Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 Demandante: Esperanza Higuera Ardila Demandados: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -Ugpp- Vinculada: Silvia Torres Delgado Controversia: Sustitución pensión gracia post-mortem Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir los recursos de apelación presentados por las partes demandante, demandada y vinculada contra la sentencia proferida el 25 de julio de 2024 por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 1.1.1. Principales La señora Esperanza Higuera Ardila en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -Ugpp-, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 03DEMANDAANEXOS.pdf.

Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 2 Solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 18523 de 4 de septiembre de 2000, RDP 018189 de 18 de julio de 2022, RDP 023741 de 13 de septiembre de 2022, RDP 026844 de 13 de octubre de 2022, RDP 028279 de 28 de octubre de 2022, RDP 031108 de 28 de noviembre de 2022, RDP 001078 de 17 de enero de 2023, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión gracia causada por el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, en calidad de cónyuge supérstite, y se le reconoció la prestación a la señora Silvia Torres Delgado en calidad de compañera permanente supérstite y a su hijo Esteban Nicolas La Rotta Torres, en cuantía equivalente al 50% a cada uno. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que en calidad de cónyuge supérstite, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor la pensión gracia causada por el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, a partir del 31 de mayo de 1999 (día siguiente al fallecimiento del causante), a través del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional -Fopep-.

Además, solicitó que se condene a la entidad al pago de las mesadas dejadas de percibir debidamente indexadas, que le de cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios y en costas. 1.1.2. Subsidiarias Solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 18523 de 4 de septiembre de 2000, RDP 018189 de 18 de julio de 2022, RDP 023741 de 13 de septiembre de 2022, RDP 026844 de 13 de octubre de 2022, RDP 028279 de 28 de octubre de 2022, RDP 031108 de 28 de noviembre de 2022, RDP 001078 de 17 de enero de 2023, por medio de las cuales se le negó el reconocimiento de la pensión gracia causada por el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, en calidad de cónyuge supérstite, y se le reconoció la prestación a la señora Silvia Torres Delgado en calidad de compañera permanente supérstite y a su hijo Esteban Nicolas La Rotta Torres, en cuantía equivalente al 50% a cada uno. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que en calidad de cónyuge supérstite, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a su favor la pensión gracia causada por el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, en el porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante, a partir del 31 de mayo de 1999 (día siguiente al fallecimiento del causante), a través de la Fiduciaria la Previsora -Fiduprevisora S.A-.

Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 3 Además, solicitó que se condene a la entidad al pago de las mesadas dejadas de percibir debidamente indexadas, que le de cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios y en costas. 1.2.

Hechos2 El señor Jorge Enrique La Rotta Spinel falleció el 30 de mayo de 1999, y contrajo matrimonio católico con la señora Esperanza Higuera Ardila el 22 de enero de 1969 con quien procreó cuatro hijos y con quien convivió hasta el 30 de julio de 1985. Mediante la Resolución No. 18523 de 4 de septiembre de 2000 se le reconoció post-mortem una pensión de jubilación gracia al causante, efectiva a partir del 8 de noviembre de 1998, la cual en el mismo acto administrativo le fue sustituida a la señora Silvia Torres Delgado en calidad de compañera permanente supérstite y a su hijo Esteban Nicolas La Rotta Torres en cuantía equivalente al 50% a cada uno. El 26 de mayo de 2022 la señora Esperanza Higuera Ardila solicitó el reconocimiento de la sustitución de la prestación en calidad de cónyuge supérstite, siendo negada a través de la Resolución No RDP 018189 del 18 de julio del 2022, decisión que fue confirmada al resolver los recursos de reposición y apelación presentados contra ese acto. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas, los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 228 y 336 de la Constitución Política, el artículo 1° de la Ley 33 de 1973, el artículo 3° de la Ley 71 de 1988, el artículo 15 de la ley 91 de 1989 y los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que los actos acusados se encontraban viciados de nulidad por violación a las normas en que debía fundarse y falsa motivación, al considerar que la entidad había desconocido su derecho en calidad de cónyuge supérstite, a que le fuera sustituida la pensión gracia que le había sido reconocida al causante, toda vez que su vínculo matrimonial y sociedad conyugal a la fecha del fallecimiento del señor Jorge Enrique La Rotta Spinel continuaban vigentes, a pesar de que se habían separa de cuerpos en el año 1985, lo que desplazaba a la señora Silvia Torres 2 Ibidem. 3 Ibidem.

Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 4 Delgado en calidad de compañera permanente y le otorgaba el derecho única y exclusivamente a ella o subsidiariamente en el porcentaje proporcional al tiempo convivido, al haber sido superior al tiempo requerido en la norma aplicable, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.

Contestación de la demanda 2.1. De la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -Ugpp-4 La entidad se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda al considerar que la parte actora no demuestra la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, al no acreditar los cinco años de convivencia anteriores a la muerte del causante, proponiendo como excepciones, las que denominó: (i) inepta demanda por falta de los requisitos formales o indebida acumulación de pretensiones, (ii) inexistencia de la obligación – la demandante no ostenta la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, (iii) calidad de cónyuge – deber de demostrar la convivencia en los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento – no se logró probar la convivencia por la demandante, (iv) improcedencia de los intereses de mora, reajustes, indexación y costas del proceso ante el eventual reconocimiento del derecho pensional, (v) presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad de pensiones, (vi) buena fe, (vii) en caso de prosperidad de las pretensiones, deberán realizarse los descuentos al sistema de seguridad social en salud, (viii) prescripción, (ix) innominada o genérica. 2.2.

De la señora Silvia Torres Delgado5 La vinculada en calidad de compañera permanente del causante y beneficiaria de la sustitución pensional, se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que no le asistía el derecho, toda vez que la demandante había convivido con el causante desde el 22 de enero de 1969 hasta el año 1985, por lo que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 respecto a la convivencia que tenía que demostrar, mientras que ella si cumplía con los requisitos ya que había convivido con el causante desde el año 1984 hasta el 30 de mayo de 1999 (fecha del fallecimiento), con quien había procreado un hijo, y como prueba de ello, allegó la sentencia del 29 de agosto de 2002 en la cual se había declarado la existencia de la unión marital de hecho con 4 15CONTESTACIONUGPP.pdf. 5 21ONTESTACIONDEMAN(.pdf) NroActua 24.pdf Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 5 el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel desde el 1 de enero de 1991 hasta el 30 de mayo de 1999, la cual señaló que no había podido ser declarada desde antes, por tratarse de la aplicabilidad de la Ley 54 de 1990 y su vigencia en el tiempo.

Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: (i) inexistencia de nulidad de actos administrativos demandados, y (ii) falta de acreditación de los requisitos para acceder a la sustitución pensional por parte del demandante. 3. Sentencia de primera instancia6 El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 25 de julio de 2024, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La juez de instancia, luego de exponer la normatividad aplicable al caso, señaló que de las pruebas obrantes en el proceso, se debía precisar que en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (literal b inciso 3), modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando existía como en este caso una sociedad conyugal vigente con separación de hecho, el periodo mínimo de convivencia se podía acreditar en cualquier tiempo, por lo que teniendo en cuenta que la demandante había contraído matrimonio con el causante el 22 de enero de 1969, que la unión matrimonial se había mantenido en el tiempo hasta el 30 de julio de 1985 cuando se habían separado de hecho, y que la sociedad conyugal se mantenía vigente a la fecha de fallecimiento del causante, era del caso acceder a las pretensiones de la demanda en proporción al tiempo de convivencia. Respecto a la convivencia mínima de cinco años continuos antes del fallecimiento del causante con la señora Silvia Torres Delgado, señaló que había quedado probada, desde mediados de 1985 hasta el 30 de mayo de 1999, la cual había sido declarada en el proceso adelantado ante la jurisdicción ordinaria desde el 1 de enero de 1991 y el 30 de mayo de 1999, por lo cual acreditaba los requisitos para hacerse acreedora del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En virtud de lo expuesto, señaló que era dable concluir que tanto la cónyuge como la compañera permanente habían cumplido con los requisitos para ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que con la señora esperanza Higuera Ardila en calidad de cónyuge había convivido por espacio de 16 años, 6 meses y 8 días, y con la señora Silvia Torres Delgado en calidad de compañera permanente había convivido 13 años, 11 meses y 29 días, 6 Cuaderno principal\022ED_EXPEDIENTE_21SENTENCIAPRIMERAIN.pdf.

Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 6 de los cuales 5 años habían sido anteriores a la fecha del fallecimiento del causante. Así mismo, indicó que para la liquidación de la prestación, debía tenerse en cuenta que al señor Esteban Nicolás de La Rotta Torres se le había reconocido el 50% de la prestación en calidad de hijo, sin embargo, señaló que como a la fecha ya no devengaba la prestación, se debía dividir el 100% de la pensión de sobrevivientes entre la cónyuge y la compañera permanente en un porcentaje proporcional a la convivencia de cada una de ellas, esto es, el 54,13% a favor de la señora Esperanza Higuera Ardila y el 45,86% restante a favor de la señora Silvia Torres Delgado, aclarando que el pago a la demandante se debía realizar a partir de la ejecutoria de la sentencia o desde la fecha en que se demuestre que no hay afectación al erario por un doble pago, porque, por una parte, hubo negligencia de la parte interesada en presentar una reclamación oportuna, que no puede ser atribuida a la administración, y, por otra, era imperioso garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.

En virtud de lo anterior, declaró no probadas las excepciones propuestas, la nulidad parcial de las Resoluciones 18523 de 4 septiembre de 2000, RDP 026844 de 13 de octubre de 2022 y RDP 001078 de 17 de enero de 2023, únicamente en lo relativo al porcentaje de reconocimiento pensional efectuado a la señora Silvia Torres Delgado, y total de las Resoluciones RDP 018189 de 18 de julio, RDP 023741 de 13 de septiembre, 028279 de 28 de octubre y 031108 de 28 de noviembre de 2022, por medio de las cuales la Ugpp negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reconocer y pagar a la señora Esperanza Higuera Ardila el 54,13% sobre el 100% de la pensión gracia post mortem reconocida al señor Jorge Enrique La Rotta Spinel a partir del 1° de junio de 1999, pero con efectos fiscales a partir de la ejecutoria de la sentencia, y a la señora Silvia Torres Delgado el 45,86% restante a partir del 1° de junio de 1999, negando las demás pretensiones de la demanda. 4.

Del recurso de apelación Mediante auto del 21 de octubre de 20247 este Tribunal admitió los recursos de apelación presentados por por las partes demandante, demandada y vinculada en contra de la sentencia proferida el 25 de julio de 2024 por el Juzgado Veinte (20) 7 Cuaderno principal\003AUTOADMITIENDO_Auto2023120Rpdf.pdf Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 7 Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.1.

De la parte demandante8 La parte demandante apeló parcialmente la sentencia, al considerar que no es procedente el reconocimiento de la prestación a partir de la ejecutoria de la sentencia, señalando que se debió ordenar a partir del 1° de junio de 1999, pero con efectos fiscales desde el 26 de mayo de 2019 por prescripción trienal, o desde el 13 de abril de 2023 por ser la fecha de presentación de la demanda, sumas que señaló debían ser indexadas hasta el pago, toda vez que indicó que no había sido negligente al presentar la reclamación, sino que desconocía que le asistía el derecho.

Adicionalmente, consideró que, por lo pequeña de la cuantía de la prestación, en ningún momento afectaba la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social, solicitando que en caso de no ser acogidos los planteamientos se confirmara en su totalidad la sentencia de primera instancia y no fuera condenado en costas. 4.2. De la entidad demandada9 La entidad señaló que no estaba de acuerdo con la decisión de primera instancia, al considerar que no es posible aplicar en el presente caso la proporcionalidad de la pensión de sobrevivientes entre cónyuge y compañera permanente creada por la Ley 797 de 2003, por cuanto, el causante había fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993, en especial si se tenía en cuenta que la compañera permanente había acreditado los dos años de convivencia antes del fallecimiento del causante y que la prestación se venía pagando desde hace más de 20 años, por lo que admitir lo contrario, seria cercenar el derecho adquirido de quien había cumplido los requisitos de la legislación anterior para acceder al 100% de la prestación, y que en todo caso no se había probado que la demandante hubiera convivido con el causante durante los cinco años anteriores al fallecimiento, por lo que consideró que se debían negar las pretensiones de la demanda, y solicitó no ser condenada en costas. 4.3.

De la parte vinculada10 8 98MemorialWeb_Recurso-doc08533520240820142(.pdf) NroActua 59.pdf. 9 Cuaderno principal\106MemorialWeb_Recurso-106RecursoApelaci(.pdf) NroActua 58.pdf. 10 93RecursoApelacionp(.pdf) NroActua 56.pdf. Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 8 Señaló que el objeto del recurso era la vulneración al principio de irretroactividad de la ley, toda vez que en primera instancia se le había dado aplicación a una norma que no se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, toda vez que no había lugar a efectuar el reconocimiento con la modificación de la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993, lo que vulneraba el principio de los derechos adquiridos, por cuanto ella había cumplido con los requisitos en materia pensional de conformidad con la normatividad vigente al momento del deceso de su compañero, esto es, acreditar dos años de convivencia con anterioridad a la fecha del fallecimiento, lo cual no había probado la demandante, por lo que solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de octubre de 202411, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación, y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto ninguna de las partes se pronunció, ni el Ministerio Público emitió concepto.

III. Consideraciones 1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.

Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la señora Esperanza Higuera Ardila en calidad de cónyuge supérstite, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada por el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, en los términos señalados por el juez de instancia. 11 Cuaderno principal\003AUTOADMITIENDO_Auto2023120Rpdf.pdf Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 9 Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial. 3.

Normatividad aplicable al caso en estudio 3.1. Derecho a la sustitución de la pensión – norma aplicable al momento del fallecimiento La Jurisprudencia ha reiterado en varias ocasiones, que el derecho a la pensión de sobrevivientes está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de éste, porque al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, no seguirán recibiendo el apoyo económico para su subsistencia. Este derecho es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación12.

Con relación a la naturaleza del derecho prestacional en referencia, la Corte Constitucional ha expresado13: “Se advierte pues la pluralidad de razones que permiten predicar el carácter de fundamental del derecho a la sustitución pensional. Se trata de una institución que se orienta a proteger el núcleo familiar, conformado en varias ocasiones por personas vulnerables y que a la luz de los mandatos constitucionales deben gozar de especial protección, este es el caso de los menores, las personas en situación de discapacidad o los mayores adultos.

También se observa que esa prestación en diversas ocasiones constituye salvaguarda de derechos como la seguridad alimentaria, la educación, la salud o el mínimo vital. Igualmente, merece destacarse la relevante vinculación que en casos concretos se evidencia entre el respeto a la dignidad humana y la materialización del derecho a la sustitución pensional.” Precisa la Sala que en el momento del fallecimiento del señor Jorge Enrique La Rotta Spinel (30 de mayo de 1999), la norma vigente era la Ley 100 de 1993. 3.2.

Pensión de sobrevivientes y/o sustitución pensional en el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, establece como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, los siguientes: 12 Ver entre otras: Sentencia C-482 del 9 de septiembre de 1998, Sentencia T-190 de 1993, Sentencia C - 081 de febrero 17 de 1999 y Sentencia T-1003 de agosto 23 de 2000 y del Consejo de Estado Sentencia de octubre 23 de 2003 de la Subsección B” de la Sección 2ª del H. Consejo de Estado, Exp.

No. 5710-02, M. P. Lemos Bustamante. 13 Sentencia SU-337 del 18 de mayo de 2017 M.P. Antonio Lizarazo. Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 10 “Articulo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.”.

Con relación a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 estableció: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez14 hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.".

(Subraya la Sala). En cuanto al monto mensual de la referida prestación periódica, el artículo 48 se pronunció así: “Articulo 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. 14 El texto tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1176 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 11 En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley. No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.

