REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Bogotá D.C, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Radicado: 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Medio de control: Reparación Directa Instancia: Segunda Sistema: Oralidad Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia dictada el 24 de junio de 2024 por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá – Sección Tercera, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. De la demanda 1. La demanda fue presentada el 23 de marzo de 2018 (archivo 6 Exp. Digital), ante los Juzgados Administrativo de Bogotá, conforme a escrito se solicitó las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA. Que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los señores Jorge Luis Espitia Galeano, Luz Dary Mazo Zapata, los menores Yina Marcela Espitia Mazo y Diego Andrés Espitia Madera, debidamente representados por su progenitor Jorge Luis Espitia Galeano, Kelly Jiseth Amante Mazo, Amparo de Jesús Zapata de Areiza, José Bencenario Mazo Pérez, Arístides José Espitia López, Icela Rocío Espitia Galeano, Adriana María Mazo Zapata, Luz Marlene Mazo Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 2 Zapata, Luz Marina Mazo Zapata, Donelia Amparo Mazo Zapata, Jaime Eliécer Espitia Galeano, Silfredo Espitia Galeano, Francisco Javier Espitia Galeano, Humberto José Espitia Galeano y Libia Ester Barrera Galeano, como consecuencia de la muerte de la menor Melisa Espitia Mazo y el hijo que este <sic> llevaba en su vientre, producto de una operación militar planeada y ejecutada de forma indiligente, según se hace evidente en el acápite de los hechos.
SEGUNDA. Condenar, en consecuencia, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, que a continuación se describen: DAÑOS MATERIALES En la modalidad de lucro cesante: • Se pagará al padre de la víctima Melisa Espitia Mezo, señor Jorge Luis Espitia Galeano, en nombre propio, la suma de $219.261.000.
Para su cuantificación deberá tenerse en cuenta los siguientes datos: Que la víctima para el momento de los hechos iniciaba su vida y sus padres ya soñaban con que fuese la primera profesional de la familia, puesto que ellos han comprendido, a pesar de ser personas de escasos recursos, que la educación es la vía para superar la pobreza.
Así, la vida probable de los colombianos en la actualidad es de 71 años y la edad productiva de la fallecida era de 53 años, esto es, contando desde los 18 años de edad, hasta los 71 años, tenemos 53 años. La menor Melisa Espitia Mazo, laboraba con su madre en un taller de modistería, en el cual devengaba un salario mínimo del año 2016 ($689.500) y destinaba parte de este, al ahorro (50%), porque estudiaría diseño de moda en la ciudad de Medellín. Si multiplicamos la edad productiva de la menor Melisa Espitia Mazo (53 años), es decir, 636 meses, por el salario mínimo devengado en el año 2016 ($689.500), nos arroja un total de $428.522.000.
En vida de la víctima, esta y sus padres habían convenido que la primera siempre iba a ayudarlos con un salario mínimo dividido entre los padres y el excedente del salario mínimo para la entonces menor de edad Espitia Mazo. En consecuencia de lo anterior, si dividimos $428.522.000 (explicados arriba) entre los dos padres, nos arroja $219.261.000 para cada uno de ellos. • Se pagará a la madre de la víctima Melisa Espitia Mazo, señora Luz Dary Mazo Zapata, en nombre propio, la suma de $219.261.000.
Para su cuantificación deberá tenerse en cuenta los siguientes datos: (…) En consecuencia de lo anterior, si dividimos $428.522.000 (explicados arriba) entre los dos padres, nos arroja $219.261.000 para cada uno de ellos. Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 3 POR PERJUICIOS MORALES POR LA MUERTE DE MELISA ESPITIA MAZO.
Por constituir los hechos grave infracción al Derecho Internacional Humanitario, se pide de la siguiente manera: a) Cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los padres: Jorge Luis Espitia Galeano y Luz Dary Mazo Zapata b) Trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los hermanos: Yina Marcela Espitia Mazo, Diego Andrés Espitia Madera, debidamente representados por su progenitor Jorge Luis Espitia Galeano y Kelly Jiseth Amante Mazo. c) Doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los abuelos: Amparo de Jesús Zapata de Areiza, José Bencenario Mazo Pérez, Arístides José Espitia López. d) Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los tíos: 1) Icela Rocío Espitia Galeano, 2) Adriana María Mazo Zapata, 3) Luz Marlene Mazo Zapata, 4) Luz Marina Mazo Zapata, 5) Donelia Amparo Mazo Zapata, 6) Jaime Eliécer Espitia Galeano, 7) Silfredo Espitia Galeano, 8) Francisco Javier Espitia Galeano, 9) Humberto José Espitia Galeano y 10) Libia Ester Barrera Galeano. POR PERJUICIOS MORALES POR LA MUERTE DEL HIJO QUE LLEVABA EN SU VIENTRE MELISA ESPITIA MAZO: a) Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los abuelos: Jorge Luis Espitia Galeano y Luz Dary Mazo Zapata. b) Cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los tíos: Yina Marcela Espitia Mazo, Diego Andrés Espitia Madera, debidamente representados por su progenitor Jorge Luis Espitia Galeano y Kelly Jiseth Amante Mazo.
TERCERA. Las condenas serán actualizadas conforme a los índices de precios al consumidor (art. 187) de la Ley 1437 de 2011. 1.2. De los hechos 2. El fundamento fáctico de la demanda es el que a continuación se sintetiza. 3. El 09 de enero de 2016, JMCS, culminó el servicio militar obligatorio. 4. El 13 de enero de 2016, JMCS, fue contactado por un miembro del Ejército que se identificó como Ricardo en calidad de Cabo Primero del Gaula, con el propósito que dicho ciudadano, ubicara en el Corregimiento de Piamonte en jurisdicción del Municipio de Cáceres – Antioquía, a unos presuntos delincuentes distinguidos como alias “El Evangélico”, “El Burro” y Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 4 “El Miller”, integrantes de los paramilitares; lo anterior, a cambio de recibir recompensa económica. 5.
El 14 de enero de 2016, JMCS, observó en el Corregimiento de Piamonte en una función de circo a las personas apodadas como alias “El Burro” y “El Miller”. 6. El 15 de enero de 2016, JMCS, nuevamente observó a alias “El Burro”, mientras pasaba por el lugar donde residía; en la misma fecha, fue contactado telefónicamente por miembros del Gaula, para preguntarle sobre la operación y dicho ciudadano les informó que no había visto a alias “El Evangélico”, pero a los demás sujetos sí. 7.
El 16 de enero de 2016, el Ejército Nacional, ordenó realizar la operación de verificación No. 003 “Espada”, al mando del Teniente Edward Fernando Martínez Tarazona, con el propósito de capturar a las personas que el Gaula había reconocido como alias “El Burro” y “El Miller”; entre los uniformados se encontraban los soldados profesionales Carlos Adolfo Amaya Pastrana y Gilberto Moreno Quintero; la unidad se dividió en 3 grupos, el primero al manto del Sargento Viveros, el segundo del Teniente Martínez y el tercero del Sargento Pulecio. 8.
El 17 de enero de 2016, siendo las 02:00 de la mañana, los uniformados llegaron al sitio donde presuntamente se encontraban los delincuentes, sin embargo, según la información inicial, se trataba de un solo establecimiento público, pero encontraron 3 sitios, de los cuales, sólo 2 se encontraban aún abiertos, que se denominaban “La Piña” y “Texas”, entre los cuales existía una distancia de 28.60 metros en línea recta. 9.
El Teniente al mando de la operación, junto con su grupo, se dirigieron al establecimiento llamado “La Piña”, mientras el Sargento Pulecio al denominado “Texas”; al grupo del Sargento Pulecio estaba asignado el soldado Carlos Adolfo Amaya Pastrana quien iba vestido de civil. 10. En el establecimiento “Texas” se encontraba la familia Espitia Mazo (padre, madre, hija y amigos), en total eran 10 civiles, que habían arrendado Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 5 el lugar para celebrar el cumpleaños de Melisa Espitia Mazo (q.e.p.d.), que se encontraba cumpliendo 14 años y en estado de embarazo. 11.
El soldado Carlos Adolfo Amaya Pastrana, cuando se dirigía al establecimiento público “Texas” y previo a ingresar al mismo, accionó un arma de fuego, conllevado que al instante, la menor Melisa Espitia Mazo (q.e.p.d.), cayera al piso. 12. El padre de la víctima una vez salió del baño y observó a la menor en el suelo, omitió la orden de los uniformados de tenderse en el piso, procediendo a levantarla y a trasladarla al centro de salud del Corregimiento, sin embargo, no había médico, por lo tanto, debió llevarla a la cabecera del Municipio de Cáceres – Antioquía, donde arribó sin vida. 13.
En el establecimiento “La Piña”, resultó lesionado el ciudadano José Manuel Fabra Rodríguez, con ocasión de la activación de arma de fuego por parte del soldado profesional Gilberto Moreno Quintero. 14. El 17 de enero de 2016, los funcionarios de Policía Judicial, incautaron en el sitio 15 fusiles tipo ACE calibre 5.56 mm, que fueron usados en el operativo y en el respectivo informe se consignó “es de anotar que a este personal de soldado se le solicitó también el armamento corto (pistolas) las cuales no entregaron desconociendo los motivos (sic)”. 15.
En el Informe de balística forense realizado por Medicina Legal al cuerpo de la víctima, se indicó que fue impactada en la cabeza con revolver, así: “calibre 38 especial (…) en el lugar de los hechos fue utilizada esta arma de fuego, no obstante aunque no se sabe quién la poseía, sí es posible ubicarla en el lugar de los hechos, teniendo de presente que el proyectil descrito (…) fue recuperado en el cuerpo de la víctima (…)” 16.
El 22 de enero de 2016, transcurridos 5 días de los hechos, en las instalaciones del Armerillo del Gaula del Bajo Cauca con sede en el Municipio de Caucasia – Antioquía, fueron dejadas a disposición de la Policía Judicial, un total de 16 armas de fuego tipo pistola, calibre 9 x19 milímetros, que posteriormente se llevaron al laboratorio de balística forense del CTI, y que presuntamente se usaron en el operativo donde resultó Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 6 muerta la menor Melisa Espitia (q.e.p.d.) y herido José Manuel Fabra Rodríguez. 17.
El informe pericial de balística forense concluyó que de los 15 fusile ACE calibre 5.56 mm y de las 16 armas tipo pistola calibre 9 x19 mm, ninguna correspondía al arma accionada, cuyo proyectil impactó en la cabeza de la víctima, puesto que la usada era un revólver calibre 38. 18. Adicional, el informe de balística precisó la posición del tirador y determinó que el proyectil, teniendo en cuenta la ubicación de la víctima con respecto a la boca del cañón del arma de fuego y el orificio de entrada, se originó del lugar donde se encontraba el soldado profesional Carlos Adolfo Amaya Pastrana, quien de acuerdo a la declaración rendida por Jenifer Juliet Palacio Marín en el proceso penal adelantado por la Fiscalía, estaba fuera del establecimiento “Texas” y frente a la menor de edad. 19.
