TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Bogotá, 26 de julio de 2024 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión temporal Asociación Multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público Tercero: Seguros del Estado Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control de controversias contractuales Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá, que declaró probada la inepta demanda y negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. Lo que se pretende La apoderada de la Unión temporal Asociación Multijuntas Santa Beatriz formuló demanda de controversias contractuales contra el Departamento administrativo de la defensoría del espacio público – DADEP, en adelante, con la finalidad de que se declare la prosperidad de las siguientes pretensiones (01 del exp digital cuaderno principal): 2 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 2 2.
Síntesis del caso El 19 de julio de 2023, la Alcaldía Mayor de Bogotá por medio del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público "DADEP” mediante documento aceptación oferta No. 110-00129-147-0-2013, adjudicó a la unión temporal MULTIJUNTA SANTA BEATRIZ el contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento del espacio público de una zona determinada conforme a lo dispuesto en el anexo y parte inicial del contrato referido, por lo que se suscribió el contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico No.110-00129-147-0-2013.
Se constituyó póliza de seguro de cumplimiento con Seguros del Estado SA el 9 de agosto de 2013, según la póliza no.21-44-101142962, vigente hasta el 24 de octubre de 2019. Durante la ejecución del contrato la DADEP inició proceso administrativo debido al análisis que realizó de informe de gestión contable del periodo 2016 y con informe del 16 de noviembre de 2016, emitido por la subdirectora de administración inmobiliaria y del espacio público, remite al doctor Pedro Alberto Ramírez Jaramillo, "ÚLTIMO INFORME DE GESTIÓN DE LA MULTIJUNTA - COMPARATIVO PRESUPUESTADO, indicó que la auditoría practicada, sobre todo el periodo comprendido entre el 1 de enero al 13 de octubre de 2016, del presupuesto ejecutado y soportado.
El 14 de diciembre de 2016, se presentaron los descargos en la audiencia que adelantó la demandante. Como consecuencia de lo anterior, la demandada DADEP expidió la Resolución No. 220 del 25 de julio de 2017, declaró el incumplimiento parcial del contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento del espacio público No. 110-00129-147-0-2013 e hizo efectiva la cláusula penal. 3 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 3 Frente a la anterior decisión, se presentó el recurso de reposición y fue confirmado por la entidad con la Resolución No. 157 del 5 de junio de 2018.
El Departamento Administrativo de la Defensoría Del Espacio Público, de la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante comunicado del 29 de agosto de 2018, y con base en lo resuelto en la resolución no.157 del 05 de junio de 2018, requiere los trámites de terminación de contrato. Seguros del Estado S.A. en atención a lo dispuesto, en los actos administrativos demandados y respecto de la aplicación de la cláusula penal, conforme a la póliza de seguros de cumplimiento entidad estatal No.21-44-101142982 suscrita por la entidad demandante a favor de la entidad demandada, dentro del contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público no. 110-00129-147-0- 2013, realizó el pago de la sanción impuesta..- La sentencia apelada El 31 de marzo de 2023, el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la que declaró probada la ineptitud de la demanda y negó las pretensiones de la demanda.
Mencionó que “el contrato en cuestión si contemplaba la fiscalización, veeduría e intervención, desde distintas ópticas de la accionada, como consecuencia de la particular naturaleza del contrato celebrado, y es que como siempre fue reiterado por la accionada, no se puede perder de vista que el objeto del contrato recae sobre la administración, aprovechamiento y conservación del espacio público, en tal medida, atina la demandada al señalar que los recursos generados por esa actividad, adquieren por esa vía el carácter de bienes públicos, y por ende se encuentran sometidos a un estricto control en cuanto a su administración e inversión, aspecto que se encontraba debidamente plasmado en los documentos precontractuales que dieron origen al contrato” La accionante no cuestiona en el fondo el contenido de las diferentes objeciones realizadas a la ejecución presupuestal, sino el hecho de que tales objeciones se hayan realizado, dada la autonomía de la supuestamente gozaba para ejecutar el objeto contractual, apreciación que no se encuentra respaldada en el documentos contractuales, en los que, contrariamente, se evidencia que la demandada en cumplimiento de su misionalidad y lo establecido en el contrato, a velar por que los recursos públicos recaudados se invirtieran adecuadamente en beneficio del espacio público objeto del contrato.