De las normas antes enunciadas y su interpretación jurisprudencial, se puede establecer el orden de beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, en primer lugar, corresponde al cónyuge y/o compañero(a) permanente supérstite, y los requisitos que este debe demostrar para acceder a la prestación son acreditar que convivió efectivamente con el causante al momento de su muerte y que convivió con el causante no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, y en segundo lugar, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25 años, siempre y cuando estos últimos acrediten que se encuentran estudiando, y a falta de estos los padres, y en último lugar los hermanos que padezcan de alguna invalidez siempre y cuando dependieran económicamente del causante.

Tienen derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del causante en el orden anteriormente descrito, siempre y cuando se encontrara cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte. Por último, el factor demostrativo requerido de convivencia efectiva con el afiliado o pensionado en los dos años anteriores a su muerte, y que se torna en uno de los requisitos para el reconocimiento del beneficiario se deriva de dos premisas: la primera, de la normativa constitucional que define que la familia se puede crear por vínculos naturales o jurídicos, y que sus dos modalidades de creación merecen idéntica protección; y la segunda, del objetivo que persigue la pensión de sobrevivientes, el cual es la garantía a la cónyuge o a la compañera supérstite de los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte del causante que gozaba de una pensión. Así, de lo que se trata en el momento de decidir acerca de una solicitud de sustitución pensional es de observar la situación real de vida en común de dos personas, convivencia efectiva, dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían exigirse15. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 3 de marzo de 2011, Ref.: Expediente No. 25000- 23-25-000-2000-05470-01(5470-05), Demandado.

Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 12 III. Caso concreto 1. Hechos probados De las pruebas recaudadas y los antecedentes administrativos aportados al expediente, se logra establecer: El señor Jorge Enrique La Rotta Spinel nació el 8 de noviembre de 1948 y falleció el 30 de mayo de 199916.

El 22 de enero de 1969 contrajo matrimonio católico con la señora Esperanza Higuera Ardila17, con quien tuvo cuatro hijos: Edgar Enrique (2 de febrero de 1970), Claudia Esperanza (5 de agosto de 1971), María Isabel (5 de noviembre de 1974) y Natalia Carolina (10 de marzo de 1978)18. Mediante la Resolución No. 18523 de 4 de septiembre de 200319 le fue reconocida la pensión de jubilación post mortem al señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, la cual, en el mismo acto administrativo, le fue sustituida de forma vitalicia a la señora Silvia Torres Delgado en calidad de compañera permanente en un 50% a partir del 1° de junio de 1999, y a su hijo Esteban Nicolas La Rotta Torres en cuantía equivalente al 50% restante hasta el 21 de junio de 2006.

El 26 de mayo de 202220 la señora Esperanza Higuera Ardila solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite, la cual le fue negada a través de la Resolución RDP 018189 de 18 de julio de 202221, en los siguientes términos: “(…) Conforme a lo expresado; esta entidad no puede entrar a sopesar cual de las pruebas entregadas por las reclamantes tiene mayor valor probatorio, por cuanto no es facultad de la administración efectuar la ponderación ya que dicha facultad radica en cabeza de la jurisdicción, razón por la cual, se determinará dar aplicación al artículo 6 de la ley 1204 de 2008 transcrito anteriormente, razón por la cual las pretensiones fueron negadas, hasta tanto la jurisdicción correspondiente defina a quien o a quienes se le debe asignar y en qué proporción. Así entonces, revisado el expediente pensional y el documento escrito allegado por el representante de la señora Higuera Ardila esperanza, ya identificada, se evidencia la existencia de un conflicto entre las solicitantes, toda vez que ambas relacionan haber convivido con el causante al tiempo para los años 1984 y 1985.

Que así mismo, revisando el expediente, se evidencia que no existe decisión judicial alguna que determina quien es la persona que realmente acredita el 16 Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf – pág. 105 a 107. 17 Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf – pág. 110. 18 Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf – pág. 112 a 117. 19 Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf – pág. 46 a 52. 20 Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf – pág. 86 a 91. 21 Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf – pág. 53 a 57.

Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 13 derecho pensional y en que proporción, razón por la cual, se niega el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a consecuencia del fallecimiento del señor Martínez Valencia Alvaro (q.e.p.d.) (sic), y se ordena la suspensión de la prestación reconocida mediante la Resolución No. 18523 de 4 de septiembre de 1999 a la señora Torres Delgado Silvia, hasta tanto exista pronunciamiento judicial respecto a la proporción que corresponde para el reconocimiento de la prestación a cada una de las solicitantes (…)” Contra la anterior decisión, se presentó recurso de reposición en subsidio apelación, siendo resueltos a través de las Resoluciones RDP 023471 de 13 de septiembre de 202222 y RDP 026844 de 13 de octubre de 202223, la primera confirmando la decisión en todas sus partes, y la segunda confirmando la negativa respecto de la señora Esperanza Higuera Ardila y ordenando la reincorporación en nómina de la señora Silvia Torres Delgado, lo cual fue confirmado con la Resolución RDP 028279 de 28 de octubre de 202224, siendo modificada a través de las Resoluciones RDP 031108 de 28 de noviembre de 202225 y RDP 001078 de 17 de enero de 202326, en el sentido de aclarar el número y la fecha del acto confirmado, respectivamente. 2.

Beneficiarios y su criterio de conformación La pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece frente a las adversidades económicas ocasionadas con su muerte. Es por ello que en la Ley 100 de 1993 se consagró el requisito de la convivencia durante los últimos dos (2) años anteriores a la muerte para el compañero(a) o cónyuge supérstite, con el fin de proteger a los beneficiarios legítimos de ser desplazados por quién solo busca aprovechar el beneficio económico.

Lo anterior tiene sustento en que el cumplimiento de ciertas exigencias de índole personal y temporal constituye una garantía de legitimidad para el otorgamiento de dicha prestación, pues busca excluir las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales, y a su vez, busca la protección de los vínculos que han demostrado un verdadero compromiso de vida real y con vocación de continuidad.

De tal suerte que debe reconocerse la sustitución pensional o la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta entre otros, la convivencia efectiva al momento del fallecimiento del titular del derecho, que es sin lugar a duda, el hecho que 22 Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf – pág. 60 a 62. 23 Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf – pág. 64 a 69. 24 Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf – pág. 71 a 78. 25 Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf – pág. 79 y 80. 26 Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf – pág. 82 y 83.

Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 14 legitima la sustitución pensional, y que es este criterio material, el que debe ser demostrado por quien reclama a su favor la prestación que devengaba el pensionado ante la entidad. Con lo expuesto se pretende que una vez ocurrida la muerte del titular, el cónyuge o compañero permanente obtenga la pensión, y de esta manera consiga los recursos básicos para sufragar sus necesidades básicas en un nivel similar al que tenía antes de la muerte del pensionado.

Las entidades de seguridad social al momento de resolver acerca de una reclamación de sustitución pensional deben examinar la situación afectiva y de convivencia en que vivía el pensionado fallecido, al momento de su muerte, con relación a su cónyuge o a su compañera permanente, para efectos de definir la titularidad de ese derecho. Bajo este contexto, el criterio de la convivencia efectiva constituye una herramienta legal de protección al núcleo familiar con fundamento en la Constitución Política, y en una garantía de legitimidad y justicia en el reconocimiento de dicha prestación, que tiene como propósito favorecer no solamente a las uniones surgidas del matrimonio sino también a las uniones permanentes de hecho que han reflejado un compromiso de vida real con tendencia de continuidad o permanencia. 3.

Pruebas aportadas para demostrar la calidad de beneficiaria El artículo 167 del Código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A., estableció que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; por tanto, es deber de la parte demandante probar que efectivamente convivió con el causante de manera efectiva, pues la sola afirmación no resulta suficiente para tener derecho a lo pretendido.

Con relación a la obligación que tienen las partes de aportar al proceso el material probatorio suficiente a fin de probar los supuestos fácticos señalados en la demanda y en la contestación, en sentencia del 3 de marzo de 2016 proferida por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado27, se señaló: “Y es que la sola afirmación acerca de la situación de salud del demandante, y el conocimiento que de ella tuviese la entidad accionada, no resulta suficiente para tenerlo por acreditado, en la medida en que es necesario que el actor respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente.