En reconocimiento fotográfico, Jenifer Juliet Palacio Marín, identificó al soldado profesional Carlos Adolfo Amaya Pastrana, como la persona que disparó sin previo aviso contra el establecimiento “Texas”. 20. El Teniente Martínez Tarazona, indicó en entrevista rendida ante la Policía Judicial, que los soldados profesionales Carlos Adolfo Amaya Pastrana y Gilberto Moreno Quintero, le aceptaron que habían hecho disparos de fusil, sin embargo, el informe pericial de balística concluyó que las vainillas encontradas corresponden a arma de calibre 9 mm, usado en arma de fuego tipo pistola y no de un fusil ACE calibre 5.56 mm usados en la operación No. 003 “Espada”, desmintiendo la versión del uniformado. 21.
El personero Municipal de Cáceres – Antioquía, en informe realizado el 19 de enero de 2016, se indicó que el día de los hechos, luego del acontecimiento se encontraba en el lugar el Comandante del Ejército y dicho uniformado informó “que fue un error y que el personal de la Sijin estaba llevando la investigación”; así mismo, se plasmó en informe de seguridad que el 18 de enero, se realizó Consejo de Seguridad al que asistió el Comandante del Batallón Rifles el Teniente Coronel Tabón y el Director Nacional del Gaula Milton Ruíz, donde ambos uniformados asumieron la contingencia como un error.
Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 7 22. Por su parte, el General del Ejército Nacional para el momento de los hechos, reconoció en entrevista con la F.M., que la muerte de la menor obedeció a un error cometido por el Gaula del Ejército. 1.3.
De los argumentos de la parte demandante 23. Solicita endilgar responsabilidad a la demandada, bajo el argumento que, la operación realizada por miembros del Ejército no fue planeada y ejecutada de manera diligente, pues los miembros del Gaula no conocían los planos del lugar donde iban a efectuar la misma; además al soldado profesional Carlos Adolfo Amaya Pastrana, se le permitió participar en la operación vestido de civil, llevando un revolver 38 largo, cuyo uso no estaba autorizado y que posteriormente desapareció y no se entregó inmediatamente al personal de Policía Judicial. 24.
Se omitió incluir en la operación a los miembros de la Policía Judicial, cuya asistencia era obligatoria, conllevando a la violación de una norma elemental del operativo, que consistía en no accionar el arma de fuego salvo cuando se tuviera la certeza de tener visibilidad e identidad del enemigo, situación que fue exteriorizada en el proceso penal. 25.
Se hizo uso de elementos peligrosos, como fueron las armas de fuego, con las cuales se generó el daño del cual se reclama la presente indemnización; se evidenció que se desarrolló un mal operativo, donde se permitió que un servidor del Estado accionara un arma de fuego violando la normatividad que establece que unidamente podría hacerse uso de aquella, cuando se tuviera identificado plenamente al enemigo, de lo contrario, se haría una utilización indiscriminada de los elementos de dotación oficial.
2. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. De la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 26. Se opone a las pretensiones de la demanda, por considerar que, no existe prueba que el daño padecido por los demandantes se cataloga como Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 8 antijurídico dado que las actuaciones de los militares fueron legítimamente precedidas por el mandato de la Constitución, en tanto, el Ejército se encuentra obligado a preservar el orden público y la soberanía. 27.
En cuanto a la muerte de la menor, no se ha establecido que la misma haya sido causada por miembros del Ejército y que los uniformados que intervinieron en la operación, sean los directos responsables de aquella; lo anterior, toda vez que de los peritajes realizados por la Policía Judicial, no se determinó que alguna de las armas usadas por el personal de la institución el día de los hechos, coincidía con el proyectil encontrado en el cuerpo de la menor. 2.2.
De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado 28. Guardó silencio.
3. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 29. Mediante sentencia del 24 de junio de 20224, el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá – Sección Tercera (índice 76 Samai), accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que, si bien no se determinó con certeza quien fue el responsable de la comisión del hecho, de la valoración probatoria se logró establecer en desarrollo de una operación legal efectuada por miembros del Ejército Nacional, dos de los integrantes del Grupo Gaula accionaron las armas de fuego que portaban cuando llegaron al sitio donde ocurrió el evento, generando lesión en le víctima que le ocasionó la muerte. 30.
Por otra parte, la operación militar se desarrolló en un establecimiento público de comercio abierto, en el que se encontraban familias con niños, lo que permite evidenciar la exposición a un riesgo desproporcionado al que fueron sometidas las personas que estaban en el lugar. 31. Por ser la víctima una menor de edad es sujeto de especial protección, permitiendo de esa manera acreditar el nexo causal entre el daño y la actividad militar, por lo tanto, a la luz del régimen objetivo por daño especial, Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 9 conllevando que las circunstancias probadas resultan suficientes para imputar responsabilidad a la entidad. 32.
Conforme a lo anterior, la parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: FALLA PRIMERO: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – MINISTERIO DE DEFENSA <SIC> EJÉRCITO por la muerte de la menor MELISA ESPITIA MAZO y su hijo en gestación.
SEGUNDO: A efectos de la reparación por los PERJUICIOS derivados de la muerte de MELISA ESPITIA MAZO y su hijo en gestación, se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL al pago de las siguientes sumas y conceptos: PERJUICIOS MORALES POR LA MUERTE DE MELISA ESPITIA MAZO JORGE LUIS ESPITIA GALEANO (PADRE) 100 SMLMV LUZ DARY MAZO ZAPATA (MAMA) 100 SMLMV DIEGO ANDRES ESPITIA MADER (HERMANA) 50 SMLMV YINA MARCELA ESPITIA MAZO (HERMANA) 50 SMLMV KELLY JISETH AMANTE MAZO (HERMANA) 50 SMLMV AMPARO DE JESUS ZAPATA DE AREIZA (ABUELA) 50 SMLMV JOSE BENCENARIO MAZO PEREZ (ABUELO) 50 SMLMV ARISTIDES JOSE ESPITIA LOPEZ (ABUELO) 50 SMLMV PERJUICIOS MORALES POR LA MUERTE DEL HIJO EN GESTACIÓN DE MELISA ESPITIA MAZO JORGE LUIS ESPITIA GALEANO (Abuelo) 100 SMLMV LUZ DARY MAZO ZAPATA (abuena) 100 SMLMV Las sumas reconocidas en SMMLV deberán ser liquidadas con base en el SSML vigente a la ejecutoria de la providencia.
TERCERO: SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Una vez en firme esta providencia, cúmplase lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA en concordancia y para los fines indicados en el art. 1° del Decreto 768 de 1993; expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta lo dispuesto en los acuerdos 2252 de 2004, 084650 de 2008 y 11830 de 2021 proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la parte interesada, deberá consignar la suma de seis mil novecientos pesos ($6.900) en la cuenta de No. 3-0820-000636-6 del Banco Agrario de Colombia denominada arancel judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, aportar copia del presente fallo y adicionalmente se deberá consignar en la misma cuenta $250 por cada folio a autenticar.
Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.
QUINTO: Sin condena en costas. Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 10 SEXTO: Ejecutoriado el presente fallo, por Secretaría, remítanse los oficios correspondientes de conformidad con el inciso final del artículo 192 del CPACA.
Para lo cual el apoderado deberá allegar una copia del presente fallo junto con la consignación de seis mil novecientos pesos ($6.900) adicional en la cuenta señalada en numeral cuarto.
SÉPTIMO: En firme la presente decisión, por Secretaría liquídense remanentes, archívese el expediente y finalícese el proceso en el sistema SIGLO XXI.
OCTAVO: Notifíquese electrónicamente la presente decisión.
4. DEL TRÁMITE PROCESAL 33. La sentencia de primera instancia fue notificada a través de medios electrónicos el 24 de junio de 2024 (índice 77 Samai); la entidad demandada interpuso recurso con memorial del 28 de junio de 2024 (índice 78 Samai) y el extremo activo con escrito del 10 de julio de 2024 (índice 80 Samai); con auto del 21 de agosto de 2024 (índice 83 Samai) se concedió la alzada y se envió el expediente a esta Corporación a fin de surtir el trámite correspondiente (índice 86 Samai). 34.
El proceso fue remitido para el trámite ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; mediante auto del 12 de septiembre de 2024, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes (índice 4 Samai); con fundamento en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez ejecutoriado el auto admisorio del recurso, las partes contaban con la oportunidad procesal para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia; procede la Sala a dictar el fallo que en derecho corresponde.
5. DEL ESCRITO DE APELACIÓN 5.1. De la parte demandante 35. La parte activa solicita que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia respecto de la decisión que negó el reconocimiento de perjuicios en favor de los tíos de la víctima, en la medida que aquellos Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 11 sufrieron con ocasión del deceso de la menor, toda vez que estuvieron presentes en su crianza y cuidado, contrario a lo indicado por el a quo, el daño moral se presume y no se tiene que probar, por el sólo hecho de ser familia cercana basta para asignar dichos perjuicios. 5.2.
De la parte demandada 36. Contrario a lo indicado por el fallador de primera instancia, no se puede determinar que la muerte de la menor pese a que ocurrió en medio de un ejercicio de control militar amparado por la legalidad, fue generada por un proyectil disparado por un miembro del Ejército, pues no se identificó el responsable del disparo como pertenecientes a un armamento asignado a alguno de los uniformados. 37.
En el anterior sentido, se presentó un dictamen pericial realizado por Medicina Legal, el cual determinó que las armas usadas en el procedimiento militar u operación no fueron las que causaron la muerte de la menor; adicional, no se declaró responsabilidad penal, disciplinaria ni administrativa respecto de algún uniformado, por lo tanto, no se puede atribuir la responsabilidad a la institución. 38.
Por otro lado, se estableció que la ojiva recuperada al cuerpo de la víctima no correspondía a ninguna de las armas usadas por los miembros del Ejército Nacional el 17 de enero de 2016; si bien los miembros de la institución abrieron fuego, lo hicieron bajo directrices constitucionales y legales que permiten el uso legítimo de la fuerza, dado que los militares estaban en riesgo de recibir disparos, ya que la zona donde se desarrollaba la operación, tenía presencia de delincuencia común y organizada, que se pretendía contrarrestar con dicha operación; por lo tanto, no se puede considerar que el uso legítimo de la fuerza mediante disparos sea equivalente a un actuar bajo la ilegalidad. 39.
Además no se puede impedir a la fuerza pública llevar a cabo operaciones en lugares específicos, ya que todas las operaciones estaban respaldadas por un andamiaje logístico y de inteligencia que busca prever incidentes; por lo anterior, el argumento de hacer responsable a la fuerza Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 12 pública por ejecutar labores en el lugar de los hechos mencionados en el proceso es, en esencia, cohibir a la entidad de cumplir con los fines del Estado, como garantizar la seguridad del territorio. 40.
