DIAN se apoya únicamente en una definición de la NFPA 495 (2010), que describe la emulsión sensibilizada como explosivo, ignorando que la emulsión facturada a Drummond no está sensibilizada y, por tanto, corresponde a un líquido comburente (clase 5) y no a un explosivo (clase 1). 4.
Artículo 338 de la Constitución Política - En materia de armas, municiones y explosivos, el término “porte” se limita a las armas de fuego y extender esta noción a la “coproducción” de agentes de voladura es contrario a las definiciones de “porte” y “tenencia” de armas, municiones y explosivos. Argumenta que incluso si se aceptara que los agentes y accesorios de voladura utilizados por Drummond fueran explosivos, no se configuraría el hecho generador del tributo, porque su porte, tenencia o compra para perfeccionamiento requiere un permiso expedido por la autoridad competente, es decir, el Departamento de Control y Comercio de Armas.
El Convenio de Coproducción con Indumil no constituye dicho permiso, pues este debe materializarse en un acto administrativo formal. Resalta que para demostrarlo, Drummond solicitó a dicha autoridad certificar si la empresa ha obtenido permisos de porte o tenencia de explosivos. La entidad respondió que solo expide permisos para armas de fuego autorizadas a particulares, y que no existen permisos de porte o tenencia para explosivos.
Esto evidencia que, en el caso de Drummond, no hay permiso alguno, y por tanto no puede configurarse el hecho generador previsto para la Contribución. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 6 5. Artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 - Los agentes y accesorios de voladura tienen una finalidad civil por lo que no tienen la acepción de “explosivos” con el alcance previsto en la Ley 1438 de 2011 y con el alcance previsto en el artículo 223 de la Constitución. Comenta que los agentes de voladura utilizados por Drummond tienen un fin estrictamente minero y civil, por lo que no guardan relación alguna con la finalidad parafiscal de la Contribución creada por la Ley 1438 de 2011, cuyo propósito es desincentivar el uso de armas y municiones y financiar la atención en salud derivada de eventos de trauma mayor por violencia. En consecuencia, estos agentes de voladura no encajan en la noción de “explosivos” que el legislador buscó gravar.
Afirma que la actividad minera de Drummond es lícita, regulada y orientada al desarrollo económico y social, sin generar riesgos para la vida, la salud o la convivencia, pues la manipulación de los agentes de voladura se realiza bajo estrictos protocolos industriales. Por ello, la interpretación de la DIAN resulta inequitativa y discriminatoria, al extender la Contribución a industrias que emplean agentes de voladura sin relación con la violencia que la norma pretende mitigar.
Indica que insistir en recaudar la Contribución sobre estos agentes implica desviar la finalidad extrafiscal de la norma, transformándola en un simple mecanismo de recaudo fiscal, lo cual contradice la naturaleza parafiscal de la contribución y vulnera la intención del legislador. 6. Artículo 850 del Estatuto Tributario – La deducción de la Contribución no implica una recuperación que excluya la posibilidad de solicitar su devolución por pago de lo no debido.
Falsa Motivación de la DIAN. Sostiene que los actos administrativos negaron la devolución del pago de la Contribución argumentando, de manera equivocada, que Drummond ya había recuperado ese valor al deducirlo en el impuesto sobre la renta de 2014, lo cual considera es falso, pues una deducción no equivale a un descuento tributario, y por tanto no implica recuperación económica del tributo pagado.
Alega que el tratamiento contable o fiscal que Drummond haya dado a la Contribución en su declaración de renta de 2014 no altera el hecho esencial: la empresa no era sujeto pasivo del impuesto social a los explosivos. Por tanto, cualquier suma pagada por este concepto constituye un pago de lo no debido, cuya devolución es obligatoria para el Estado, so pena de configurar un enriquecimiento injustificado.
Reitera que Drummond no incurrió en ninguna de las conductas que configuran el hecho generador del tributo (porte, tenencia o autorización de compra de explosivos), pues su actividad se limita a la coproducción de agentes de voladura, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 7 sin que exista venta, suministro o autorización administrativa que encaje en la hipótesis legal del impuesto.
Expone que tratar la Contribución como costo deducible en renta fue una medida prudente mientras las autoridades aclaraban la no causación del tributo. Además, desmonta el argumento de la DIAN según el cual Drummond habría “recuperado” el impuesto al deducirlo como costo: dicha recuperación sería solo parcial, dependería de que efectivamente se hubiera reducido la base gravable (lo cual la DIAN nunca verificó) y, matemáticamente, dejaría una porción significativa del pago sin recuperar.
Con una tarifa del 33% en 2014, un impuesto de $100 solo permitiría recuperar $33, quedando $67 sin devolución. Concluye que no existe norma que permita negar la devolución de un pago de lo no debido por el simple hecho de una deducción parcial en renta. Las razones invocadas por la DIAN son falsas, lo que configura una causal de nulidad del acto administrativo conforme al CPACA. 7.
Falsa Motivación de la DIAN – Indumil no prestó servicios de transporte a Drummond. Describe que la DIAN en la Resolución 3421, afirmó sin sustento probatorio que Indumil prestó servicios de transporte a Drummond, partiendo de la premisa errónea de que la Emulsión Matriz era un explosivo, conclusión que carece de respaldo en el expediente, pues no existe evidencia de que Indumil haya transportado explosivos ni de que Drummond haya requerido tal servicio.
Destaca que en las facturas y recibos de caja de Indumil no aparece ningún cobro por transporte, lo que hace inexplicable que la DIAN haya llegado a esa afirmación, circunstancia que demuestra una falta de valoración adecuada de las pruebas y un razonamiento basado en suposiciones, no en hechos acreditados, lo que demuestra igualmente que la DIAN no solo asumió indebidamente que la emulsión era explosiva, sino que además construyó afirmaciones sin soporte documental, lo que configura falsa motivación y, por tanto, la nulidad de los actos demandados. 8.
Falsa Motivación de la DIAN – Indumil no motivó los recibos de caja que le entregó a Drummond. Afirma que la DIAN incurrió en falsa motivación al afirmar que las facturas y recibos de caja de Indumil demostraban que Drummond había incurrido en el hecho generador de la Contribución y que dichos documentos contenían la motivación normativa de la base gravable y la tarifa; precisando que en realidad, los recibos de caja solo incluyen un código contable, un resumen del concepto y el valor pagado, sin referencia alguna al impuesto social.
Por su parte, las facturas únicamente mencionan normas relacionadas con retenciones de IVA e ICA y la condición de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 8 autorretenedor de Indumil, pero no contienen ninguna norma relativa al impuesto social a los explosivos.
Añade que dicha discrepancia evidencia que la DIAN no analizó adecuadamente las pruebas aportadas al expediente y construyó conclusiones sin soporte documental. En consecuencia, los actos administrativos demandados están viciados por falsa motivación, lo que conduce a su nulidad. (fls. 1-37, archivo 3, índice 13 SAMAI).
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La UAE DIAN presentó contestación de la demanda y su reforma, oponiéndose a las pretensiones y proponiendo las excepciones de caducidad y no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios; respecto los cargos se pronunció en los siguientes términos: Manifiesta que lo vendido a Drummond son verdaderos explosivos y, por lo tanto, dicha empresa es sujeto al impuesto social a los explosivos, precisando que Indumil es la autoridad que en Colombia define que es y que no es material explosivo, conforme el artículo 5° del Decreto 334 de 2002 y el Decreto Ley 2535 de 1993 en concordancia con jurisprudencia del Consejo de Estado.
Agrega que las referidas disposiciones y su interpretación judicial, dejan claro que existen materiales o sustancias que, por sí mismos no son explosivos, en la medida en que individualmente no logran producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos, pero que, agregados a otros, sí generan esos efectos y, en consecuencia, conforman, en conjunto, sustancias explosivas.
Siendo competencia de Indumil identificar esos elementos que, sin ser originalmente explosivos, pueden transformarse en tales, bajo mezcla. Afirma que las emulsiones son explosivos y que en el presente caso el impuesto en las facturas cuestionadas refiere a la venta que Indumil hizo a la demandante de una sustancia denominada como emulsión Drummond, la que co-produce la demandante con Indumil, y por ello al hacer sus aportes con INDUMIL, conoce las características de estas sustancias y por lo tanto era un verdadero explosivo, a efectos del pago el impuesto social a los explosivos.
Alega que los elementos y sustancias vendidos a Drummond son clasificados por Indumil como explosivos, y por lo tanto se encuentran gravados con el impuesto a los explosivos. Destacando que Indumil rindió concepto técnico en el cual certifica que conforme la clasificación de las Naciones Unidas (N.U.) sobre materias primas peligrosas: (i) el numeral 1 contiene Explosivos, (ii) en cuanto a los productos facturados a la actora, relaciona la Emulsión Sensible como explosivo, con Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 9 clasificación 1.5 según la clasificación de N.U. de sustancias peligrosas (DANGEROUS GOODS), (iii) que Toda clasificación de producto peligroso que tenga nomenclatura Clase 1 y Divisiones 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 y 1.6 son clasificados como explosivos y, (iv) Esto quiere decir que: Todos los productos tipo Agente de Voladura (Emulsión Sensible y ANFO) que la Industria Militar ha facturado y suministrado (…) son explosivos.
Explica que las emulsiones son explosivos conforme el arancel de aduanas, pues Indumil informó el nombre técnico de los productos objeto de debate y las posiciones arancelarias correspondientes en oficio 02.134.093 del 26 de febrero de 2019 certificando que la emulsión: partida arancelaria 360200200 corresponde a explosivo. Añade que la parte demandante registró contablemente los elementos objeto de debate como explosivos, precisando que resulta inocuo a efectos de la demanda interpuesta por la accionante, que las compras que se pretendía en devolución, y que ahora trata de desvirtuar como explosivos a fin de hacerse con la devolución del impuesto, hayan sido contabilizadas en sus libros como explosivos y en la cuenta respectiva, y como está probado en los comprobantes de contabilidad, tal como se verificó en el informe final de fiscalización tributaria practicada.
Describe que la actora actúa como socio de Indumil, en la producción de estas sustancias (emulsión Drummon) e insumos. Luego, se podría presumir que, conocía la naturaleza no solo química y física de las sustancias que tenía en coproducción con Industria militar, sino que también del tratamiento fiscal de esta clase de sustancias. De otra manera, no se entiende porque pagaría los impuestos que dice que pagó y que ahora reclama en devolución. No resultando este el momento para ventilar por medio de experticias, la naturaleza de los bienes que tenía la actora, en coproducción con Indumil para el momento de los hechos, a fin de obtener la devolución de los impuestos ya pagados.