No puede olvidarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del CPC, actualmente 167 del CGP, 27 Sentencia del 3 de marzo de 2016 proferida por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, radicación No. 13001-23-31-000-2001-01396-01, M.P. William Hernández Gómez. Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 15 que regula la carga de la prueba, compete a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, conoce de antemano cuáles de los hechos interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aun tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.

Al respecto, esta Corporación en sentencia del 12 de marzo de 2015, dentro del proceso núm. 2986-201328 señaló que el principio de la carga de la prueba, responde principalmente a la exigencia para la persona que afirma algo, de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad. (…) En el sub examine, es claro que el demandante no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía para demostrar los supuestos de hecho de los que pretendía derivar las consecuencias jurídicas de sus pretensiones, por lo tanto, como atrás se indicó, debe asumir las consecuencias procesales que ello implica” (subrayado fuera de texto).

Para establecer la procedencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, lo importante a probar es el factor de la convivencia efectiva, pues este hecho es sin lugar a dudas el que legítima la sustitución pensional, esta circunstancia debe ser demostrada por quien reclama a su favor la prestación que devengaba el pensionado ante la entidad; con ello se pretende que ocurrida la muerte del titular el cónyuge o compañero(a) permanente obtenga la pensión, y de esta manera consiga los recursos necesarios para sufragar sus necesidades básicas en un nivel similar al que tenía antes de la muerte del pensionado.

Por consiguiente, no solo se debe probar que se hizo comunión de vida durante los últimos dos (2) años de vida del causante (Ley 100 de 1993), sino también, probar el factor de la convivencia efectiva, pues este hecho es sin lugar a duda el que legitima la sustitución pensional, como se expuso de forma previa. Así las cosas, se observa que la demandante Esperanza Higuera Ardila aportó como pruebas, las siguientes29: - Copia de la cédula de ciudadanía. - Copia de los registros civiles de sus hijos: Edgar Enrique (2 de febrero de 1970), Claudia Esperanza (5 de agosto de 1971), María Isabel (5 de noviembre de 1974) y Natalia Carolina (10 de marzo de 1978). - Copia del registro civil de defunción de señor Jorge Enrique La Rotta Spinel. 28 Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Actor: José Vicente Castro, demandado: Ministerio De Defensa Nacional – Policía Nacional. 29Cuaderno principal\003DEMANDAANEXOS.pdf. Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 16 - Copia del registro civil de matrimonio con el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel. - Copia de la petición presentada el 26 de mayo de 2022 solicitando la sustitución de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite. - Declaración juramentada rendida el 17 de febrero de 2022 en la que señaló haber convivido con el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel por espacio de 16 años, esto es, desde el 22 de enero de 1969 hasta el 30 de julio de 1985, con quien había tenido cuatro hijos. - Declaración juramentada rendida el 15 de septiembre de 2021 por el señor Jacinto Ríos Mogollón, en la que manifestó que le constaba que la señora Esperanza Higuera Ardila y el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel habían convivido hasta 1985. - Declaración juramentada rendida el 27 de septiembre de 2021 por la señora Flor Elba Barragán de Barragán, en la que manifestó que le constaba que la señora Esperanza Higuera Ardila y el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel habían convivido hasta 1985.

Por su parte, la señora Silvia Torres Delgado, aportó30: - Copia de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2002 por el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Villavicencio en la que se declaró la existencia de la unión marital de hecho con el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1991 y el 30 de mayo de 1999 y se negó lo relacionado a la declaración de existencia de la sociedad patrimonial por prescripción. - Copia de la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia en lo pertinente, y se ordenó declarar la existencia de la sociedad patrimonial con el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1991 y el 30 de mayo de 1999.

Así mismo, se declaró disuelta y en estado de liquidación. - Copia del Registro Civil de su hijo Esteban Nicolas La Rotta Torres (21 de junio de 1988). Así mismo, se observa que la entidad accionada allegó el expediente administrativo del señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, en el que se observan adicionalmente, los siguientes documentos31: 30 Cuaderno principal\020CONTESTACIONDEMAN(.pdf) NroActua 24.pdf. 31 Cuaderno principal\062_RECIBEMEMORIALES_CORREO_CORRESPONDEN.pdf Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 17 - Declaraciones juramentadas rendidas por los señores Octavio Cabrera Romero y Rosalba Matilde Useche de Sánchez en las que indicaron que les constaba que el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel había convivido en unión marital de hecho por espacio de 15 años y hasta el día de su fallecimiento con la señora Silvia Torres Delgado, que habían tenido un hijo y que ella dependía económicamente del causante. - Declaración juramentada rendida por la señora Silvia Torres Delgado el 1 de diciembre de 1999 en la que indicó que había convivido durante 15 años en unión marital de hecho con el señor Jorge Enrique La Rotta Espinel hasta la fecha de su fallecimiento (30 de mayo de 1999), que habían tenido un hijo y que dependían económicamente de él. - Copia del informe técnico de investigación administrativa de Cosinte Ltda. en el que se realizó la investigación respecto a la convivencia entre el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel y las señoras Esperanza Higuera Ardila y Silvia Torres Delgado.

Por otro lado, se precisa que en audiencia de pruebas del 5 de diciembre de 2023 se recepcionaron los testimonios de los señores Jacinto Ríos Mogollón, Gloria Marina Cruz Melo y Flor Elba Barragán de Barragán, solicitados por la demandante, de las señoras Alba Lucia Heredia Cardona, María Argelia Jara, Clara Elvira Martínez Ruíz, y Digna Cely Osorio Gómez solicitados por la parte vinculada como litisconsorte necesaria, y el interrogatorio de parte de las señoras Silvia Torres Delgado (solicitado por la parte demandada) y Esperanza Higuera Ardila (solicitado por la parte demandada y la parte vinculada), quienes relataron: Jacinto Ríos Mogollón: señaló que era cuñado de la señora Esperanza, que estaba casado con una hermana de ella, que la conocía desde hacía aproximadamente 49 años cuando él se había casado, y que para ese tiempo Esperanza y Jorge ya estaban casados, que se habían separado en Granada (Meta) pero que no se acordaba en que año, que ellos habían tenido cuatro hijos, que no conocía a la señora Silvia Torres, y que luego de la separación él nunca había vuelto a tener contacto con Jorge.

Indicó que en alguna ocasión había ido con su familia de visita a la casa de Esperanza y Jorge en Granada (Meta), que él vivía en Pamplona (Norte de Santander), que para esa época ellos estaban bien, y que había sido para enero pero que no recordaba en qué año. Gloria Marina Cruz Melo: señaló que había conocido a Esperanza en 1976, que habían trabajado juntas por casi 10 años, que Jorge en ese momento era el Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 18 esposo y rector del colegio, que luego se habían separado porque Jorge se había ido para Villavicencio a trabajar, pero que no se acordaba en que año había sido.

Indicó que conocía a Silvia porque una cuñada de ella la conocía y se la había presentado, que luego se había enterado de que era alumna en la nocturna pero que ella era docente en la mañana, y que había comentarios de que ella tenía una relación con Jorge, de lo cual se había enterado porque su esposo era el secretario pagador del colegio y le había contado.

Manifestó que Esperanza y Jorge tenían una relación de pareja, pero que ella consideraba que sí tenían inconvenientes porque en ocasiones Esperanza llegaba golpeada y más tarde que de costumbre al colegio, aunque ella por respeto no le preguntaba que le había pasado. Así mismo, indicó que luego de la separación de ellos se habían seguido comunicando, aunque no había sido una comunicación frecuente porque ella se había ido por un tiempo a vivir a Chile con una hija.

Flor Elba Barragán de Barragán: señaló que era amiga de Esperanza desde hacía más de 50 años, que había conocido a Jorge en el año 67 o 68 cuando ellos se habían conocido con Esperanza, en ese momento estudiaban en la universidad de Tunja, que luego se habían casado en el año 1969 y se habían separado en el año 1985 porque había otra persona entre ellos, que tenían muchas desavenencias, que él había comenzado a maltratarla, a llegar tarde entre otras cosas, razón por la que ella había decidido dejar de convivir con él. Indicó que ella sabía que Silvia Torres era la persona que Jorge pretendía, la persona que se había interpuesto en ese hogar pero que no la había conocido, y que de Jorge lo último que había sabido era que había sufrido el accidente en el que había perdido la vida.