A su vez, el testimonio de Jenifer Juliet Palacios Marín, presentó inexactitudes y contradicciones; la declarante afirmó que no podía determinar de dónde provenían los disparos ni quién los realizó y se contradice al afirmar que primero reaccionó, tirándose al suelo y luego aseguró haber visto a la persona que accionó el arma de fuego; inconsistencias que disminuyen la credibilidad del testimonio, además señaló que el lugar de los hechos carecía de iluminación y que se habían consumido bebidas embriagantes, lo que refuerza la falta de claridad en sus declaraciones. 41.
En consecuencia, solicita que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones.
6. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. De la parte Demandante 42. Guardó silencio. 6.2. De la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 43. Guardó silencio. 6.3. De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado 44. Guardó silencio. 6.4. Del Ministerio Público 45. Guardó silencio. Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 13 II.
CONSIDERACIONES
2. DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 2.1. De la jurisdicción y competencia 46. El artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, consagra un criterio mixto, en primera medida el criterio material al establecer que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe conocer de los litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo, es decir aquellos que se originen en el ejercicio de la función pública; y un criterio orgánico, es decir, basta la presencia de una entidad sujeta al derecho administrativo para que el proceso sea tramitado ante esta Jurisdicción; aunado que en tanto en el caso se debate la responsabilidad extracontractual del Estado es uno de los supuestos del CPACA que de manera exclusiva conoce la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, conforme el numeral 1 del artículo 104 ibidem. 47.
Conforme lo anterior basta que se debata la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que se trámite la controversia ante esta jurisdicción, por estar sometido al derecho público. 48. Este Tribunal es competente para conocer el presente asunto de acuerdo al artículo 153 del CPACA, que dispone que los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 49.
Toda vez que la apelación tiene como objeto el estudio de los aspectos desfavorables para ambas partes, en tanto en la sentencia de primera instancia se accedió parcialmente a las pretensiones invocadas, por lo tanto, el Tribunal tiene competencia para analizar la integridad de la misma. Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 14 2.2.
De la oportunidad para demandar 50. En tratándose del medio de control de reparación directa, el numeral 2° literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone lo pertinente1. 51. De la norma citada se desprende que la caducidad del medio de control de reparación directa inicia a partir del día siguiente a la ocurrencia del hecho, omisión u acción causante del daño, sin embargo, en los eventos en que su conocimiento no sea concurrente con su acaecimiento, el término debe contarse a partir de su cognición, y en cualquier caso el plazo es de 2 años. 52.
En ese sentido, en el asunto sub examine, se advierte que el daño reclamado corresponde a la muerte de la menor Melisa Espitia Mazo (q.e.p.d.), ocurrida el 17 de enero de 2016, quien para el momento de los hechos, se encontraba en estado de embarazo, lo anterior, durante el desarrollo de la operación No. 003 “Espada” desplegada por miembros del Gaula del Ejército Nacional en la Vereda Piamonte en jurisdicción del Municipio de Cáceres – Antioquía, deceso que se constata con el correspondiente registro civil de defunción con serial No. 05755710 (f.44 archivo 72 Exp.
Digital), por lo tanto, el término de caducidad del presente medio del control se contabiliza a partir del día siguiente, el cual vencía el 18 de enero de 2018. 53. No obstante, la parte activa radicó solicitud de conciliación el 19 de diciembre de 2017, faltando 29 días para que operara el fenómeno jurídico de caducidad; una vez fallido el trámite, la Procuraduría 6 Judicial II para Asuntos Administrativos, procedió a expedir certificación el 15 de marzo de 2018, a partir del día siguiente se reanudara el término para instaurar la demanda, el cual fenecía el 14 de abril de 2018; evidenciando que la demanda se radicó en tiempo, el 23 de marzo de 2018 (archivo 6). 1 Artículo 164 CPACA.
(…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de la ocurrencia. Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 15 2.3.
De la legitimación en la causa por activa 54. Jorge Luis Espitia Galeano y Luz Dary Mazo Zapata en calidad de padres de la víctima; Yina Marcela Espitia Mazo, Diego Andrés Espitia Madera y Kelly Jiseth Amante Mazo en calidad de hermanos; Amparo de Jesús Zapata de Areiza, José Bencenario Mazo Pérez y Arístides José Espitia López en calidad de abuelos;
Icela Rocío Espitia Galeano, Adriana María Mazo Zapata, Luz Marlene Mazo Zapata, Luz Marina Mazo Zapata, Donelia Amparo Mazo Zapata, Jaime Eliécer Espitia Galeano, Silfredo Espitia Galeano, Francisco Javier Espitia Galeano, Humberto José Espitia Galeano y Libia Ester Barrera Galeano en calidad de tíos; demostraron los vínculos que los unen entre sí con Melisa Espita Mazo (q.e.p.d.) con los correspondientes registros civiles de nacimiento (ff.36-88 archivo 72 Exp.
Digital). Así mismo, confirieron poder en debida forma (ff.1-23 archivo 5 Exp. Digital). 2.4. De la legitimación en la causa por pasiva 55. La parte demandada la constituyen la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, persona jurídica de derecho público, fue notificada de la demanda, dio contestación a la misma y ha participado en todas las instancias procesales y se legitimadas por pasiva en el proceso.
3. DE LAS PRUEBAS ALLEGADAS AL PROCESO • Copia de expediente penal con radicado No. 05154-61-00-191-2016- 80010. (Carpeta “008TestigoDocumental” – Carpeta 001CuadernoPrincipal Exp. Digital One Drive) • Mediante oficio del 28 de julio de 2021, la Jurisdicción Especial para la Paz, con oficio No. 202102009248, remitió copia de la copia de expediente No. 2016-00139 adelantado con ocasión de los hechos en el cual reposan las actuaciones surtidas en el expediente No. 05154-61-00- 191-2016-80010, dado que el soldado Carlos Adolfo Amaya, solicitó que la investigación fuera asumida por dicha autoridad y la misma fue aceptada.
(Carpeta “008TestigoDocumental” – Carpeta 001CuadernoPrincipal Exp. Digital One Drive) Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 16 • En audiencia de pruebas celebrada el 10 de marzo de 2023, se recibió declaración de Jenifer Julieth Palacio.
(Carpeta 065 Exp. Digital One Drive) • Copia de fotografía que muestra el interior de un establecimiento de comercio, sin indicarse lugar, fecha, hora y persona que la tomó. (f.8 archivo 72 Exp. Digital). • Copia de documentos de identidad de los demandantes y registros de nacimiento. (ff.11-43, 47-52, 54-88 archivo 72 Exp. Digital). • Copia de registro civil de defunción y nacimiento de la víctima.
(f.44,53 archivo 72 Exp. Digital) • Copia Acta de Adopción Orientador de Terreno No. 039, suscrito por el Comandante del Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal “Gaula Militar Bajo Cauca” para designar como orientador de terreno al ciudadano JMCS. (ff.89-91 archivo 72 Exp. Digital) • Copia declaración jurada rendida el 21 de enero de 2016, ante la Policía Judicial por JMCS dentro del expediente con radicado No. 05154-61-00- 191-2016-80010.
(ff.92-96 archivo 72). • Copia entrevista rendida el 21 de enero de 2016 por JMCS dentro del expediente con radicado No. 05154-61-00-191-2016-80010. (ff.97-101 archivo 72 Exp. Digital). • Copia de oficio No. 0059 del 20 de enero de 2016, suscrito por el Comandante del Gaula Militar Bajo Cauca, enviando documentación a la Fiscalía relacionada con el proceso con radicado No. 05154-61-00-191- 2016-80010.
(ff.102-105 archivo 72 Exp. Digital). • Copia de Orden Fragmentaria No. 003 – Orden de Operación Táctica Especializada Antiextorsión y Antisecuestro No. 003 “Espada” del 16 de enero de 2016, suscrita por el Comandante del Grupo Gaula Militar Bajo Cauca Antioqueño. (ff.106-119 archivo 72 Exp. Digital). • Copia de oficio No. 042 del 16 de enero de 2016, suscrito por el Jefe de la Unidad de Inteligencia y Evaluación del Gaula Militar Bajo Cauca, remitiendo informe de inteligencia al Comandante de la unidad.
(ff.120- 125, 132-137 archivo 72 Exp. Digital). • Copia de informe de patrullaje efectuado en el Corregimiento de Piamonte en jurisdicción del Municipio de Cáceres – Antioquía entre el 16 y 17 de enero de 2017. (ff.127-131 archivo 72 Exp. Digital). Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 17 • Copia de entrevista realizada a Edward Fernando Martínez Tarazona el 18 de enero de 2016, ante las instalaciones de la SIJIN en Caucasia, dentro el expediente con radicado No. 05154-61-00-191-2016-80010.
(ff.138-142 archivo 72 Exp. Digital). • Copia de entrevista realizada a César Yair Pulecio Parra el 18 de enero de 2016, ante las instalaciones de la SIJIN en Caucasia, dentro del expediente con radicado No. 05154-61-00-191-2016-80010. (ff.143-144 archivo 72 Exp. Digital). • Copia de declaración jurada rendida por César Yair Pulecio Parra el 09 de agosto de 2018, ante la Policía Judicial dentro del expediente con radicado No. 05154-61-00-191-2016-80010.
(ff.145-147 archivo 72 Exp. Digital). • Copia de informe pericial de necropsia No. 2016010105154000001 realizada al cuerpo de la víctima. (ff.148, 150-152 archivo 72 Exp. Digital) • Copia de informe de investigador de campo -FPJ-11- del 20 de septiembre de 2016, referente a diligencia de inspección al lugar de los hechos. (ff.149, 153-160 archivo 72 Exp.
Digital) • Copia de informe pericial de balística forense No. DRNROCC-LBAF- 0000070-2016 del 18 de agosto de 2016. (ff.161-166 archivo 72 Exp. Digital). • Copia de entrevista rendida por Jenifer Juliet Palacio Marín dentro del expediente con radicado No. 05154-61-00-191-2016-80010. (ff.167-169 archivo 72 Exp. Digital). • Copia de informe de hechos rendido por la Personería Municipal de Cáceres – Antioquía el 19 de enero de 2016.
(ff.170-172 archivo 72) • Copia oficio No. 20160370782842 del 28 de septiembre de 2016, emitido por la emisora RCN en respuesta a requerimiento efectuado por la Fiscalía. (ff.173-174 archivo 72). • Copia informe pericial de balística forense No. DRNROCC-LBAF- 0000088-2016 del 31 de octubre de 2016. (ff.175-187 archivo 72). • Copia de piezas procesales contentivas de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación con ocasión de los hechos, con radicado No. 05154-61-00-191-2016-80010.
