Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veintiséis (2026) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: DIEGO ANDRÉS CÁRDENAS AMÉZQUITA Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL - FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Tema: Reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y prima de actividad.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA N.º 0010 Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la proferida el once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025)1, por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., mediante apoderada, solicitó: “(…) 1. A TÍTULO DE NULIDAD PRETENSIONES PRINCIPALES: 1.1. Se declare la existencia del silencio administrativo negativo, como consecuencia de ello, el acto ficto o presunto, por medio del cual se niega 1 Notificada el 15 de agosto de 2025 Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%; el reconocimiento y pago del subsidio de familia, con base en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y el reconocimiento y pago de la prima de actividad a mi poderdante, por el derecho de petición radicado. 1.2.
Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%; el reconocimiento y pago del subsidio de familia y el reconocimiento y pago de la prima de actividad a mi poderdante, por el derecho de petición radicado.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 1.3. En caso de no prosperar, la nulidad, de acuerdo a lo señalado por la ley 1437 de 2011, se aplique la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 53, y 209 de la Constitución, de acuerdo al concepto de violación. 1.4.
Se aplique la excepción de convencionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo al concepto de violación. 1.5. En caso de existir acto administrativo físico se declare su nulidad también. 2. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PRETENSIONES DECLARATIVAS: 2.1.
Se declare que mi poderdante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario. 2.2. Se declare que mi poderdante, al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad. PRETENSIONES DE CONDENA: 2.3.
Se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago, a favor de mi poderdante, de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título de SALARIO BÁSICO MENSUAL O ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL, conforme Ley 131 de 1985 y el decreto 1794 de 2000; 2.4. Se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago, a favor de mi poderdante, de la prima de actividad, de acuerdo a las normas vigentes.
Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 2.5. Se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago, a favor de mi poderdante, del subsidio de familia, con base en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. 2.6.
La prima de actividad sea pagada y liquidada de acuerdo a los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales según las normas vigentes. 2.7. Se condene a la parte demandada a realizar la re-liquide todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%, para cada uno de mis poderdantes. 2.8.
Se condene a la parte demandada a realizar dicho pago desde el año en que cada uno de mis poderdantes ingresó al Ejército Nacional, hasta el pago real y efectivo de la presente sentencia, con intereses y con I.P.C. 2.9. Se condene a la entidad demandada el pago de agencias en derecho, costas procesales y gastos. 2.10. Se condene a la entidad demandada al cumplimiento de la sentencia de acuerdo a lo señalado en el artículo 192 de C.P.A.C.A y subsiguiente (…)”. 2.
Hechos El apoderado del demandante afirmó que el señor Diego Andrés Cárdenas Amézquita es soldado profesional del Ejército Nacional de Colombia, siendo incorporado al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, del Decreto-Ley 1793 del año 2000, en calidad de soldado nuevo, sin haber sido soldado voluntario.
Indicó que el demandante en calidad de soldado profesional tiene asignadas las mismas funciones de los soldados profesionales que fueron incorporados al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares que estaban activos antes de su entrada en vigencia, es decir los soldados Voluntarios, pese a ello el salario básico establecido para los soldados profesionales que fueron voluntarios está conformado por un Salario Mínimo Mensual Vigente incrementado en un 60%, mientras que el establecido para los soldados profesionales que no fueron voluntarios por un Salario Mínimo Mensual Vigente incrementado en un 40%.
Expuso que la anterior situación constituye una discriminación salarial frente a los soldados profesionales que se incorporaron a la misma carrera administrativa, pero que ya hacían parte de la institución, (Soldados Voluntarios) a pesar que de reciben y ejecutan las mismas funciones, pues nunca ha recibido el salario proporcional a su trabajo.
Sostuvo que además ha estado activo al igual que los Oficiales y Suboficiales en el Ejército Nacional, encontrándose al igual que estos en el mismo supuesto de Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.
Sin embargo, es discriminado por la entidad al no reconocerle y pagarle el citado emolumento. Aduce que tiene derecho al reconocimiento del reajuste del subsidio de familia en mejores condiciones del que tiene reconocido al momento de presentar esta demanda. Indicó que, en virtud de lo anterior, elevó petición a la entidad demandada, el 19 de marzo de 2019, a fin de se le reconociera las acreencias laborales aquí demandadas; el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, el reconocimiento, y el reajuste del subsidio de familia y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.
No obstante, la entidad demandada guardó silencio, a la petición configurando así un silencio administrativo negativo. Narró que a través de petición radicada en la página web de la entidad demandada, con código de solicitud V3BADQJ184, se le realizó consulta a la entidad demanda, sobre las funciones y diferencias de los soldados profesiones y voluntarios y, solo en cumplimiento de un fallo de tutela, la entidad contestó la solicitud a través de los oficios: 00383: MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 DEL 30 DE JLIO DE 2018; oficio 20183131332691: MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-SJU-1.9 del 13 de julio de 2018. 3.
La sentencia apelada El Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante sentencia proferida el 11 de agosto de 2025, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Recordó el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, concluyendo que el Decreto 1794 de 2000, cuyos artículos 1° y 2° definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, (…) reconoció el derecho a devengar una asignación mensual correspondiente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%, una prima de antigüedad, una prima de servicio anual, una prima de vacaciones, una prima de navidad, y el subsidio familiar, entre otros; sin que en dicho decreto se hiciera mención de la prima de actividad.
Luego, abordó el subsidio familiar y afirmó que los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o establecieron una unión marital de hecho antes del 30 de septiembre de 2009 deben regirse por el Decreto 1794 de 2000, ya que en esa fecha dicho decreto estaba en vigor. Por otro lado, aquellos que consolidaron su derecho después del 1 de julio de 2014 están sujetos al Decreto 1161 de 2014, pues según el Consejo de Estado, este decreto sigue siendo válido.
Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia Y, respecto a la prima de actividad explicó que el régimen militar no contempla la prima de actividad frente a los soldados profesionales, así sea devengada por los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, advirtiendo que dicha diferenciación se justifica en la naturaleza disímil de tales roles, sin que pueda inferirse un trato discriminatorio que vulnere el multicitado derecho a la igualdad, corolario de comprender vínculos y funciones distintas.
Al analizar el caso concreto, y en punto a la prima de actividad precisó que, desde su creación, se previó como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, en los grados de oficiales y suboficiales, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
No obstante, como el demandante, es soldado profesional en servicio activo del Ejército Nacional, es decir no ostenta el grado de oficial ni de suboficial, la prima de actividad no es un factor computable en su asignación salarial. Respecto al incremento salarial del 20% precisó que el demandante se incorporó como soldado profesional a partir del 19 de septiembre de 2001, sin ser soldado voluntario.
Entonces, quedó cobijado por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en virtud de los cuales, los soldados profesionales que se vincularan a las Fuerzas Militares devengarían un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del salario. Por lo anterior, indicó que no le asiste el derecho de incrementar el salario que percibió en actividad en un 20%.
En cuanto al subsidio familiar señaló que ante la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, por parte del Consejo de Estado - Sección Segunda, “B”. M. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia proferida el 8 de junio de 2017, dentro del proceso No. 11001-03-25-000- 2010-00065-00, debe entenderse que la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y la forma y porcentajes en que se debe reconocer el subsidio familiar regulado en dicho decreto, retomó vigencia hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014.
Al respecto, observó que el señor Diego Andrés Cárdenas Amézquita, demostró tener vínculo marital desde el 4 de agosto del año 2014, tal cual lo certifica el registro civil de matrimonio, indicativo serial No. 05473404, siendo procedente reconocerle el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000. En consecuencia, ordenó el reajuste y pago del subsidio familiar inicialmente reconocido por la Entidad en aplicación del Decreto 1161 de 2014, para que el mismo le sea reajustado conforme al art. 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, en el 4% de la asignación básica, más el 100% de la prima de antigüedad, disponiendo que la entidad demandada deberá descontar lo ya pagado por dicho concepto.
Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia En cuanto a la prescripción, agregó que teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento del subsidio mencionado la interrumpe, y que esta se presentó el 30 de enero de 2019 y la demanda fue radicada el 6 de agosto de 2020, es claro que entre estos eventos no transcurrió el término de 3 años indicado en la norma, debiendo declararse no probada la excepción y disponiendo el derecho a partir del 23 de noviembre de 2012 (sic).
Finalmente, se abstuvo de condenar en costas, al no advertir que la parte vencida haya incurrido en temeridad o mala fe. 4. Recurso de apelación 4.1. Demandante El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando se revoque parcialmente y se acceda a todas las súplicas de la demanda: Reprocha que el fallador de primera instancia no se pronunció sobre cada una de las pretensiones plasmadas en el libelo encontrándose ausente un estudio serio, exhaustivo, con rigor jurídico, sosteniendo que el juzgador Siempre debe pronunciarse, sobre todos los asuntos, pues además de ser una obligación estatutaria del Despacho, también es un derecho a conocer la motivación sobre cada tópico planteado, lo que conlleva a la realización efectiva del debido proceso en el cumplimiento de la garantía de las formas plenas del proceso.