Alba Lucía Heredia Cardona: señaló que había conocido a Jorge y a Silvia desde el año 1977 cuando había ingresado a estudiar en el colegio Camilo Torres de Granada, que Silvia había sido su compañera de curso y Jorge era el Rector del colegio, que Silvia y Jorge estaban juntos desde el año 1985 aproximadamente hasta su fallecimiento en el año 1999, que convivían como pareja en Villavicencio en la Urbanización la Macarena, y que ella trabajaba en un juzgado y cuando tenía turno en esa ciudad se quedaba en esa casa.

Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 19 Señaló que había conocido a Esperanza en 1977, que en ese momento era la esposa de Jorge y que ambos eran docentes del colegio Camilo Torres, que sabía que se habían separado pero que no sabía en qué fecha, y que con Silvia vivía de forma permanente por lo que consideraba que para ese momento ya se había separado de Esperanza.

Manifestó que siempre había sido muy cercana a Silvia y a Jorge, que en la Urbanización la Macarena habían quedado embarazados de Nicolas, que luego se habían ido a vivir al barrio la esperanza, y luego a la urbanización cámbulos donde ella había estado viviendo con ellos dos meses, que allí vivían Jorge, Silvia, los hijos de Silvia y Nicolás, y que allí también había visto a las dos hijas menores de Jorge con Esperanza.

Indicó que ellos eran una pareja muy jovial, que él era muy especial con Silvia, que era una relación muy armoniosa para con ella y los muchachos, y que para la época en la que los había conocido en el colegio, Silvia estaba casada con Jaime Suescun con quien había tenido tres hijos, y que luego se había separado, momento en el cual se había ido a vivir a su casa mientras empezaba su vida laboral.

María Argelia Jara: Señaló que era amiga de Silvia, que la había conocido a mediados de 1985 porque ella junto con Jorge estaban buscando casa y ella era la encargada de arrendar la casa de al lado en la urbanización la macarena, que se las había arrendado, que ella había sido la nana del hijo menor, que allá habían vivido alrededor de 4 años, que de ahí se habían trasladado a vivir al barrio la esperanza y luego para un nuevo conjunto, que siempre habían estado juntos hasta el fallecimiento y que a ella le constaba porque ella los frecuentaba por el cariño que le tenía al niño. Manifestó que nunca había visto ni escuchado rumores de que Jorge fuera violento, ya que él era un hombre íntegro y tenían con Silvia una relación admirable.

Además, indicó que las hijas menores de Jorge iban los fines de semana a la casa, que quien sufragaba los gastos era Jorge y que cuando ellos salían o viajaban ella era quien cuidaba a Nicolas. Clara Elvira Martínez Ruíz: Manifestó que eran amigas y comadres con Silvia, que se habían conocido cuando estudiaban en el colegio Camilo Torres, más o menos en el año 1978 y que habían terminado el bachillerato en 1981.

Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 20 Señaló que a ella la habían trasladado a Puerto López, que cuando iba a Villavicencio a hacer diligencias se quedaba en la casa de Silvia y de Jorge, que ellos habían comenzado a vivir más o menos en 1985 y que ellos se querían mucho. Así mismo, indicó que ella había conocido a Esperanza porque era la profesora de química en el colegio y Jorge era el rector, y que para esa época ella era la esposa.

Digna Cely Osorio Gómez: señaló que había conocido a Silvia en el año 1979, estudiando en el colegio Camilo Torres en Granada (Meta), que mientras ellos estaban estudiando ella veía que hablaban mucho y que se gustaban. Que luego se habían encontrado en Villavicencio, que más o menos en 1985 se habían ido a vivir juntos Silvia y Jorge, que ellos iban a su casa en Puerto López o ella los iba a visitar a su casa, y que ellos habían convivido hasta la muerte de Jorge.

Indicó que Esperanza había sido profesora de ella, que para ese momento era la esposa de Jorge pero que ellos se habían separado más o menos en 1985 y que lo que se rumoraba era que se habían separado porque ella se había ido a vivir con el señor Caro quien era el conductor del bus del colegio con quien había tenido un hijo. Silvia Torres Delgado: En primer lugar, se ratificó en lo declarado ante la Notaría Segunda de Villavicencio, esto es, que convivió con Jorge durante 15 años aproximadamente hasta el día de su muerte (30 de mayo de 1999) que habían tenido un hijo, y que dependían económicamente de él. Señaló que nunca se había separado de Jorge, que había conocido a Esperanza porque ella era la esposa de Jorge cuando ella había entrado a estudiar en el colegio Camilo Torres pero que ellos habían convivido hasta principios de 1985.

Indicó que su relación había sido de mucho respeto y apoyo mutuo, que ella, el cuñado y uno de sus hijos se habían hecho cargo de los trámites del sepelio y que Esperanza había ido. Señaló que ella había vivido con Jorge desde mediados de 1985 hasta el 30 de mayo de 1999 cuando había fallecido en el accidente automovilístico, donde iba con ella y Nicolás (hijo menor).

Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 21 Esperanza Higuera Ardila: Señaló que ella se había casado con Jorge pero se había separado y se había ido a Bucaramanga a mediados de 1985 porque se había enterado de que eran ciertos los rumores de que Jorge estaba de amores con Silvia, lo cual le había contado el esposo de Silvia (Jaime Suescun) con quien Silvia tenía tres hijos, que él le había dicho adónde y como los podía encontrar, y así lo había hecho por lo que se había ido, teniendo en cuenta que él la maltrataba cuando tomaba los fines de semana porque ella le preguntaba qué hacía. Señaló que Silvia era alumna de la nocturna en el colegio donde trabajaban ambos, que ella había dañado el hogar porque antes de ella vivían bien, que él había comenzado a tomar y a llegar tarde cuando había empezado a salir con Silvia porque antes no tomaba, y que Jorge había tenido otro hijo con Silvia luego de que se habían separado.

Indicó que las niñas menores habían vivido con Jorge hasta que terminaron el bachillerato y luego se habían ido con ella al comenzar la universidad, que luego de eso él no había respondido por ellas, y que ella hasta ahora había hecho la solicitud porque en su momento se la habían negado y ella no había tenido tiempo de revisar las razones por las cuales le habían negado el derecho.

Manifestó que había convivido con Jorge desde que se había casado (22 de enero de 1969) hasta el 30 de julio de 1985, que ellos habían vivido juntos durante todo ese tiempo, y que luego él le había enviado el trasteo. Señaló que luego de separarse de Jorge al año siguiente había tenido un hijo con otra persona (abril de 1986), que las niñas menores vivían con su papá hasta que habían terminado sus dos últimos años de bachillerato, pero que vivían solo con él, que ella era testigo porque varias veces había ido al apartamento donde vivían, y luego se habían trasladado a Bogotá en el año 1985.

Indicó que ella se había ido a vivir a Bogotá en el Tunal pero que Jorge la había encontrado y la había golpeado, le había desbaratado todo, por lo que le había tocado irse a vivir a Bucaramanga, y que cuando vivían juntos, él generalmente le pegaba los fines de semana por lo que ella siendo rectora del colegio los días lunes llegaba tarde y con gafas negras. 4.

De la procedencia del reconocimiento pensional Ahora bien, precisa la Sala que en el presente caso se debe determinar si le asiste el derecho a la señora Esperanza Higuera Ardila a que se le reconozca y pague la Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 22 prestación causada por el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, en calidad de cónyuge supérstite con sociedad conyugal vigente.

Así las cosas, en primer lugar, se debe precisar que la norma aplicable es la que se encontraba vigente en el momento del deceso del señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, quien falleció el 30 de mayo de 1999, y que lo pretendido es la sustitución de la pensión gracia que había sido reclamada en vida por el causante pero que fue reconocida con posterioridad a su deceso, razón por la cual, se deberá tener en cuenta lo establecido en la sentencia de unificación del 11 de agosto de 202232, que señaló: “(…) 116.