(índices 11 y 22 SAMAI).
3. TRAMITE PROCESAL Por auto del 11 de noviembre de 2021 se admitió la demanda (índice 5 SAMAI), el 23 de noviembre de 2022 se admitió la reforma de la demanda (índice 17 SAMAI), mediante auto del 12 de febrero de 2025 se tuvo por contestada la demanda de forma extemporánea, y por contestada la reforma de la demanda, se dispuso reconocer como pruebas documentales dos de los tres dictámenes periciales aportados por la parte demandante, negándose el decreto del tercer dictamen elaborado por el Dr. Graham Walsh, PhD, del Explosives Test Center, por considerarlo incensario; y se verificaron los requisitos para dictar sentencia anticipada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 10 lo que se fijó el litigio y se dispuso correr traslado para alegar de conclusión (índice 28 SAMAI), decisión contra la cual la DIAN interpuso recurso de reposición (índice 32 SAMAI) y la parte demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación (índice 34 SAMAI), los cuales fueron resueltos a través de auto del 28 de noviembre de 2025, en el sentido de reponer la decisión de tener por contestada la demanda de forma extemporánea, declarar no probadas las excepciones previas de (i) caducidad y (ii) no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, y no reponer las decisiones tomadas respecto de la solicitud probatoria formulada por la parte demandante, por lo que se concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación (índice 41 SAMAI).
Por auto del 21 de enero de 2026 el Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación modificando el numeral tercero de la parte resolutiva del auto proferido el 12 de febrero de 2025, en el sentido que se tuvieran como pruebas periciales y no documentales dos de los tres dictámenes allegados por la demandante y se confirmó en lo demás (índice 4 SAMAI CE); mediante providencia del 13 de marzo de 2026 se obedeció y cumplió lo resuelto por el Consejo de Estado (índice 53 SAMAI); y con informe secretarial del 20 de marzo de 2026 el proceso ingresó al Despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia anticipada (índice 57 SAMAI).
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índice 48 SAMAI) y la entidad accionada (índice 47 SAMAI), presentaron escrito de alegatos de conclusión, donde reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de demanda-reforma y contestación de demanda, respectivamente.
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Representante del Ministerio Público no rindió concepto.
6. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en este proceso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición de los artículos 152, 156 y 157 del CPACA, vigentes para el momento de la interposición de la respectiva demanda.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 11 PROBLEMA JURÍDICO El asunto litigioso en el presente proceso versa sobre la legalidad de (i) la Resolución No. 000.819 del 17 de mayo de 2019, por medio de la cual fue negada una solicitud de devolución respecto al impuesto social a los explosivos del año gravable 2014; y (ii) de la Resolución 003.421 del 24 de junio de 2020, mediante la cual se confirmó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto.
Y de manera específica el litigio frente a los actos acusados se centra en determinar, conforme a los cargos de nulidad formulados, en: (i) si es aplicable o no lo previsto en el artículo 50 del Decreto Ley 2535 de 1993 para la determinación de la obligación tributaria; (ii) si se vulneró el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 al valorar la actividad de la demandante cuando coproduce emulsión matriz con Indumil;
(iii) si la denominada “Emulsión Drummond” producida por la demandante, tiene o no la calidad de explosivo y por ende si incurre en el hecho generador del tributo cobrado; (iv) de manera subsidiaria al punto anterior, en caso de que la denominada “Emulsión Drummond” producida por la demandante se considere explosivo, si es posible predicar o no sobre el mismo el “porte” o la “tenencia” para definir el hecho generador del tributo;
(v) si se incurrió en vulneración de lo previsto en el artículo 223 de la Constitución Política; (vi) si se incurrió en falsa motivación al resolver la solicitud de devolución del pago de lo no debido refiriendo que ya se recuperó lo pagado por la contribución al efectuar su deducción en el impuesto de renta del año gravable 2014; (vii) si se incurrió en falsa motivación debido a que Indumil no prestó servicios de transporte a Drummond; y (viii) si se incurrió en falsa motivación debido a que Indumil no motivó los recibos de caja que le entregó a Drummond.
HECHOS PROBADOS Para resolver los problemas jurídicos planteados se encuentran acreditados a proceso los siguientes hechos: 1.- El 15 de enero de 2019 el Representante Legal de Drummond LTD solicitó el reconocimiento y devolución de la suma de $12.629.311.724 correspondiente al pago de lo no debido supuestamente originado por el pago del impuesto social a los explosivos del año 2014 (fls. 81-100 pdf 4.
FOLIOS 301-400 y 2-20 pdf 5. FOLIOS 401-500, archivo 2, índice 10 SAMAI). 2. El 6 de febrero de 2019, la Jefe de División de Gestión de Recaudo inadmitió la referida solicitud de devolución, por cuanto no cumplió requisitos establecidos en el artículo 857 del ET. (fls. 129-130 pdf 5. FOLIOS 401-500, archivo 2, índice 10 SAMAI). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 12 3.
El 8 de marzo de 2019, Drummond LTD presentó solicitud de devolución del pago de lo no debido por concepto del impuesto social a los explosivos por valor $12.629.311.724 correspondientes a las facturas que fueron emitidas por Indumil en el período comprendido entre enero a diciembre de 2014 (fls. 3-4 pdf 1. FOLIOS 1-100 y fls. 79-80 pdf 4.
FOLIOS 301-400, archivo 2, índice 10 SAMAI). 4. El 17 de mayo de 2019, la Jefe de División de Gestión de Recaudo de la DIAN profirió Resolución 000819 mediante la cual negó por improcedente la solicitud de devolución radicada por Drummond LTD el 8 de marzo de 2019 como pago de lo no debido generado por concepto del Impuesto Social a los Explosivos del año gravable 2014 en cuantía de $12.629.311.724 (fls. 133-151 pdf 5.
FOLIOS 401-500, archivo 2, índice 10 SAMAI); decisión contra la cual la empresa actora presentó recurso de reconsideración el 19 de julio de 2019 (fls. 153-168 pdf 5. FOLIOS 401- 500 y 1-21 pdf 6. FOLIOS 501-544, archivo 2, índice 10 SAMAI). 5.- El 24 de junio de 2020 la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN resolvió el recurso de reconsideración contra la actuación anterior en el sentido de confirmarla (fls. 46-67 pdf 6.
FOLIOS 501-544, archivo 2, índice 10 SAMAI). Señalados los hechos probados, la Sala descenderá a resolver los problemas jurídicos fijados, para lo cual analizará los cargos planteados por la parte actora en el líbelo introductorio, así: (i) Si es aplicable o no lo previsto en el artículo 50 del Decreto Ley 2535 de 1993 para la determinación de la obligación tributaria.
Señala la sociedad actora que ha sido Indumil quien ha determinado que la emulsión no sensibilizada de Drummond se encuentra enmarcada dentro de la definición de explosivo para efectos de determinar la sujeción de la demandante al tributo, desconociendo el principio de reserva de ley (artículo 338 de la Constitución), pues el hecho generador y la materia del imponible deben ser establecidos directamente por la ley y no por un agente administrativo, como lo es Indumil.
Para resolver, es necesario señalar que el impuesto social a las municiones y explosivos fue creado por el artículo 224 de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 en el sentido de aumentar la tarifa del tributo1. En efecto dicha disposición prevé:
ARTÍCULO 224. IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS Y MUNICIONES. <Artículo modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 1 El artículo 224 en su versión original disponía que el impuesto social a las municiones y explosivos tenía una tarifa del 5%, la cual fue aumentada con el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 al 20% Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 13 2011.
El nuevo texto es el siguiente:> A partir del 1o de enero de 1996, créase el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes las porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de este. El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley.
El impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual. Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valórem con una tasa del 20%. El gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el Plan de Beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación.
PARÁGRAFO. Se exceptúan de este impuesto las armas de fuego y municiones y explosivos que posean las Fuerzas Armadas y de Policía y las entidades de seguridad del Estado. (Subrayado fuera del texto original). La referida disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en las sentencias C-390 de 1996 a través de la cual se analizó los elementos del impuesto social a las municiones y explosivos y, en sentencia C-608 de 2012 que estudió el procedimiento legislativo por el que fue expedido el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 haciendo referencia a los elementos del impuesto social a las municiones y explosivos a título explicativo.
Nótese que la jurisdicción constitucional efectuó un análisis abstracto para determinar los elementos del tributo objeto de litis. Sin embargo, pese al estudio efectuado por la Corte Constitucional, lo cierto es que es el Consejo de Estado, específicamente la Sección Cuarta de esta Corporación, quien resulta competente para pronunciarse de manera concreta sobre los elementos de la obligación del impuesto social a las municiones y explosivos, por cuanto es el juez natural en la materia2 y la máxima autoridad judicial a efectos de interpretar las disposiciones de índole fiscal; por lo que es necesario invocar lo determinado por el alto tribunal administrativo respecto de los elementos que conforman la obligación del impuesto mencionado; pronunciándose en los siguientes términos3: 4.3.
(…), respecto a los elementos del impuesto a las armas, explosivos y municiones, esta Sección precisó los siguientes lineamientos. (i) El sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos. (ii) El hecho generador es “la transacción de las municiones o explosivos que en el presente caso es la compra venta de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador.” (iii) Por ser un impuesto “ad valorem” la tarifa del 20% recae sobre la transacción del producto o servicio gravado. 2 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de 24 de octubre de 2019. C.P. Milton Chaves García. Expediente: 22081. Actor: Carbones el Tesoro S.A. 3 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 4 de diciembre de 2019. C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Expediente: 22121. Actor: Carbones la Jagua S.A. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 14 4.4.
También se dijo que, la transacción que se realice sobre producto explosivo incluye también los accesorios, la designación de una persona para el control de su empleo y el transporte de escolta necesario para la concreción de la transacción4 (Resalta la Sala). Conforme con la jurisprudencia en cita, el sujeto activo es la Nación; el sujeto pasivo es el que paga por las municiones y explosivos; el hecho generador lo constituye la transacción de las municiones o explosivos, es decir, la adquisición de dichos productos y la base gravable, así como la tarifa recae sobre el 20% de la transacción del producto gravado.