Lo que a su juicio derivó en que adoptara una tesis diferente, por demás incorrecta, situación que no se debate acá al ser un asunto de fondo del argumento y que hace viable que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia por violación del artículo 29 de la constitución por la no “observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.
Reajuste salarial del 20%. Dice que con la entrada en vigencia de la Ley 131 de 1985, se crearon los soldados voluntarios, sin embargo, dicha norma fue derogada por el Decreto 1793 de 2000, de manera que con ocasión de esa derogatoria, una de las opciones que tenían los soldados voluntarios era ingresar como soldados profesionales al régimen de la carrera administrativa del Decreto 1793 de 2000 con quienes se debe hacer el juicio de comparación porque son soldados que dejaron de estar regidos por la ley 131 de 1985 y pasaron a ser regidos por el decreto 1793 del año 2000, esto es, al mismo cargo del demandante, siendo posible realizar la respectiva comparación. De manera que insiste en que sean comparados los soldados voluntarios que fueron aceptados por los comandantes de fuerza para ingresar como soldados profesionales, por virtud del proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, procediendo de esta manera a analizar los presupuestos de violación Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia del Derecho fundamental a la igualdad en la modalidad “trabajo igual- salario igual” y los presupuestos del artículo 53 de la Constitución relacionados con “el pago proporcional del trabajo” y demás garantías allí consignadas.
Así entonces, precisa que, al convertirse en soldados profesionales, los soldados que antes eran soldados voluntarios, fueron homologados en todo lo necesario para adquirir la calidad y condición de soldados profesionales, sin que tengan regímenes jurídicos diferentes, pues el Decreto 1793 de 2000, no establece un trato objetivo diferenciado para los soldados que fueron vinculados producto de la conversión realizada.
Dice que la sentencia de Unificación del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo sección segunda. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez de 25 de agosto de 2016 No. de referencia: CE-SUJ2 85001333300220130006001 No. Interno: 3420-2015, no tiene vocación de ser aplicada en el presente asunto, pues no se pretende el reajuste salarial por ser un derecho adquirido del demandante.
Ahora bien, arguye que la diferencia de trato NO PUEDE SUSTENTARSE EN ARGUMENTOS MERAMENTE FORMALES COMO LA FECHA DE VINCULACIÓN A UN CARGO, MENOS SI, como sucede en el asunto que se examina, el cargo ha sido asimilado a otro para todos los efectos (Corte Constitucional Sentencia T-097 de 2006), por lo que la fecha de vinculación a un cargo dentro de la entidad es solo un criterio formal, que no justifica el trato de salario desigual, cuando estamos analizando la violación del derecho fundamental de la igualdad salarial, ya que nunca abordó el derecho fundamental a la igualdad salarial, en la modalidad Trabajo Igual- Salario Igual, ni de las garantías constitucionales establecidas en el artículo 53 de la Constitución Política del soldado profesional ex novo.
Indica que si bien los soldados que fueron voluntarios tienen derecho a recibir como salario básico el SMMLV incrementado en un 60% porque para ellos es un derecho adquirido nada imposibilita que el demandante pueda acceder a dicho salario por una vía distinta al del derecho adquirido, esto es, por la vía del derecho fundamental de la igualdad en la modalidad trabajo igual salario igual, si se cumplen los presupuestos; o conforme al principio de salario justo y proporcional al trabajo realizado.
Insiste en que para que un criterio sea justificante del tratamiento desigual, debe revestir la calidad de ser objetivo, de tener el suficiente peso, para justificar el agravio al derecho de igualdad, empero la fecha de vinculación, solo es un criterio formal, que no tiene la capacidad de soportar y justificar la violación de dicha prerrogativa y aun cuando se tuviera en cuenta el aludido criterio los dos soldados, tanto los que fueron voluntarios como los que no, como el demandante, ingresaron a la carrera administraba del soldado profesional con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000”.
Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia Además, no se encuentra probado que exista un sistema de evaluación y desempeño diferente para los dos sujetos comparados en este proceso, menos aún “distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales”, desconociéndose la Sentencia de Unificación, Sentencia SU-519/97, que fue reiterada en la sentencia SU 547 de 1997, aplicables al caso concreto.
Indicado que los sujetos comparados, están vinculados al MISMO Y ÚNICO CARGO de la carrera administrativa del decreto 1793 de 2000, tienen asignadas las mimas funciones, esto es lo señalado en el artículo 1 del decreto 1793 de 2000, y no existe Manual específico de funciones, hacen parte de la misma carrera administrativa y, devengan las mismas prestaciones salariales que fueron creadas para los soldados profesionales de la carrera administrativa.
Reprocha que la parte demandada no satisfizo la carga probatoria radicada en su cabeza, pese a ello el A quo no aplicó la correspondiente consecuencia jurídica para tal inactividad, esto es: “ENTONCES DEBE TENERSE POR CIERTO QUE HUBO DISCRIMINACIÓN”. De manera que si bien la diferencia salarial está justificada para el soldado profesional que fue soldado voluntario ya que para él es un derecho adquirido, no es así para el soldado profesional, como el demandante, pues no hay una justificación, de porque el soldado que no fue soldado voluntario deba soportar la carga realzar el mismo trabajo, por un salario inferior, al de sus pares en la carrera.
Pues, el hecho de que el trabajador se vinculó en fechas diferentes, no justifica el pago desproporcional del trabajo que recibe, situación que es contraria al precedente constitucional, pues lo que importa en esta disposición constitucional (art.53 de la Constitucional Nacional), es la proporcionalidad entre la medida del trabajo y el respetivo pago.
Así, sostiene que la fecha de vinculación del demandante al cargo, es una situación meramente formal, que no reviste la seriedad y el peso suficiente, para permitir el agravio de los derechos laborales del demandante, como la igualdad, la justicia salarial, el principio de igualdad de oportunidades y la proporcionalidad del salario. Agrega que no se realizó ningún test de ponderación de derechos, echando de menos en el cuerpo de la sentencia, el contenido de lo fijado en el: 1º.
Juicio de adecuación 2º. Juicio de necesidad 3º. En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Explica que no entiende por qué el Juez de instancia aseveró que de accederse a lo pretendido se vulneraría el principio de inescindibilidad normativa, toda vez que el Decreto 1794 de 2000 contempla el salario básico mensual incrementado en un 60%, que es el que se está pidiendo y al concederse dicho incremento para el demandante, el mismo está contemplado en la única norma que gobierna el régimen salarial de los dos sujetos comparados.
Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia Arguye que tanto la excepción de inconstitucionalidad como de inconvencionalidad propuesta, si proceden en el presente caso y los supuestos facticos del demandante, así como la inversión de la carga probatoria y la presunción de discriminación que se cierne en contra de la entidad demandada, posibilitan la aplicación de dicha excepción. Prima de actividad.
Señala que es posible -respecto a este emolumento- comparar a los soldados profesionales, con los oficiales y el grupo de suboficiales, confundiéndose en la sentencia apelada la prima de actividad con salario, pues resulta erróneo pensar que para el reconocimiento y pago de la prima de actividad, el ordenamiento jurídico exige una preparación diferente, una experiencia diferente y un cumulo de responsabilidades diferentes, y es errático, porque eso lo exige el ordenamiento para el pago del salario no de las prestaciones salariales.
Indica que la prima de actividad, está establecida para premiar que ellos “permanezcan en el desempeño de sus funciones”, y al no reconocerla para el soldado se le está diciendo que no se le valora su permanencia en el desempeño de sus funciones máxime cuando el demandante acredita las condiciones de hecho del supuesto hipotético de la norma que contempla la prima de actividad para los oficiales y suboficiales.
Entonces según su dicho, los oficiales y los suboficiales, a pesar de que tienen diferentes niveles de jerarquía, rango, entre otros, como formación, experiencia, están todos, en el supuesto de hecho que la norma establece, “mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones”, para que se les extienda la consecuencia jurídica de tal situación, esto es: “tienen derecho a una prima de actividad”, sin detallar alguna función específica en cantidad o calidad, y si el “legislador no distingue, al interprete le es vedado”.