A su vez, en lo relacionado con el vínculo del matrimonio, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el amparo para la familia del fallecido, exige de quien alega la calidad de cónyuge no solo la solemnidad del matrimonio, sino que dicha condición se predica cuando “han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común”.

De modo que quien pretenda ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes debe acreditar el requisito de convivencia. 117. En este orden de ideas, la Sala considera que las normas que rigen el requisito de convivencia de los beneficiarios del docente fallecido para efectos de la sustitución de la pensión gracia no son la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, sino la Ley 100 de 1993 y las normas complementarias, cuando el docente fallece en su vigencia. (…) 126.

Por ende, para reconocer la sustitución de la pensión gracia al cónyuge supérstite o al compañero permanente, se aplican las normas del Sistema General de Pensiones sobre convivencia en materia de pensión de sobrevivientes, si son los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento. Por consiguiente, no es suficiente con demostrar la existencia del vínculo matrimonial, o de la convivencia al momento del fallecimiento, en tanto, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado.

(…) 133. En consecuencia, la Sala establece la siguiente regla de unificación: La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores.

En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado.” Así las cosas, se aclara que en el presente caso la norma aplicable es la Ley 100 de 1993 sin la modificación de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el causante falleció el 30 de mayo de 1999, por lo que se debe precisar que para ese momento la norma exigía demostrar la convivencia durante los dos años 32 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. SUJ-029-CE-S2 de 2022. once (11) de agosto de 2022. Radicado: 23001-23-33-000-2014-00444-01 555. (1655-2017) Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 23 inmediatamente anteriores al fallecimiento, y no cinco años, toda vez que esa modificación se introdujo con posterioridad al deceso del causante.

Al respecto, precisa la Sala que si bien es cierto que la Ley 100 de 1993 exige probar la convivencia durante los dos años anteriores al fallecimiento del causante, no se puede desconocer que por vía jurisprudencial se ha establecido que en el caso de la cónyuge con sociedad conyugal vigente, el tiempo que debe demostrar de convivencia, dependiendo de la norma aplicable al momento del deceso, no necesariamente debe ser inmediatamente anterior al fallecimiento, sino que puede ser en cualquier tiempo, razón por la que en este caso, la accionante deberá demostrar que convivió con el causante durante dos años en cualquier tiempo.

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia SU-453 de 2019, señaló: “(…) 5.3.10. En cuanto a la convivencia, la Corte Constitucional ha tenido el mismo entendimiento que la Corte Suprema de Justicia, es decir, que es posible reconocer la pensión de sobreviviente o la sustitución pensional a quienes, al momento del fallecimiento del causante, mantenían vigente su sociedad conyugal con este durante al menos cinco años en cualquier tiempo.

(…) Es por esto, que la Corte Constitucional en una ocasión en la que analizó el caso de una señora a la que se le negó el reconocimiento de la sustitución pensional como cónyuge supérstite, de la pensión de jubilación de su esposo, por cuanto la accionante no acreditó haber convivido, de forma ininterrumpida con el causante los últimos cinco años inmediatamente anteriores a su muerte, y además no existía durante ese lapso una compañera permanente, arribó a la conclusión de que: “En otras palabras, tendrá derecho a la sustitución pensional quien, al momento de la muerte del pensionado, tenía una sociedad conyugal que no fue disuelta, con separación de hecho.

En este último evento, el cónyuge supérstite deberá demostrar que convivió con el causante por más de dos (2) o cinco (5) años, en cualquier tiempo, según la legislación aplicable, en virtud de la fecha de fallecimiento del causante. Esta última aclaración es pertinente teniendo en cuenta que, para la fecha en que se produjo el deceso del señor Julio Vicente Chequemarca Guanana (23 de diciembre de 2002), aún no había entrado a regir la modificación que la Ley 797 de 2003 le introdujo al artículo 47 de la Ley 100 de 1993” (resaltado fuera de texto).

La Corte Constitucional, en ese caso, decidió revocar el fallo de tutela de segunda instancia y confirmar parcialmente el de primera instancia y ordenó a la entidad accionada a reconocer la prestación solicitada dado que la accionante demostró que mantenía vigente el vínculo conyugal y que hizo vida marital con el causante durante más de dos (2) años en cualquier tiempo.

(…) A continuación, se analizarán los argumentos esbozados por la accionante en torno al defecto fáctico. No obstante, se aclara que, como se dijo, y como se reiterará en el siguiente acápite, las pruebas debían valorarse en el marco de establecer una convivencia por dos años o más de los esposos, en cualquier tiempo, mas no únicamente con anterioridad inmediata a su muerte.

(…) (iv) La interpretación literal de la norma vigente cuando falleció el señor Navia llevaría a pensar que la cónyuge no tendría derecho a la pensión. No obstante, es necesario recordar, como se dijo extensamente en la parte considerativa de la Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 24 presente sentencia, que tanto la Corte Suprema de Justicia (órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria que conoce casos como el que hoy se plantea) como la Corte Constitucional han concluido que el requisito de convivencia exigido para acceder a la pensión de sobreviviente o a la sustitución pensional, el cual es por un término de dos (2) o cinco (5) años dependiendo de la legislación aplicable, puede ser acreditado en cualquier tiempo.

Y es que era necesario que se llegara a esta conclusión teniendo en cuenta que la aplicación literal y fría de la norma derivaba en una total ignorancia de la realidad familiar y de principios constitucionales así: a) Se estaría desconociendo el tiempo de convivencia que probó una de las partes (la primera relación en el presente caso) que en la mayoría de los casos es mucho más amplio, privilegiando a una persona que por un lapso mínimo (que podía ser de tan solo dos años) convivió con el causante de la prestación, lo que sería evidentemente desigual ya que deja por fuera de toda posibilidad a la persona que, en la generalidad de los casos, convivió con el causante durante la mayor parte de su vida y que, por razones de cualquier índole, no convivió con este los últimos años de manera continua, impidiéndole percibir una prestación que juntos construyeron a lo largo de una relación que casi siempre es de muy larga duración (en este caso, más de 20 años). b) Desconocería por completo la justicia material que aquella persona que estuvo con el causante durante muchos años, compartió con él una gran parte de su vida, su tiempo, sus esfuerzos, sus logros y dificultades, y que casi siempre procreó hijos con él, quede descartada de todo beneficio pensional, restringiendo desproporcionadamente sus derechos, dando prevalencia a quien durante los dos últimos años de vida del pensionado (un tiempo mínimo y fugaz) pudo disfrutar, tanto de la compañía como de la pensión que recibía el causante, que en realidad fue el fruto del trabajo prestado al lado de aquella otra persona de la primera relación. c) Las autoridades judiciales lo que estarían haciendo es proveer soluciones injustas a casos cuya realidad fáctica amerita un análisis desde la perspectiva de la justicia material, la dignidad humana y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, teniendo el deber de aplicar, por encima de cualquier precepto legal, los mandatos constitucionales de igualdad, solidaridad y dignidad.

(v) En ese sentido, la Sala de Descongestión Laboral sí incurrió en un defecto sustantivo porque a pesar de la autonomía judicial que detenta, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable. Esto por cuanto, a pesar de que tanto el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional como el de la jurisdicción ordinaria, específicamente la Sala de Casación Laboral, habían establecido la correcta interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 que lo reglamenta, esto es, que la acreditación de los dos (2) años de convivencia era en cualquier tiempo y no únicamente contados inmediatamente hacia atrás al momento de la muerte del causante, la Sala de Descongestión acusada prefirió aplicar de una manera fría y literal la norma, apartándose de la interpretación razonable ya establecida, concluyendo que en el caso concreto, a pesar de haberse mantenido el vínculo matrimonial desde 1971, no se logró acreditar una convivencia en los dos últimos años de vida del causante, por lo cual la cónyuge no tendría derecho.

Este defecto en la sentencia acusada es protuberante. En efecto, al verificar si la accionante convivió con el causante dos (2) años anteriores a su fallecimiento, los cuales podrán ser en cualquier tiempo, era completamente evidente que la respuesta era positiva. No obstante, para la Corte Suprema, el dilema a resolver era si los esposos convivieron juntos o no hasta el día de la muerte del señor Luis Lisandro Navia, lo cual era un debate innecesario si se hubiere interpretado la norma de manera correcta.