No se demostró que los actos demandados se hubieran expedido con alguna causal de nulidad prevista, ya que lo alegado no se probó en el proceso, por lo que declaró la inepta demanda. Señaló que “la parte demandante omitió demandar el acto de liquidación unilateral resolución 107 del 26 de marzo de 2019, pese a que era conocedora de la existencia de dicho acto como quiera que contra él interpuso recurso de reposición, el cual, a su turno, fue resuelto mediante la resolución 173 del 9 de mayo de 2019, notificada el 23 de mayo de 2019, a quien aquí obra como apoderada de la parte actora, en ese sentido, cobra relevancia lo manifestado por la accionada en su contestación en cuanto a que dicho acto debió haber 4 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 4 sido objeto de la demanda de nulidad, pues dichos actos integran junto con los de declaratoria de incumplimiento la fuente del posible daño causado y su naturaleza es en tal medida, inescindible.
De nada serviría entonces declarar la nulidad de las resoluciones que declaran el incumplimiento si sigue vigente la resolución que liquidó el contrato y en la cual están contenidos los montos causados a título de cláusula penal” 4.- Recurso de apelación Argumentó que lo relacionado a que no se demandó el acto que liquidó el contrato, que vienen del mismo contrato, no tenían injerencia en los actos aquí demandados, pues el contrato ya se encontraba vencido en el término de ejecución, que fue el 13 de octubre de 2016 y la demandante ya había efectuado la devolución de los bienes, plantas y equipos, además que la misma administración distrital procedió a manifestar expresamente que las resoluciones objeto de la presente litis, no tienen relación alguna con la liquidación del contrato.
Con relación a la inepta demanda, el análisis ya se había efectuado en auto del 30 de junio de 2022, por medio de la que se decidió la excepción, y no fue declarada, tampoco se debe relacionar con el hecho de no haberse demandado el acto de liquidación unilateral, por lo que no hay una indebida acumulación de pretensiones. Que no se efectuó un análisis probatorio de los actos que fueron demandados por lo que se debe analizar si existió o no incumplimiento del contrato que conlleva la imposición del pago de la cláusula penal y en este sentido se debe realizar el análisis de fondo el asunto. 6.- Trámite en segunda instancia - El proceso fue asignado por reparto del 12 de septiembre de 2023, según consta en acta individual de reparto (índice No. 1 SAMAI) - Por auto del 12 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación e ingresó al despacho el 25 de octubre de 2023, para proferir sentencia en segunda instancia (samai No. 10).
CONSIDERACIONES En este acápite se realizará: el análisis de los presupuestos procesales, se precisará el régimen de responsabilidad aplicable al caso, se establecerá el problema jurídico a resolver y se analizará el caso concreto sometido a estudio.
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Competencia Esta Corporación es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia del 31 de marzo de 2023, por el Juzgado 34 Administrativo de Oralidad de Bogotá, en un proceso que tiene vocación de doble instancia de conformidad con lo 5 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 5 dispuesto en el artículo 153 del CPACA en concordancia con el numeral 6º del articulo 155 ibídem.
Procedibilidad El medio de control de controversias contractuales es procedente para el caso, pues se pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 220 del 25 de julio de 2017 y 157 del 5 de junio de 2018, proferidas por el del Departamento Administrativo de la defensoría del Espacio Público de la Alcaldía Mayor de Bogotá que hizo efectiva la cláusula penal por que se expidieron por falsa motivación y violación al debido proceso.
Caducidad del medio de control Las Resoluciones Nos. 220 del 25 de julio de 2017 y 157 del 5 de junio de 2018, expedidas como consecuencia del incumplimiento del contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público no. 110-00129-147-0-2013, la ejecutoria fue el 6 de junio de 2018. El literal j del numeral 2º del artículo 164 determinó que las controversias relativas a contratos el término para demandar será de 2 años, que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, o desde el momento en que se debió liquidar el contrato, es decir, en principio debió presentar la demanda contando desde el 6 de junio de 2018, fecha en la que cobró ejecutoria la 157 del 5 de junio de 2018, que resolvió recurso de reposición. En consecuencia, la demanda se debió radicar el 6 de junio de 2020 y como la misma se presentó el 27 de noviembre de 2018, se observa que se presentó dentro del término establecido por el CPACA.