Dice que lo pedido es una igualdad en materia de prestaciones salariales (…), y solo por ello, es que oficiales y suboficiales pueden devengarla, pues si fuera una retribución directa al salario, no existiría tal posibilidad, ya que sus funciones son material, cuantitativa y cualitativamente diferentes. Asimismo, sostiene que si se comparan oficiales con suboficiales, a pesar de hacer funciones diferentes, si se les concede el derecho de igualdad en materia de prestaciones sociales, no entiende este apoderado porque para el despacho no es posible comparar los soldados profesionales con los demás grupos de la fuerza militar, y además reconocer el derecho a la igualdad en materia de prestaciones sociales, bajo el argumento de que no hacen lo mismo, desconociéndose las sentencias en la C-022/96;
Sentencia C-862/08, y Sentencia C-536/16 en donde se reconoce que “la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad”, debiendo tenerse por hecho que hubo discriminación toda vez que la parte demandada no satisfizo la carga probatoria radicada en su cabeza Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia Subsidio familiar.
Aclaró que en el entendido de que esta Corporación decida revocar la sentencia con relación al tema de subsidio de familia, se tenga en cuenta lo siguiente. Advirtió que Nada dijo el Despacho con relación a los cargos rogados en lo relacionado con la excepción de inconstitucionalidad para negar el subsidio de familia. Por ejemplo, la contravención al artículo 48 de la Constitución y el interés superior del menor invocados en la reforma de la demanda.
Refiere que la presunción de inconstitucionalidad se aplica al subsidio de familia, pues TODA REFORMA REGRESIVA DE DERECHOS PRESTACIONALES, SE PRESUME, PRIMA FACIE, CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN (INCONSTITUCIONAL) HASTA QUE NO SE DEMUESTRE LO CONTRARIO, YA QUE NO ES UN PRESUNCIÓN IURIS ET DE IURE. En este punto, sostiene que La norma subrogatoria, esto es el Decreto 1161 de 2014, del artículo 11 del decreto 1794 de 2000, introduce una modificación al derecho prestacional del subsidio de familia, pero dicha modificación es regresiva, pues el contenido económico introducido es inferior al contenido económico que recibe el soldado por dicho concepto cuando es liquidado con base en lo señalado en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
La demandada no presentó argumentos de defensa o alguno que defendiera la legalidad del acto administrativo, menos aún con el objetivo de desvirtuar la presunción de inconstitucionalidad que pesa sobre el acto enjuiciado y sobre el decreto 1161 de 2014 que permita concluir que dicho acto, a pesar que se fundamenta en una norma regresiva, no es violatorio del principio de progresividad, o, en otras palabras, desvirtuar la presunción señalada.
Explica que al darse la consecuencia de REVIVIR el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en el año 2017, es en ese momento, a partir de la acción de REVIVIR, que al cobrar vida dicho artículo, tácitamente deroga el Decreto 1161 de 2014. Al respecto, concluye que la existencia del decreto 1161 de 2014, fue primero, que la acción de revivir el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, y al ser este el último en el tiempo, debe afectar al anterior, con la figura de la derogatoria tácita, siendo un contrasentido decir, que revivió pero que no revivió porque estaba subrogada.
También indica que la sentencia desconoce el artículo 53 de la constitución en lo que tiene que ver con el principio la condición más beneficiosa, pues desconoció la afectación del derecho a recibir el subsidio de familia, del cual existe una expectativa legítima, causada por el tránsito legislativos (normativo) en materia de seguridad social, generado por la expedición del decreto 1161 de 2014.
Acota sobre este particular, que el demandante se encuentra incurso en una expectativa legítima puesto que para la fecha en que ingresó (…) a le entidad demandada el decreto 1794 de 2000 se encontraba vigente, y con ello la exceptiva en este caso de adquirir dicho beneficio ara plausible (sic). Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 4.2 Demandada.
La apoderada judicial de la Nación - Ministerio De Defensa Nacional – Ejército Nacional pidió REVOCAR LA SENTENCIA APELADA en lo referente al reconocimiento del subsidio familiar al amparo de lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para el efecto, sostuvo lo siguiente: Indicó que, al fijarse el litigio no tuvo como aspecto de controversia el reconocimiento de subsidio familiar conforme al Decreto Ley 1794 de 2000, por lo tanto, la entidad demandada en sus alegaciones solo hizo pronunciamiento al problema jurídico a resolver con fundamento en el principio constitucional de seguridad jurídica, máxime si se tiene en cuenta que frente a la decisión de fijación del litigio no se interpuso ningún recurso.
Pese a lo anterior, el juzgado de instancia resolvió acceder al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin que hubiese hecho pronunciamiento alguno en la fijación del litigio ni en autos posteriores, pasando por alto la importancia y relevancia de realizar una correcta fijación del litigio y el problema jurídico a resolver, pues no es una mera formalidad, pues fija los límites a los que las partes deben ceñirse en las etapas procesales subsiguientes.
Añadió que en todo caso no es procedente la aplicación del Decreto 1794 de 2000, porque el Registro Civil de Matrimonio con Indicativo Serial No. 05473404 da cuenta del matrimonio civil celebrado entre el señor Soldado Profesional Diego Andrés Cárdenas Amézquita y la señora Gabriela Gutiérrez Rodríguez, fue el 4 de agosto de 2014. Por lo tanto, con Orden Administrativa de Personal No. 2322 del 30/11/2014, la entidad demandada dispuso el reconocimiento y pago de subsidio familiar en favor del Soldado Profesional Diego Andrés Cárdenas Amézquita, del 20% del sueldo básico por el matrimonio civil celebrado el 4 de agosto de 2014, de conformidad con lo estipulado en el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014.
En consecuencia, resaltó que no es procedente la aplicación del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que el matrimonio se celebró en vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, pues el mismo se llevó a cabo el 4 de agosto de 2014, fecha en la que se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014. 5. Alegatos de conclusión En auto de 11 de noviembre de dos mil veinticinco (2025) fue admitido el recurso de apelación propuesto por las partes y se dispuso que no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, razón por la cual, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia lo establecido en el numeral 5º2 del artículo 67 de la Ley 2080 de 20213, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, se indicó que el Ministerio Público podría emitir el concepto respectivo, en los términos previstos en el numeral 6º4 de la norma previamente indicada, sin embargo, dentro de esa oportunidad, guardó silencio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989 2. Problemas jurídicos Vistos los recursos de apelación, los problemas jurídicos consisten en determinar si: i) ¿Se transgredió el principio procesal de congruencia entre lo deprecado con la demanda y lo resuelto en la sentencia de primera instancia? Sí se configura ¿nulidad de la sentencia? por incongruencia de la misma? Subsidiariamente, determinar si ¿procede dar aplicación a lo señalado en el artículo 287 del Código General del Proceso? ii) ¿Al soldado profesional Diego Andrés Cárdenas Amézquita, le asiste el derecho al reajuste de su asignación básica, en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, como se les viene reconociendo a los Soldados Voluntarios que se vincularon en vigencia de la Ley 131 de 1985 o si deben aplicarse en su integridad, las normas contenidas en el Decreto 1794 de 2000? 2 Artículo 67.
Modifíquese el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.
En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. 3 Norma vigente a partir del 25 de enero de 2021, fecha de su publicación de conformidad con el artículo 86 ídem. 4 El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia iii) ¿Procede dar aplicación a las excepciones de constitucionalidad o convencionalidad propuestas? iv) Al soldado profesional Diego Andrés Cárdenas Amézquita, le asiste el derecho a que se le reconozca el pago de la prima de actividad, verificando para tal efecto una presunta vulneración del derecho a la igualdad. v) El demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje establecido en el artículo 11 Decreto 1794 de 2000 o si, por el contrario, al no haberse fijado en el litigio este aspecto, aunado a la fecha de celebración del matrimonio la norma que rige su situación corresponde al Decreto 1161 de 2014.
Para desatar los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) Principio de congruencia, de resolverse negativamente el primer problema jurídico planteado, se analizará ii) Régimen salarial aplicable a los soldados voluntarios incorporados como profesionales, iii) Derecho, valor y principio de igualdad, iv) Excepción de constitucionalidad o convencionalidad, v) Prima de actividad y, vi) Subsidio familiar. 3.
Análisis de la Sala 3.1 Principio de congruencia Contenido en el artículo 281 del CGP, se predica como fundamento para que exista coherencia entre lo pretendido con la demanda, lo discutido y probado en la causa judicial y lo que debe resolver el juez conforme a los límites que tales extremos determinen. Al respecto la norma ejusdem prevé lo siguiente: Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio (…)”.
Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia Como se observa a partir de los extractos normativos transcritos, no es procedente proferir decisiones respecto de asuntos no discutidos en vía administrativa y mucho menos cuando tampoco fueron planteados en la demanda.
A su turno, el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, respecto al contenido de la sentencia, dispone:
ARTÍCULO 187. Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.
En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas.
Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor (…)” 3.1.1. Solución al primer problema jurídico. La parte demandante esgrime como argumentos de impugnación, que el a quo, no se pronunció sobre cada una de las pretensiones plasmadas en el libelo, encontrándose ausente un estudio serio, exhaustivo, con rigor jurídico, lo que a su juicio derivó en que adoptara una tesis diferente, por demás incorrecta, situación que hace viable que se declare la nulidad de todo lo actuado.