Claro lo anterior, en el caso concreto Drummont LTD manifiesta que se quebranta el principio de reserva de ley cuando en los términos del artículo 50 del Decreto Ley 2535 de 1993 se permite que Indumil sea quien determine que la Emulsión Matriz producida por la demandante se enmarque en la definición de explosivo. Pues bien, como ya fue analizado, el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos es la transacción sobre tales productos, siendo necesario a efectos de establecer si se incurre en los supuestos fácticos para el nacimiento de la obligación tributaria establecer que constituye explosivo, para lo cual el artículo 50 del Decreto Ley 2535 de 1993 “Por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos” prescribe que explosivo es “todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos”.
Asimismo, el Decreto 334 de 2002 “Por el cual se establece normas en materia de explosivos” y en su Capítulo II (artículo 4 y 5) a través de las cuales reglamenta el prenotado artículo 50 determina que “La industria militar será el organismo competente para clasificar como explosivos para todos los efectos legales, las materias primas o insumos que sin ser explosivos individualmente, en conjunto conforman una sustancia explosiva (…)” Así, de acuerdo con la normativa expuesta, explosivo no solo cubre un elemento de manera separada, sino una combinación de materiales que pueden producir gases con efectos mecánicos o térmicos, siendo INDUMIL la autoridad competente para clasificar un determinado insumo como explosivo.
En tratándose del principio de reserva de ley respecto del impuesto social a las municiones y explosivos, la Corte Constitucional en sentencia C-608 de 2012 determinó que el legislador puede delegar al reglamento o a la propia Administración 4 Decreto 1809 de 1994. Por el cual se reglamenta el Decreto 2535 de 1993. “Artículo 11: Para la compra de explosivos en la Industria Militar, a que se refiere el artículo 51 del Decreto 2535 de 1993, el interesado deberá cumplir con lo siguiente: (…) 6.
Libro de control y movimiento de explosivos y accesorios. 7. Cuadro mensual de consumo de explosivos y accesorios” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 15 la concreción de algunos aspectos de naturaleza técnica o de administración del tributo5.
Al efecto, sostuvo la jurisdicción constitucional lo siguiente: Del principio de reserva de ley en concordancia con el principio de buena fe – artículo 83 superior- se deriva el subprincipio de certeza en la predeterminación de los elementos del tributo, cuya finalidad es proteger la confianza legítima de los contribuyentes. Según este subprincipio, los elementos de la obligación tributaria, además de ser definidos por el Legislador, deben estar expresados en una forma clara y precisa que impida arbitrariedades en la etapa de reglamentación y administración del tributo y promuevan el adecuado cumplimiento de los deberes tributarios.
Sin embargo, no toda dificultad interpretativa sobre los elementos de las obligaciones tributarias sujetas a reserva de ley hace inconstitucional un precepto de naturaleza tributaria. Cuando tales dificultades –derivadas por ejemplo de expresiones ambiguas o confusas- se puedan solventar con sujeción al principio de proporcionalidad, a los métodos tradicionales de interpretación y en el contexto normativo de la respectiva disposición, en virtud del principio de conservación del Derecho, dichos preceptos deben mantenerse en el ordenamiento (…).
El principio de legalidad y reserva de ley delimitan entonces el ámbito de aplicación de la facultad reglamentaria del Gobierno reconocida en el artículo 189-11 de la Constitución. En concordancia, la jurisprudencia constitucional ha entendido que el Legislador sí puede delegar al reglamento o a la propia Administración la concreción de algunos aspectos de naturaleza técnica o de administración del tributo, tales como (i) variables o conceptos económicos6, la certificación del valor de ciertos productos o bienes7 o los métodos para la valoración de algunos activos8 para efectos de la liquidación de la base gravable o la definición de la tarifa aplicable, así como (ii) el procedimientos de recaudo y (iii) algunos deberes formales tales como el suministro de información. En consecuencia, tales aspectos de administración y concreción técnica del tributo –que en todo caso no pueden alterar los elementos de la obligación- escapan entonces al principio de reserva de ley y pueden ser desarrollados por el Gobierno y, en algunos casos, por la propia administración tributaria.
(…) La Sala encuentra que los anteriores argumentos demuestran que el Legislador, en el enunciado reproducido -salvo en materia de tarifa- por el artículo 48 de la ley 1438, satisfizo los mandatos que se desprenden del principio de reserva de ley en materia tributaria del artículo 338 superior. Ciertamente, como la Sala explicó previamente, este principio solamente exige hacer determinables los elementos de la obligación tributaria, tal como lo hizo el 5 En igual sentido, respecto a la facultad del legislador en delegar al reglamento o a la Administración la concreción de algunos aspectos de naturaleza técnica, se encuentran las sentencias C-030 de 2019, C-585 de 2015, C-891 de 2012 y C-690 de 2003. 6 Ver sentencias C-597 de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis (sobre la determinación del concepto de ‘oferta insuficiente para atender la demanda interna’ para efectos de definir bienes importados exentos del IVA, concepto que fue definido posteriormente por un decreto reglamentario del Ministerio de Hacienda) y C-842 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (sobre la certificación por la Superintendencia de Valores del índice de bursatilidad de ciertas acciones). 7 Ver sentencias C-040 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón (sobre el precio de la panela para liquidar la base gravable de la cuota de fomento panelero) y C-1067 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño (sobre las cesiones de estabilización que hacen los productores, vendedores o exportadores a los Fondos de Estabilización de Precios de Productos Agropecuarios y Pesqueros, clasificadas como contribuciones parafiscales). 8 Ver sentencias C-467 de 1993, M.P. Carlos Gaviria (sobre avalúo catastral) y C-583 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (sobre métodos para la valoración de activos patrimoniales).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 16 Legislador en el artículo 224 de la ley 100 y posteriormente en el artículo 48 de la ley 1438 (Resalta la Sala). Así, contrario a lo sostenido por la demandante, no se desconoce el principio de reserva de ley cuando la concreción operativa de los elementos esenciales del tributo, previamente definidos por el legislador, requiere ser precisada mediante reglamento o por la propia administración. Ello ocurre, en particular, cuando la determinación legislativa enfrenta variables de naturaleza técnica o especializada, o cuando se trata de aspectos cuya configuración es dinámica y, por tanto, imposible de fijar exhaustivamente en la ley.
En el caso del impuesto social a las municiones y explosivos, la situación encaja precisamente en esta categoría. La definición técnica de si un producto específico constituye o no un explosivo excede la capacidad de determinación del legislador, pues exige conocimientos especializados y un análisis técnico que solo puede ser realizado por la autoridad competente en la materia.
En Colombia9, dicha autoridad es la Industria Militar (INDUMIL), entidad que ejerce el monopolio estatal sobre la fabricación y el comercio de armas, municiones, explosivos y accesorios de voladura10, y que, en virtud del artículo 50 del Decreto Ley 2545 de 1993, ostenta la competencia para clasificar los productos como explosivos o no explosivos.
Esta normativa resulta plenamente aplicable al caso concreto y demuestra que la intervención técnica de INDUMIL no sustituye la ley ni invade la órbita del legislador, sino que desarrolla un aspecto operativo indispensable para la aplicación del tributo. En consecuencia, el cargo formulado por la demandante carece de vocación de prosperidad, pues parte de una comprensión errada del alcance del principio de reserva de ley y desconoce la legitimidad constitucional de la colaboración técnica de la administración en la determinación de elementos instrumentales del impuesto.
Sobre el particular, el Consejo de Estado11 en reciente pronunciamiento indicó: “De acuerdo con el criterio de esta Sala que se reitera, INDUMIL tiene la facultad de determinar cuáles bienes se consideran explosivos. La normatividad existente determina todos los elementos del tributo. Por tanto, no le asiste la razón a la demandante en cuanto no se configura una violación al principio de legalidad o de reserva de ley.
Además, se aclara que mediante sentencia C-253 de 2025 de la Corte Constitucional se declaró la exequibilidad de la expresión “explosivos y sus accesorios” del artículo 1, así como el artículo 50 y parágrafo 3 del artículo 50 del Decreto Ley 2535 de 1993, los cuales regulan la definición de explosivos y la posibilidad de regulación por parte del Gobierno Nacional de las substancias explosivas. 9 Artículo 223 Constitución Nacional 10 https://www.indumil.gov.co/wp-content/uploads/2016/03/1.-QU%C3%89-ES-INDUMIL.pdf 11 Sección Cuarta, Sentencia del 18 de septiembre de 2025, Exp. 25000-23-37-000-2018-00144-01 (29694) (acumulado) 25000-23-37-000-2018-00360-00, CP.
Dra. Claudia Rodríguez Velásquez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 17 Se observa que en la sentencia transcrita en párrafos anteriores de esta Sección, se especifican las normas aplicables en relación con el impuesto a los explosivos en los que se incluyen el Decreto 2535 de 1993 y el Decreto 334 de 2002.
Se aclara que, pese a que no regula de forma específica los artículos 224 de la Ley 100 de 1993 o el 48 de la Ley 1438 de 2011, estas regulaciones constituyen la norma aplicable de acuerdo con los métodos de interpretación previstos entre el artículo 25 al 32 del Código Civil que complementan las normas tributarias12.” (ii) Si se vulneró el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 al valorar la actividad de la demandante cuando coproduce emulsión matriz con Indumil.
Sostiene Drummond LTD que la operación efectuada con Indumil no es de adquisición de explosivos, sino de coproducción de agente de voladura denominada Emulsión Drummond; la cual se obtiene de un porcentaje de 42,72% de materia prima aportada por la parte actora (emulsificantes y nitrato de amonio); por lo que es claro que no se trata de una venta, sino un servicio de maquila prestado por Indumil en los términos del artículo 2053 del Código Civil¸ desvirtuándose de esta manera la pretensión de la DIAN de extender el hecho generador de porte a la compra de agentes de voladura, pues el biodiésel y la mano de obra aportada por el ente gubernamental no son explosivos.
Para acreditar lo anterior allega el Convenio entre Indumil y Drummond Ltd de coproducción de agentes de voladura y el dictamen pericial rendido por el contador Javier Mauricio Enciso Rincón. Para resolver, es pertinente hacer referencia a lo pactado en el Convenio suscrito entre Indumil y Drummond Ltd para la coproducción de agentes de voladura suscrito el 25 de mayo de 200713 en el que se indicó que el mismo se realizaba en cumplimiento de las políticas del Gobierno Nacional sobre el ejercicio del monopolio constitucional que en esa materia ejerce el Estado y en procura de mantener o mejorar las condiciones de competitividad para la industria minera en el segmento de explosivos, así lo precisa el contrato en la parte preliminar, a saber: Más adelante, se establece que las partes han decidido modificar el convenio suscrito el 29 de marzo de 1996 con el fin de que “la producción de agentes de voladura (término que se encuentra definido más adelante respecto al ANFO, Emulsión y su sensibilización y los Agentes de Voladura) requeridos para la 12 Sentencia del 12 de octubre de 2017.
Sección Cuarta del Consejo de Estado. Exp. 19950. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 13 Pdf Anexo 9. Convenio, archivo 2, índice 13 SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 18 operación minera de DLTD, se lleve a cabo con el concurso directo del Gobierno Nacional – Ministerio de Defensa – Industria Militar, mediante los mecanismos que son objeto de acuerdo en este documento.
Dichos mecanismos consisten en la coproducción entre INDUMIL y DLTD de los agentes de voladura requeridos prioritariamente para las operaciones mineras que en la actualidad explota y que en el futuro llegue a explotar DLTD, así como para la atención por parte de INDUMIL de las demandas de explosivos por parte de otros mineros” Asimismo, se determinó en el numeral 12 de los considerandos que las plantas para la producción de ANFO y Emulsión operarían de la siguiente manera: Respecto a lo que las partes entienden como coproducción, el referido convenio señala lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 19 Nótese que si bien la coproducción es una operación coordinada y conjunta entre INDUMIL y Drummond Ltd; lo cierto es que en lo que corresponde a la producción de la Emulsión Drummond, siendo este producto el que es el objeto del impuesto social a las municiones y explosivos que se controvierte en la presente litis; la propiedad le corresponde a Indumil, siendo ella en los términos del contrato, la dueña de dicha emulsión y por tanto, al instituirse como única propietaria del mismo, se obliga a venderle a Drummond Ltd la emulsión que necesite para satisfacer sus necesidades de operación. Lo anterior se reafirma en la cláusula 4.2 que al respecto señala: Ahora bien, en relación con las materias primas en la cláusula séptima denominada “Adquisición, importación, transporte y almacenamiento de materias primas e insumos destinados a la producción de agentes de voladura para DLTD”, se precisa en el numeral 7.2 a quien le corresponde la adquisición de la materia prima de la Emulsión Drummond.
En efecto, dicha cláusula establece: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 20 De acuerdo con lo pactado por las partes, inicialmente las materias primas para la elaboración de la Emulsión Drummond deberán ser adquiridas por Indumil; salvo que por algún evento, no puedan ser conseguidas por el ente gubernamental, siendo procedente que las mismas sean adquiridas por la empresa demandante, circunstancia que da lugar a que el costo de estas sea deducido del precio que Drummond debe pagar a Indumil por la compra de la emulsión. Ahora bien, también es necesario hacer hincapié en las facturas de venta expedidas por Indumil, donde consta que uno de los productos enajenados a la demandante es la Emulsión Drummond Ltd y sobre ella es que se cobra el impuesto social a las municiones y explosivos.
Así, se trae como ejemplo la Factura de Venta No. 2852925 del 23 de septiembre de 2014, en la que se puede visualizar lo antes anotado en los siguientes términos14: 14 Fl. 3 pdf 2. FOLIOS 101-200, archivo 2, índice 10 SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 21 De otra parte, obra en el plenario dictamen pericial rendido por el contador público Javier Mauricio Enciso15, quien respecto a la coproducción del agente de voladura denominada Emulsión Drummond entre INDUMIL y Drummond Ltd, precisó: “1.4 CONCLUSIONES DEL EXAMEN TÉCNICO a) La elaboración del producto denominado Emulsión es una actividad que se desarrolla conjuntamente entre lndumil y DLTD, en la cual cada uno aporta costos directos e indirectos (materias primas, mano de obra y costos indirectos de fabricación). b) De la documentación soporte que suscribieron conjuntamente funcionarios de lndumil y DLTD, se observa que durante el año 2014 los aportes de materias primas (incluido eI ACPM como combustible) efectuados por las entidades fueron del 54.28% por parte de lndumil y del 45.72% por parte de DLTD. c) Aunque en la descripción de las facturas que fueron emitidas por lndumil en relación con la coproducción de agentes de voladura durante el año 2014 se indica el concepto de venta de Emulsión, los registros contables no permiten aludir a una compraventa de la Emulsión entre las partes, teniendo en cuenta que lndumil solo cobró su contribución a la coproducción, es decir, sus aportes de materias primas, su mano de obra y sus costos indirectos, considerando que DLTD aportó un porcentaje importante en la coproducción representado en materias primas como Nitrato de Amonio, Emulsificantes, Microesferas, mano de obra y otros costos indirectos de fabricación (mantenimientos, repuestos, servicios públicos, etc.).” De acuerdo con la experticia rendida, concluye el perito que contablemente la operación realizada entre la demandante e Indumil es una producción conjunta de agente de voladura para el año gravable 2014, descartando de esta manera la compraventa de la emulsión entre las partes.
El dictamen conforme lo señala el perito tuvo como fundamento el convenio suscrito entre las partes, las facturas emitidas por índumil, los resúmenes y reporte de consumos de materias primas, cuentas de cobro, declaraciones de importación y detalle de otros costos y gastos indirectos. Finalmente, respecto a la facultad de INDUMIL de constituir contratos de asociación con otras empresas a efectos de fabricar explosivos, la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto No. 700 de 4 de julio de 1995, C.P. Dr. Roberto Suárez Franco, señaló: LA SALA RESPONDE: 1) La industria militar está legal y estatutariamente facultada para crear sociedades de economía mixta (artículo 40 del Decreto - ley 2069 de 1984).
Corresponde al Gobierno su aprobación y la determinación de los elementos 15 Archivo 18. Anexo 37. Dictamen PwC, pdf 0. Peritaje PwC Costos. índice 13 SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 22 básicos de la sociedad que se constituya, así como la fijación de su aporte que en el caso consultado es del 8%. 2) Es legalmente viable que Indumil celebre contratos de asociación, tanto para la producción de materias primas para la fabricación de explosivos como para su coproducción y para la adquisición de nuevas tecnologías y desarrollo de productos, condicionada esta iniciativa al cumplimiento de su objeto.
Pero la producción o fabricación de explosivos es de competencia exclusiva del Gobierno Nacional. 3) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 - 1 literal m) de la Ley 80 de 1993 la industria militar puede celebrar directamente los contratos que requiera para la producción e industrialización de materias primas necesarias para la fabricación de explosivos, teniendo en cuenta lo establecido por el Decreto 855 de 1994 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen.
(Resalta la Sala). En ese orden, y con fundamento en las pruebas documentales obrantes en el expediente, la Sala al efectuar la valoración probatoria concluye que, del convenio suscrito entre Drummond Ltd. e Indumil, de las facturas aportadas y de lo establecido en el dictamen pericial, no se configura una coproducción ni un arrendamiento de obra en los términos del artículo 2053 del Código Civil, como lo sostiene la parte actora.
Por el contrario, el análisis integral del material probatorio evidencia que lo acordado corresponde a un contrato de compraventa de un agente de voladura denominado Emulsión Drummond. En efecto, el objeto y los términos del convenio son inequívocos al precisar que Indumil es la propietaria de la emulsión producida dentro del marco del acuerdo, y que, en tal calidad, es la entidad que dirige y opera la planta de producción, asumiendo la obligación de vender a la contribuyente la emulsión que esta requiera.
De ello se desprende una obligación correlativa: Indumil debe vender la emulsión y Drummond Ltd. debe adquirirla, lo que encuadra plenamente en la estructura típica de la compraventa y excluye la existencia de una coproducción, maquila o arrendamiento de obra. Ahora bien, aunque en el dictamen pericial el perito sostuvo que la operación constituiría un servicio de maquila o una producción conjunta, lo cierto es que tal conclusión desconoce el contenido expreso del convenio y lo reflejado en las facturas de venta.
En efecto, el contrato establece que la adquisición de las materias primas es una obligación a cargo de Indumil, y solo de manera excepcional, cuando la entidad estatal no pueda obtenerlas, estas pueden ser adquiridas por la demandante, caso en el cual procede el descuento correspondiente en el precio de venta. Esta previsión excepcional no altera la naturaleza jurídica del contrato, ni transforma la compraventa en un contrato de colaboración empresarial o de producción conjunta.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 23 La intención contractual de las partes es inequívoca: la compraventa de la Emulsión Drummond, cuya titularidad corresponde a Indumil. Esta conclusión es coherente con lo previsto en el artículo 223 de la Constitución Política, que consagra el monopolio estatal sobre la fabricación y comercialización de armas, municiones y explosivos, y con lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto 700 del 4 de julio de 1995, según el cual, si bien Indumil puede celebrar contratos de asociación para la producción de materias primas que intervienen en la fabricación de explosivos, tales acuerdos deben estar subordinados al cumplimiento del objeto institucional del ente estatal, esto es, la preservación del monopolio estatal en la producción de explosivos.
En consecuencia, la Sala concluye que la demandante sí incurre en el hecho generador del tributo, consistente en la transacción, esto es, la compraventa de municiones o explosivos, conforme lo dispone el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011. Al respecto, el Consejo de Estado16 al analizar un caso entre las mismas partes, pero diferente periodo en discusión, en los que se examinó la legalidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de devolución del pago de lo no debido, correspondiente al Impuesto Social a los Explosivos que le fue cobrado por Indumil a Drummond en los años 2011 y 2012.
En esa ocasión se adoptó la siguiente posición: “En cuanto a las pruebas de dictamen pericial, la forma de registro contable y explicaciones técnicas de la actora expuestas en el escrito de apelación se advierte que no desvirtúan que haya existido una venta de productos explosivos de INDUMIL a la demandante. Lo anterior, atendiendo que (i) el convenio es un contrato de compraventa, (ii) las facturas determinan la venta de emulsión y, (iii) solo la entidad enunciada tiene el monopolio de su producción y venta.
Además, se reitera que la emulsión es un producto que, al hacer parte de la mezcla para un explosivo, genera el tributo en discusión. Por tanto, no se evidencia una indebida valoración probatoria del Tribunal porque para su decisión tuvo en cuenta las pruebas aportadas por la demandante.” Por tanto, el cargo no está llamado a prosperar.
(iii) Si la denominada “Emulsión Drummond” producida por la demandante, tiene o no la calidad de explosivo y por ende si incurre en el hecho generador del tributo cobrado. Argumenta la demandante la existencia de un estándar internacional de clasificación de sustancias peligrosas (Libro Púrpura de la ONU y Libro Naranja) y una serie de pruebas denominadas la Serie 8 que determinan si una emulsión tiene el grado de 16 Sección Cuarta, Sentencia del 18 de septiembre de 2025, Exp. 25000-23-37-000-2018-00144-01 (29694) (acumulado) 25000-23-37-000-2018-00360-00, CP.
Dra. Claudia Rodríguez Velásquez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 24 insensibilidad suficiente para ser considerada un comburente o si por el contrario tiene la sensibilidad para ser considerada un explosivo. Sostiene que los actos acusados transgreden el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, en tanto que no incluyen ningún fundamento que explique la razón por la cual la Emulsión Drummond junto con otros accesorios utilizados deben ser considerados explosivo, sino solamente la definición de las reglas NFPA 495 VERSIÓN2010, y en contraste existe un acervo probatorio que sustenta lo contrario.
Para resolver la Sala destaca que en el expediente obra dictamen pericial del ingeniero civil Hermes Mauricio Alvarado17 quien respecto a la composición química y naturaleza de la Emulsión Drummond determinó que ni el producto final ni sus materias primas cumplen las características para ser considerado explosivo, la emulsión en cuestión es apenas un comburente.
Así concluyó el perito en la rendición de su dictamen: Ahora bien y a efectos de analizar si tanto la Emulsión Drummond como los agentes y accesorios de voladura constituyen explosivos y por ende se incurre en el hecho generador del tributo; nuevamente se pone de presente los artículos 50 del Decreto Ley 2535 de 1993 y lo referido en el Capítulo II del Decreto 334 de 2002 (artículos 4º y 5º) que establece “las materias primas y sustancias que sin ser individualmente explosivas, en conjunto, conforman sustancias explosivas y elementos que sin serlo de manera original, mediante un proceso pueden transformarse en explosivos”; las 17 Pdf Anexo 38 Dictamen Pericial del Mayor Hermes Mauricio Alvarado Sáchica, archivo 2, índice 13 SAMAI.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 25 cuales definen la noción de explosivo de cara al impuesto objeto de controversia y facultan al Gobierno Nacional para ejercer el control sobre los mismos a través de índumil, así señala la normativa: ARTÍCULO 4-Definición. Conforme al artículo 50 del Decreto-Ley 2535 de 1993, se entiende por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.
ARTÍCULO 5 -Clasificación. La industria militar será el organismo competente para clasificar como explosivos para todos los efectos legales, las materias primas o insumos que sin ser explosivos individualmente, en conjunto conforman una sustancia explosiva, y de ello informarán al Ministerio de Comercio Exterior, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.
(Subraya la Sala). Obsérvese que explosivo puede ser un cuerpo separado o una combinación de materiales que en determinadas condiciones producen gases con violentos efectos mecánicos o térmicos. En este sentido, tal como lo ha precisado en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado18, lo determinante para que un bien o sustancia sea calificado jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce; los cuales pueden materializarse a través de un cuerpo individual o por una mezcla de estos que individualmente no logren producir los efectos exigidos, pero sí logren hacerlo en su conjunto, sustancias explosivas.
Es competencia de índumil identificar esos elementos que sin ser originalmente explosivos pueden transformarse en tales bajo mezcla19. En el presente proceso, observa la Sala que la Emulsión Drummond y los accesorios facturados por índumil y sobre los cuales se cobró el tributo, constituyen explosivos; pese a lo establecido en el dictamen pericial de Hermes Mauricio Alvarado, en el que concluyen que dicho producto no cumple las características para ser considerado explosivo, pues la Emulsión Matriz es un oxidante, un comburente que no tiene ningún tipo de sensibilidad para generar una detonación. Sin embargo, lo cierto es que a la luz de la normativa aplicable al caso concreto lo determinante para que una sustancia sea calificada jurídicamente como un explosivo son los efectos que produce; ya sea de forma individual o de manera combinada, siendo índumil la autoridad competente para establecer cuáles de esos bienes que por sí mismos no se consideran explosivos, si pueden llegar a considerarse como tales al mezclarse con otros elementos. 18 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de 26 de febrero de 2020. C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez; Expediente: 22891. En igual sentido Sentencia de 24 de octubre de 2019; Expediente: 22425; Sentencia de 4 de diciembre de 2019; C.P. Dr. Milton Chaves García, Expediente 22334, entre otras. 19 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 24 de octubre de 2019.
C.P. Dr. Milton Chaves García. Expediente 22081. Actor: Carbones el Tesoro S.A. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 26 El anterior razonamiento es también compartido por el Consejo de Estado, que respecto a los elementos, emulsiones, agentes de voladura, detonadores y multiplicadores para efectos de ser calificados como explosivos, determinó20: De acuerdo al criterio expuesto, los explosivos no deben considerarse como elementos independientes o separados, sino como cuerpo o mezcla.
En el presente caso, las facturas demandadas hacen referencia a los siguientes elementos vendidos, que se definen como: - Emulsión21: “Es un producto de la dispersión mecánica de una fase acuosa de las sales oxidantes en una fase aceitosa en presencia de emulsificantes, que sometidas a un alto esfuerzo de corte, permiten la formación de pequeñas micelas.” - Emulsión 70/3022: “Las emulsiones son materiales explosivos que contienen cantidades importantes de oxidantes disueltos en gotas de agua, rodeados de un combustible que es incapaz de mezclarse.” - Exel MS23: “Es un conjunto de detonadores que permiten una iniciación no eléctrica de retardo corto de patrones de explosión” - Exel Connectadet 24: “Es un detonador bidireccional formado por un tubo amarillo no eléctrico bidireccional que tiene 10 detonadores de la misma demora en ambos extremos, ensamblado en un conector de plástico que permite una conexión fácil y simple a la línea de cordón detonante Cordtex ™” - Pentofex25: “Es un explosivo multiplicador a base de pentolita con alta densidad, velocidad y presión de detonación. Los multiplicadores Pentofex son formulados con una mezcla de TNT y pentrita (PETN) de la más alta calidad que asegura su confiabilidad, consistencia y durabilidad en los ambientes de voladura.” - Fulminante de Cacería26: “Es la parte del cartucho donde se aloja la materia explosiva (fulminante) destinada a iniciar la inflamación de la carga explosiva que propulsará el proyectil.” De acuerdo a las definiciones expuestas, y conforme con la definición de explosivo del artículo 50 del Decreto 2535, que concuerda con la del artículo 4 del Decreto 334 de 2002, se puede concluir que los elementos definidos, cumplen con las características de ser un explosivo, por lo que contrario a lo alegado por la actora, los productos en la facturas hacen parte de una mezcla, que en determinadas circunstancias puede generar una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos.
La Sala reitera de acuerdo a la sentencia antes citada, que el artículo 3 del Decreto Reglamentario 2222 de 1993 no desvirtúa que los explosivos sean mezclas y, que el artículo 5 del Decreto 334 de 2002, le confiere la facultad a INDUMIL de determinar que son explosivos. No prospera el cargo. (Resalta la Sala). 20 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de 4 de diciembre de 2019. C.P. Dr. Milton Chaves García. Expediente: 22246. Actor: Carbones La Jagua S.A. 21 https://www.indumil.gov.co/en/item/emulciones-2/ consultado el 19 de noviembre de 2019 22http://www.academia.edu/24261468/CLASIFICACION_Y_CARACTERISTICAS_DE_LOS_EXPLOSIV OS, consultado el 22 de octubre de 2018. 23 http://www.oricaminingservices.com/us/en/product/products_and_services/initiating_systems/exel_ms/195 consultado el 19 de noviembre de 2019 de su versión en idioma inglés 24http://www.oricaminingservices.com/co/es/product/products_and_services/initiating_systems/page_initiatin g_systems/exel_ms_connector/667 consultado el 19 de noviembre de 2019 de su versión en idioma inglés 25 https://www.indumil.gov.co/product/multiplicador-pentofex/ consultado el 19 de noviembre de 2019 26 https://www.ecured.cu/C%C3%A1psula_fulminante consultado el 19 de noviembre de 2019 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 27 Y más recientemente, la Sección Cuarta de la Alta Corporación en sentencia del 9 de septiembre de 2024, Exp. 25000-23-37-0002019-00705-02 (28704), CP.
Milton Chaves García, indicó: “En cuanto a la “Emulsión matriz” y accesorios se reitera que no debe ser en un sentido técnico un explosivo como lo determinan los dictámenes periciales el Libro Purpura y el Libro Naranja de la ONU, sino que requiere ser parte de la mezcla con la que se pueda crear un explosivo, como lo aclara la sentencia transcrita, para que se genere el tributo en discusión. En el presente caso, se observa que en las facturas expedidas por INDUMIL sobre las que recae el impuesto a los explosivos contienen elementos como emulsión, exel ms, exel Connectadet, pentofex, y fulminante de caería, que en términos generales son detonadores, accesorios, explosivos y productos de dispersión mecánica, que de acuerdo con el criterio que se reitera hacen parte de la mezcla de explosivo, por lo que sobre todos recae el mencionado tributo.” En estas condiciones, es claro que el cargo formulado por la parte demandante no tiene vocación de prosperidad, pues se reitera, los elementos objeto de litigio se subsumen dentro del concepto de explosivo previsto en el artículo 50 del Decreto 2535 de 1993, al paso que INDUMIL también los clasificó como tal.
No prospera el cargo. Una vez que la Sala determinó que la “Emulsión Drummond” es un explosivo se deben analizar los demás problemas jurídicos conforme los cargos expuestos en la demanda, así: (iv) Si la Emulsión Drummond” al ser considerada explosivo es posible predicar o no sobre el mismo el “porte” o la “tenencia” para definir el hecho generador del tributo.
Afirma la parte actora que si aún se insistiera en que los agentes y accesorios de voladura que emplea Drummond se consideran explosivos, Drummond no incurre en el hecho generador del tributo, por cuanto el porte, tenencia o compra para su perfeccionamiento requiere de un permiso de la autoridad competente, esto es, del Departamento de Control y Comercio de Armas, entidad que ha establecido que los permisos para porte y tenencia solo se expiden para armas de fuego autorizadas a los particulares y no para los explosivos.
Para resolver, se pone de presente nuevamente, que el artículo 224 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 regula los elementos de la obligación tributaria de los gravámenes en los siguientes términos:
ARTÍCULO 224. IMPUESTO SOCIAL A LAS ARMAS Y MUNICIONES. A partir del 1o de enero de 1996, créase el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes las porten en el territorio nacional, y que será Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 28 cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de este.
El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual. Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valorem con una tasa del 20%. El gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el Plan de Beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación (Subrayado fuera del texto original).
Nótese que respecto del impuesto social a las armas de fuego su hecho generador se causa con la expedición o renovación del respectivo permiso para el porte de armas de fuego, siendo su cuantificación lo equivalente al 30% de un salario mínimo mensual, es decir, una cuota fija; en tanto que el impuesto social a las municiones y explosivos su hecho generador se configura con la venta de dichos bienes; como un impuesto ad valorem, es decir, conforme al valor de la transacción de las municiones y explosivos; siendo su cuantificación variable, pues se cobra el 20% al monto de la operación de la venta; por lo tanto es claro que el legislador estableció dos tributos diferenciados y respecto de cada uno se estableció un hecho imponible autónomo.
Así lo ha considerado el Consejo de Estado, quien, en relación con el porte o permiso para porte o tenencia a efectos de la materialización del hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos, ha puntualizado27: “A partir de la literalidad de la norma transcrita, carece de fundamento el cargo de la apelante, pues no es cierto que el hecho generador del segundo de los mencionados tributos requiera el porte o autorización de porte de los bienes gravados.
Dicha autorización de porte constituye el hecho generador del primer tributo, del denominado «impuesto social a las armas de fuego», que no es el tributo que se le exigió a la apelante a través de las facturas que aquí fungen como documentos demandados. Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que la Corte Constitucional, al juzgar la adecuación del artículo 224 de la Ley 100 de 1993 al Texto Supremo, contempló en la sentencia C-390 de 1996 (MP: José Gregorio Hernández Galindo), que los sujetos pasivos del tributo que nos ocupa eran «los tenedores de municiones y explosivos», que la base gravable estaba representada por «el valor económico de los elementos gravados que se porten» y que «se parte del supuesto de que el portador de las municiones y los explosivos obtendrá el permiso de la autoridad competente, pues el cobro del impuesto se concreta al expedirlo o renovarlo».
Esas alusiones efectuadas por el máximo intérprete de la Constitución respecto del sujeto pasivo, la base gravable y la causación del tributo, parecen recaer en la misma argumentación planteada por la apelante única en el caso objeto de enjuiciamiento, en el sentido de que el nacimiento de la obligación tributaria en cuestión requiere el porte de las municiones y explosivos. 27 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de 26 de febrero de 2020. C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez. Expediente: 22891. Actor Carbones del Cerrejón Limited. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 29 Pero sucede que la propia literalidad de la norma devela, como se indicó arriba, que el permiso para el porte solo se incluye en la estructura del hecho imponible del «impuesto social a las armas de fuego».
No está presente en la expresión legal del «impuesto social a las municiones y explosivos», que no depende de la autorización para portar, sino de la adquisición de los bienes que resultan gravados ad valorem, mediante compra que, por prescripción legal, que deriva de manera natural del artículo 223 constitucional, solo se puede hacer a Indumil.
Las manifestaciones de la Corte Constitucional en la parte considerativa de la sentencia no bastan para darle prevalencia a la tesis planteada por la demandante, que contraría la norma estudiada. Se trata de manifestaciones de pasada, accidentales dentro del fallo, desprovistas de valor jurídico normativo, pues no están incorporadas en el «decisum» de la sentencia. (…) Así, pese a la innegable relevancia del criterio auxiliar invocado por la apelante, la Sala toma partido por la formulación del hecho imponible del «impuesto social a las municiones y explosivos» que está consagrada en la norma que regula dicho tributo, i.e. el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, sin las alusiones que de manera incidental se hicieron al porte de tal clase de bienes en la parte motiva de la sentencia de constitucionalidad C-390 de 1996.
No procede el cargo de apelación.” (Resalta la Sala). En este sentido, el tributo que requiere porte o permiso para porte o tenencia es el impuesto social a las armas de fuego, circunstancia no predicable al impuesto cobrado a la demandante; por el contrario, conforme con la normativa y de acuerdo al criterio jurisprudencial aludido, la configuración del hecho generador no depende de la autorización para portar o tener; sino de la adquisición de los bienes que resultan gravados ad valorem, mediante la compra a Indumil, conforme lo establece el artículo 223 constitucional.
Ciertamente, ha sido pacífica la posición del máximo tribunal administrativo consistente en que el hecho generador del impuesto social a los explosivos es la transacción de tales bienes, es decir, la compraventa de dichos productos28, teniendo en cuenta que ni el porte ni la tenencia están presentes en la expresión legal para el tributo en cuestión. No prospera el cargo.
(v) Si se incurrió en vulneración de lo previsto en el artículo 223 de la Constitución Política. Comenta la parte demandante que los agentes de voladura son para el desarrollo de la actividad minera y el tributo objeto de litis tiene una finalidad parafiscal enfocada a disuadir el uso de armas y municiones; de ahí que el empleo de agente de voladura con fines civiles no se subsume a la noción de explosivos que trata la Ley 1438 de 2011. 28 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de 4 de diciembre de 2019. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Expediente: 22121. Actor: Carbones la Jagua S.A. En igual sentido, Sentencia de 24 de octubre de 2019. C.P. Milton Chaves García. Expediente: 22081. Actor: Carbones el Tesoro S.A. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 30 La Sala pone de presente que, con relación al monopolio de las armas y explosivos por parte del Estado, el artículo 223 de la Constitución prevé:
ARTÍCULO 223. Sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente. Este permiso no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones, o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas.
Como se ve, los explosivos tienen una restricción constitucional consistente en que solo el gobierno los puede introducir al país y fabricarlos, siendo permitido a los particulares únicamente poseerlos o portarlos con permiso expedido con fundamento en la potestad discrecional de la autoridad competente. A su turno, el Decreto Ley 2535 de 1992 en sus artículos 2º y 3º regulan la exclusividad y permisos del Estado en la materia, así: ARTÍCULO 2o.
EXCLUSIVIDAD. Sólo el Gobierno puede introducir al país, exportar, fabricar y comercializar armas, municiones, explosivos y las materias primas, maquinaria y artefactos para su fabricación y ejerce el control sobre tales actividades. ARTÍCULO 3o. PERMISO DEL ESTADO. Los particulares, de manera excepcional, solo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base en la potestad discrecional de la autoridad competente.
Respecto a la exequibilidad de las prenotadas disposiciones, la sentencia C-296 de 1995 abordó la legalidad del monopolio estatal de las armas y municiones, en los siguientes términos: B. El monopolio Estatal de las armas, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos Alega el demandante que el artículo 1 de la ley 61 de 1993, y la totalidad del decreto demandado, violan la Constitución Política al establecer un monopolio prohibido por el artículo 336, vulnerando, por contera, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos protegidos por el artículo 58 de la Carta.
Al igual que para el cargo anterior, el estudio de este tema requiere reflexionar sobre algunas cuestiones preliminares, de las cuales dependerá en buena parte, el fallo que esta Corporación debe proferir. (…) 5. De acuerdo con esto la Constitución establece las siguientes reglas: 1) sólo el Estado puede introducir al territorio o fabricar: a) cualquier tipo de armas o explosivos y b) municiones de guerra; 2) la posesión y el porte de cualquier arma, explosivo o munición de guerra solo es posible con permiso de la autoridad competente y 3) en los casos de concurrencia a reuniones políticas, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 31 elecciones o sesiones de corporaciones públicas, el porte de armas está prohibido. 6.
La Constitución de 1991 condicionó la posesión y la tenencia de todo tipo de armas a la obtención de un permiso otorgado por la autoridad competente. En principio, entonces, sólo el Estado puede poseer y portar armas por medio de su fuerza pública (C.P. art. 216) y de los miembros de los organismos y cuerpos oficiales de seguridad (C.P. art. 223) y para el cumplimiento de los fines consagrados en la Constitución y en la ley.
La posibilidad de que los particulares posean armas deriva exclusivamente del permiso estatal. En este sentido ha sido claro para esta Corporación que el artículo 223 crea un monopolio en cabeza del Estado, y otorga a la ley la facultad de reglamentar todo lo que haga relación al uso, posesión y porte de armas y municiones de guerra. (…) 7.
Esta misma Corporación, en sentencia más reciente, manifestó que el monopolio estatal sobre las armas se refiere a todo tipo de armas, y no simplemente a armas y municiones de guerra, como afirma el demandante. En este sentido la Corte dijo: "Ahora bien, la disposición constitucional no distingue entre armas de guerra y otro tipo de armas, puesto que el calificativo "de guerra" está únicamente referido a las municiones, pero no a las armas.
Igualmente, el pronombre "los" de la segunda oración del artículo (poseerlos o portarlos) se refiere a las tres clases de bienes (todas las armas, todos los explosivos y las municiones de guerra). El monopolio estatal cubre entonces todo tipo de armas y todo tipo de explosivos, por lo cual se equivoca el demandante al creer que ese monopolio se refiere únicamente a las armas de guerra.
La Constitución de 1991 amplió el monopolio estatal a todo tipo de armas, por cuanto en el ordenamiento derogado éste se refería únicamente a las armas de guerra. (…) Esto significa que la anterior Constitución admitía la posesión de armas que no fuesen de guerra, aun cuando limitaba su porte dentro de poblado a la obtención del correspondiente permiso de autoridad competente.
En cambio, la Constitución de 1991 consagra un régimen más estricto, puesto que no existe la posibilidad de que haya propiedad o posesión privadas sobre ningún tipo de armas. Hay entonces una reserva estatal de principio sobre su propiedad y posesión, de suerte que los derechos de los particulares sobre las armas son precarios pues provienen únicamente de los permisos estatales, los cuáles son por esencia revocables" (Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 9 de febrero de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero). 8.
La Corte ha entendido entonces que la Constitución de 1991 crea un monopolio estatal sobre todas las armas y que el porte o posesión por parte de los particulares depende de que el Estado otorgue el correspondiente permiso. En este orden de ideas no puede afirmarse que la creación de tal monopolio vulnera el artículo 336 de la Carta, pues se trata de un monopolio de creación constitucional que nada tiene que ver con los monopolios de orden económico de que habla este último artículo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 32 9. No existe por lo tanto una propiedad privada originaria sobre armas, tal como se contempla el derecho a la propiedad privada en el artículo 58 de la Constitución Política. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, que en sentencia 077 de 1993.
En este sentido, de cara al argumento de la parte demandante, tal como precisó la Corte Constitucional el monopolio que el Estado ejerce sobre las armas, municiones y explosivos prevista en el artículo 223 C.P.; constituye un régimen más estricto respecto de la propiedad o posesión de tales elementos, siendo necesario por parte de los particulares para poder poseerlos o portarlos obtener el permiso de la autoridad correspondiente, lo que comporta un monopolio de creación constitucional que no tiene conexidad con el monopolio rentístico que trata el artículo 336 ibidem, las cuales a pesar que constituyen una prerrogativa estatal, son instituciones autónomas y tienen finalidades jurídicas diferentes, siendo así desvirtuado el argumento relativo a que se está extendiendo el monopolio especial a cualquier sustancia incluyendo las que no sean explosivas, por cuanto, como fue precisado en el acápite anterior, los elementos objeto del gravamen sí constituyen explosivos.
En cuanto al planteamiento de la demandante según el cual los agentes de voladura con fines civiles, como los utilizados en la actividad minera, no se subsumen en la noción de explosivos para efectos de la causación del impuesto, pues, a su juicio, dicho tributo tendría como finalidad exclusiva disuadir el uso de armas y municiones, la Sala considera que tal afirmación no es acertada.
En primer lugar, ni el artículo 223 de la Constitución ni el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, introducen distinción alguna respecto de la finalidad del explosivo para efectos de su sujeción al gravamen. El legislador no condicionó la imposición al destino militar, civil, industrial o minero del producto, ni estableció categorías diferenciadas de explosivos para efectos tributarios.
Por el contrario, el hecho generador se predica de todos los elementos que jurídicamente se subsuman en el concepto de explosivo, sin atender a su uso específico. En consecuencia, resulta aplicable el principio general de interpretación conforme al cual “donde la ley no distingue, no le es dado al intérprete distinguir”. Pretender excluir los agentes de voladura empleados en minería implicaría introducir una excepción que no tiene soporte normativo, y que además contravendría la voluntad del legislador expresada en la regulación del monopolio estatal y del impuesto.
Aunado a ello, la Corte Constitucional ha precisado que el monopolio estatal previsto en el artículo 223 cubre todo tipo de explosivos, y no únicamente aquellos destinados a fines bélicos. Esta interpretación amplia del concepto de explosivo refuerza la conclusión de que los agentes y accesorios de voladura, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 33 independientemente de su uso civil, se encuentran comprendidos dentro del ámbito material del tributo.
Por lo anterior, la Sala concluye que los agentes de voladura utilizados por la demandante sí están sujetos al impuesto, al encuadrarse plenamente en la noción jurídica de explosivo prevista por el ordenamiento. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. (vi) Si se incurrió en falsa motivación al resolver la solicitud de devolución del pago de lo no debido refiriendo que ya se recuperó lo pagado por la contribución al efectuar su deducción en el impuesto de renta del año gravable 2014.
Sostiene la actora que en los actos acusados se niega la devolución del pago del tributo con el argumento de que el mismo fue recuperado por la contribuyente cuando lo dedujo en la depuración del impuesto sobre la renta del año 2014, siendo lo anterior una falsedad porque una deducción no es equivalente a un descuento tributario. Adicionalmente, si se acredita que la sociedad no era legalmente sujeto pasivo del gravamen y se configura un pago de lo no debido, procede su devolución al margen del tratamiento otorgado al tributo en el denuncio rentístico.
Tratándose de beneficios concurrentes, la norma aplicable y vigente para el año gravable 2014 era el artículo 23 de la Ley 383 de 1997, antes de la modificación de la disposición por el artículo 84 de la Ley 2277 de 2022, el cual prescribía lo siguiente: “ARTÍCULO 23. a partir de la vigencia de la presente ley, que un mismo hecho económico no podrá generar más de un beneficio tributario para el mismo contribuyente.
La utilización de beneficios múltiples, basados en el mismo hecho económico, ocasiona para el contribuyente la pérdida del mayor beneficio, sin perjuicio de las sanciones por inexactitud a que haya lugar. Para los efectos de este artículo, se considera que únicamente son beneficios tributarios concurrentes los siguientes: a) Las deducciones autorizadas por la ley, que no tengan relación directa de causalidad con la renta; b) Los descuentos tributarios.
PARAGRAFO 1 o. Para los mismos efectos, la inversión se considera un hecho económico diferente de la utilidad o renta que genera.
PARAGRAFO 2 o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable a los ingresos provenientes de la relación laboral y legal o reglamentaria.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 34 Nótese que la norma referida establece una limitación en el proceso de depuración de la base imponible al disponer que un mismo hecho económico no podrá generar más de un beneficio tributario para el mismo contribuyente, en cuyo caso la utilización de múltiples beneficios con sustento en el mismo hecho económico, ocasiona la pérdida del mayor beneficio, sin perjuicio de las sanciones por inexactitud a que haya lugar.
Para los efectos mencionados, la misma norma establece que se entienden por beneficios tributarios las deducciones respecto de las cuales la ley no exige el cumplimiento del requisito de causalidad y también los descuentos tributarios29. La parte demandante afirma que no cierto que la solicitud de devolución y la deducción del impuesto social a los explosivos en el impuesto de renta del año 2014 constituyan beneficios tributarios concurrentes, por cuanto una deducción no es equivalente a un descuento tributario.
Al respecto, para la Sala la deducción de impuestos pagados en la declaración de renta que tengan relación de causalidad con la actividad económica del contribuyente, tal como lo fija el artículo 115 del ET, no constituye ninguno de los supuestos enlistados en el artículo 23 de la Ley 383 de 1997 que dan lugar a los beneficios fiscales concurrentes prohibidos por la normativa; teniendo en cuenta que no constituye una deducción de las autorizadas por la ley que no tenga relación de causalidad con la renta, por cuanto la norma exige el cumplimiento de dicho requisito, ni tampoco constituye un descuento tributario; pues así no está fijado en la legislación fiscal, ya que constituye una deducción; por lo que en principio sí resulta procedente solicitar la devolución del impuesto social a las municiones y explosivos y a la vez detraerla del impuesto de renta.
Ahora, el hecho de que para el año 2014, el artículo 115 del ET (antes de la modificación introducida por la Ley 1943 de 2018) prescribiera que solo eran deducibles el ciento por ciento de los impuestos de ICA y predial, que efectivamente se hayan pagado durante el año o período gravable; siempre y cuando tengan relación de causalidad con la actividad rentística y el 50% del GMF pagado independientemente que tenga o no relación de causalidad, siempre que se encuentre certificado por el agente retenedor; es decir, el impuesto social a las municiones y explosivos no estaba permitido deducirse en el impuesto de renta; constituye una discusión ajena a la presente litis y corresponderá en el procedimiento de determinación oficial de dicho tributo efectuar el correspondiente análisis, mas no aquí en esta causa judicial. 29 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de 13 de agosto de 2020. C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez. Expediente: 22524. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 35 En esta perspectiva, el argumento de la DIAN para negar la solicitud de devolución con fundamento en que se incurrió en beneficios fiscales concurrentes proscrita por el artículo 23 de la Ley 383 de 1997 no es cierta ni resulta procedente.
Sin embargo, ello no tiene la eficacia para anular los actos demandados; por cuanto la empresa Drummond Ltd si es sujeto pasivo del tributo, incurrió en el hecho generador del mismo, por cuanto adquirió de Indumil agentes considerados explosivos y el impuesto fue pagado conforme con la base gravable y la tarifa determinada legalmente, razones por las cuales resulta conforme a derecho la negativa de la devolución del tributo pagado, pues sí existe causa legal para su cobro.
Por lo que no prospera el cargo analizado. (vii) Si se incurrió en falsa motivación debido a que Indumil no prestó servicios de transporte a Drummond. La sociedad actora considera que la entidad demandada de forma equivocada afirmó que Indumil prestó servicios de transporte a Drummond basándose en la premisa equivocada de que la Emulsión Matriz era un explosivo.
Precisando que las facturas y recibos de caja de Indumil no registran cobros por transporte, lo que hace injustificada la afirmación de la DIAN. Pues bien, frente planteamiento de la demandante relativo a que no se presentó servicios de transporte y por ende no se probó que la Emulsión Matriz fuera un explosivo, es preciso señalar que dicho argumento únicamente sería objeto de estudio por parte de la Sala en el evento de que los actos administrativos hubiesen sido anulados, total o parcialmente, y, en consecuencia, hubiera surgido para la empresa contribuyente el derecho a la devolución del tributo por configurarse un pago de lo no debido.
Solo bajo ese supuesto tendría relevancia jurídica examinar si se prestaron servicios de transporte o no y si en las facturas de registró dicho rubro. En ese orden, se recuerda que de los razonamientos desarrollados en esta providencia se desprende que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos enjuiciados que negaron la devolución solicitada.
La Sala verificó que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se configuraron cada uno de los elementos del impuesto social a las municiones y explosivos, razón por la cual el cobro efectuado por la administración era procedente. En ese contexto, aun si se aceptara la discusión planteada por la actora sobre la supuesta falsa motivación, lo cierto es que no se acreditó la inexistencia de causa legal para el pago del tributo ni la configuración de un pago indebido.
Por lo tanto, al no haberse demostrado la ilegalidad de los actos administrativos ni la ausencia de causa para el pago del impuesto, no se abre paso el análisis sobre Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 36 eventuales inconsistencias en las facturas, pues dicho examen solo tendría relevancia en un escenario de devolución reconocida o de pago no debido.
La discusión sobre los valores facturados y la prestación del servicio de transporte o no, en consecuencia, carece de incidencia jurídica en este caso, dado que la obligación tributaria fue correctamente determinada y exigida por la DIAN. No prospera el cargo analizado. (viii) Si se incurrió en falsa motivación debido a que Indumil no motivó los recibos de caja que le entregó a Drummond.
Para la sociedad actora la DIAN incurrió en falsa motivación al afirmar que las facturas y recibos de caja de Indumil demostraban que Drummond había realizado el hecho generador de la Contribución y que dichos documentos contenían la motivación normativa de la base gravable y la tarifa. Señala que esto es incorrecto, pues los recibos de caja solo incluyen un código contable, una descripción general del concepto y el valor pagado, sin referencia alguna al impuesto social.
Asimismo, las facturas únicamente mencionan normas relacionadas con retenciones de IVA e ICA y la condición de autorretenedor de Indumil, pero no contienen disposición alguna relativa al impuesto social a los explosivos. Al respecto, debe recordarse que conforme con el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, la tarifa aplicable es del 20% que se cobrará como un impuesto “ad valorem”; es decir sobre la transacción o monto de la operación de venta (que es la base gravable)30.
Sobre el particular y la cualidad del impuesto social a los explosivos como impuesto “ad valorem” el Consejo de Estado ha propugnado lo siguiente31: De acuerdo con el criterio expuesto, los impuestos ad valórem son tributos que recaen sobre un producto o servicio gravado, y la cuantía se calcula de acuerdo con un porcentaje que recae sobre el hecho gravable.
La segunda expresión relevante que el legislador contempló en el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 es el de “cobrará”, que se define como32: “Verbo activo transitivo. Se trata de coger, aceptar, recibir y tomar el dinero como pago de una obligación de tipo financiero y ya sea de una deuda. […]” De acuerdo con la definición de cobro transcrita, se parte de la existencia de una transacción, sobre la que se persigue el pago de una deuda. 30 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de 24 de octubre de 2019. C.P. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez. Expediente: 22425. Actor: Consorcio Minero Unido S.A. 31 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 24 de octubre de 2019. C.P. Dr. Milton Chaves García. Expediente: 22081. Actor: Carbones El Tesoro S.A. 32 https://definiciona.com/cobrar/#definicion.
Consultado el 26 de octubre de 2018 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 37 En el caso de los impuestos ad valórem, el tributo recae sobre una transacción, que para el caso de los explosivos, la transacción se encuentra compuesta por varios elementos.
(…) El artículo 51 del mismo decreto (Decreto Ley 2535 de 1993), contempla ciertos requisitos que deben ser cumplidos con el fin de realizar transacciones con explosivos, como solicitud, pruebas para lo que se va a emplear el explosivo y justificación, pero la decisión de la transacción es de la autoridad militar, que deberá tener en cuenta la situación de orden público del lugar en que se transa el producto explosivo y sus accesorios33.
(…) Según la norma transcrita, la transacción no se realiza únicamente del producto explosivo, sino que incluye los accesorios y la designación de una persona para el control de su empleo. Además, como los explosivos se consideran un material peligroso, para su transporte, el artículo 18 del Decreto 1809 de 1994 contempla lo siguiente: “Para la aplicación del artículo 54 del Decreto 2535 de 1993, el transporte de explosivos y sus accesorios deberá sujetarse a los siguientes requisitos.
TERRESTRE, MARITIMO Y FLUVIAL. – Autorización de la venta de los explosivos y sus accesorios. – Permiso para transporte de los mismos, expedido por la autoridad militar respectiva. – Factura de pago suministrada por la Industria Militar. – Solicitud escrita a la autoridad militar de la jurisdicción de la escolta respectiva, sin la cual no podrá trasladar el material. – Certificación de la entidad transportadora en la que se responsabilice el transporte y custodia del material, del lugar de origen hasta su destino final. […]” Según lo expuesto, para que la transacción sobre explosivos se concrete, se requiere de un servicio de escolta para el transporte autorizado, que incluye tanto los explosivos como sus accesorios.
En consecuencia, la transacción que se realice sobre explosivos no puede realizarse únicamente de un material explosivo, sino que se requiere que sea vendido de manera conjunta, con los accesorios, el servicio de escolta, la persona designada para su control y demás elementos que integran la 33 “La venta de explosivos o sus accesorios se realizará previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Diligenciamiento de la respectiva solicitud; b) Prueba de la actividad para la cual se requiere el explosivo; c) Justificación de la cantidad de explosivos y accesorios solicitados; d) El certificado judicial del solicitante; e) Los medios de que dispone la persona o entidad que adquiere los explosivos, para ejercer el control que sobre los mismos exijan las autoridades militares competentes.
PARAGRAFO 1 o. La venta de explosivos será potestad discrecional de la autoridad militar competente, debiendo tenerse en cuenta la situación de orden público reinante en la zona donde se vaya utilizar el material y la conveniencia y seguridad del Estado. La venta podrá ser permanente cuando se acredite sus usos para fines industriales.
PARAGRAFO 2 o. Previa coordinación, se podrá autorizar la fabricación y venta de explosivos en el sitio de trabajo. (…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 38 transacción, por lo que el impuesto ad valórem a los explosivos recae sobre el valor económico de los elementos gravados.
La Sala advierte, que el impuesto bajo análisis al ser cobrado ad valórem, determinó que la tarifa del 20% recae sobre una transacción, por lo que en el caso del impuesto social a las municiones y explosivos, el sujeto pasivo es el que paga por las municiones o los explosivos y el hecho generador, la transacción de las municiones o explosivos, que en el presente caso es la compra venta de dichos productos, de acuerdo a lo establecido por el legislador.
(Destaca la Sala). No obstante, conforme a lo expuesto en diferentes acápites de esta providencia, los agentes de voladura, detonadores, multiplicadores y accesorios que formaron parte de la transacción al tenor de lo previsto en los artículos 50 del Decreto Ley 2535 de 1993 y 4º y 5º del Decreto Reglamentario 334 de 2002, para efectos del gravamen analizado, sí constituyen explosivos y por tanto son objeto del hecho imponible, razón por la que deben incluirse en la base gravable, la cual se reitera al ser ad valorem, la tarifa se aplica al valor total de la operación y recae sobre la totalidad de los elementos objeto de transacción. En efecto, al verificar las facturas aportadas que devela la adquisición por parte de la actora de explosivos de índumil se corrobora que efectivamente la demandada acató lo previsto en la normativa y jurisprudencia citada respecto del cobro del tributo, y prueba de ello, como ejemplo, es lo registrado en la Factura de Venta No. 2852925 del 23 de septiembre de 2014, en la que se puede visualizar lo antes anotado en los siguientes términos34: 34 Fl. 3 pdf 2.
FOLIOS 101-200, archivo 2, índice 10 SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 39 En estas condiciones, resulta claro que a la parte demandante no le asiste razón en su planteamiento. Si bien sostiene que las facturas y recibos de caja carecen de referencias normativas relacionadas con el impuesto social, lo cierto es que del análisis integral del expediente se evidencia que las facturas sí contienen los elementos necesarios para identificar la motivación normativa de la base gravable y la tarifa aplicable.
En efecto, dichos documentos incorporan la información contable y comercial que permite establecer la naturaleza de la operación, el valor de la transacción y los conceptos asociados, lo cual, conforme a la normativa vigente, es suficiente para determinar la procedencia del tributo. Por lo tanto, la afirmación de la parte actora según la cual las facturas no contienen la motivación normativa de la base gravable y la tarifa carece de sustento, pues el análisis probatorio demuestra que la DIAN sí contó con los elementos necesarios para determinar la obligación tributaria y negar la devolución solicitada.
Conforme el análisis efectuado y como quiera ninguno de los cargos planteados por la demandante desvirtuaron la legalidad de los actos administrativos demandados, procede denegar las pretensiones de la demanda. Costas en primera instancia Se debe señalar que el Consejo de Estado en sentencia de 23 de septiembre de 2025 rectificó posición respecto del tema procesal de costas, precisando que en aplicación del artículo 365 del CGP, se condenará en costas en aquellos procesos que nieguen las pretensiones de la demanda o se declare la nulidad pretendida de los actos administrativos acusados en el mencionado medio de control, no se impondrá costas cuando se declare la nulidad parcial de los actos demandados.
En lo que atañe al componente de las agencias en derecho, siempre habrá lugar a esa parte de la condena en costas, sin que haga falta prueba alguna, a condición de que exista una parte vencida en el juicio o a la que se le resuelva desfavorablemente el recurso interpuesto (ordinal 1º del artículo 365 del CGP). Posterior a la sentencia del Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo PCSJA25-12355 del 28 de noviembre de 2025 “Por el cual se adiciona el artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 que establece las tarifas de agencias en derecho”, el cual en su artículo 1 numeral 11 literal b, dispuso que en los procesos contencioso-administrativos de los que sean competentes los tribunales administrativos, las agencias en derecho se tazaran entre el 3 % y el 7.5 % del valor de las pretensiones, sin llegar a superar nunca el monto de seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 40 Teniendo en consideración la posición asumida por la Alta Corporación y el Acuerdo PCSJA25-12355 del 28 de noviembre de 2025, dado que en el presente caso se negaran las pretensiones de la demanda, y que la entidad demandada –parte beneficiada con la condena, no acreditó el monto de las costas (expensas y gastos del proceso), sólo procede la condena en costas por agencias en derecho a la parte demandante en seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes, ello teniendo en consideración la cuantía de las pretensiones del proceso35; para lo cual, se ordenará al secretario de la Sección Cuarta de esta Corporación tramitar el respectivo incidente de liquidación de costas, conforme a las reglas previstas en el artículo 366 del CGP.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas (agencias en derecho) a la parte vencida (parte demandante) en 6 SMLMV, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. En consecuencia, ordénase al Secretario de la Sección Cuarta de esta Corporación tramitar el respectivo incidente de liquidación de costas (agencias en derecho), conforme a las reglas previstas en el art. 366 del CGP.
TERCERO: Notifíquese la presente providencia en los términos previstos en el artículo 203 del CPACA.
CUARTO: Remítase copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado al correo notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co en virtud de lo previsto en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.
QUINTO: Se informa que, para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087 35 $12.629.311.724, según la estimación de la cuantía expuesta en la reforma de la demanda (fl. 1, archivo 3, índice 13 SAMAI). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00595-00 DEMANDANTE: DRUMMOND LTD DEMANDADO: UAE – DIAN 41 SEXTO: En firme esta decisión, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha LOS MAGISTRADOS Firmado Electrónicamente GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente JUAN DARIO CONTRERAS BAUTISTA Firmado Electrónicamente AMPARO NAVARRO LÓPEZ CONSTANCIA: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha.
La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la Plataforma de dicha Corporación denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, y el artículo 62 de la Ley 2430 de 2024 que modificó el artículo 122 de la Ley 270 de 1996.