Igualmente, presentó solicitud de conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida por la Procuraduría 6 Judicial II Para Asuntos Administrativos de Bogotá el 6 y 20 de noviembre de 2018. Legitimación Se encuentran legitimadas como partes en el proceso porque suscribieron el contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público no. 110-00129-147-0-2013, del que se solicitó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos Nos. 220 del 25 de julio de 2017 y 157 del 5 de junio de 2018, en los que se hizo efectiva la cláusula penal. 2.
Problema jurídico Según los argumentos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, la Sala deberá establecer si las Resoluciones Nos. 220 del 25 de julio de 2017 y 157 del 5 de junio de 2018, fueron expedidas con violación a la causal de falsa motivación y debido proceso, por lo que no existió incumplimiento del contrato pues se cumplieron las obligaciones, por lo que 6 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 6 se debe estudiar de fondo el asunto y. no declarar la ineptitud de la demanda.
Tesis de la Sala Para la Sala la sentencia de primera instancia se debe confirmar, en razón a que no se demostró que los actos administrativos demandados no se hubieran fundamentado en las pruebas recaudadas, y no por lo argumentado en primera instancia, ya que no hay ineptitud de la demanda. Además, se garantizó el debido proceso, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico. 3.
Régimen jurídico aplicable Imposición de la sanción Ahora bien, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, dispuso: Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.
Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. 7 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 7 La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.
Clausula penal Con relación al pacto de la cláusula penal en los contratos ha establecido que dichas estipulaciones hacen parte de la autonomía de voluntad de las partes y que según el Consejo de Estado1 en reciente decisión se debe analizar bajo los siguientes preceptos: En el marco de la competencia otorgada a las entidades estatales por cuenta de la Ley 1150 de 2007 para efectuar la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal, respetando con estricto rigor al debido proceso, contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, aplicable a todas las actuaciones administrativas desplegadas por las entidades del Estado, la Sala resalta que la citada disposición legal y la misma Ley 80 de 1993 no regulan expresamente la figura de la cláusula penal pecuniaria, por tal razón, necesariamente debe acudirse a las disposiciones que sobre su génesis y aplicación consagra el Código Civil y el Código de Comercio, con fundamento en la remisión normativa contemplada en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y con base en lo prescrito en el inciso primero del artículo 40 de este cuerpo legal que reza: “las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su naturaleza”.
Sobre el alcance del marco normativo que regula la cláusula penal pecuniaria, la Corte Suprema de Justicia ha establecido en su jurisprudencia que la citada cláusula, como regla general, es “simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma (…)”2, y, en esa medida “(…) se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad”3.
En ese orden de ideas, la Sala colige que la cláusula penal pecuniaria habilita a las partes para convenir la consecuencia que se desprende de la indebida conducta contractual, al permitir que ellas la empleen como mecanismo indemnizatorio a efectos de valorar anticipadamente los perjuicios derivados del incumplimiento, liberando a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y su cuantía4.
Esta Subsección, siguiendo su jurisprudencia 5, considera que la proporcionalidad, en tanto instrumento que dota de razonabilidad el ejercicio de las competencias de la Administración Pública, tiene necesaria presencia en el ámbito específico de la aplicación de la cláusula penal pecuniaria cuando ésta ha sido pactada en un contrato estatal, por lo tanto, se impone su uso razonable conforme a los principios de equidad y de la buena fe contractual, que prohíben la imposición de medidas abusivas y arbitrarias por una de las partes generando desequilibrio6, y orientada a satisfacer el interés general. 1Sección tercera subsección C 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Plena.
Sentencia del 27 de septiembre de 1974. 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 23 de mayo de 1996, Exp. 4607. 4 Subsección A, Sentencia de 1 de febrero de 2018, Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00082-01(52549). 5 Subsección C, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Radicación número: 25000-23-26-000-2009-01010- 01(53877). 6 “(…) esa necesidad de mantener el equilibrio contractual veda a las partes fijar cláusulas penales que desborden los límites que la ley impone, límites cuya determinación se ha igualmente inspirado en el principio de buena fe”.