Advertido lo anterior se tiene que el actor elevó petición al Ejército Nacional en los siguientes términos: Que, dDe conformidad con las pretensiones transcritas en los antecedentes en efecto, el actor elevó unas pretensiones principales y otras subsidiarias, y Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia que, una vez revisado el auto de fecha primero (1°) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) (23.
Fols. 1-4), fue fijado el litigio y formulando el problema jurídico a resolver en primera instancia, así: “(…) Fijación del litigio En el presente asunto, el litigio se contrae en determinar si el demandante: en su calidad de soldado profesional le asiste derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de la prima de actividad en esa medida, que le sean incluidos tales emolumentos en el total de su asignación básica devengada.
En consecuencia, si se encuentra probada el acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo (…)”. Dicha fijación del litigio fue aceptada sin reparo por ambas partes, sin que formularan oposición alguna a la delimitación del marco de competencia de la decisión judicial. Por tal motivo, la Sala considera que el fallo apelado no resulta incongruente debido a que el A quo se pronunció sobre esos aspectos.
Adicionalmente y si bien el juzgado de instancia no planteó, ni en la fijación del litigio ni en el problema jurídico lo relativo al subsidio familiar, el A quo si se pronunció sobre este particular en la sentencia que dirimió la controversia en primera instancia, pues ello fue reclamado tanto administrativamente como en el libelo. En consecuencia, lo que se aprecia en el caso sub examine, para esta Subsección es que, sí existió coherencia fáctica y jurídica entre lo reclamado ante la administración, lo deprecado en la demanda y lo resuelto en primera instancia por el a quo.
En punto a la presunta nulidad de la sentencia de primer grado por indebida motivación, debe precisarse que por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, las nulidades que se plantean en los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, están reguladas conforme a las disposiciones que sobre la materia establece el Código General del Proceso (CGP).
El Consejo de Estado5 al respecto indicó que, son aplicables las previsiones que contempla esta norma, dentro de las cuales están las causales de nulidad determinadas en su artículo 133, empero conforme a los argumentos esbozados para sustentar la nulidad de la providencia de primer grado, es claro que estos, no se enmarcan en ninguna de las causales taxativas de nulidad que prevé la norma ibídem, por lo que tal argumento tampoco está llamado a prosperar. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014), Radicación número: 88001-23-33- 000-2014-00003-01(50408) Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia En cuanto a la solicitud de aplicar el artículo 287 del Código General del Proceso, si consideraba que el A quo, omitió resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, el demandante pudo solicitarlo ante el juez de instancia, dentro de la ejecutoria, lo que no sucedió. Empero, el juez de segunda instancia, está autorizado para complementar la sentencia del inferior cuando así se requiera y, por ello, se entrará a resolver sobre el segundo problema jurídico. 3.2 Reajuste de la asignación básica con base en el salario previsto en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.
Sea lo primero establecer que la Constitución Política consagró en su artículo 150 numeral 19 que le corresponde al Congreso de la República fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública; dicho artículo es del siguiente tenor literal: “Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejercer las siguientes funciones: (…) 19.- Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe ajustarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y, de la Fuerza Pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas. (…)” De la misma forma, el artículo 217 Ibídem, prescribió respecto al régimen prestacional de las Fuerzas Militares lo siguiente: “ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.
(Subrayado fuera de texto). Posteriormente, el Congreso de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, expidió la Ley 4ª de 19926, que en su artículo 1º expresó que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, entre otros servidores del Estado.
De otra parte, por medio de la Ley 131 de 1985 se dictaron normas sobre el servicio militar obligatorio, dispuso dicha ley: “Artículo 2.- Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. (…) Artículo 4.- El que preste el servicio militar devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” (Subrayado fuera de texto).
A través de la Ley 578 de 20007, se le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar el régimen de los soldados voluntarios, razón por la cual se profirió el Decreto 1793 de 2000, por medio del cual se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, el cual respecto a la selección de soldados profesionales, régimen salarial y prestacional consagró: “ARTÍCULO 5.
SELECCION. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior8, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. 6 Mayo 18. “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones…” 7 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. 8 ARTÍCULO
4. REQUISITOS PARA INCORPORACION. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. (…)
ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. (…)
ARTÍCULO
42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” De la normatividad prescrita, se puede deducir que el mencionado decreto estableció la incorporación de los soldados voluntarios como soldados profesionales a las Fuerzas Militares, bajo un nuevo régimen prestacional y salarial.
Finalmente, a través del Decreto 1794 de 2000, se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual respecto a la asignación salarial mensual dispuso: “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
ARTICULO
2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).
PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Negrilla y subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, se tiene que el Decreto 1794 de 2000, estableció el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales, contemplando una prerrogativa para los soldados que venían vinculados en virtud de la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios, a quienes se les mantendría como retribución del servicio un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) 3.3.
Derecho, valor y principio de igualdad Como ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la igualdad cumple un triple papel en nuestro ordenamiento constitucional por tratarse simultáneamente de un valor, de un principio y de un derecho fundamental. Al respecto, el artículo 13 Constitucional consagra el derecho a la igualdad en los siguientes términos: “Artículo 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Así mismo, esa alta Corporación, en reiterada jurisprudencia ha precisado que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador incorpore regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferenciación se ajuste a los preceptos constitucionales.
La Corte Constitucional también ha afirmado que para que se configure un cargo de inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad, no basta con que el actor manifieste que las disposiciones acusadas establecen un Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia trato diferenciado para ciertas personas y que ello es contrario al artículo 13 de la Constitución, sino que debe expresar, además, las razones por las cuales considera que tal diferencia de trato resulta discriminatoria9.
También, que los cargos referentes a la vulneración del derecho a la igualdad deben señalar con claridad los grupos involucrados, el trato introducido por las normas demandadas que genera la vulneración del derecho a la igualdad y qué justifica dar un tratamiento distinto al contenido en las normas acusadas10. Así las cosas, la Corte Constitucional se ha valido del juicio o test de igualdad, para determinar si se justifica un trato diferenciado en algunos casos.
Al respecto, ha considerado: “Con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el trato que las autoridades dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha indicado la aplicación de un test de igualdad, en virtud de que el concepto de igualdad es de carácter relativo (como en su momento lo anotó Norberto Bobbio), por lo menos en tres aspectos: los sujetos entre los cuales se quieren repartir bienes o gravámenes; esos bienes o gravámenes a repartir; y finalmente, el criterio para asignarlos.
"En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes? ¿igualdad en qué? ¿igualdad con base en qué criterio? Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc." (…) Esa prueba, que sirve para determinar la posible vulneración del derecho a la igualdad, puede ser descompuesta en dos principios parciales: a) si no hay razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual; b) si la hay, entonces es válido un trato desigual”11 En ese sentido, el juicio de igualdad o proporcionalidad comporta 3 etapas: i) establecer el criterio de comparación: precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada. 3.3.1 Solución al segundo problema jurídico: Del reajuste del 20% en su sueldo básico en actividad Debe advertir la Sala como supuestos fácticos relevantes del caso que el demandante el 12 de febrero de 2008 ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio y posteriormente, esto es, el 31 de agosto de 2009 9 C-1031/02 10 C-913/04 11 Sentencia T-789 de 2000 Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia fue vinculado en calidad de alumno soldado profesional y el 1 de enero de 2010 como soldado profesional DIPER (021.
Fol. 30): En el caso sub examine, el demandante afirma que, los soldados que ingresaron como voluntarios antes de la vigencia del Decreto 1794 del 2000 y que fueron incorporados como soldados profesionales, actualmente tienen idénticas funciones, responsabilidades, derechos, deberes, garantías legales y reglamentarias, régimen pensional y laboral, que las personas que ingresaron directamente al escalafón, por lo que no hay ningún motivo constitucional válido que avale la diferencia salarial que existe entre estos, prevista en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.
Sobre la interpretación de dicho artículo, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida dentro del radicado 25001333300220130006001(3420-2015), con ponencia de la Magistrada Sandra Lissette Ibarra Vélez, señaló que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, bajo el siguiente argumento: “Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
En ese sentido, tampoco es válido el argumento del Ministerio de Defensa atinente a que en el caso de los soldados voluntarios hoy profesionales, no hay lugar a reajustar su salario en un 20%, pues, dicho porcentaje se entiende redistribuido al reconocerles otro tipo de prestaciones sociales que con anterioridad no percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985.
Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.” (Subrayado de la Sala).