Pero es claro que nunca hubo discusión en torno a la convivencia de ellos en otro tiempo. Tanto así que persisten dudas alrededor de la fecha en que en realidad hubo una posible separación de hecho, mas no de la vida Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 25 en pareja anterior a ese supuesto suceso. Es decir, que si en gracia de discusión se aceptara una separación de hecho de los esposos durante los dos últimos años de vida del causante, es claro que los mismos estuvieron casados desde enero de 1971 y el señor Navia murió el 01 de enero de 1995, lo cual indica que aunque no se tuvieran en cuenta los dos años en los que supuestamente conformó una relación de hecho con la señora Escobar, sí estaba probado que convivieron juntos por más de 20 años, prestándose ayuda, compañía, socorro mutuo, tiempo en el que construyeron en comunidad tanto la prestación económica que hoy está en conflicto, como un patrimonio y una familia, procrearon dos hijos y juntos propendieron por mantener un vínculo familiar fundado en lazos fuertes y estrechos, al punto de que el propio causante afirmó, en su manuscrito, que había sido una relación en donde había reinado la armonía y el amor.

Así las cosas, la prestación económica solicitada debió otorgarse de manera proporcional de acuerdo con el tiempo convivido con el señor Luis Lisandro Navia. (…) 8.1. Teniendo en cuenta el análisis anterior, se concluyó que la Sala de Descongestión (i) incurrió en defecto fáctico al dar por probada la convivencia de por lo menos dos años entre Margarita Escobar y el pensionado fallecido, cuando de las pruebas tenidas en cuenta para llegar a dicha conclusión solo se extrae que entre ellos pudo existir algún tipo de vínculo mas no una convivencia real y efectiva por el tiempo mínimo requerido;

(ii) no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial alegado por la accionante, pero (iii) sí incurrió en defecto sustantivo por aplicar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original de manera manifiestamente errada pues no tuvo en cuenta que dicho precepto permitía suplir el requisito de convivencia mínimo de dos años con anterioridad de la muerte del pensionado con el hecho de haber procreado hijos con este, y (iv) por inaplicar la interpretación razonable del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y la norma que lo reglamentó, dado que ya tanto la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional había establecido la manera correcta de interpretar dicho precepto, esto es que el tiempo de convivencia, ya sea de dos o cinco años (dependiente de la fecha del deceso del causante y la norma que estuviera en vigencia para ese momento), debe ser acreditado en época no inmediatamente anterior al fallecimiento sino en cualquier tiempo.

De esta manera, la prestación económica deberá otorgarse de manera proporcional al tiempo convivido con el fallecido.” De conformidad con lo expuesto, y teniendo en cuenta que el objetivo fundamental de la pensión de sobrevivientes es la protección a la familia, se hace necesario que los beneficiarios de la prestación demuestren la convivencia exigida en la norma aplicable al momento del deceso del causante.

Así las cosas, se precisa que en el presente caso la accionante actúa en calidad de cónyuge supérstite por lo que debe probar que al momento de la muerte el vínculo matrimonial se encontraba vigente, y haber convivido con el causante durante un tiempo no inferior a dos años continuos en cualquier tiempo, ya que no es requisito acreditar que la convivencia haya tenido lugar en los años inmediatamente anteriores a la muerte, toda vez que no se puede desconocer que en su momento hizo una comunidad de vida con el causante, generando una desigualdad respecto de la compañera permanente.

Así las cosas, observa la Sala que la entidad demandada le negó a la señora Esperanza Higuera Ardila el reconocimiento y pago de la prestación causada por Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 26 el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, por no haber demostrado la convivencia con el causante durante los dos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.

Por su parte, la juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda en aplicación de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, con la exigencia de demostrar la convivencia con el causante durante cinco años en cualquier tiempo, desconociendo que la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento del causante, por lo que no había lugar a darle aplicación a la norma con la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, por ser posterior a la fecha del deceso.

Contra la decisión anterior, las partes demandante, demandada y vinculada presentaron recurso de apelación, la primera controvirtiendo la fecha desde la cual se ordenó el reconocimiento de la prestación, y las otras dos, señalando no estar de acuerdo con el reconocimiento, al considerar que no se le podía dar aplicación a la Ley 797 de 2003 por no estar vigente para el momento del deceso del causante y no haberse probado la convivencia con anterioridad al fallecimiento.

Así las cosas, precisa la sala que de las pruebas aportadas al proceso se puede inferir que la demandante: (i) convivió con el causante desde el 22 de enero de 1969 hasta mediados del año de 1985, (ii) a la fecha del fallecimiento el vínculo matrimonial estaba vigente, y (iii) la sociedad conyugal no se había disuelto, esto es, que convivió con el causante por espacio de aproximadamente 15 años, de cuya unión nacieron 4 hijos, lo cual no fue controvertido dentro del proceso.

Así las cosas, observa la Sala que el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel a la fecha de su deceso se encontraba casado con la señora Esperanza Higuera Ardila desde el 22 de enero de 1969, y de las pruebas aportadas al proceso es posible concluir que nunca se divorciaron. Así mismo, se evidencia que desde el año 1985 hasta la fecha del fallecimiento del causante, esto es, el 30 de mayo de 1999, convivió en unión marital de hecho con la señora Silvia Torres Delgado, de cuya unión nació un hijo.

En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta que lo controvertido en los recursos de apelación no es el tiempo durante el cual cada una de las beneficiarias convivió con el causante ni se pretende desvirtuar la existencia de las relaciones, sino que el desacuerdo es en lo referente a la norma aplicable, si el periodo de tiempo se debe demostrar antes del fallecimiento o en cualquier tiempo, y el porcentaje y momento a partir del cual se debe efectuar el reconocimiento, la Sala se pronunciará respecto a estos puntos.

Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 27 En primer lugar, como se expuso en precedencia se precisa que como bien lo indicó la parte accionada, la norma aplicable al momento del deceso del causante es la Ley 100 de 1993 sin la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, la cual exige demostrar dos años de convivencia anteriores al fallecimiento del causante, pero como se expuso líneas atrás, por interpretación jurisprudencial y teniendo en cuenta que la finalidad del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y de la sustitución pensional es la protección a la familia, se precisa que esos dos años pueden ser demostrados en cualquier tiempo, ya que no se evidencian razones por las cuales se le de la posibilidad a las cónyuges supérstites con sociedad conyugal vigente después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 de demostrar el requisito de los cinco años de convivencia en cualquier tiempo y se excluya a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993 antes de esta modificación, toda vez que se reitera que la finalidad es la misma, esto es, la protección a la familia y proteger a los beneficiarios legítimos, por lo que bajo el amparo del artículo 42 de la Constitución Política se aclara que en el presente caso la accionante debe demostrar dos años de convivencia en cualquier tiempo.

Así las cosas, observa la Sala que teniendo en cuenta que la accionante contrajo matrimonio con el causante el 22 de enero de 1969, que señaló haber convivido con él hasta el año 1985, lo cual es posible corroborar con los testimonios, los interrogatorios de parte y las demás pruebas aportadas al proceso, se da por satisfecho este requisito, esto es, la convivencia por dos años en cualquier tiempo.

Ahora bien, por otro lado, se observa que la señora Silvia Torres Delgado también demostró haber convivido con el causante en calidad de compañera permanente desde el año 1985 hasta el 30 de mayo de 1999 (fecha de su fallecimiento), por lo que también es beneficiaria de la prestación, al haber demostrado la convivencia durante los dos años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante.

En virtud de lo expuesto, precisa la Sala que si bien es cierto, se debe acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda no se le puede dar aplicación a la Ley 797 de 2003 como lo hizo la juez de instancia, ya que como se expuso en precedencia, la única norma a aplicar es la vigente al momento del fallecimiento del causante, esto es, la ley 100 de 1993.