NEME VILLARREAL, M. L., (2010), La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., pág. 353 8 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 8 En consecuencia, la razonable, proporcional y razonada aplicación de la cláusula penal pecuniaria por la entidad pública contratante, implica necesariamente, que esta última cumpla con el deber jurídico de motivación justificando, a partir de referentes objetivos y claros, los criterios que le sirven de apoyo para tasar la proporción de aplicación de la cláusula penal conforme a la intensidad y valoración del cumplimiento (o incumplimiento) por parte del contratista.
Por otra parte, esta Corporación ha señalado que la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria podrá realizarse luego de expirar el plazo contractual, cuando el contratista no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la entidad contratante puede exigir y evaluar su cumplimiento, definir si éste es satisfactorio y puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista7.
Ahora, en cuanto a la forma en que el contratante debía ejercer la facultad de declarar el incumplimiento contractual, imponer la cláusula penal pecuniaria al contratista incumplido y hacer efectivas las garantías otorgadas mediante póliza de seguro, la Sala, en consonancia con la jurisprudencia de la Subsección8, considera que se debe tener en cuenta lo prescrito en el artículo 29 de la Constitución Política que especifica la aplicación del debido proceso a toda actuación administrativa9 incluyendo, por supuesto, a aquellas que tienen lugar en el marco de los contratos estatales; y sus desarrollos legales, como lo preceptuado en el artículo 1710 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 1411 del Decreto 4828 de 2008, vigentes para la época en que se perfeccionó el contrato de consultoría, que exigían a la entidad contratante que de manera previa a la expedición del acto administrativo respectivo se adelantara un procedimiento “mínimo” en el que se respetara las garantías del debido proceso, como los derechos de defensa y contradicción, al contratista y a su garante. 5.
Hechos probados Resolución No. 220 del 25 de julio de 2017, por medio de la que se declaró el incumplimiento parcial y se hizo efectiva la cláusula penal establecida en el contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público No. 110-00129-147-0-2013 (CDF15 anexos 13 02 cdno ppal): (…) 7 Subsección C, Sentencia de 22 de octubre de 2012, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-05006- 01(23360). 8 Subsección C, Sentencia del 1 de junio de 2020.
Radicación número: 08001-23-33-000-2012-00254-01(48945). 9 “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Subrayas y negrillas de la Sala) 10 “Artículo 17.
Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
(…)”. 11 “Artículo 14. Efectividad de las garantías. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: || 14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.
Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro”. 9 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 9 (…) 10 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 10 (…).- Resolución 157 del 5 de junio de 2018, se confirmó en su integridad la recurrida que hizo efectiva la cláusula penal se destaca: 11 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 11 (…) (…) 12 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 12 (…) (…) 13 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 13 (…) (…).- Contrato relacionado con la aceptación de la oferta No. 110-00129-147- 0-2013 14 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 14 (…) (…) La modificación No. 1 se indicó: 6.- Análisis de la Sala 15 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 15 i. Falsa motivación de los actos demandados La falsa motivación es una causal de nulidad de impugnación de los actos administrativos, consagrada actualmente en el artículo 137 del CPACA, el cual dispone que toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió. En relación con el cargo de nulidad de falsa motivación, el Consejo de Estado ha precisado: ( ) se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente de este no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquél que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad (...)”12.
En un actual pronunciamiento el Consejo de Estado13 precisó: Resulta pertinente señalar, además, que una interpretación normativa que se aprecie inadecuada no entraña per se una falsa motivación, puesto que esta causal de nulidad de los actos administrativos no se refiere a las normas sino a los hechos que sustentan la decisión de la Administración, de suerte que solo se configura la falsa motivación cuando la entidad que expide el acto aduce fundamentos fácticos contrarios a la realidad, o bien, cuando habiendo ocurrido el evento referido en el acto administrativo, este no fue valorado jurídicamente de la manera correcta.
En reciente pronunciamiento del 17 de febrero de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del magistrado José Roberto Sáchica Méndez (radicado: NI 59310), reiteró: 21. Sobre el vicio de falsa motivación, la jurisprudencia del Consejo de Estado43 ha explicado que se configura cuando las razones invocadas en los fundamentos del acto administrativo son contrarias a la realidad, esto es, cuando se expresan los motivos de la decisión -total o parcialmente- pero los argumentos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos: (i) porque los motivos determinantes de la decisión se basaron en hechos que no estaban debidamente acreditados;
(ii) cuando habiéndose probado unos hechos, éstos no son tenidos en consideración, aunque habrían podido llevar a tomar una decisión sustancialmente distinta; y, (iii) por apreciación errónea de los hechos, de suerte que estando acreditado que ocurrieron, no tienen el alcance o los efectos que les da el acto administrativo acusado. Conforme quedó expresado en los hechos probados la realidad del contrato respecto de la declaratoria parcial de incumplimiento tienen el sustento en los informes que rindió la entidad en la auditoría contable el contrato que 12 Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, expediente 3644, M.P. Darío Quiñones. 13 Sección tercera.
Sentencia del 23 de noviembre de 2017, M.P. Martha Nubia Velásquez Rico (E) 16 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 16 durante el plazo de ejecución el demandante incumplió con la obligación respecto a que no se cumplió con el objetivo del presupuesto, pues se destinaros rubros de gastos de actividades y elementos que no guardaron relación con el contrato como lo indicó el supervisor del contrato, relacionado con los numerales 3 y 6 de las obligaciones especiales del contratista no se demostró de forma correcta los soportes contables para el año 2016, por lo que el demandante no demostró el cumplimiento en debida forma de la inversión de esas sumas de dinero.
En el escrito de apelación se hizo mención de que no había lugar a declarar la ineptitud de la demanda en razón a que se trataba de una excepción previa que ya había sido estudiada en su momento por el juzgado y además el hecho que no se hubiera demandado el acto que liquidó unilateralmente el contrato y el que resolvió el recurso no dependían de las resultas de este proceso.
Respecto a lo anterior, la Sala encuentra razón al apelante en el sentido que los argumentos expresados por el juez de primera instancia respecto a que se debía demandar la liquidación unilateral del contrato de administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público No. 110- 00129-147-0-2013, toda vez que las inconformidades de los actos administrativos nacen de manera individual y solo le corresponde a la parte interesada determinar si los demanda o no, y en este caso ello no es determinante para estudiar la legalidad de las Resoluciones Nos. 220 del 25 de julio de 2017 y 157 del 5 de junio de 2018, objeto de la presente litis ya que se hace el estudio de legalidad de estos actos.
Sin embargo, la demandante no probó en que consistió ni allegó prueba de que no era procedente la imposición de la cláusula penal, ya que revisadas las pruebas aportadas obra los actos administrativos objeto de la demanda y los antecedentes administrativos de los que evidencia los incumplimientos del contratista (expediente digital). Es decir, no se demostró las circunstancias de tiempo, modo y lugar que permita evidenciar el cumplimiento del contrato No. 110-00129-147-0-2013.
Por otro lado, se advierte que las pruebas fueron valoradas en debida forma por el juez de primera instancia quien estableció que no se acreditaron las causales de nulidad alegadas. No se probó que la supervisión o la entidad no realizaran de manera adecuada la auditoría contable en el periodo 2016, por lo que la destinación de los recursos objeto del contrato era la del mantenimiento y reinversión de los porcentajes presentados para el mantenimiento de esos espacios públicos entregados al demandante por lo que no se acreditó que los ciertas sumas de dinero fueran invertidas o ejecutadas en asunto propios del objeto del contrato, razón por la que el contratista no podía disponer a su juicio los dineros sino que debía someter a lo pactado en el contrato.
En consecuencia, al no estar acreditada no prospera esta causal. ii. Debido proceso El artículo 29 de la CP establece que debe ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, además que toda persona tiene derecho a la defensa a un debido proceso público sin dilaciones 17 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 17 injustificadas, presentar y controvertir prueba, impugnar y no se juzgados dos veces por el mismo hecho.
El cual se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. El Consejo de Estado ha precisado que, “la facultad excepcional de declaratoria de caducidad del contrato no puede ser considerada como un poder arbitrario o ilimitado de la administración, sino que su aplicación debe estar precedida de un procedimiento administrativo que garantice el respeto de los derechos del contratista y, en tal medida, este debe conocer que se está adelantando un procedimiento para declarar la caducidad del contrato, con el objeto de que pueda ejercer su derecho a ser oído y a la defensa, mediante la solicitud y práctica de pruebas y la posibilidad de contradecir las que se aduzcan en su contra”14 Al respecto se observa que el artículo 74 del CPACA establece: Recursos contra los actos administrativos.
Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. La Sala observa que dentro del proceso administrativo que hizo efectiva la cláusula penal, luego de las auditorías realizadas por la supervisión del contrato se identificó incumplimiento en el comparativo presupuestado y el ejecutado, razón por la que se informó sobre estos hechos a los representantes legales de la demandante y al garante, razón por la que se presentaron los descargos y pruebas.
Que durante la audiencia se expresaron los descargos se suspendió la misma para que se continuara luego de la valoración probatoria en la que se desvirtuaron algunos rubros, pero otros no fueron soportados, razón por la que se profirió la Resolución No. 220 del 25 de julio de 2017, decisión que fue objeto de recurso de reposición y que luego con la Resolución No. 157 del 5 de junio de 2018, se explicó las razones por las que no se reponía la decisión. No hay prueba que indique que los informes o los documentos que fueron puestos con los que se fundamentó la decisión de los actos no hubieran sido conocidos por el demandarte.
Significa entonces que la entidad no cercenó en ningún momento la defensa del demandante y contrario a ello le dio el trámite de recurso de reposición en garantía del debido proceso y por ello se expidió la Resolución No.157. Con todo lo anterior, la Sala estima que las resoluciones no se encuentran viciadas por violación al debido proceso y derecho a la defensa se dio respuesta uno a uno de los puntos puestos de presente, sin embargo, los mismos no fueron desvirtuados, lo que llevó a la entidad a decidir y conformar sobre la imposición de la sanción y, la consecuente tasación de la cláusula penal.
En consecuencia, al no estar acreditada no prospera esta causal. 14 Consejo de Estado. Sección Tercer. Radicado: 45121. Decisión del 22 de noviembre de 2021. M.P. María Adriana Marín. 18 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 18 En este orden de ideas la Sala concluye que la Unión Temporal Asociación Multijunta Santa Beatriz no cumplió con las obligaciones previstas en el contrato de Administración, Mantenimiento y Aprovechamiento Económico del Espacio Público No.110-00129-147-0-2013, conforme a las pruebas aportadas al proceso no se acreditó las causales de nulidad de los actos demandados.
Queda resuelto el problema jurídico. COSTA De conformidad con el artículo 188 del CPACA en concordancia con el numeral 3 del artículo 365 del CGP15, se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, por tal motivo, se fija como agencias en derecho a favor de la parte demandada, conforme Acuerdo PSAA16-10554, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, la suma un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia ay por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá, por las razones expuestas en esta decisión.
SEGUNDO. Condenar en costas segunda instancia a la parte demandante. Se fija como agencias en derecho de segunda instancia la suma equivalente a un (1) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de la presente sentencia a favor de la parte demandada.
TERCERO. Por secretaría de la sección notificar esta decisión a las partes a los siguientes correos electrónicos: Demandante gloriaacosta498@gmail.com Demandado notificacionesjudiciales@dadep.gov.co mmarin@dadep.gov.co notificacionesjudiciales@dadep.gov.cO Aseguradora juan.giraldo@escuderoygiraldo.com. Procuradora judicial miescalanterueda@procuraduria.gov.co CUARTO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, Juzgado de origen. 15 Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…(…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…) 19 Expediente: 110013336034 2019 00091 01 Demandante: Unión Temporal multijuntas Santa Beatriz Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP Sentencia de segunda instancia 19 QUINTO. Liquídense por secretaría del juzgado los gastos del proceso. En caso de que, pasados dos años, no hayan sido reclamados por la parte actora, la Secretaría del Juzgado declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial o de la entidad que haga sus veces.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Aprobado en sesión de la fecha, acta No. ) FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrada El presente proveído fue firmado electrónicamente por los suscritos Magistrados pertenecientes a la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma SAMAI.
Por tanto, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021. df