De la jurisprudencia transcrita y las normas expuestas en el acápite anterior, se concluye que, los soldados profesionales que se encontraban vinculados como soldados voluntarios al 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a que su asignación básica sea el equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, y no en un 40%. Ahora bien, teniendo en cuenta que el señor Diego Andrés Cárdenas Amézquita, prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, del 12 de febrero de 2008 al 30 de agosto de 2009 y, luego a partir del 1 de enero de 2010, fue aceptado como soldado profesional; debe decirse que la pretensión de reajuste de la asignación básica en un 20% representado por la diferencia entre el monto reconocido (salario mínimo incrementado en 40%) y el monto regulado por el art. 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en el 60%), debe negarse, habida cuenta que, el actor nunca ostentó la calidad de soldado voluntario y en consecuencia, no le resulta aplicable la prerrogativa que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 otorgó a esta clase de soldados que posteriormente fueron incorporados como profesionales, por lo que se torna improcedente reliquidar su asignación básica, así como las demás prestaciones sociales.
Ahora, lo que pide el demandante es que se inaplique el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que prevé la asignación básica de los soldados profesionales que se vincularon directamente, en 1 SMLMV incrementado en un 40%, argumentando para el efecto, el desconocimiento del derecho a la igualdad, frente a los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales que devengan el mismo salario, pero incrementado en un 60%.
Al respecto, debe resaltarse que, la protección que la norma en comento hace a los soldados voluntarios que se vincularon en vigencia de la Ley 131 de 1985, está encaminada a proteger los derechos adquiridos de los soldados voluntarios regulados por la Ley 131 de 1985, que posteriormente pasaron a ser soldados profesionales, que como ya se indicó, no es el caso del actor.
Sobre esta salvaguarda, el Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de referirse, en los siguientes términos: El Decreto 1794 de 2000 i) preservó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia diciembre de 2000, y luego se vincularon por voluntad propia como soldados profesionales, puesto que se les conservó su remuneración mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4.° de la Ley 131 de 1985; y ii) estableció para los soldados nombrados a partir del 1.° de enero de 2001 como profesionales, una contraprestación por el servicio prestado correspondiente a un (1) salario mensual igual al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%).
Respecto a la aplicación del Decreto 1794 de 2000, esta Corporación en sentencia de unificación SUJ2-015-19, de 25 de abril de 2019, expediente: 1701-16, arribó a la conclusión de que la asignación de retiro de los soldados voluntarios «que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor».
Por su parte, refirió que la asignación salarial «de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%».(…) si bien es cierto que el mencionado Decreto 1794 de 2000 previó una diferencia del 20% de la retribución de los soldados voluntarios que pasaron a profesionales respecto de los soldados profesionales vinculados desde el 1° de enero de 2001, también lo es que ello obedece a la garantía constitucional de los derechos adquiridos contemplada en el artículo 58 de la Constitución Política.”12 Así las cosas, para determinar si se presenta un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo que primero debe estudiarse es si el demandante en condición de soldado profesional vinculado directamente se encuentra en una situación igual a la de los soldados voluntarios que se vincularon antes del 31 de diciembre de 2000 y que luego fueron incorporados como soldados profesionales.
Para la Sala es importante precisar que, en virtud del principio de libertad de configuración del Legislador, se expidió el Decreto 1794 de 2000, a través del cual se fijó el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, contemplando beneficios de los que no gozaban los soldados voluntarios bajo la Ley 131 de 1985 y, que si bien es cierto, la asignación básica varió de manera que quienes ingresaron por primera vez al Ejército Nacional en condición de soldado profesional, devengarían 1 SMLMV incrementado en un 40%, también lo es que disfrutarían de otros beneficios prestacionales allí previstos. 12 Sentencia del 28 de febrero de 2020, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado: 17001-23-33-000-2013-00509-01(3265-14) Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia Con ocasión de tal modificación, el Legislador creó una transición para proteger los derechos adquiridos como ya se mencionó, es por ello que, los soldados voluntarios incorporados como profesionales, gozan de tal prerrogativa, esto es, conservar el salario que venían devengando y a su vez compensar los privilegios con que contaban.
En ese orden de ideas, como esa transición busca proteger derechos adquiridos, no puede pretender el demandante beneficiarse de aquél, so pretexto del principio de la igualdad, en tanto que, no cumple con la condición para acceder al mismo, esto es, haberse vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, sin que pueda pensar que ello implica per se, un desconocimiento a dicha prerrogativa, pues, tal como lo ha indicado la Corte Constitucional13, el artículo 13 Superior no debe entenderse “como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática”, dando el siguiente alcance al referido mandato: “(…) el citado artículo 13 superior prohíbe a las autoridades discriminar a las personas, pero no conferir tratos distintos entre ellas en aras de lograr la igualdad material.
Lógicamente, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que, aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables y por tanto se ajustan a la Constitución; indicando que para la adopción de estas últimas deben estar presentes los siguientes presupuestos: (i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad.
En este orden de ideas, tenemos que la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad, pues para acreditar la existencia de una conducta discriminatoria es necesario verificar, entre otras cosas, que la persona o grupo de personas que se traen como referente se encuentran en la misma situación fáctica de quien alega la afectación del derecho.
Si no es así, en el evento en que no pueda constatarse esta última circunstancia, estaríamos en ausencia de la primera condición exigida por la jurisprudencia constitucional para la vulneración del derecho a la igualdad, esto es: la igualdad de los supuestos de hecho en los cuales se deben encontrar, tanto quien alega la vulneración del derecho, como sus referentes.
Se entiende así mismo, de manera lógica, que el trato desigual en situaciones fácticas distintas no es violatorio del derecho a la igualdad.” (Destacado de la Sala) 13 T-587 de 2006 Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia Con todo, se concluye que en esta oportunidad, no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, pues, se requiere la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer “qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado”; lo anterior, por cuanto el demandante no se encuentra en la misma situación que los soldados voluntarios que ingresaron al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 y, si bien la parte apelante reprocha que se tenga en cuenta la fecha de ingreso para obtener el beneficio aquí reclamado, debe reiterarse que es precisamente en consideración a la vinculación previa que tenían los soldados voluntarios que en aras de garantizárseles sus derechos adquiridos, se mantuvo la asignación de un salario mínimo incrementado en un 60%.
Finalmente, sea del caso precisar que tampoco se está ante la vulneración de otras garantías laborales constitucionales como lo alega la parte actora, pues como se ha dicho, existe una razón que esta Sala de decisión encuentra justificada para que su salario sea inferior al de los soldados que una vez fueron voluntarios y luego se incorporaron como soldados profesionales, a estos últimos se les ha protegido sus derechos adquiridos y es por esto que continúan devengando el salario que percibían -como soldados voluntarios- empero, como el demandante ingresó al Ejército Nacional en vigencia del Decreto 1794 de 2000 no se puede beneficiar de la misma garantía, pues no es destinatario de la norma que hoy pretende se le aplique, y en ese orden, la asignación básica que percibe se ajusta al momento de su vinculación, sin que se aprecie con esto transgresión de índole fundamental.
Por lo tanto, no resulta válido el aspecto relativo a la fecha de vinculación del demandante porque es precisamente ese particular el que se debe considerar para efectos de determinar si le corresponde o no el reajuste solicitado, empero dado el momento de su vinculación a la institución, es claro que no se puede beneficiar de la disposición que pretende se le aplique.
En cuanto al principio de "salario igual, trabajo igual" fue el legislador y luego, en sentencia de unificación del Consejo de Estado, que se determinó que los soldados que estaban vinculados como voluntarios antes de la creación de la carrera profesional y que fueron pasados a esa categoría, tuvieran el derecho a un reajuste del 20%, para igualar su salario al de los que se vincularon directamente como profesionales.
Reajuste que compensa la diferencia con los que se vincularon bajo la primera reglamentación que les asignó un salario mínimo más un 40%, por lo que, fue a estos, a quienes se le equiparó el salario. 3.4 Tercer problema jurídico: Excepciones de constitucionalidad y de Convencionalidad Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia El demandante arguyó que se debe aplicar el control de convencionalidad, concretamente, la Convención Americana de Derechos Humanos, porque se está vulnerando el derecho a la igualdad y no discriminación, toda vez que no existe ningún criterio objetivo de trato desigual en materia salarial del actor, con los demás soldados que se desempeñaron como soldados voluntarios, con quienes realiza las mismas funciones y por ende debe ordenarse el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir.
En lo que concierne al concepto y alcance del control de convencionalidad, el texto “Aplicación del Derecho Internacional por los Jueces y Tribunales Nacionales”, publicado por el Consejo Superior de la Judicatura – Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, refirió que: “[…]. Si un Estado ha ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos, debe respetar, proteger y garantizar los derechos consagrados en tal normatividad, bajo el principio de buena fe que debe informar las relaciones entre los Estados y la Comunidad Internacional.
El fundamento normativo de esta teoría se encuentra en el artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1º no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
Del mismo modo, los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ordena que los instrumentos internacionales suscritos por los Estados deben ser cumplidos de buena fe; por lo tanto, un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. De acuerdo con lo anterior el Juez o la Jueza nacionales deben velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin.
Esto significa que si la aplicación de una ley vigente en el ámbito estatal contraría o no respalda las obligaciones del Estado, asumidas en el seno de la Comunidad Internacional, el funcionario y la funcionaria encargados de administrar justicia deben aplicar de manera preferente lo dispuesto en el tratado internacional suscrito por el Estado, en virtud del principio pro persona […]”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos frente al control de convencionalidad en el caso Gelman vs Uruguay, dijo lo siguiente: “[…] Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un ―control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana […]”14.
Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-028 de 2006, señaló que un tratado internacional en materia de derechos humanos, si bien forma parte del bloque de constitucionalidad, debe interpretarse sistemáticamente con la Constitución Política, al respecto indicó: “[…]. En lo que respecta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en diversas ocasiones, la Corte ha considerado que hace parte del bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 Superior.
Bajo este contexto, es claro que el mencionado instrumento internacional forma parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, debe ser utilizado como parámetro que guíe el examen de constitucionalidad de las leyes colombianas, pero ello no significa que las normas pertenecientes al bloque adquieran el rango de normas supraconstitucionales.
En ese sentido, la confrontación de una ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución (…)”15. Sobre el tema, el H. Consejo de Estado ha señalado: “[…]. El control de convencionalidad es el deber de todo juez nacional de “realizar un examen de compatibilidad entre las disposiciones y actos internos que tiene que aplicar a un caso concreto, con los tratados internacionales y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.”16 Lo anterior indica que los jueces no sólo deben aplicar y respetar su propio ordenamiento jurídico, sino que también debe realizar una “interpretación convencional” para determinar si aquellas normas son “compatibles” con la Convención Americana de Derechos Humanos y en los demás tratados y preceptos del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
Así las cosas, dada la imperiosa observancia de la convencionalidad, las autoridades estatales, y en particular los jueces, podrán aplicar la excepción de sin-convencionalidad para favorecer las prescripciones normativas que 14 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 24 de febrero de 2011. 15 Corte Constitucional. Sentencia C-028 del 26 de enero de 2006.
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 16 Sentencia del 7 de septiembre de 2015 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, con radicado 85001-23-31-000-2010-00178-01(47671). Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia emanan de la Convención por sobre los actos jurídicos del derecho interno […]”17.
Recientemente, esa máxima Corporación dijo: “[…] En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el control de convencionalidad se estableció a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -Corte IDH-, la cual ha entendido que este posee dos ámbitos de aplicación: (i) el control de convencionalidad ejercido por cualquier autoridad pública local denominado control primario de convencionalidad y (ii) el control de convencionalidad desarrollado por la misma Corte IDH denominado control complementario o subsidiario de convencionalidad.
El primer ámbito consiste en la realización de un examen de compatibilidad entre 1) las disposiciones normativas y actos internos y 2) el corpus iuris interamericano y la jurisprudencia de la Corte IDH, a efectos de armonizar, invalidar o inaplicar las primeras. El segundo se refiere a que la Corte IDH resuelve sobre la convencionalidad de los actos del Estado parte que haya reconocido su competencia18.
De los anteriores planteamientos es posible sostener que el denominado control de convencionalidad, en su aspecto difuso o control primario, impone a las autoridades públicas efectuar una interpretación de la norma interna respecto de la norma internacional […]”19. Así las cosas, se observa que el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagró el derecho a la igualdad, en los siguientes términos: “Artículo 24.
Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. El anterior artículo es similar en su redacción, al menos en forma parcial, a lo estipulado en la Constitución Política interna, que en su artículo 13, prevé que “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
(…)”. 3.4.1 Solución al tercer problema jurídico 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00396-00(AC) 18 Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad: interacción con fusión y autonomía. Reflexiones desde la experiencia francesa, Luis Miguel Gutiérrez Ramírez, julio – diciembre de 2016 (número 64), página 239. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: Nubia Margoth Peña Garzón, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03- 24-000-2019-00164-00 Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia De conformidad con las disposiciones señaladas, la Sala no aprecia que exista incompatibilidad entre el Decreto 1794 de 2000, que regula el reajuste salarial del 20% para los soldados voluntarios que fueron homologados a soldados profesionales y que establece la asignación básica para los soldados vinculados directamente después de la entrada en vigor de la norma, con las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tampoco evidencia la incompatibilidad de la normativa interna con tal convención, para efectos de dar aplicación a la excepción de convencionalidad solicitada, en tanto que el demandante sustenta su aplicación en el desconocimiento del derecho a la igualdad, sin embargo, se advierte que el actor no se encuentra en una situación igual a la de los soldados voluntarios que ingresaron al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, esto es, no existe el supuesto fáctico para señalar que sean equiparables, ya que el nunca ostentó tal calidad.
Lo anterior tiene fundamento en el principio de libertad de configuración del Legislador, como se dijo y, por lo tanto, se puede indicar que lo dispuesto en la legislación interna, no desconoce la legislación internacional, y por ende no tiene vocación de prosperidad. Adicionalmente, a nivel interno, existe un pronunciamiento unificado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, expuesto en párrafos previos, según el cual, el reajuste del 20% solo es procedente para los soldados voluntarios que fueron homologados a soldados profesionales, en aplicación del principio de respeto a los derechos adquiridos, pues el legislador dispuso conservar el monto del salario básico que los soldados voluntarios percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, monto que varió con el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales y que sería aplicado a los soldados profesionales. 3.5 Prima de actividad Para decidir este aspecto debe la Sala analizar el régimen normativo de la partida denominada prima de actividad, beneficio que actualmente está contemplado para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, Agentes de la Policía Nacional y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, así: Decreto 1211 de 1990 ARTICULO
84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia Decreto 1212 de 1990 Artículo
68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. Decreto 1213 de 1990 ARTÍCULO
30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. Decreto 1214 de 1990 ARTÍCULO
38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. Conforme a las normas transcritas, es claro que fue voluntad del Gobierno Nacional otorgar la prima de actividad a ciertos grupos de servidores públicos dentro de la Fuerza Pública, la cual se hace exigible por el solo hecho de permanecer en el desempeño de funciones.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de abril de 2009 explicó que, desde su creación, la prima de actividad se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje fijados para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.
Respecto del régimen salarial y prestacional del personal de soldados profesionales, el Decreto Ley 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 38, autorizó al Gobierno Nacional para expedirlo, en los siguientes términos: "Artículo 38.
Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos." Como ya se explicó con anterioridad, en virtud de tal facultad, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia Militares”, en el cual se estableció que los Soldados Profesionales, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías; sin embargo, dicha prestación no está contemplada dentro del régimen salarial que estableció el Gobierno Nacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 3.5.1 Solución al cuarto problema jurídico: Procedencia del reconocimiento de la prima de actividad Debe señalarse que la intención del Gobierno Nacional, fue otorgar la prima de actividad a ciertos grupos de servidores públicos dentro de la Fuerza Pública, entre los cuales no se menciona a los soldados profesionales y se hace exigible por el solo hecho de permanecer en el desempeño de funciones.
Para la Sala resulta diáfano que dentro de la estructura de las Fuerzas Militares, existe una categorización de diversos grados como Oficiales, Suboficiales y Soldados, que corresponden al nivel académico, profesional y de experiencia que ostentan cada uno de ellos, pues cada grupo de servidores, tienen condiciones especiales en lo que tiene que ver con los rangos de autoridad, requisitos para su ingreso, atribuciones frente a las operaciones militares de distinto orden, que implica que tengan unas remuneraciones salariales y prestacionales diferentes.
Bajo esta consideración, no es procedente realizar una comparación entre los deberes, derechos y responsabilidades que se les asignan en virtud de su naturaleza, razón por la cual resulta justificable otorgarle ciertos emolumentos a algunos de esos servidores que no devengan otros, como ocurre con los soldados profesionales, al encontrarse en una categoría diferente que no puede ser entendida como asimilable a la de los demás miembros de la Fuerza Pública.
Así entonces, el actor no puede pretender que en este fallo judicial se unifiquen los regímenes prestacionales en relación con las partidas que se devengan en actividad, toda vez que es legítimo que el legislador haya establecido estas diferencias bajo la consideración que en este caso estamos ante sujetos distintos. Sobre la aplicación del derecho a la igualdad a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, la Corte Constitucional en Sentencia C-445/11 explicó: “7.
El juicio de igualdad aplicable a las disposiciones acusadas. Como se explicó, el examen de constitucionalidad de una disposición por supuesta infracción del principio de igualdad exige una comparación internormativa entre los supuestos de una norma y otra, para la posterior valoración de la medida conforme el test de igualdad, en cualesquiera de Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia sus modalidades, resultado de lo cual se establecerá si la misma es o no una medida razonablemente discriminatoria.