Por lo anterior, precisa la Sala que le asiste el derecho reclamado a la señora Esperanza Higuera Ardila, teniendo en cuenta que la convivencia se dio desde el 22 de enero de 1969 hasta el año 1985 (no es posible precisar la fecha exacta), esto es por espacio de 16 años por lo que quedó demostrado que la convivencia Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 28 se dio por más de dos años, y como actúa en calidad de cónyuge con sociedad conyugal vigente al momento del fallecimiento del causante, la convivencia puede haberse dado en cualquier tiempo, por lo que precisa la Sala que tiene derecho a la prestación en proporción al tiempo convivido con el causante, teniendo en cuenta que el señor también acreditó tener una compañera permanente.

Ahora bien, en lo concerniente con la señora Silvia Torres Delgado en calidad de compañera permanente con unión marital declarada desde el 1 de enero de 1991 hasta el 30 de mayo de 1999, observa la Sala que no se tiene una precisión o fecha exacta de cuando inició la convivencia con el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, toda vez que la fecha desde la cual se declaró la unión marital de hecho se tomó con base en la entrada en vigencia de la norma aplicable y no por la fecha de inicio de la relación, pero de las pruebas aportadas es posible inferir que inició en el año 1985 y terminó el 30 de mayo de 1999 (fecha de fallecimiento del causante), esto es, por espacio de aproximadamente 14 años, razón por la que cumple con el requisito de haber convivido durante los dos años anteriores a la fecha de fallecimiento del causante, por lo que también tiene derecho a que la prestación le sea reconocida.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, observa la Sala que se acreditó que efectivamente el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel convivió con las señoras Esperanza Higuera Ardila (de 1969 a 1985) y Silvia Torres Delgado (de 1985 a 1999), y que los últimos dos años antes de su fallecimiento convivió con la señora Silvia Torres Delgado en calidad de compañeros permanentes.

Por lo tanto, se precisa que en el presente caso se cumplen con los presupuestos para que tanto la cónyuge como la compañera permanente sean beneficiarias de la sustitución de la pensión gracia, teniendo en cuenta que el causante mantuvo el vínculo matrimonial vigente con la señora Esperanza Higuera Ardila hasta el día de su deceso, aunque se encontraban separados de hecho, y se demostró que convivió de manera efectiva con ella por espacio de aproximadamente 15 años, por lo que cumple el requisito de demostrar la convivencia por más de dos años en cualquier tiempo, y con la señora Silvia Torres Delgado en calidad de compañero permanente por espacio de aproximadamente 14 años, quedando demostrado que convivió con ella los dos años anteriores a su fallecimiento.

Por ello, precisa la Sala que aunque en principio lo procedente sería dividir la prestación en proporción al tiempo convivido, la prestación causada por el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel se deberá dividir en cuotas iguales, porque se debe tener en cuenta que en el presente caso ante la falta de una certeza absoluta, Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 29 tanto de la fecha de terminación de la convivencia con la señora Esperanza Higuera Ardila como de la fecha de inicio de la convivencia con la señora Silvia Torres Delgado, y que el tiempo tomado se precisó con base en las pruebas y los indicios, tan solo se logró demostrar que las convivencias fueron de aproximadamente 15 y 14 años, respectivamente, en su calidad de cónyuge con sociedad conyugal vigente aunque separada de hecho (de la señora Esperanza Higuera Ardila) y de compañera permanente con una convivencia superior a los dos años anteriores a la muerte del causante (de la señora Silvia Torres Delgado).

De lo anterior se concluye que cada una de ellas tiene derecho a una cuota igual del 50% de la sustitución de la asignación de retiro, por lo que se modificará la sentencia de primera instancia en ese sentido, teniendo en cuenta, que les fue reconocida en porcentajes del 54,13% y 45,86%, respectivamente. 4. De la prescripción La Sala encuentra con relación a la prescripción, que el derecho de la demandante a gozar de la prestación causada por el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, en calidad de cónyuge sobreviviente, surgió a partir de la fecha del deceso del causante, esto es, el 30 de mayo de 1999, que la solicitud de reconocimiento se radicó el 26 de mayo de 2022, y la demanda se presentó el 13 de abril de 2023, de modo que es fácil concluir en principio que se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias de las mesadas pensionales, causadas con anterioridad al 26 de mayo de 2019, pues entre la causación del derecho y la presentación de la solicitud transcurrieron más de tres años, pero no entre la solicitud y la presentación de la demanda.

En vista de lo anterior, se precisa que se ordenará a la entidad que el reconocimiento y pago de la pensión gracia causada por el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel sea dividida en partes o cuotas iguales (el 50% para cada una) entre las señoras Esperanza Higuera Ardila y Silvia Torres Delgado, y que el pago a la señora Esperanza Higuera Ardila se realice a partir del 26 de mayo de 2019, por prescripción trienal, y no a partir de la ejecutoria de la sentencia como se indicó en primera instancia, ya que como bien lo indicó el demandante, no hay lugar al reconocimiento a partir de la ejecutoria de la sentencia, toda vez que la entidad debió dar aplicación al artículo 6 de Ley 1204 de 2008 para suspender el pago de la pensión a la compañera permanente, y adicionalmente, no es posible endilgar la responsabilidad de la mora judicial a la accionante, en especial, si se tiene en cuenta que lo controvertido es la sustitución de una pensión, derecho que debe ser reconocido a partir de su causación, y solo puede verse afectado por la Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 30 configuración de la prescripción por no haber sido reclamado en tiempo.

Se aclara que este reconocimiento no da lugar a que la señora Silvia Torres Delgado deba hacer ningún tipo de devolución de dinero, al haber sido dineros percibidos de buena fe. Por lo expuesto, se debe modificar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Esperanza Higuera Ardila, en los términos expuestos en precedencia. IV.

Conclusión La Sala modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por las razones aquí expuestas, al haber quedado demostrado que en el momento del deceso del señor Jorge Enrique La Rotta Spinel la norma vigente era la Ley 100 de 1993, la cual contempló como beneficiarias de la pensión de sobrevivientes a la cónyuge y a la compañera permanente, bajo el requisito de demostrar la convivencia durante los dos años anteriores al fallecimiento del causante, pero se aclara que por interpretación jurisprudencial en el caso de la cónyuge con sociedad conyugal vigente los dos años pueden ser demostrados en cualquier tiempo.

Así mismo, se modificará lo pertinente al porcentaje reconocido a las señoras Esperanza Higuera Ardila y Silvia Torres Delgado, ante la falta de una certeza absoluta en los extremos temporales de la convivencia, por lo que se ordenará dividir en cuotas iguales, esto es, en un 50% de la prestación para cada una. Finalmente, se declarará probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de mayo de 2019.

V. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).

Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda y ejercer el derecho de defensa con la contestación de la Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 31 misma y la presentación del recurso de apelación, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal, con el cual se sustenta su posición y se soporta con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Modificar los numerales primero y tercero de la sentencia proferida el 25 de julio de 2024 por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, los cuales quedarán de la siguiente manera: “Primero. - Declarar probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 26 de mayo de 2019, y declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la parte accionada.

Tercero. - Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho se condena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -Ugpp-, a: a) Reconocer y pagar la pensión gracia causada por el señor Jorge Enrique La Rotta Spinel, a favor de las señoras Esperanza Higuera Ardila y Silvia Torres Delgado, en un 50% para cada una de ellas, a partir del 31 de mayo de 1999, pero con efectos fiscales, a partir del 26 de mayo de 2019, por prescripción trienal. b) Ordenar que los anteriores pagos que resulten a favor de la demandante Esperanza Higuera Ardila se ajusten en su valor según lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: índice final R= Rh x --------------- índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante Esperanza Higuera Ardila, desde la fecha en que se causen cada una de las prestaciones, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la sentencia).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos. Expediente: 11001-33-35-020-2023-00120-01 32 c) La entidad demandada dará aplicación a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 192 y el numeral 4° del artículo 195 del CPACA.” Segundo. - Confirmar los demás numerales de la sentencia proferida el 25 de julio de 2024 por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas.

Tercero. - Sin condena en costas, de conformidad con los argumentos expuestos en esta providencia. Cuarto. - Por secretaría procédase a la comunicación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 Quinto.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Sexto.- Si la parte demandante lo solicita, por secretaría expídasele copia auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso, conforme al artículo 114 del CGP, con la constancia de la ejecutoria.

La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha33. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador