REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B” Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Radicación Nro.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. Demandado: UAE DIAN Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Magistrada Ponente: Dra. LINA ÁNGELA MARÍA CIFUENTES CRUZ SENTENCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la demandante ASSIST CARD DE COLOMBIA S.A.S.1 contra la sentencia de 20 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. -Sección Cuarta- por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone, se solicita: «A TITULO DE NULIDAD. Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados se sirvan declarar la Nulidad Absoluta de: (i) La Resolución Sanción No. 322412019900034 del 06 de marzo de 2019, por medio de la cual la División de Gestión Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá resolvió ordenar el reintegro del saldo a favor solicitado en devolución por la Compañía, el cual había sido liquidado en la declaración del Impuesto sobre las Ventas del primer bimestre del año 2015, junto con la imposición de la Sanción por devolución y/o compensación improcedente; y de (ii) la Resolución No. 001462 del 27 de febrero de 2020, por medio de la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto por la Demandante, mediante la cual modificó la Resolución Sanción, disminuyendo la sanción por devolución y/o compensación improcedente. 1 En adelante la Demandante, la compañía, la apelante o Assist Card.
Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 2 En caso que se acepten parcialmente los argumentos desarrollados, expuestos y debidamente acreditados por la Demandante durante este proceso judicial, solicito respetuosamente a su Honorable Despacho se sirva declarar la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos demandados, derivada de los fundamentos aceptados.
B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Respetuosamente solicito a su Honorable Despacho que como consecuencia de la Nulidad de los Actos Administrativos demandados, se declare como Restablecimiento del Derecho la procedencia la devolución del saldo a favor determinado por la Compañía con fundamento en la declaración del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2015, y por ende la improcedencia de su reintegro junto con la sanción por devolución y/o compensación improcedente y como corolario de lo anterior, decrete que la Compañía se encuentra a paz y salvo, y no adeuda las sumas determinadas por la Autoridad Tributaria en los Actos Administrativos acusados de Nulidad.
En caso que su Despacho declare la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, solicito subsidiariamente, se sirva determinar la base sancionable de la sanción por devolución improcedente». 1.2 Hechos La parte demandante, en resumen, los refirió así: 1.2.1 El 13 de marzo de 2015, ASSIST CARD presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 1º del año gravable 2015 mediante el formulario nro. 3001609554086, determinando un saldo a favor en la suma de $126.760.000. 1.2.2 El 21 de mayo de 2015, la Compañía presentó una corrección a la declaración del impuesto sobre las ventas del 1º bimestre del año gravable 2015, mediante el formulario nro. 3001612043871 corrigiendo únicamente los renglones 86, 88 y 94 correspondientes al control de saldos, sin que ello modificara el saldo a favor declarado inicialmente. 1.2.3 El 31 de julio de 2015, mediante el formulario nro. 1080006889341 Assist Card presentó solicitud de devolución y/o compensación respecto del saldo a favor originado en la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 1° de 2015. 1.2.4 El 13 de octubre de 2015, la UAE DIAN profirió la Resolución nro. 62829000394696, por medio de la cual decidió devolver el saldo a favor solicitado por la compañía en la suma de $126.760.000. 1.2.5 El 21 de agosto de 2018, la UAE DIAN notificó el Pliego de Cargos nro. 322402018900088 de 16 de agosto de 2018, por medio del cual propuso la imposición de la Sanción por Devolución o Compensación Improcedente de que trata el artículo 670 de Estatuto Tributario.
Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 3 1.2.6 El 21 de septiembre de 2018, la sociedad presentó respuesta al Pliego de Cargos nro. 322402018900088 de 16 de agosto de 2018. 1.2.7 El 8 de marzo de 2019, la UAE DIAN notificó la Resolución Sanción nro. 322412019900034 de 6 de marzo de 2019 por medio de la cual impuso a Assist Card Sanción por Devolución o Compensación Improcedente. 1.2.8 El 3 de mayo de 2019, la compañía presentó recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción nro. 322412019900034 de 6 de marzo de 2019. 1.2.9 El 11 de junio de 2020, fue desfijado el edicto por medio del cual la Administración de Impuestos notificó la Resolución nro. 001462 de 27 de febrero de 2020 que confirmó la Resolución Sanción nro. 322412019900034 de 6 de marzo de 2019.
II.DEMANDA 2.1 Normas violadas La parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: - Artículos 29, 95, 338 y 363 de la Constitución Política de Colombia. - Artículos 113 de la Ley 1943 de 2018. - Artículo 264 de la Ley 223 de 1995. - Artículos 447, 481Literal C, 670, 683 y 743 del Estatuto Tributario. - Artículo 20 del Decreto 4048 de 2008. - Artículo 2 del Decreto 2223 de 2013. - Artículo 1602 del Código Civil. - Ley 1480 de 2011. - Artículos 10, 40, 42 y 103 del CPACA. - Artículo 176 del Código General del Proceso. 2.2 Concepto de violación La demandante formula el concepto de violación con los siguientes cargos y bajo estos términos: Acota que en el presente asunto procede la nulidad absoluta de los actos administrativos demandados al haber sido expedidos con fundamento en una diáfana vulneración de los artículos 29 de la Constitución Política y 670 del Estatuto Tributario, toda vez que en estos se impuso una sanción por devolución y/o compensación improcedente sobre una base que incluía el valor de la sanción por inexactitud.
Precisa que la sanción por inexactitud y la sanción por devolución improcedente son diferentes, por lo que no se podía calcular esta última sobre la base de la sanción por inexactitud, pues así lo ha reconocido el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación nro. 2020CE-SUJ-4-001 de 20 de agosto de 2020. Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 4 Que la DIAN para imponer la multa del 20% tomó como base el total del saldo a favor rechazado, rubro que constituye cifra integrada por el mayor impuesto a cargo determinado oficialmente, y la sanción por inexactitud impuesta.
Menciona que los actos administrativos se encuentran viciados de nulidad al haberse fundamentado en una falsa motivación, toda vez que la sanción impuesta desconoce flagrantemente que la determinación del saldo a favor derivado del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2015 se realizó acorde a la ley. Expone en concreto once argumentos para cuestionar la legitimidad de la Liquidación Oficial emitida por la DIAN para modificar el Impuesto sobre las Ventas correspondiente al primer bimestre del año 2015.
Refiere que la Administración de Impuestos aplicó de forma retroactiva la Ley 1819 de 2016 en lo relacionado con el principio de lesividad, violando así en forma flagrante los artículos 338 y 368 de la Constitución Política. Señala que la Autoridad Tributaria incurrió en una interpretación errada del artículo 670 del Estatuto Tributario, al no haber verificado la ocurrencia del hecho sancionable y fundamentar la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente en criterios objetivos.
Agrega que solo hasta que se encuentre debidamente ejecutoriada la liquidación oficial de revisión y se determine que la demandante incurrió en dolo o culpa, procedería la sanción en discusión. III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La apoderada de la UAE DIAN se opone a la prosperidad de las pretensiones, en consideración a que los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona fueron emitidos conforme al rigor que exige el ordenamiento fiscal, lo cual desvirtúa la vulneración al principio de legalidad.
Indica que la sanción por devolución improcedente fue expedida con plena observancia del debido proceso, esto es, que todas las actuaciones anteriores a la expedición de los actos demandados se sujetaron al imperio de la Ley. Respecto a la carencia de firmeza de la Liquidación Oficial nro. 322412018000100 de 18 de abril de 2018 y la resolución que la confirmó, sostiene que la Administración de Impuestos está facultada para iniciar el proceso administrativo sancionatorio con la sola existencia del acto liquidatario a pesar de que esté en controversia.
Afirma que la Administración para determinar la sanción se limitó a aplicar el artículo 670 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta la configuración del hecho sancionable y los términos para el ejercicio de la facultad sancionatoria, resaltando que el supuesto de hecho que funda la sanción por devolución Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 5 improcedente es el acto que rechaza la devolución requerida, empero, el procedimiento sancionatorio es autónomo.
Que en caso que los actos de determinación oficial del tributo sean anulados en sede judicial, el contribuyente tendría derecho a la devolución del saldo a favor declarado y desaparecería el supuesto de hecho que funda la sanción. Resalta que en la sanción impuesta se observaron los principios del Sistema Tributario, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal que propende porque las normas procesales sean el medio para hacer efectivos los derechos sustanciales de los ciudadanos. IV.
SENTENCIA APELADA El JUZGADO CUARENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante sentencia proferida el 20 de febrero de 2024, dispuso: «PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por lo expuesto en la motivación.
SEGUNDO: Sin costas y agencias en derecho en esta instancia.