Las formulaciones normativas que en este caso representan los extremos de la relación comparativa integran el mismo artículo, el 21 del Decreto de la referencia, y preceptúan los requisitos para el ascenso de oficiales, suboficiales y nivel ejecutivo desde el grado de subteniente, de un lado, y para los patrulleros que pretendan ingresar como subintendentes, de otro.
Es palmario que entre los cargos superiores y más bajos de una escala jerárquica hay distinciones que justifican precisamente esta estructura piramidal; razones de índole académico, profesional y de experiencia en el campo motivan esta diferenciación. Al respecto, a manera de ilustración, se sostuvo en sentencia C-676 de 2001, reiterada en este sentido en la sentencia C-892 de 2003, que “existe una clara y directa relación entre el nivel de preparación de los miembros de la Fuerza Pública y el grado que ostentan en el escalafón correspondiente.
Esta evidente correspondencia da cuenta de que los oficiales de la Policía o de las Fuerzas Militares no se encuentran en igualdad de condiciones a los soldados, agentes y suboficiales de una y otra fuerza. Antes bien, el hecho de ocupar ese lugar en la jerarquía castrense, denota -como se dijo- un nivel de preparación superior que le otorga ciertos derechos de mando y decisión, los cuales no podrían ser desconocidos sin atentar, en tal caso sí, contra el principio de igualdad constitucional”20 (Negrillas de la Sala).
Tal distinción obedece, además de las diferencias en los cargos y la naturaleza de las funciones y responsabilidades, a la necesidad de racionalización de los recursos. Así lo indicó el Consejo de Estado al hacer el estudio de una pretensión de simple nulidad contra el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, que ordenó el incremento del porcentaje de la prima de actividad para ciertos grupos de servidores de la Fuerza Pública, excluyendo a otros.
En esa oportunidad explicó: “En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla.
En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno: "i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; 20 Corte Constitucional. Sentencia C-445 del 26 de mayo de 2011. M.P. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño;" De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones.
En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.
Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual "la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo"; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribución por el trabajo sea proporcional a las funciones.
Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo corresponde el mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.
En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se "exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circunstancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios” 21 (Negrillas fuera de texto original).
Bajo esta óptica, las particularidades de los diferentes regímenes prestacionales de los miembros de la Fuerza Pública, tienen fundamento en el principio de libertad de configuración del legislador en materia salarial, bajo 21 Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección "B"; C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014);
Rad: 11001-03-25-000-2009-00029-00 (0656-2009); Actor: Carlos Arturo Arzuaga Guerrero; Demandado: Gobierno Nacional - Autoridades Nacionales Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia el cual, el Gobierno Nacional tiene facultad expresa y específica para determinar el régimen prestacional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, conforme a la ley marco, que para el efecto debe expedir el Congreso de la República.
Igualmente, en lo preceptuado en el último inciso del artículo 217 de la Carta, en el que se señala que “La Ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio” y el artículo 218, que, al referirse al cuerpo de policía, señala en su último inciso que “La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.
Si bien, hay diferencia entre los emolumentos de los cuales gozan los soldados profesionales, respecto de los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, no por esto puede predicarse una vulneración al principio de igualdad, en la medida que para que ello se configurara, el demandante debió demostrar que, estando dentro de las mismas circunstancias de hecho y de derecho, la entidad demandada incluyó partidas diferentes o aplicó porcentajes diferentes y más elevados, a quienes ostentan el mismo rango en el Ejército Nacional.
Así entonces, quien alega el desconocimiento de la cláusula de igualdad inserta en el texto constitucional, debe estructurar una argumentación que induzca al juzgador a evidenciar la existencia de un trato diferente a dos o más grupos de personas, que no encuentra justificación alguna en el ordenamiento jurídico. Precisamente, en el caso sub judice, la parte actora no esgrime mayores argumentos que permitan ver la grosera y abierta vulneración del derecho a la igualdad aducida, pues tan solo se sostiene que, para devengar la prima de actividad, solo debe “permanecer en el desempeño de sus funciones”, sin especificar alguna función específica en cantidad o calidad”.
A Contrario sensu, lo que sí es claro para la Sala es que existen unas condiciones particulares entre los soldados, los suboficiales y oficiales de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, Agentes de la Policía Nacional y el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, comoquiera que cada uno de estos grupos de servidores tienen condiciones especiales en lo que tiene que ver con los rangos de autoridad, requisitos para su ingreso, atribuciones frente a las operaciones militares de distinto orden, que implica que tengan unas remuneraciones salariales y prestacionales diferentes.
En consecuencia, no puede pretenderse unificar los regímenes prestacionales en relación con las partidas que se devengan en actividad, toda vez que es legítimo que el legislador haya establecido estas diferencias bajo la consideración de que en este caso estamos ante sujetos distintos. Se advierte, entonces, que el actor no demostró que esté en la misma situación de hecho y de derecho que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, para tener derecho al reconocimiento de la prima de actividad, en Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia la medida que les son exigidos diferentes requisitos para el ingreso y ascenso dentro de la institución, y tienen distintas responsabilidades.
Por estas razones, las pretensiones de la demanda respecto a este particular no están llamadas a prosperar y, consecuencia, este particular habrá de confirmarse. 3.6 Subsidio Familiar En el régimen general, los artículos 1º y 2º de la Ley 21 de 1982, definieron el subsidio familiar como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, cuyo objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad, esto es, la familia, razón por la cual, no es salario ni debe computarse como factor salarial.
El subsidio familiar busca beneficiar a los sectores con menores ingresos de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que procura la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar, vr. gr. el reconocimiento en dinero se encuentra destinado a los trabajadores que devengan hasta 4 salarios mínimos mensuales legales vigentes22 siempre que tengan personas a cargo y el reconocimiento en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación, para atender necesidades básicas de alimentación, vestuario, educación y alojamiento del grupo familiar.
El subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se tiene en cuenta que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón a su carga familiar y de un ingreso precario. Dicha prestación ostenta una triple condición, así: i) es una prestación social legal, de carácter laboral, es una obligación que la Ley le impone al empleador, derivada del contrato de trabajo; ii) es una prestación social propia del régimen de seguridad social, que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y iii) es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores, con criterios de equidad.
Por lo anterior, se puede concluir, que el subsidio familiar, es una prestación social destinada para que aquellas personas de bajos recursos puedan asegurar una existencia en condiciones dignas de la familia que tienen a su cargo y lograr su plena realización personal, así como también cumplir algunos de los fines impuestos al Estado, entre ellos, el de “promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios y derechos”. 22 Artículo 20 de la Ley 21 de 1982.
Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia Ahora bien, en lo que refiere al régimen especial, el artículo 79 del Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, determinó las condiciones en que se debe liquidar el subsidio familiar cuyos destinatarios son los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo.
El régimen salarial de los Soldados Voluntarios, se encuentra compilado inicialmente en la Ley 131 de 1985 “por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario” y en él, se les reconoce una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto y una prima de navidad equivalente a la remuneración recibida en el mes de noviembre por haber laborado el año completo o, 1/12 parte de la misma por los meses laborados, cuando sea inferior a un año. Posteriormente, la Ley 578 de 2000, facultó al Presidente de la República para expedir el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, habilitación que se concretó con la expedición del Decreto 1793 de 2000 y permitió la incorporación de los Soldados Voluntarios a la nueva categoría denominada Soldados Profesionales, además de reiterar23 el principio según el cual, el régimen salarial del Soldado Profesional de las Fuerzas Militares debe ser expedido con base en los presupuestos contenidos en la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.
El cambio de naturaleza de Soldado Voluntario a Soldado Profesional, obedeció a la profesionalización de la carrera de Soldado, en consideración a las especialísimas funciones que ejecutan, comoquiera, que son titulares tanto de los derechos reconocidos en la Carta Política, como también sujetos sometidos a limitaciones razonables para el ejercicio como consecuencia de las condiciones propias que impone el servicio, bajo imperativos de obediencia según la línea de mando y de la disciplina propia de las Fuerzas Militares, máxime el alto riesgo que comporta su labor.
Consecuentemente, el Decreto 1794 de 2000 reconoció a los Soldados Profesionales el derecho a devengar una asignación salarial mensual (equivalente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%), las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones, navidad y el subsidio familiar. 23 Artículo 38 del Decreto 1793 de 2000. Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia De manera concreta, el subsidio familiar -en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 200024-, será reconocido mensualmente al Soldado Profesional de las Fuerzas Militares que estando en actividad se encuentre casado o con unión marital de hecho vigente, en cuantía equivalente al 4% de su salario básico mensual, más la prima de antigüedad.