TERCERO: De conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. CSJBTA20- 60 del 16 de junio de 2020, del Consejo Superior de la Judicatura,
NOTIFÍQUESE electrónicamente la presente providencia así: (…).». Decisión que se fundamentó en los argumentos que a continuación se exponen: El a quo resaltó que el supuesto de hecho que causa o permite a la Administración Tributaria imponer la sanción por devolución improcedente, es la existencia previa de una liquidación oficial de revisión, que determine la improcedencia total o parcial del derecho a la devolución del saldo solicitado.
Mencionó que, en el presente asunto no es objeto de discusión, que el 18 de abril de 2018 la UAE DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000100 mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto sobre las ventas de Assist Card de Colombia S.A.S. correspondiente al primer bimestre del año 2015, en el sentido, de rechazar el saldo a favor de $126.760.000 y determinar en su lugar un mayor saldo a pagar en la suma de $376.412.000, junto una sanción por inexactitud en cuantía de $503.172.000.
De tal manera refirió que se constituyó el presupuesto para que la Administración Tributaria impusiera a Assist Card de Colombia S.A.S. la sanción por devolución improcedente consignada en la Resolución nro. 322412019900034 de 6 de marzo de 2019 con fundamento en lo previsto en el artículo 670 del Estatuto Tributario. Resaltó que para la emisión del acto sancionatorio por devolución improcedente no se requiere que este ejecutoriada la Liquidación Oficial de Revisión, pues Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 6 basta con la notificación del acto liquidatario.
Luego de verificar la depuración del impuesto en la liquidación privada y de contrastarla con la Liquidación Oficial de Revisión, concluyó que no se evidenciaba que la entidad demandada para estimar la sanción por devolución improcedente del Impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2015 hubiera incluido la sanción por inexactitud determinada en el acto oficial.
Puntualmente acotó que para estimar la base de cálculo de la sanción objeto de discusión en la litis, la Administración solo tomó el monto del saldo rechazado, base a la que le aplicó el 20% de la misma, tal como lo dispone el artículo 670 del Estatuto Tributario, en situaciones fácticas donde el saldo del tributo requerido ya se había devuelto, como sucedió en este caso.
Concluyó que la sanción por devolución improcedente impuesta en los actos demandados si generó lesividad para la Administración Tributaria, pues para determinar la misma tuvo que adelantar la actuación consignada en el Expediente Administrativo nro. IX 201520182293 que inició por el auto de apertura nro. 322402018002293 de 30 de julio de 2018 y finalizó con la expedición de la Resolución nro. 001462 de 27 de febrero de 2018, lapso de casi 20 meses en que tuvo que desplegar talento humano y recursos físicos para ordenar el reintegro de la suma de $120.760.000 y la sanción de $24.152.000.
Finalmente, bajo las anteriores premisas indicó que revisado el expediente se constató que no existen medios de prueba que justifiquen las erogaciones por concepto de costas, por tanto, no impuso condena. IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: Aduce que el juzgado de primera instancia pretermitió la aplicación de la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de noviembre de 2023, por la cual declaró la nulidad absoluta de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000100 de abril 18 de 2018 y su recurso confirmatorio2, resaltando que esa decisión implicó la firmeza de la declaración privada presentada por Assist Card respecto del impuesto sobre las ventas del 1er bimestre de 2015, confirmando la procedencia del saldo a favor en discusión. Argumenta que no se configuró el hecho sancionable dispuesto en el artículo 670 del Estatuto Tributario, ya que el saldo a favor fue confirmado como procedente por una decisión judicial anterior, por lo que la sanción se basó en criterios objetivos sin certeza de la improcedencia. Señala que lo anterior implicó una violación directa al debido proceso porque el a quo omitió la existencia del proceso judicial previo y la sentencia a favor de la 2 Fallo proferido dentro del proceso judicial 25000233700020190066900.
MP. Carmen Amparo Ponce. Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 7 compañía emitida en el proceso de determinación de tributo. Advierte que contrario a lo resuelto por el juzgado, la base de cálculo de la sanción por devolución improcedente incluyó la sanción por inexactitud liquidada en el proceso de determinación, lo cual contraviene la jurisprudencia del Consejo de Estado y el principio de non bis in ídem.
Señala que la norma aplicable respecto al principio de lesividad debió ser la vigente al momento de la ocurrencia del hecho presuntamente sancionable, es decir, octubre de 2015, no la Ley 1819 de 2016 aplicada por la UAE DIAN en los actos administrativos y confirmada por el juzgado, pues con ello se vulneran los artículos 338 y 363 de la Constitución Política.
Agrega que el juzgado omitió pronunciarse sobre la solicitud de suspensión del proceso, a pesar de reconocer que dependía de las resultas del proceso de determinación previo, actuando en contra vía del artículo 161 del Código General del Proceso. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto de noviembre 22 de 2024 se admitió el recurso de apelación y se prescindió de correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión en aplicación de lo previsto en el numeral 5° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que las pruebas que obran en el expediente son suficientes para proferir sentencia. VI.
CONSIDERACIONES Corresponde en esta instancia resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad Assist Card de Colombia S.A.S. contra la sentencia proferida por el JUZGADO CUARENTA Y UNO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6.1. Competencia del juez en segunda instancia y problema jurídico En segunda instancia, el ad quem debe atender al principio de congruencia, el cual propende porque el pronunciamiento se contraiga estrictamente a las tachas, yerros y cargos que la censura acusa respecto a las consideraciones y decisiones que el a quo adopta en la sentencia3.
No obstante, las razones de impugnación deben guardar correspondencia con los cargos endilgados en la demanda, como lo ha precisado el Consejo de Estado a partir de interpretación armónica de los artículos 247 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo y 328 del Código General del Proceso, así: 3CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 8 «Así las cosas, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no sólo frente a la sentencia proferida por el a quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda»4 En esa medida, el análisis de los argumentos de apelación que realice el Tribunal se limitará a lo propuesto por el apelante que, en todo caso, deberán guardar correspondencia con el litigio formulado desde la presentación de la demanda.
Por tanto, el estudio de la Sala se centrará en dirimir estos problemas jurídicos: (i) ¿Desconoció el a quo la existencia del fallo proferido el 2 de noviembre de 2023 dentro del proceso judicial 25000233700020190066900 por cuanto este tenía incidencia directa en el proceso sancionatorio por devolución improcedente que aquí se estudia? (ii) ¿Fue correctamente determinada la base para el cálculo de la sanción por devolución improcedente? (iii) ¿Se encuentra demostrada la vulneración al principio de lesividad en tanto el juez de primer grado avaló la omisión de la DIAN en aplicar el artículo 670 del Estatuto Tributario bajo la redacción de Ley 1607 de 2012? 6.2.
Actuaciones surtidas. Acervo probatorio 6.1 El 13 de marzo de 2015, ASSIST CARD presentó la declaración del impuesto sobre las ventas correspondiente al bimestre 1º del año gravable 2015 mediante el formulario nro. 3001609554086, determinando un saldo a favor en la suma de $126.760.0005. 6.2. El 21 de mayo de 2015, la Compañía presentó una corrección a la declaración del impuesto sobre las ventas del 1º bimestre del año gravable 2015, mediante el formulario nro. 3001612043871 corrigiendo únicamente los renglones 86, 88 y 94 correspondientes al control de saldos, sin que ello modificara el saldo a favor declarado inicialmente6. 6.3 El 31 de julio de 2015, mediante el formulario nro. 1080006889341 Assist 4 Providencia de 30 de enero de 2020, Subsección “A”, Sección Segunda, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicación número: 05001-23-33-000-2016-00693-01. 5 Folio 89.
Índice 023_ED_C01PRINCIO_023EXPEDIENTEIX20152. 6 Folio 90. Índice 023_ED_C01PRINCIO_023EXPEDIENTEIX20152. Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 9 Card presentó solicitud de devolución y/o compensación respecto del saldo a favor originado en la declaración del impuesto sobre las ventas del bimestre 1° de 2015. 6.4 El 13 de octubre de 2015, la UAE DIAN profirió la Resolución nro. 62829000394696, por medio de la cual decidió devolver el saldo a favor solicitado por la compañía en la suma de $126.760.0007. 6.5 El 26 de julio de 2017, la UAE DIAN notificó el Requerimiento especial nro. 322402017000241 de 24 de julio de 2017, mediante el cual propuso modificar la declaración privada de la compañía correspondiente al impuesto sobre las ventas del 1º bimestre del año gravable 2015. 6.6 El 24 de octubre de 2017, Assist Card presentó respuesta al Requerimiento Especial nro. 322402017000241 de 24 de julio de 2017. 6.7 El 20 de abril de 2018, la UAE DIAN notificó la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000100 de 18 de abril de 2018, mediante la cual modificó oficialmente la declaración privada del impuesto sobre las ventas del bimestre 1° de 2015 presentada por Assist Card determinando un saldo a pagar de $879.584.0008. 6.8 El 12 de junio de 2018, la actora presentó recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000100 de abril 18 de 2018. 6.9 El 21 de agosto de 2018, la UAE DIAN notificó el Pliego de Cargos nro. 322402018900088 de 16 de agosto de 2018, por medio del cual propuso la imposición de la Sanción por Devolución o Compensación Improcedente de que trata el artículo 670 de Estatuto Tributario9. 6.10 El 21 de septiembre de 2018, la sociedad presentó respuesta al Pliego de Cargos nro. 322402018900088 de 16 de agosto de 201810. 6.11 El 8 de marzo de 2019, la UAE DIAN notificó la Resolución Sanción nro. 322412019900034 de 6 de marzo de 2019 por medio de la cual impuso a Assist Card Sanción por Devolución o Compensación Improcedente11. 6.12 El 3 de mayo de 2019, la compañía presentó recurso de reconsideración en contra de la Resolución Sanción nro. 322412019900034 de marzo 6 de 201912. 6.13 El 5 de junio de 2019, la UAE DIAN notificó la Resolución nro. 992232019000015 de 11 de abril de 2019, a través de la cual resolvió el recurso de reconsideración propuesto por la compañía en contra de la Liquidación 7 Folio 91 al 94.
Índice 023_ED_C01PRINCIO_023EXPEDIENTEIX20152. 8 Folio 6 al 78. Índice 023_ED_C01PRINCIO_023EXPEDIENTEIX20152. 9 Folio 95 al 101. Índice 023_ED_C01PRINCIO_023EXPEDIENTEIX20152. 10 Folio 118 al 143. Índice 023_ED_C01PRINCIO_023EXPEDIENTEIX20152. 11 Folio 155 al 173. Índice 023_ED_C01PRINCIO_023EXPEDIENTEIX20152. 12 Folio 174 al 205. Índice 023_ED_C01PRINCIO_023EXPEDIENTEIX20152.
Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 10 Oficial de Revisión nro. 322412018000100 de 18 de abril de 201813. 6.14 El 7 de octubre de 2019, la sociedad promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000100 de 18 de abril de 2018 y de la Resolución nro. 992232019000015 de 11 de abril de 2019.
A dicha demanda le fue asignado el número de proceso judicial 25000233700020190061900. 6.15 El 11 de junio de 2020, fue desfijado el edicto por medio del cual la Administración de Impuestos notificó la Resolución nro. 001462 de 27 de febrero de 2020 que confirmó la Resolución Sanción nro. 322412019900034 de 6 de marzo de 201914. 6.16 El 2 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió fallo de primera instancia dentro del proceso con número de radicado 25000233700020190061900 declarando la nulidad, entre otras, de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000100 de 18 de abril de 2018 y de la Resolución nro. 992232019000015 de 11 de abril de 2019, por medio de las cuales la UAE DIAN modificó la declaración de IVA del primer bimestre del año gravable 2015, así: «PRIMERO: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos, por medio de los cuales se modificaron las declaraciones del impuesto sobre las ventas de todos los bimestres del año 2015, las razones expuestas en la parte considerativa:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración de IVA del 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6 bimestre del año 2015, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. (…)». 6.17 El 22 de noviembre de 2023, la UAE DIAN actuando a través de apoderado judicial presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia de 2 de noviembre de 2023, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso con número de radicado 25000233700020190061900. 6.18 El 20 de febrero de 2024, el Juzgado Cuarenta y Uno Administrativo del 13 Folio 223 al 252.
Índice 023_ED_C01PRINCIO_023EXPEDIENTEIX20152. 14 Folio 272 al 290. Índice 023_ED_C01PRINCIO_023EXPEDIENTEIX20152. Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 11 Circuito de Bogotá-Sección Cuarta- emitió fallo de primera instancia en el caso bajo estudio, negado las pretensiones de la demanda y, por ende, declaró la legalidad de la Resolución Sanción por devolución improcedente nro. 32241201 9900034 de marzo 6 de 2019 y la Resolución nro. 001462 de 27 de febrero de 2020 respecto del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2015. 6.19 El 6 de junio de 2024, el Consejo de Estado emitió fallo de segunda instancia dentro del proceso judicial nro. 25000233700020190061901 decidiendo confirmar el fallo de primera instancia emitido el 2 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000100 de 18 de abril de 2018 y de la Resolución nro. 992232019000015 de 11 de abril de 2019, por medio de las cuales la UAE DIAN modificó la declaración de IVA del primer bimestre del año gravable 2015: «Confirmar la sentencia apelada.
Reconocer personería al abogado Andrés Forero Forero, como apoderado de la demandada, en los términos del poder conferido30 Sin condena en costas en esta instancia» 6.3. Marco jurídico: Sanción por devolución improcedente de saldos a favor El artículo 670 del Estatuto Tributario prevé que las devoluciones o compensaciones efectuadas por la Administración en favor del contribuyente, con fundamento en las declaraciones del impuesto sobre la renta y del IVA, no constituyen el reconocimiento de un derecho definitivo.
De ahí que, mediante liquidación oficial, pueda rechazarse o modificarse el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación, caso en el cual, la UAE DIAN está habilitada para exigir su reintegro e imponer la sanción por compensación o devolución improcedente que sea del caso. Esto es así, en la medida en que los actos sancionatorios y los de determinación oficial del impuesto son actuaciones administrativas diferentes, que siguen procedimientos propios y se justifican en hechos independientes; aun cuando los actos administrativos de liquidación del tributo sean el fundamento fáctico de la sanción por devolución y/o compensación improcedente15.
En ese sentido, la sanción por devolución y compensación improcedente puede imponerse una vez la Administración notifique la liquidación oficial de revisión que rechaza o modifica el correspondiente saldo a favor, sin que, para esos efectos, la ley exija como requisito de procedibilidad la ejecutoria del acto de determinación oficial del tributo.
Caso distinto se presenta respecto de los actos administrativos de cobro de la sanción, los cuales solo pueden proferirse hasta tanto haya sentencia debidamente ejecutoriada conforme lo delimita el parágrafo 2 del artículo 670 15 Sentencia de Unificación del 20 de agosto de 2020, exp. 22756, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 12 del Estatuto Tributario16.
De conformidad con lo anterior, el artículo 670 del Estatuto Tributario en su redacción vigente al momento de configurarse el hecho sancionable, esto es, para el 13 de octubre de 2015 cuando se efectuó la devolución del saldo a favor mediante la Resolución nro. 62829000394696, disponía: Primero, que las devoluciones y/o compensaciones efectuadas no constituyen un reconocimiento definitivo a favor de los contribuyentes, Segundo, que si la UAE DIAN rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución y/o compensación, «deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%)».
Tercero, la sanción debe imponerse dentro de los 2 años siguientes contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión y, Cuarto, si la Autoridad Tributaria modifica o rechaza saldos a favor que hayan sido imputados por el contribuyente o responsable en sus declaraciones del período siguiente «se exigirá su reintegro, incrementado en los intereses moratorios correspondientes».
Respecto de la incidencia que tienen las resultas del proceso liquidatorio por determinación oficial del impuesto en el proceso sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente, el H. Consejo de Estado ha precisado que: «Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el resultado final de la discusión jurídica sobre el saldo a favor compensado o pedido en devolución, ya sea por el agotamiento de la vía gubernativa, cuando no se demande la nulidad del acto de determinación del tributo o, en vía judicial, cuando se presente dicha demanda y se falle definitivamente, se verá reflejado en el acto sancionatorio, pues el monto de imposición se debe incorporar en los supuestos definitivos, establecidos por la Administración o por la jurisdicción, según el caso.
Es decir, la decisión definitiva del proceso de determinación afecta el supuesto de hecho en que se funda la DIAN para imponer la sanción por devolución y/o compensación improcedente»17. Por contera que, cuando la Liquidación Oficial de Revisión sometida a control jurisdiccional es declarada nula, total o parcialmente, emerge reconocer los efectos que el proceso de determinación tiene sobre el proceso sancionatorio y la correspondencia que debe haber entre ambas decisiones, independiente de 16ARTÍCULO 670.
SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN IMPROCEDENTE. (…)
PARÁGRAFO 2. Cuando el recurso contra la sanción por devolución y/o compensación improcedente fuere resuelto desfavorablemente y estuviere pendiente de resolver en sede administrativa o en la jurisdiccional el recurso o la demanda contra la liquidación de revisión en la cual se discuta la improcedencia de dicha devolución y/o compensación, la Administración Tributaria no podrá iniciar proceso de cobro hasta tanto quede ejecutoriada la resolución que falle negativamente dicha demanda o recurso» (Resalta la Sala) 17 Consejo de Estado – Sección Cuarta.
Sentencia de 6 de mayo de 2021, exp. 24901, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 13 que dichos trámites sean diferentes y autónomos entre sí. 6.4. Análisis de la Sala La sociedad apelante alegó principalmente que el juzgador de primera instancia no tuvo en cuenta las resultas del proceso judicial con número de radicado 25000233700020190061900 promovido por la sociedad en contra de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000100 de 18 de abril de 2018 y de la Resolución nro. 992232019000015 de 11 de abril de 2019 por medio de las cuales se modificó la declaración de IVA del primer bimestre del año 2015.
Sobre este punto de debate, advierte la Sala que el fallo de 2 de noviembre de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al cual hace alusión la demandante, fue emitido en primera instancia y respecto de este la DIAN interpuso recurso de apelación mediante escrito radicado el 22 de noviembre de 2023, motivo por el cual el expediente judicial se remitió al Consejo de Estado el 11 de diciembre de 2023, por ser la Corporación encargada de tramitar el proceso en segunda instancia. Ello justifica que el juez de primer grado hubiese optado por mantener la legalidad de los actos sancionatorios por devolución y/o compensación improcedente, pues la decisión adoptada por la jurisdicción respecto de la Liquidación oficial de Revisión en la cual se sustentaba la sanción no se encontraba en firme ni ejecutoriada al haber sido apelada por la UAE DIAN y por ende, el acto de determinación para el momento de expedición del fallo objeto de estudio aun gozaba de presunción de legalidad.
Sin embargo, revisado el trámite judicial en segunda instancia respecto de los actos de determinación oficial, evidencia la Sala que ese proceso judicial culminó con la sentencia de junio 6 de 2024 dentro del proceso con número de radicado 25000233700020190061901 (NI. 28438), C.P. Wilson Ramos Girón, que confirmó el fallo de primera instancia de noviembre 2 de 2023 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412018000100 de abril 18 de 2018 y de la Resolución nro. 992232019000015 de abril 11 de 2019, que había modificado el saldo a favor liquidado por la actora, el cual fue objeto de devolución. La confirmación de nulidad en segunda instancia de los actos de determinación del tributo respecto del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año gravable 2015, que arrojó el saldo a favor, conlleva la atipicidad de la conducta sancionada a través de la Resolución Sanción nro.322412019900034 de 6 de marzo de 2019 y la Resolución nro. 001462 de 27 de febrero de 2020, porque quedó establecido en última instancia que la demandante no incurrió en el tipo infractor previsto por el artículo 670 del Estatuto Tributario.
Por la anterior razón, prospera la apelación para la parte demandante, sin que haya lugar al examen de los demás argumentos de apelación. De acuerdo con lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia, para Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 14 en su lugar, declarar la nulidad de los actos demandados.
A título de restablecimiento del derecho se declarará que la demandante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción por devolución y compensación improcedente impuesta en los actos anulados. CONDENA EN COSTAS En sentencia de septiembre 23 de 202518, el Consejo de Estado – Sección Cuarta, moduló la interpretación y alcance del artículo 365 del CGP, en particular los numerales 1°y 8°, aplicables por remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fijando las siguientes reglas: «(i)En los medios de control de simple legalidad o constitucionalidad no se impondrá la condena en costas, con fundamento en la exoneración que el artículo 188 del CPACA contempla para los procesos en los que se ventile un interés público.
(ii) Pero aun en esos casos, se impondrá la condena en costas, con fundamento en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, cuando se determine que no se cumplieron los requisitos exigidos en los ordinales 2.º y 4.º del artículo 162 del CPACA o cuando se establezca que se promovió un desgaste innecesario del aparato judicial. (iii) En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que conoce ordinariamente la Sección Cuarta del Consejo de Estado, solo se impondrá la condena en costas cuando exista una parte vencida en el proceso, independientemente de cuál sea la conducta de las partes.
En este sentido, y conforme a la discrecionalidad que confiere el ordinal 5.º del artículo 365 del CGP, no se impondrá la condena en costas cuando se declare la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. (iv) Cuando se condene en costas, estas incluirán las expensas y gastos del proceso, las cuales se liquidarán, de acuerdo con su causación, comprobación y razonabilidad, en los términos regulados en el ordinal 3.º del artículo 366 del CGP.
(v) Cuando se condene en costas, las agencias en derecho de la primera instancia, en los procesos de los que sean competentes los juzgados administrativos con fundamento en el ordinal 3.° del artículo 155 del CPACA, las fijará el a quo «entre el 4 % y el 10 % de lo pedido», sin llegar a superar nunca el monto de seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes, según las características que en cada caso deben tenerse en cuenta, de acuerdo con el ordinal 4.º del artículo 366 del CGP.
(vi) Cuando se condene en costas, las agencias en derecho de la primera instancia, en los procesos de los que sean competentes los tribunales administrativos con fundamento en el ordinal 2.° del artículo 152 del CPACA, las fijará el a quo «entre el 3 % y el 7.5 % de lo pedido», sin llegar a superar nunca el monto de seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes, según las características que en cada caso deben tenerse en cuenta, de acuerdo con el ordinal 4.º del artículo 366 del CGP. 18 Expediente No. 08001-23-33-000-2020-00668-01 (28.292), M.P. Wilson Ramos Girón. Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 15 (vii) Cuando se condene en costas, para la segunda o única instancia, las agencias en derecho corresponderán a un monto que fijará el ad quem entre uno (1) y seis (6) salarios mínimos mensuales legales vigentes, según las características que en cada caso deben tenerse en cuenta, de acuerdo con el ordinal 4.º del artículo 366 del CGP.
(viii) Las mencionadas tarifas de las agencias en derecho se tendrán en cuenta de aquí en adelante y hasta tanto el Consejo Superior de la Judicatura o la Sala Plena del Consejo de Estado dispongan algo diferente. (ix) Cuando se condene en costas, el trámite de liquidación de las expensas incurridas quedará para una etapa posterior a la decisión judicial, a cargo de la secretaría del a quo para su posterior aprobación mediante auto que proferirá el juez de primera o única instancia, según corresponda».
Con fundamento en los anteriores criterios fijados por el Consejo de Estado, la condena en costas por agencias en derecho para la parte vencida es procedente, atendiendo a las reglas establecidas en los numerales 3° y 7° por imponerse en el trámite de la segunda instancia. Así, al efecto, se ordenará la tasación de las agencias en derecho en un (1) SMLMV, esto es, la suma de un millón setecientos cincuenta mil novecientos cinco pesos ($1.750.905), la cual deberá pagar la entidad demandada a favor de la sociedad actora.
Respecto de las expensas y demás gastos del proceso, al no haberse causado, ni demostrado, en esta instancia judicial, no se impondrá condena por este concepto. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. – REVOCAR la sentencia apelada, proferida el 20 de febrero de 2024 por el Juzgado Cuarenta y Uno (41) Administrativo de Bogotá. En su lugar se dispone: “PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución Sanción nro. 322412019900034 de 6 de marzo de 2019 y la Resolución nro. 001462 de 27 de febrero de 2020, por medio de las cuales la UAE DIAN sancionó a ASSIST CARD DE COLOMBIA S.A.S. por devolución improcedente del saldo a favor del impuesto sobre las ventas del primer bimestre del año 2015.
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se declara que la sociedad no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la sanción por devolución y compensación improcedente impuesta en los actos anulados¨.
SEGUNDO. – CONDENAR en costas a la parte vencida en esta instancia, a título Radicación No.: 11001-33-37-041-2021-00265-01 Demandante: Assist Card de Colombia S.A.S. 16 de agencias en derecho. En consecuencia, FIJAR por ese concepto el monto de un millón setecientos cincuenta mil novecientos cinco pesos ($1.750.905), equivalente a 1 SMLMV, que será pagado por la demandada –UAE DIAN- a favor de ASSIST CARD DE COLOMBIA S.A.S.
TERCERO. – NO CONDENAR por las expensas y demás gastos procesales por no haberse causado.
CUARTO. – NOTIFICAR la presente providencia según corresponda.
QUINTO. – INFORMAR a las partes que los recursos, solicitudes de aclaración o complementación frente a la presente providencia deberán radicarse en la siguiente ventanilla virtual: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ SEXTO – En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para los fines pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en sesión de la fecha Firmada electrónicamente LINA ÁNGELA MARÍA CIFUENTES CRUZ Magistrada Ponente Firmada electrónicamente CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada Firmada electrónicamente PATRICIA AFANADOR ARMENTA Magistrada Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que conforman la Sala de la Sección Cuarta-Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.