Dicha prestación fue reconocida a los Soldados Profesionales activos, hasta la entrada en vigencia del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009,25 en cuanto dispuso la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Sin embargo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 8 de junio de 2017, expediente 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010), Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, declaró con efectos “ex tunc”, la nulidad del Decreto 3770 de 2009 expedido por el Gobierno Nacional, al señalar que las disposiciones allí contenidas resultan ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992”.
Por su parte, el Gobierno Nacional había proferido el Decreto 1161 de 201426, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no percibieran dicho emolumento en virtud del Decreto 1794 de 2000.
Para efectos de su liquidación, el artículo 1º, estableció: “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales 24 “ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 25 “ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000” 26 por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones. - Diario Oficial N. 49193 del 25 de junio de 2014 Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el Soldado Profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)” De la norma transcrita, la Sala concluye que el subsidio familiar creado en la disposición citada, es solo para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no percibieran a la fecha indicada el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia Así entonces, i) los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que devengan el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, no tienen derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar creado en el Decreto 1161 de 2014, y a su vez, ii) quienes tienen reconocido el subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014, tampoco tienen derecho a percibir el subsidio previsto en el Decreto 1794 de 2000, a menos que en la oportunidad legal hubieran reclamado el derecho. 3.6.1 Reconocimiento del Subsidio Familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Respecto a este particular, la parte demandada apeló en el sentido de señalar que ni en la fijación del litigio ni en el planteamiento del problema jurídico se propuso este debate. Además, acotó que el señor Cárdenas Amézquita no tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 dado que el matrimonio fue contraído el 4 de agosto de 2014.
Por su parte, en el recurso de alzada la parte actora refirió que en caso de resolverse desfavorablemente en esta instancia sobre el reconocimiento efectuado por el A quo, se tenga en cuenta el derecho que le asiste al reconocimiento deprecado conforme a los argumentos que in extenso refirió en el escrito de alzada. Del registro civil de matrimonio con indicativo serial No. 05473404 (cuaderno de desacato, archivo 3, fol.11), celebrado ante la Notaría Quinta de Ibagué (Tolima), se observa que el demandante Diego Andrés Cárdenas Amézquita contrajo matrimonio civil con la señora Gabriela Gutiérrez Rodríguez, el 4 de agosto de 2014.
El 30 de enero de 2019, presentó petición a través de la cual solicitó el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (01. Fol. 17). Sin que obre respuesta en tal sentido por parte de la entidad demandada, motivo por cual el juzgado de instancia sobre este tópico resolvió declarar la existencia de acto ficto – presunto negativo frente a la petición elevada por el actor 30 de enero de 2019.
En ese orden, la Sala observa que para la época en la que el demandante contrajo matrimonio, se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014. Ahora bien, como se explicó en el acápite anterior, el Consejo de Estado, en la sentencia de 8 de junio de 2017, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, señalando que los efectos de dicha decisión serían ex tunc, es decir, que los mismos se retrotraen al momento en que nació la norma y, por ende, las situaciones no consolidadas entre la expedición de aquella y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión. Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia La anterior providencia permitió que el Decreto 1794 de 2000 cobrara vigencia y de esa manera se restituyera el derecho al subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 y el 1° de julio de 2014, fecha a partir de la cual se aplica el Decreto 1161 de 2014, mientras que para aquellos que contrajeron nupcias o unión marital de hecho con posterioridad al 1° de julio de 2014, el subsidio familiar se rige por lo dispuesto por el Decreto 1161 de 2014.
Por lo tanto, como el demandante Diego Andrés Cárdenas Amézquita contrajo matrimonio el 4 de agosto de 2014, resulta evidente que no tiene derecho al subsidio familiar en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues si bien la sentencia de 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado admitió que el Decreto 1794 de 2000 recobrara vigencia, el derecho al subsidio familiar en los términos de la norma ibidem se restituyó únicamente para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio entre el 14 de septiembre de 2000 y el 1° de julio de 2014.
Si bien en el pronunciamiento que se analiza, la Alta Corporación sostuvo que la medida contenida en el Decreto 3770 de 2009 -eliminar el subsidio familiar para los soldados profesionales- representaba en sí misma un acto discriminatorio, que se presenta en dos posibles hipótesis normativas, concretamente respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima.
Lo cierto es que lo anterior -a diferencia de lo que parece entender el actor- no tiene que ver con la fecha en que el uniformado se vinculó a la Institución, pues lo aquí analizado es la situación de aquellos que consolidaron el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio durante el tiempo en que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estuvo vigente, es decir, aquellos que contrajeron matrimonio entre el 14 de septiembre de 2000 y el 1° de julio de 2014, pues estos soldados si se encontraban incursos en una expectativa legítima, no así el demandante, pues causó su derecho –al momento de contraer nupcias y no de su vinculación a la Institución- en vigencia del Decreto 1161 de 2014, de manera que al tenor de esa norma se rige dicha prestación. Así entonces, -se itera- el derecho al reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000 se mantuvo para aquellos que contaran Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia con una expectativa legitima al haber contraído matrimonio o constituir unión marital entre el 14 de septiembre de 2000 y el 1° de julio de 2014, esto por cuanto -ese grupo de soldados profesionales- si resultó afectado en sus garantías constitucionales con ocasión de la expedición del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsistió el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales, pero ello no significa que todos los soldados profesionales tengan el derecho al reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, por cuanto para ello resulta imperativo que el cambio de su estado civil acaeciera antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 que data del 24 de junio del mismo año. Sin embargo, la fecha en que el actor contrajo matrimonio, pues posterior, momento en el que había nacido a la vida jurídica el Decreto ibidem.
Ahora bien, para la Sala la aplicación del Decreto 1161 de 2014 no implica como lo dice el demandante una regresión o vulneración a garantías de índole constitucional, como parece extraerlo de la sentencia de unificación analizada, primero porque en aquella oportunidad se analizaba el Decreto 3770 de 2009 que eliminó el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales y, segundo porque si bien el subsidio familiar devengado por el demandante es inferior al que hoy reclama, lo cierto es que dada la fecha en que consolidó su derecho al reconocimiento del citado subsidio, la norma que se encontraba vigente es el Decreto 1161 de 2014 que creó nuevamente dicha prestación para estos uniformados.
De manera que se le reconoce y paga conforme a la norma que gobierna su situación y si bien es inferior, no acredita las condiciones para que se pague en los términos que hoy solicita, pues en su caso no se puede hablar de una expectativa legítima en consideración a la fecha de la celebración del matrimonio. Finalmente, como en consideración a la fecha de celebración del matrimonio el demandante no tiene derecho al subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000 y ello impide su reconocimiento en los términos allí previstos, la Sala se releva de analizar el cargo propuesto por la demandada relativo a que debe negarse dicha prestación en consideración a que ese aspecto no fue planteado ni en la fijación del litigio ni en el problema jurídico.
Lo anterior impone confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto negó lo relativo al ajuste del 20% y prima de actividad y, revocará lo atinente al subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 de la demanda. Para en su lugar, negar dicho reconocimiento en los términos deprecados en el libelo. 4. De la condena en costas.
En cuanto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia las cuales están conformadas por, i) Las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y ii) Las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20211 dispuso un cambio en su regulación. Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas, pues se advierte que, tanto la demanda como la contestación se fundaron en las disposiciones legales que consideraban aplicables al caso concreto.
Adicionalmente, de conformidad con el numeral 8 del artículo 345 del CGP, se advierte que no existen pruebas que permitan inferir que se incurrieron en las mismas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del once (11) de agosto de dos mil veinticinco (2025) proferida por el Juzgado Segundo (2°) Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, en cuanto negó las pretensiones tendientes al reajuste del 20% y la prima de actividad, salvo los numerales, segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, los cuales se revocan de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. La cual, para mayor claridad queda así:
PRIMERO: DECLARAR la existencia del acto ficto o presunto negativo originado de la omisión de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO NACIONAL de dar respuesta a la petición presentada por la demandante el día 30 de enero de 2019, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Diego Andrés Cárdenas Amézquita, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.110.463.283, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: NO CONDENAR a la demandada al pago de las costas, de acuerdo a la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, devuélvase al interesado sin necesidad de desglose los anexos y el remanente de la suma que se ordenó para gastos del proceso, si la hubiere, y archívese el expediente, previas las constancias de rigor Radicación: 25269-33-33-002-2021-00219-01 Demandante: Diego Andrés Cárdenas Amézquita Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte resolutiva de esta sentencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, dejando las constancias del caso. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Magistrada ISRAEL SOLER PEDROZA CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado Magistrado AB/LMTG * Para consultar el expediente, ingresar al siguiente link: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des09tadmincdm_notificacionesrj_gov_ co/IgBjGv3Sf3N8S5VSxiNaaZVeAdln1xqW0d0-EFKtJ2bB41I?e=ob4QV9