(ff.197-608 archivo 72 Exp. Digital) Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 18
4. PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA 56. Para resolver los recursos formulados por las partes, el problema jurídico se contrae a determinar ¿sí la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es administrativamente responsable por la muerte de Melisa Espitia Mazo (q.e.p.d.), ocurrida el 17 de enero de 2016, quien para el momento de los hechos, se encontraba en estado de embarazo, lo anterior, durante el desarrollo de la operación No. 003 “Espada” desplegada por miembros del Gaula del Ejército Nacional en la Vereda Piamonte en jurisdicción del Municipio de Cáceres – Antioquía?, en caso afirmativo ¿sí la parte demandante tiene derecho al reconocimiento de los daños que reclaman? 57.
Para la Sala deberá confirmarse la decisión adoptada en primera instancia en tanto se acredita la configuración de los elementos de responsabilidad frente a la demandada, en la medida que la víctima resultó herida durante el desarrollo de operación militar desplegada por miembros del Gaula del Ejército, afectaciones que le causaron la muerte, conllevando a que exista un nexo causal entre el daño y la acción desplegada por uno de los agentes de la institución castrense.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Del Régimen de responsabilidad aplicable 58. El artículo 90 de la Constitución Política de 1991, consagra lo referente a la responsabilidad del Estado, indicando que la administración “responderá por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, es decir, que desde la perspectiva constitucional se previó una fórmula general de responsabilidad, tanto contractual como extracontractual, por acción u omisión de las ramas del poder público. 59.
De la norma constitucional en cita se puede concluir de manera general que para imputar responsabilidad a la administración es necesario verificar la Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 19 existencia de un daño antijurídico2, es decir, aquél que la persona no estaba en obligación de soportar, así como efectuar un juicio de imputación a fin de determinar si jurídica y fácticamente es atribuible a la entidad demanda, o si por el contrario se configura una causal de exoneración de responsabilidad – fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima y/o hecho exclusivo y determinante de un tercero – así como la concurrencia de culpas en la producción del daño3. 60.
En cuanto refiere al concepto de daño antijurídico, el Consejo de Estado lo ha entendido como la lesión que no es soportable bien, porque es contrario al ordenamiento jurídico o por devenir irrazonable en consideración a los derechos e intereses reconocidos en la Constitución4. 61. El segundo elemento referente a la imputación del daño al Estado consistente en la atribución fáctica y jurídica de éste, para tal efecto, ha dispuesto los regímenes de responsabilidad, a saber, el subjetivo por falla del servicio y el objetivo por daño especial y/o riesgo excepcional.5 62.
De acuerdo con lo indicado en el plenario, la parte demandante alega que la muerte Melisa Espitia Mazo (q.e.p.d.), ocurrió presuntamente como consecuencia de eventos acecidos en la madrugada el 17 de enero de 2016 en el Corregimiento de Piamonte en jurisdicción del Municipio de Cáceres – 2 Respecto del daño antijurídico, la Corte Constitucional ha entendido que el daño antijurídico a pesar de no tener una definición expresa en el ordenamiento, recoge el concepto elaborado por la doctrina española en el sentido ya señalado, esto es que éste – el daño antijurídico – es el perjuicio provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportar, que coincide con la noción decantada por el Consejo de Estado y aceptada al unísono en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
(Ver, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia de C-333 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-430 de 2000, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell; C-892 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado una serie de elementos del daño para que sea resarcido, 1.
Ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; 2. Que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, y por ende se cause una lesión a un derecho, bien o interés legítimo que se encuentre protegido jurídicamente, y 3. Que sea personal, es decir, que sea padecido por quien lo solicita.
(Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 28 de marzo de 2012, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001-23-25-000-1993-01854- 01(22163). Sentencia de 14 de marzo de 2012. Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Rad. No. 05001-23-25- 000-1994-02074-01(21859).
De otra parte, la doctrina española de la lesión resarcible, desarrollada por los profesores García de Enterría y Tomás Fernández, en la que se sustentó el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 enseña que el aspecto relevante para el estudio de responsabilidad estatal no se centra en la normalidad o anormalidad de la conducta sino en que éste haya causado una “lesión” o daño, si se quiere, que el afectado estaba en la obligación de soportar (Sobre la influencia del profesor García de Enterría en la jurisprudencia del Consejo de Estado en los albores de la Constitución de 1991 puede consultarse: Sentencia de 28 de noviembre de 1991, Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.
Rad. No. 6809; Sentencia de 26 de noviembre de 1992. Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Rad. No.7130. Sentencia de 22 de noviembre de 1991, Consejero Ponente Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. Rad. No. 6784). 3 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 22 de octubre de 2012.
Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 52001-23-31-000-2000- 00240-01(24070). 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 29 de febrero de 2016. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 73001-23-31-000-1997-15557-01(36305) 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 18 de mayo de 2017.
Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 73001-23-31-000-2005-00776-01(37098) Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 20 Antioquía, cuando miembros del Gaula del Ejército del Bajo Cauca en desarrollo de la Orden Fragmentaria No. 003 – Orden de Operación Táctica Especializada Antiextorsión y Antisecuestro No. 003 “Espada”, que pretendían capturar a dos integrantes de agrupaciones paramilitares que delinquían en la zona, ingresaron al establecimiento público “Texas” en donde en encontraba la víctima junto a su familia celebrando el cumpleaños de la menor y al acercarse el personal militar al sitio, desde la parte externa del predio, un uniformado aparentemente disparo hacía el lugar donde se encontraba la occisa, causando lesión de gravedad que le generó la muerte. 63.
Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció así: (…) El uso de armas de fuego representa una actividad peligrosa y como tal el régimen que guía su estudio es el de la responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, especialmente en los casos donde el daño ocurre de manera accidental. En términos generales esta responsabilidad se configura por el hecho de que la administración para el ejercicio de sus funciones se sirve de instrumentos -armas de fuego- que pueden generar un peligro para los administrados.
Materializado este riesgo, surge la responsabilidad de resarcir los daños ocasionados, al ser una carga excesiva, grave y anormal que no deben asumir los ciudadanos. A la administración le es posible exonerarse de responsabilidad sólo si se acredita que la causa del daño fue de manera exclusiva y determinante el hecho de la víctima o de un tercero o la constitución de una fuerza mayor6.
Cuando el daño es ocasionado de manera intencional, el régimen de responsabilidad objeto de análisis es el de falla del servicio, a partir del cual se debe analizar si existió un uso desproporcionado e ilegitimo del arma de fuego del que se pueda desprender la atribución de responsabilidad por el daño causado.7 64. Posición reiterada con posterioridad, en el siguiente sentido8: 1) Esta Sección ha determinado que cuando se debate la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado por la utilización de armas de dotación oficial y se ocasiona un daño, se debe aplicar el título de imputación de riesgo excepcional, de suerte que para efectos de determinar la responsabilidad resulta irrelevante el análisis de la licitud o ilicitud de la conducta asumida por los agentes estatales, puesto que es suficiente para imputar el daño antijurídico la demostración de que este fue causado por la realización de la actividad peligrosa a cargo del Estado; sin embargo, la entidad demandada podrá ser exonerada de responsabilidad si se demuestra que la imputación no existe o es apenas aparente; cuando 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación n.° 16344, entre otras. 7 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 27 de marzo de 2014. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Rad. No. 41001-23-31-000-1993-07062-01(22597) 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. M.P. Fredy Ibarra Martínez, sentencia del 13001-23-31-000- 2013-00070-01 (52.197) Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 21 el hecho ha tenido ocurrencia por la intervención de un elemento extraño como la fuerza mayor o, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. 2) En ese sentido, para que opere la legítima defensa, como causal exonerativa de responsabilidad, la jurisprudencia de la corporación ha explicado que ello no puede legitimar el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado, motivo por el cual los elementos que la configuren deben estar acreditados, a saber: i) el uso de las armas debe ser el único medio posible para repeler la agresión, ii) no debe existir otro medio o procedimiento viable para la defensa y, iii) la respuesta armada se debe dirigir exclusivamente a repeler el peligro, de modo que no constituya una reacción indiscriminada o excesiva en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública9. 3) Finamente, la Sala ha mantenido que las decisiones adoptadas en los procesos disciplinarios o penales donde se definió la responsabilidad de los procesados en dichas causas no constituyen cosa juzgada para efectos de determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, pues, al juez contencioso administrativo de la acción de reparación directa cuenta con autonomía en la valoración probatoria y, ante todo, porque el objeto, la causa y las partes son diferentes. 65.
Aunado, es pertinente resaltar que la jurisprudencia ha sido puntual cuando se trata de armas de dotación oficial como el caso particular, el régimen aplicable será el objetivo, en la media que “La utilización de armas de dotación por la Fuerza Pública y otros organismos del Estado resulta necesaria para garantizar la seguridad de los ciudadanos, pero, el ejercicio de esta actividad peligrosa constituye un título de imputación idóneo para declarar la responsabilidad de aquella, cuando ha causado un daño antijurídico10”11. 66.
Adicional, como lo ha establecido el Consejo de Estado, si bien la Fuerza Pública esta investiga para mantener el orden interno y con ello, se encuentra facultada para ejercer actividades tendientes a su restablecimiento, tal competencia no deber ser óbice para hacer uso de la misma de manera impudente y desmesurada, por el contrario, es necesario que su desarrollo sea proporcional a la perturbación, máxime cuando se ésta en ejercicio de acciones que tiene como origen la manipulación de 9 Sección Tercera - Subsección A- sentencia de 10 de septiembre de 2020, proceso no. 76001-23-31- 000-2011- 00796-01(50706), MP María Adriana Marín. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de marzo de 2015, M.P.: Hernán Andrade Rincón (E). 11 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. M.P. María Adriana Marín, sentencia del 22 de octubre de 2021, radicado No. 05001-23-31-000-2010-01548-02 (59491) Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 22 armamento de dotación aunque el mismo sea catalogado como no letal, como ocurrió en el sub lite, en ese contexto, la jurisprudencia12 menciona: (…) El ejercicio legítimo de la fuerza para el mantenimiento del orden público y la guarda de la seguridad implica obrar con prudencia, mesura y hacer uso de los medios necesarios y proporcionados en relación con la causa o motivo de perturbación. Así, aunque el Estado debe estar preparado en todo momento para contener amenazas al orden público, la fuerza pública solo debe emplear los instrumentos suficientes y adecuados para su restablecimiento.
De modo que el obrar de los agentes estatales debe ser proporcional al peligro que enfrentan, pues en un Estado de derecho, la Administración responde por las omisiones o extralimitaciones de agentes, en el ejercicio de sus funciones. Ello no quiere decir que, frente a una perturbación o agresión grave, los agentes enviados a restablecer el orden tengan que tolerar situaciones contra su integridad.
A todo ser humano le es lícito protegerse, en el marco de la proporcionalidad, conforme al postulado de la legítima defensa13. 67. Entonces, al ser catalogado el uso de armas de dotación oficial ya sean de fuego o no letales como ocurrió en el presente caso, es evidente que se está frente a una actividad que ha sido catalogada por la doctrina y la jurisprudencia como “peligrosa”, por ende al ser desplegada por entidades estatales que tiene a su cargo precisamente el restablecimiento del orden público como lo es el Ejército Nacional y que con su uso se puede causar un perjuicio irremediable, el régimen de responsabilidad a aplicar, corresponde al objetivo por riesgo excepcional, en la medida que resulta imposible desligar la actuación de la Fuerza Pública de la producción del daño, por lo tanto, resultará necesario establecer si el perjuicio que se reclama se generó como consecuencia del actuar de miembros de las instituciones en uso de sus facultades y con elementos de uso privativo. 68.
En este orden de ideas, la responsabilidad patrimonial de la administración, a la luz de la Constitución de 1991 y conforme a la jurisprudencia en cita, compone los elementos estructurales del régimen objetivo de responsabilidad bajo la teoría de riesgo excepcional por el uso o manipulación de armas de dotación oficial ya sean de fuego o no letales, en la que basta que el extremo activo demuestre la existencia de un daño y nexo causal para que se produzca la obligación de reparar el mismo, para asignarle una obligación económica e indemnizatoria a cargo del Estado. 12 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C. M.P. Guillermo Sánchez Luque, sentencia del 21 de octubre de 2021, radicado No. 05001-23-31-000-2003-01838-01 (42458) 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 1967, Rad.
CE-SEC3-1967-04-28 [fundamento jurídico 5], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 431-432, disponible en https://bit.ly/3gjjduK. Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 23 5.2.
Del daño reclamado 69. A la luz del artículo 90 Constitucional, la responsabilidad del Estado de manera general se enmarca bajo la premisa de causar un daño que logre tener la connotación de antijurídico, y que por consiguiente quien es víctima del mismo deba ser resarcido. En ese contexto, la jurisprudencia a que es aquel que no está contemplado por la Ley como carga pública que un particular deba soportar, así mismo, que es entendido “(…) como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación”14. 70.
De acuerdo con el material probatorio aportado, se encuentra probado que los demandantes sufrieron un daño, el cual se origina con la muerte de Melisa Espitia Mazo (q.e.p.d.) quien conforme a registro civil de defunción con serial No. 05755710, falleció el 17 de enero de 2016 (f.44 archivo 72 Exp. Digital). 71. En consecuencia, se encuentra acreditado el primer elemento para endilgar responsabilidad al Estado, que corresponde a la existencia del daño, por lo que se procederá a analizar si es antijurídico e imputable a la entidad demandada.
5.3. DEL CASO CONCRETO 5.3.1. De la prueba trasladada 72. Verificadas las pruebas aportadas por las partes, se encuentran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, a su vez, se aprecian las actuaciones surtidas en los expedientes adelantados por la Fiscalía General de la Nación con radicado No. 05154-61-00-000-2016- 00021-00, trámite remitido a la Jurisdicción Especial para la Paz por solicitud 14 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. M.P. María Adriana Marín, sentencia del 16 de agosto de 2018, radicado No. 05001-23-31-000-2005-05756-01 (39222) Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 24 del soldado Carlos Adolfo Amaya (radicado 2016-00139) y las pesquisas adelantadas por el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar en el expediente No. 045-2016, tramitados con ocasión de la operación militar desplegada el 16 y 17 de enero de 2016 en el Corregimiento de Piamonte jurisdicción del Municipio Caucasia – Antioquía en el que resultó muerte la menor Melisa Espitia Mazo (q.e.p.d.), quien para ese momento se encontraba en estado de gestación; documentación que fue allegada por las partes en el curso del presente medio de control. 73.
Evidenciando la Sala que dichas actuaciones fueron puestas en conocimiento de cada uno de los intervinientes sin que hayan sido tachadas, por lo tanto, en los términos del artículo 174 del CGP gozan de valor probatorio suficiente, y, por consiguiente, serán tenidas como plena prueba15. 74. De otro lado, en sujeción a lo previsto en el artículo 176 del CGP, los medios probatorios obrantes serán apreciados en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica16. 5.4.
De los hechos probados 75. De acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, a fin de tener una idea certeza de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, se aprecian los siguientes soportes, que dan cuenta de las alegaciones expresadas por el extremo activo: 5.4.1. De las circunstancias en que falleció la víctima 76.
De acuerdo con el acta de inspección de cadáver (ff.200-204 archivo 72 Exp. Digital), el levantamiento se realizó a las 06:00 de la mañana del 17 de 15 Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso-. Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.
Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente. 16 Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso-.
Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 25 enero de 2016 en el Hospital César Uribe Piedrahita de Caucasia – Antioquía por parte de funcionarios de policía judicial, en dicho documento se indicó que la víctima era una joven de 14 años que respondía al nombre de Melisa Espitia Mazo, el deceso fue como consecuencia de lesión en región temporal izquierda por proyectil de arma de fuego. 77.
El Informe Pericial de Necropsia No. 2016010105154000001 realizado al cuerpo de la menor Melisa Espitia Mazo (ff.148, 150-152 archivo 72), en el que se consignó: (…) C. RESUMEN DE HALLAZGOS
1. LESIÓN CRANEOENCEFALICA CON PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO a. Entrada en región temporal izquierda, sin evidencia macroscópica de residuos de disparo. En cabeza se encuentra agujero circular en región temporal izquierda, sin agujero de salida, con sangrado en el momento de la inspección, no se encuentran más lesiones. Proyectil de arma de fuego alojado en el encéfalo.
Se recupera y remite a Fiscalía Seccional Caucasia.
2. EMBARAZO DE 20 SEMANAS DE GESTACIÓN
3. MUERTE FETAL INSTRAUTERINA POR INSUFICIENCIA PLACENTARIA POR MUERTE MATERNA
4. SIN OTROS SIGNOS DE LESIONES TRAUMATICAS ASOCIADAS
5. SIN SIGNOS DE ENFERMEDAD. ANÁLISIS Y OPINIÓN PERICIAL D. OPINIÓN PERICIAL Teniendo en cuenta la información recibida y los hallazgos de necropsia se puede concluir:
1. CAUSA DE MUERTE DE LA MADRE: Lesiones por proyectil de arma de fuego de carga única y de baja velocidad
2. DIAGNÓSTICO MÉDICO LEGAL DE LA MANERA DE MUERTE E LA MADRE: Homicidio
3. CAUSA DE MUERTE DEL FETO: Muerte de la madre
4. MANERA DE MUERTE DEL FETO: Homicidio (…) 5.4.2. De los pormenores de la operación militar 78. El 16 de enero de 2016, el Comandante del Grupo Gaula Militar de Bajo Cauca Antioqueño, suscribió orden fragmentaria No. 003 de la orden de operación táctica especializada antiextorsión y antisecuestro No. 003 “Espada”, cuya misión era el control militar del área, iniciando movimiento Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 26 desde la Base Militar el Palmar en el Municipio de Caucasia – Antioquía, con el propósito de identificar e individualizar a miembros de las estructuras del crimen organizado Clan Usuga, dedicado al cobro de extorsiones, boleteo y narcotráfico en el sector, siendo coordinador de las acciones delictivas del área urbana y rural del Corregimiento de Piamonte, de acuerdo con informa de inteligencia humana se logró ubicar a integrantes del Frente Virgilio Peralta Arenas.
(ff.106-119 archivo 72) 79. El 16 de enero de 2016, el Jefe de la Unidad de Inteligencia y Evaluación del Grupo Gaula Militar del Bajo Cauca, rindió informe de inteligencia dirigido al Comandante de la Unidad, indicando que de acuerdo a informa suministrada por fuente humana, desde el 22 de junio de 2015, se tenía conocimiento de la presencia de bandidos en el Corregimiento de Piamonte en jurisdicción del Municipio de Cáceres – Antioquía, entre ellos, alias “Miller”, alias “El Evangélico”, alias “Chula o May”, alias “Oso o Burro” y alias “Cantina”, datos que se recolectaron hasta el 05 de enero de 2016.
(ff.120-126 archivo 72) 80. Mediante Acta de Adopción Orientador del Terreno No. 039, suscrita por el Comandante del Gaula Militar Bajo Cauca – Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personal (ff.89-90 archivo 72), en el que se estableció que el ciudadano JMCS, en calidad de orientador de terreno, sería el encargado informar a la unidad militar para que lograr la captura de algunos miembros de grupo paramilitar que delinquían en la zona, se transcribe: (…) En área rural del Municipio de Cáceres, Antioquía, en el Corregimiento de Piamonte, se establece por inteligencia suministrada por fuente humana, la posible ubicación grupo de bandidos pertenecientes al frente Virgilio Peralta Arenas del crimen organizado “Clan Usuga”, al mando de los sujetos alias “Burro”, alias “Evangélico” y alias “Miller”.
Se determina la necesidad operacional de conforme a la información de inteligencia que se posee, de acompañar la operación militar con una persona que sirva como orientador de terreno, quien en el área y por conocimiento propio identificará plenamente el sitio donde se encuentra la caleta de clorhidrato de cocaína, a fin de que las tropas le presten la seguridad que requiere el personal.
A. Valoración de la información de inteligencia: Acuerdo al informe de inteligencia para la orden fragmentaria N° 003 de la orden de operación táctica especializada Antiextorsión y Antisecuestro N° 003 “ESPADA”. Información que aporta el orientador de terreno: Evaluada por parte de la sección de operaciones y de Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 27 inteligencia, acorde a los procedimientos internos estipulados para el efecto que permitan tener plena convicción de poder llevar a cabo una operación militar bajo los principios de pertinencia, oportunidad y utilidad de la información. B. Análisis jurídico operacional al momento de desarrollar la operación: Resulta pertinente y oportuno que en la operación se disponga de una persona que conozca claramente el sitio al cual va a dirigir su accionar tanto la policía judicial como el personal militar que le va a prestar seguridad a dicho personal, con el fin de contrarrestar riesgos por desconocimiento de la zona, otras edificaciones, personal civil.
La necesidad de su utilización se desprende de la información con la que cuenta este orientador y su libre manifestación de acompañar la operación en dicha calidad “orientador de terreno” puesto de manifiesto en el acta suscrita ante la unidad de inteligencia y evaluación. C. El Comandante sustentando en este análisis ve prudente la utilización del orientador de terreno, ordenando al señor Oficial que fungirá como Comandante de la operación adopte todas las medidas de seguridad tendientes a evitar o reducir los riesgos que se originan de su participación acorde a la posición de garante que deriva su actuación. D. Manifestación de voluntad – consentimiento informado: Anexo a la presente acta de manifestación de voluntad.
E. Medidas de protección y participación en la operación. ORDENES PUNTUALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD PARA EL ORIENTADOR DE TERRENO • Siempre deberá ir dotado de medios de protección material que protejan su cabeza y tórax. • Siempre deberá ir acompañado por miembros de la Armada Nacional quienes deberán mantener constante seguridad y vigilancia sobre él. se deberá ubicar al orientador en la parte más segura del desplazamiento. • Deber portar prendar que lo mimeticen y eviten exponerlo. • Nunca deberá ir como puntero. • En lo posible no deberá ir con la cara cubierta. • Deberá abstenerse de tener contacto con la población civil. • Deberá ir ubicado cerca al Comandante para que únicamente lo asesore en la orientación, sin que asuma la conducción táctica de la unidad. • Pensando en la protección personal del orientador, el Comandante podrá utilizar todas aquellas medidas que contribuyan en la reducción de los riesgos que puedan afectar su integridad. 81.
El Comandante de Destacamento Tte. Martínez Tarazona, rindió informe a patrullaje dirigido al Comandante del Grupo Gaula del Bajo Cauca, indicando sobre la situación ocurrida en el Corregimiento de Piamonte del Municipio de Cáceres entre el 16 y 17 de enero de 2016 (ff.127-131 archivo 72), quedando consignado lo siguiente: (…) DESARROLLO DE LA OPERACION A. SECUENCIA DE LOS HECHOS Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 28 Antes de salir, realizo ultimas coordinaciones recordando al personal de la misión de la operación la cual es ir a verificar una información y de identificar a unos sujetos que se encontraban en el corregimiento de Piamonte, salgo aproximadamente a las 21:00 del puesto de mando de la unidad Gaula Bajo Cauca con dirección al corregimiento de Piamonte, durante el trascurso de movimiento motorizado se realizan los procedimientos en los puntos críticos encontrados, siendo aproximadamente a las 02:00 llego al punto, ubicado a 500 metros del corregimiento de Piamonte, desembarco mi destacamento y salgo del eje de avance, realizo un PRO para las ultimas coordinaciones para que ningún soldado vaya a omitir ningún procedimiento, en el momento que estamos en el pro, el orientador del terrene me dice que es donde se escucha la música procedo a informarle al personal de cuadros y soldados, e inicio movimiento táctico pedestre hacia ese punto que es donde se encuentra la cancha de futbol, sale el primer equipo de combate al mando del SS Viveros Popo Carlos el segundo equipo de combate al mando mío y el tercer equipo de combate al mando del SS Pulecio Parra Cesar Yair, cuando llego al lugar antes de 100 metros aproximadamente en coordenadas N07“46'45" W 75"12'18” sale por el flanco izquierdo el equipo del Ss viveros popo el equipo mío sale en ancho frente y el equipo de Pulecio sale por el flanco derecho, los equipos salen en movimiento a verificar la información de la presencia de alias (burro) y alias (Miller) que se encontraran en el lugar, en el trascurso de la verificación lanzo la proclama de que somos tropas del Grupo Gaula Militar Bajo Cauca en ese momento escucho que suenan aproximadamente dos pisparos; inmediatamente verifico de donde provienen esos dos disparos y me informan que fueron de propias tropas de repente me doy cuenta de hay una personas herida me dirijo a donde está, llamo al enfermero de combate, para que le preste los primeros auxilios, es cuando se me ha cerca el SS Pulecio parra y me informa que tenemos una persona herida y es una mujer cuando volteo a mirar al sector donde este, un señor al parecer era el padre de la niña la recoge, se sube en una moto y la lleva hacia un centro hospitalario, en ese momento a los comandantes de equipo les digo que aseguren lugar mientras se le prestaba los primeros auxilios al señor que fue herido, el soldado le coloca apósitos en la herida y lo asegura con vendas trato de canalizarlo pero no pudo no le encontró Ia vena, el lugar donde se encontraba que era en el quiosco que estaba al frente de la cancha al lado del circo, después que lo llevo a la NPR para evacúalo.
Mientras estebamos en el procedimiento de prestarle los primeros auxilios la comunidad al enfermero de combate no lo dejaban realizar el procedimiento como debe ser entre la multitud trataron de quitarle las pistola, el soldado le entrego su.pistola a un compañero porque varias ocasiones trataron de quitársela, también es de resaltar que la comunidad se opuso y uno de los civiles le patio el botiquín al soldado, en el mismo proceder de toda esta congestión el orientador del terreno se le ha cerca al soldado profesional Mendoza Montiel que se encontraba de seguridad en un sector y le dice que el sujeto de camisa roja es alias el burro el soldado lo aprehende a alias burro, cuando él lo detiene se le acerca una multitud de personas, se lo quitan y lo sacan del lugar.
En el proceder de los hechos informo vía telefónica a mi mayor Martín Ernesto de lo sucedido al igual que a mi Te Montaño López Diego de inmediato me me desplazó hasta el puerto de Piamonte que es a borde de rio donde está el ferri para para poderlo cruzar en el transcurso del movimiento la población civil nos ultrajaban nos decían palabras soeces un señor me empuja por la espalda, cuando llegamos al Puerto bajamos al señor herido y lo Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 29 cruzamos en un Johnson hasta el otro lado del rio cauca donde nuevamente se trata de canalizar pero no se logra a los 5 minutos aproximadamente llega un taxi y lleva se va con el señor herido la esposa que estaba embarazada y otra persona más, hasta un centro hospitalario mientras que estaba embarcando al herido el taxi el Johnson se devuelve quedándome en ese lugar al otro costado del caserío de Piamonte quedan conmigo 5 soldados.
Desde ese lugar realice las coordinaciones por radio con el sargento viveros que era el segundo al mando para que pasara al personal y el vehículo NPR en el ferri el ss realizó todo este procedimiento se comunicó con la persona encargada del ferri y el manifiesta que nos va hacer el favor de pasarlos el encargado del ferri procede a sacar el agua que reposa dentro del mismo ferri, cuando se está sacando el agua la comunidad de forma agresiva y vulgar detiene este procedimiento y no lo dejan continuar, es cuando empiezan a gritar que de ese lugar no sale el ejército hasta que no llegue una autoridad competente tales como el defensor del pueblo, la fiscalía, el alcalde.
Nuevamente llamo a mi mayor sosa y le comento la situación que está ocurriendo. El SS viveros por radio me informa que lo están acorralando que la comunidad los quiere amar y tirar al río me cuenta que le están tirando piedras también me manifiesta que iban a quemar la NPR que se bajaron entre tres y cuatro personas y el Ss Pulecio les dice de forma verbal que se retiene estos hacen caso omiso nuevamente el sargento les dice que se reiteren y estos rodean el carro dan una vuelta alrededor de él y se van al SS viveros y el Ss Pulecio trataron de calmar a la comunidad dialogando con ellos llamo al Ss viveros por radio para que me envíen un Johnson para pasar el río cauca y llegar al caserío nuevamente el Ss me manifiesta que la comunidad no lo deja hacer en ese momento llega m te Montaño y lo entero de lo que está pasando en el lugar mi te Montaño empieza hacer las coordinaciones del caso para pedir apoyo, como a los 40 minutos llega el Ss Murillo con más personal para el apoyo ya aclarando llamo al Ss Viveros por radio para que insista que me envíen un Johnson para pasar él me dice que la comunidad manifiesta que si envía el Johnson solo pasa el comandante le digo al sargento que lo envié que solo yo paso me enviaron el Johnson y pase reuní la comunidad para pedirles disculpas y perdón por el hecho ocurrido. 5.4.3.
De la investigación adelantada con ocasión de los hechos de conocimiento de la JEP 82. Fue allegada copia de la investigación penal adelantada con ocasión de los hechos, la cual se tramitó ante el Fiscalía General de la Nación con radicado No. 05154-61-00-000-2016-00021-00, no obstante, el soldado Carlos Amaya solicitó a la Jurisdicción Especial para la Paz que asumiera el asunto, evidenciando que la JEP si aceptó el requerimiento y la investigación se continuó con el expediente con radicado No. 2016-00139 en el proceso se destacan las siguientes actuaciones: Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 30 83.
El 18 de enero de 2016, el Tte. Fernando Martínez Tarazona, rindió entrevista ante la policía judicial en instalaciones de la SIJIN en Caucasia (ff.138-142 archivo 72), indicando: (…) LOS UNICOS QUE DISPARARON DE A TIRO DE FUSIL FUERON LOS SOLDADOS AMAYA PASTRANA CARLOS Y MORENO QUINTERO GILBERTO, DONDE MORENO FUE EL QUE LE DISPARO AL SENOR QUE EL LO RECONOCE Y ME LO RECONOCIO A Ml Y EL SOLDADO AMAYA EL ME DICE QUE EL DISPARO AL SUELO.
EL SOLDADO MORENO ME DIJO QUE EL HABIA DISPARADO PORQUE EL LANZO LA PROCLAMA "QUIETO SOMOS DEL GAULA MILITAR SUBAN SUS BRAZOS" Y LAS PERSONAS SALIERON A CORRER COMO DELINCUENTES, UN SUJETO LE DA LA ESPALDA Y EL MANDA LA MANO A LA PRETINA Y MORENO ALCANZA A OBSERVAR UNA CACHA QUE NO LOGRA IDENTIFICAR SI ES DE PISTOLA, REVOLVER O UN CUCHILLO, EL DICE QUE EL AL OBSERVARLA DISPARA EN UNA OCASIÓN Y EL SOLDADO AMAYA EL ME DIJO QUE HABIA DISPARADO EL FUSIL PORQUE IDENTIFICO UN MIEMBRO DEL CLAN USUGA AL PARECER ESTABA ARMADO, ALIAS EL BURRO, EL CUAL SE SINTIO AMENAZADO Y DISPARO EL ARMA LA CUAL LLEVABA EN VISTA BAJA Y EL DISPARO LO HIZO DE ADVERTENCIA. 84.
El 20 de enero de 2016, con oficio No. 1059/MDN-CGFM-CE-JEM-DIV7- BR11-GGBCA-CDO, el Comandante del Gaula Militar de Bajo Cauca, dio respuesta a requerimiento de la Fiscalía UNDH y DHI de Medellín, informando que se prestaron los primeros auxilios a las personas heridas, actuación que fue desplegada por el Soldado Profesional Jorge Mario Coji Suárez quien se desempeñaba como enfermero de combate, adicional, que no se pagó recompensa al informante y aportó lista de personal comprometido en la operación, relación de armamento asignado, orden de operaciones, informe de inteligencia, informe de patrullaje, dispositivo de tropa, HR de inicio, HR de termino, reporte de novedades, manifestaciones de consentimiento informado.
(ff.102-137 archivo 72) 85. El 21 de enero de 2016, JMCS, rindió declaración jurada ante la Policía Judicial (ff.92-96 archivo 72), quien informó: (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar donde se planeó el operative para incursionar a Piamonte. RESPONDE: El sábado como a las 19:00 horas en la oficina del GAULA, me preguntaron que como iba a ingresar, yo les dije que me dieran un camuflado, las botas, las guerreras, ellos me dijeron que me fuera de civil, y yo les dije que si no era así no iba, me lo trajeron y me puse el camuflado, no me dieron armamento, de ahí cogimos y me montaron en una moto, me dieron un casco y me trajeron a la base del GAULA que Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 31 queda por el Palmar donde se encuentran los soldados concentrados, ahí el Teniente DIEGO comenzó a llamar y reunir a todos los soldados, yo me quede retirado de la formación, alcance a escuchar que DIEGO les decía que iban a realizar una operación hacia el centre Piamonte y en la cual iba un guía que conocía eso allá, le paso a los soldados las fotos de alias EL BURRO y MILER, que no quería errores, dijeron que iban 15 hombres, ahí les pedí un pasamontaña, un casco quebla y un chaleco del GAULA, entonces el teniente que iba al mando me metió a una oficina y me pregunto que como estaban la ubicación del sitio, como estaba la cancha, los estaderos y el circo, me hizo una especie de croquis y le explique como estaban ubicados los sitios y procedió la gente a embarcar en el carro una NPR Blanca, la carrocería iba cubierta toda con poli sombra verde, yo me subí en la parte de atrás de la NPR y vi dos personas que estaban vestidas de civil.
PREGUNTADO: Donde vio usted a esas dos personas vestidas de civil. RESPONDE: Antes de embarcar, uno era el conductor y otro que iba al lado de le que tenía una camiseta roja y jeans azul, el de la camiseta roja llevaba un fusil de los mismo que tiene el GAULA, era un fusil “ace”, el resto de personal uniformado del GAULA se montó en la parte de atrás de la NPR.
PREGUNTADO: A que hora salieron de las instalaciones del GAULA con destino a Piamonte. RESPONDE: Como a las ocho o nueve de la noche. PREGUNTADO: Que instrucción le dio a Usted el Teniente responsable del operative. RESPONDE: Decide quienes eran las personas que ellos estaban buscando, decides cual era alias EL BURRO y alias MILER, porque iban hacer la captura de ellos dos, y el teniente DIEGO dijo que miraran las cedulas de las demás personas que estuvieran ahí que no tuvieran antecedentes.
PREGUNTADO: Como se repartía la tropa al llegar a Piamonte. RESPONDE: Cuando salimos de la base salimos por la vía hacia Zaragoza, en el camino a Piamonte se perdieron y llagamos a una finca y se bajaron los dos civiles que iban en parte de adelante y preguntaron a lo de la finca donde quedaba Piamonte, nos regresamos y cogieron otra vía, llegamos a Piamonte aproximadamente como a dos de la mañana, vi únicamente estaban prendidas las dos cantinas LA PIÑA y la otra que no recuerdo como se llama, porque la tercera cantina ya estaba apagada y el circo también estaba cerrado, entonces salieron todos regados, un grupo hacia el estadero la pina y el otro para el otro estadero donde estaba la música prendida, todos salieron hacia allá y yo me quede como a unos 10 metros, no entre al estadero, yo me dirigí al estadero La PIÑA con e| Teniente, como todos salieron hacia allá y como yo quede solo, me dirigía hacia el baño por donde estaba el circo, en el estadero la piña uno de los soldado dijo que eran tropas del GAULA, que apagaran la música, encendieran las luces y con la cédula en la mano, y en ese instante sonaron dos disparos duros y seguiditos, por la parte de atrás del baño sonó uno de esos disparos, cuando sonaron los disparos yo estaba en la manga que hay después de la cancha de futbol en toda la mitad.
Enseguida la gente comenzó a gritar que un herido, el herido estaba en el estadero La Piña, cuando dijeron del herido llegue hasta el estadero la Piña, en ese momento un señor comenzó a reclamar que como le habían matado la hija, pidiendo ayuda, el señor enseguida congio y se llevó a la niña, no pude ver en que se la habían llevado. Enseguida le dije a uno de los soldados que no me dejara solo porque estaba desarmado y le dije que enseguida del estadero estaban alias EL BURRO y MILER, y me fui hacia el carro y me subí en la parte de atrás, en ese momento el carro ya estaba a todo el frente del otro estadero donde mataron la niña, en esas montaron a señor herido en la NPR, y salimos rumbo hacia el puerto donde está el ferri, y lo acompañaba la mujer y otra Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 32 señora.
PREGUNTADO: Sírvase explicar que hicieron los dos civiles cuando de se presentaron esos dos incidentes en Piamonte. RESPONDE: El conductor se qued6 en el camión, pero el otro civil no vi hacia donde cogió, cuando yo estaba en la parte del camión el de camiseta roja quedo recostado en la parte de atrás del camión para el lado del estadero.
PREGUNTADO: Que sucedió con la persona herida. RESPONDE: Cuando íbamos a montar al ferri llamaron al señor que lo maneja diciéndole que traían un herido y dijo que no lo podía pasar porque las bodegas del ferri tenían mucho agua para cruzar al otro lado, entonces los civiles llamaron a un taxi y fueron a llamar a un señor que maneja una lancha y se cruzó el Teniente con otro soldado, el herido y la mujer del herido, y se llevaron al herido.
Yo había quedado en la parte del ferri y esperamos que sacaran el agua de la bodega del ferri para cruzar el rio y le dije a un solado <sic> para que le dijera al teniente que me sacaran del sitio y el soldado le dijo al teniente por el radio para que me sacaran del sitio, y el teniente decía que esperara, cuando ya íbamos a cruzar en el ferri llego la población civil y decían que no nos dejaran cruzar, de inmediato me baje de la parte de atrás de la NPR, y me metí en la cabina de delante de la NPR, comenzó la gente a coger a todos soldados y el que estaba de civil el de la camiseta roja estaba en la parte de afuera y llegaron unos civiles y dijeron que ese era el sapo y los civiles lo bajaron del ferri, yo le subí los vidrios y le puse el seguro a ala NPR, dentro de la cabina de la NPR había un radio, un fusil y una pistola, al rato llego el conductor y se metió al carro, yo le decía que no me fuera a dejar solo, porque me daba miedo, el conductor se volvió a bajar y le dijeron por el radio que dieran la vuelta por donde habíamos ingresado, y le dije al conductor que me iba a tirar al rio, el conductor le dijo al teniente que yo iba hacer la del pescado, que me iba a tirar al rio y el teniente le decía que me dijeran que esperara, yo no me aguante y procedí a quitarme toda la ropa, no más me quedo en interiores y una camiseta negra y cruce el rio nadando, y en la otra orilla del rio ya estaba los del GAULA, estaba el Teniente que estaba al mando de la operación y otros soldado, y el otro Teniente DIEGO llego en la camioneta blanca junto a otras personas que estaba de civil como 5 personas, entre esos estaba el moreno que me había recogido y ANDRES, me dijeron que había sido lo mejor que podía hacer, y me metieron dentro de la camioneta blanca, antes de tirarme al rio le deje el celular y la billetera al conductor, después llego otra NPR con más refuerzos del GAULA, y al poco rato llego el que estaba de civil con camiseta roja quien se tiro también la rio, llego y se metió a la camioneta donde yo estaba, me dijo que los civiles lo iban a linchar, le dije que había dejado la billetera y el celular del otro lado, y el me dijo que también había dejado dentro de la cabina de la NPR, su fusil y la pistola, y yo le dije que los había visto ahí. PREGUNTADO: Diga si usted sabe quién es la menor que resultó muerta en estos confuses hechos.
RESPONDE: Yo la distinguí de niña, y el día que fui al circo la vi montada en una moto con otra niña, también distingo a la mama, también estudie con una herma de ella. PREGUNTADO: Diga si la menor MELISA ESPITIA MAZO, era uno de los objetivos que tenía el GAULA bajo Cauca el día de los hechos. RESPONDE: No. PRGUNTADO <sic>: Diga si usted conocía o sabe quien es la persona que resultó herida.
RESPONDE: El es de ahí del pueblo, el sobrenombre que le tienen es “el huevo” creo que es el dueño del otro estadero donde resultó muerta la niña. PREGUNTA: Esta personas era una de los objetivos que tenía el GAULA ese día. RESPONDE: No. PREGUNTADO: Diga si en el momento en que los miembros del GAULA llegaron a realizar el procedimiento en el corregimiento Piamonte, fueron recibidos con disparos RESPONDE: Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 33 No, yo únicamente escuche esos dos disparos.
PREGUNTADO: Diga si usted sabe quiénes fueron los miembros del GAULA que accionaron sus armas en contra de la población. RESPONDE: No se quienes fueron. Incluso cuando cruce el rio yo le pregunte al Teniente DIEGO que si yo tenía algo que ver con la muerte de la niña, y el me dijo que no, que no tenía nada que ver con eso, que me tranquilizara que ellos cuadraban esos.
PREGUNTADO: Manifestó usted en la entrevista suministrada a los funcionarios de POLICIA JUDICIAL que para realizar su labor firmo a los miembros del GAULA unos documentos. Sírvase manifestar que documento tuvo que suscribir. RESPONDE: Firme uno que ellos me dijeron que no había ningún problema, que era por si llegaban a preguntar en el Brigada, esto me lo dijo el Teniente DIEGO, firme uno que era como el documento de guía, y el otro documento lo firme y enseguida me lo quitaron, no se de que se trata el documento, se que tenía letras por ambos lados, este documento me lo quito el cabo RICARDO.
PREGUNTADO: Diga si ya recuero su billetera y celular. RESPONDE: Si, me toco ir a la oficina del GAULA, y me los entrego el Cabo Primero RICARDO, además me pregunto como me sentía, y yo le manifestó que estaba muy mal. PREGUNTADO: Diga si despu6s de los acontecimientos del día 17 de enero, ha tenido alguna otra reunión con lo miembros del GAULA.
RESPONDE: El día de ayer que los Name y les pregunte por que me estaba buscando el CTI, ellos me dijeron que ya mandaban a recogerme en una moto, cuando en ese momento llegaron los del CTI, claro que el día martes ellos me llamaron y me preguntaron que cuando íbamos a ingresar otra vez a Piamonte, yo les dije que no sabía porque el pueblo estaba muy dolido con la muerte de la niña, eso fue el mismo día que me entregaron la billetera, ellos me llaman por celular, los que me llaman del GAULA son RICARDO y DIEGO.
PREGUNTADO: Sírvase manifestar si cuando usted ingresa a las oficinas del GAULA a usted lo registran en los libros de ingreso de visitantes. RESPONDE: No, yo paso derecho. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho si supo o escucho que quienes participaron en la operación llevaron a cabo algún procedimiento de capture en el lugar de los hechos RESPONDE: No El GAULA no hizo ninguna captura. 86.
El 10 de febrero de 2016, funcionarios de policía judicial rindieron informe de laboratorio -FPJ-13-, dirigido a verificar si las vainillas encontradas en el lugar de los hechos eran concordantes con alguno de los fusiles usados por los uniformados del Gaula (ff.434-452 archivo 72), se consignó: (…)
2. OBJETFVO DE LA DILIGENCIA Estudio comparativo a las vainillas fin de determinar tipo de arma y calibre con la cual pudieron haber sido disparadas y/o percutidas. Estudio hoplológico a las armas, toma de muestra patrón para realizar cotejo con las vainillas aportadas y determinar si existe uniprocedencia entre las mismas y las armas entregadas.
Si existe uniprocedencia entre las mismas y las armas entregadas. Realizar estudio comparativo y uniprocedencia con los fusiles puestos a disposición para estudio reconocidos con los seriales 14555713 y serie 14555723”. Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 34 3 DESCRIPCI6n CLARA Y PRECISA DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS Y EVIDENCIA FISICA EXAMINADOS Los elementos fueron recibido en este laboratorio en 2016 01 27 para estudio balístico, venían correctamente rotulados y embalados en un sobre sellado, con cinta de seguridad, rótulos y su correspondiente cadena de custodia.
Todas las evidencias recibidas se examinaron y se identificaron de la siguiente manera: o Arma de fuego tipo fusil marca Galil calibre 5.56x45 mm con número de serie 14555713 y un proveedor para la misma. o Arma de fuego tipo fusil marca Galil calibre 5.56x45 mm con número de serie 14555723 y un proveedor para la misma. o Dos vainillas calibre 5.56x45 mm (recibidos en 2015- 07-17). o Sesenta y ocho cartuchos calibre 5.56x45 mm (…)
8. DESCRIPCION CLARA Y PRECISA DE | LOS PROCEDIMIENTOS UTILIZADOS DURANTE SU ACTIVIDAD TECNICO-CIENTIFICA. 1. IDENTIFICACIÓN Y DETERMINACIÓN DE LA APTITUD DE DISPARO DEL ARMA DE FUEGO: 1. Observación física y descripción de las características identificativas del arma. 2. Revisión física manual para establecer: anormalidades visuales externamente, estado de sus mecanismos de disparo tanto externamente como internamente, estado de sus mecanismos de alimentación y seguros. 3.
Prueba física para determinar si se encuentra apta o no para disparo. CARACTERISTICAS GENERALES DE LOS ELEMENTOS ARMA DE FUEGO N° 1 CLASE: Fusil MARCA: GALIL MODELO: ACE 23 CALIBRE: 5.56X45 mm CAPACIDAD DE CARGA: Treinta y cinco cartuchos del mismo calibre en el proveedor más uno en el cañón NUMERO SERIAL DE: 14555713. IDENTIFICACIÓN CAÑÓN (longitud estriado):4.91 cm (19.33 pulgadas) seis estrías a la derecha FUNCIONAMIENTO: Semiautomático y automático FABRICACIÓN: Original, fabricado por la Industria Militar (Indumil) de Colombia (…) ARMA DE FUEGO N° 2 CLASE: Fusil MARCA: GALIL MODELO: ACE 23 CALIBRE: 5.56X45 mm Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 35 CAPACIDAD DE CARGA: Treinta y cinco cartuchos del mismo calibre en el proveedor más uno en el cañón NUMERO SERIAL DE: 14555723.
IDENTIFICACIÓN CAÑÓN (longitud estriado):4.91 cm (19.33 pulgadas) seis estrías a la derecha FUNCIONAMIENTO: Semiautomático y automático FABRICACIÓN: Original, fabricado por la Industria Militar (Indumil) de Colombia (…) DETERMINACIÓN del CALIBRE Y MARCA DE ARMA DE FUEGO A PARTIR DE LA VAINILLA. 1. Observación física y descripción de las características Identificativas de, la vainilla. 2.
Determinación de la forma de la huella dejada por la aguja percutora, cierre de recamara y posicidn relativa de extractor y eyector. 3. Consulta en la base de datos del Archivo GRC, o por el conocimiento y experiencia del perito, con base en las huellas presentes en la vainilla, establecer calibre, marca y modelo de posibles armas utilizadas.
VAINILLAS CANTIDAD: Dos (2) CALIBRE: 5.56X45 mm MARCA EN LA BASE: I M P 018-2014 FABRICACIÓN: Original de Colombia OBSERVACIONES: Se marcó en el laboratorio como F3161 V1/2 a F3161V2/2 (…) 9. INTERPRETACI6N DE RESULTADOS IDENTIFICACIÓN Y DETERMINACI6N DE LA APTITUD DE DISPARO Y DE FUERZA EN EL DISPARADOR DEL ARMA DE FUEGO: Las armas son del calibre 5.56x45 mm, de la marca Galil, modelo ACE 23 presenta sus mecanismos de disparo completos, se cargo cada arma con un cartucho del mismo calibre en su recamara y al ser accionado su disparador, cumplió correctamente el ciclo de disparo.
Las armas presentan una fuerza entre 27.4 a 36.5 Newton, en posición de semiautomático y de 27.9 a 30.0 Newton en posición de automático que son los rangos de fuerza con el cual al ser accionado el disparador, se produce el disparo. DETERMINACIÓN DEL CALIBRE Y MARCA DE ARMA DE FUEGO A PARTIR DE LA VAINILLA. Y ESTUDIO COMPARATIVO. • Las vainillas formaron parte constitutiva de cartuchos del calibre 5.56x45 mm, no presentan deformaciones, las cuales fueron percutidas por un arma del tipo fusil y dentro de las posibles marcas se encuentran los fusiles Galil en sus distintos modelos entre otras.
ESTUDIO COMPARATIVO DE VAINILLAS Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 36 • En las huellas dejadas por la aguja percutora, cierre de recamara, de las vainillas incriminadas, se encontró y estableció que las vainillas, fueron percutidas por una misma arma del mismo calibre de estas. • Las vainillas formaron parte constitutiva de cartuchos del calibre 5.56x45 mm, las cuales fueron percutidas por las armas motive de análisis.
La vainilla marcada como V1/2, fue percutida por el fusil Galil calibre 5.56x45 mm con número de serie 14555723. • La vainilla marcada como V2/2, fue percutida por el fusil Galil calibre 5.56x45 número de serie 14555713. (…) CONCLUSIONES Las arma <sic>son del tipo fusil calibre 5.56x45 mm, de la marca Galil, modelo ACE 23 y con número de serie 14555713 y 14555723, presenta sus mecanismos de disparo completes, se carg6 cada arma en su recamara con cartuchos de igual calibre y al ser accionado su disparador, se cumplid correctamente el ciclo de disparo.
Los cartuchos son del calibre 5.56x45 mm, los cuales se encuentran en buen estado de conservación y mantenimiento y so <sic> aptos para ser utilizados como unidad de carga en armas del mismo calibre; De los cuales se utilizaron diez de cada proveedor, para realizar pruebas físicas de disparo con las armas y para la obtención de patrones para estudios de comparación. Los proveedores Son del mismo calibre de las armas, los cuales se encuentran en buen estado de conservación y son aptos para almacenar o portar la munición de (35) cartuchos en cada uno de ellos Las vainillas formaron parte constitutiva de cartuchos del calibre 5.56x45 mm, las cuales fueron percutidas por el arma por un arma del mismo calibre de estas.
Al realizar el estudio de comparación de las vainillas incriminadas con las <sic> patrón, obtenidas al disparar las armas, se estableció que la vinilla marcada como V1/2 fue percutida por el fusil Gain calibre 5.56x45 mm con número de serie 14555723. La <sic> vainillas La vainilla marcada como V2/2, fue percutida por el fusil Galil calibre 5.56x45 mm con número de serie 14555713. 87.
Ante funcionarios de policía judicial, rindió declaración Jenifer Juliet Palacio Marín, en dicho documento no se aprecia fecha por cuanto la parte inicial de la primera página no fue escaneada en debida forma, la mencionada ciudadana para el día de los hechos se encontraba administrando el bar Texas donde estaba la víctima (ff.167-169 archivo 72), manifestando lo siguiente: (…) AL FR4ENTE <sic> DE Ml NEGOCIO HAY OTRO ESTABLECIMIENTO DE NOMBRE LA PIÑA Y EL NEGOCIO DE CHAPOLO QUE ERAN LOS ESTABLECIMIENTOS QUE ESTABAN ABIERTOS ESE DIA.
O NORMALMENTE ESTOY SALIENDO DE UN NEGOCIO AL OTRO. YO ME ENCONTRABA AL INTERIOR DEL Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 37 ESTABLECIMIENTO DE NOMBRE TEXAS. ERAN COMO LAS 02:30 Y YO ME ENCONTRABA SENTADA DENTRO DE LA ADMINISTRACIÓNN DEL NEGOCI <SIC>, DENTRO DE LA BARRA, ESTABA SOLA, SOLO ESTAB <SIC> SENTADA, LA FAMILIA ESTABA DE MELISA E INCLUSO ESTABA SONANDO EL DISCO DEL CUMPLEANOS DE DIOMEDES DIAZ, HABIA COMO 9 Ó 10 PERSONAS TODOS FAMILIARES DE MELISA, CUANDO A TODO EL FRENTE DEL NEGOCIO.
LLEGARON DOS SUJETOS, UNO DE CIVIL Y OTROS UNIFORMADO DE CAMUFLADO, LLEGARON CORRIENDO DESDE LA CANCHA HACIA EL NEGOCIO DONDE YO ESTABA, YO LOS VI FUE CORRIENDO Y SE SINTIERON DOS DISPAROS Y YO VI QUE EL QUE HIZO ESTOS DOS DISPAROS FUE EL QUE YO LE DIGO QUE VI VESTIDO DE CIVIL CON EL UNIFORMADO. EN EL MOMENTO EN QUE SE SIENTEN LOS DISPAROS, YO VI QUE MELISA COMO DEL SUSTO SE HABÍA PARADO Y Ml REACCION FUE ESCONDERME DETRAS DEL MOSTRADOR Y YA CUANDO APAGO LA MUSICA Y PRENDO LA LUZ, VEO A MELISA EN EL PISO EN MEDIO DEL CHARCO DE SANGRE.
YO VI CUANDO. EL SUJETO DE CIVIL QUE VENIA CON EL UNIFORMADO DISPARO Y TAMBIEN SENTI LOS DOS DISPAROS. NO RECUERDO HABER ESCUCHADO MAS DISPAROS. EL SUJETO QUE YO VI QUE DISPARO FUE EL QUE LE DIO A MELISA PORQUE YO ALCANCE A VER CUANDO EL DISPARO Y CUANDO ESE DISPARO LE DIO A MELISA. EL SUJETO ESTAB <SIC> VESTIDO CON SUETER DE MANGA CORTA CON CUELLO TlPO POLO, DE COLOR ROJO^^IN BOTONES, EL PANATALON ERA UN JEAN AZUL, TENIA UNOS GUANTES NEGROS Y UN ARMA PEQUENA, NO COMO LAS QUE CARGAN LOS SOLDADOS SINO MAS PEQUENA, DE COLOR NEGRA PARECIDA A LA QUE TIENE AHORA LOS POLIClAS.
YA YO SALl Y VI A MELISA EN EL SUELO Y YO VI AL MUCHACHO QUE DISPARO Y AL SOLDADO Y YA DESPUES DE HABER DISPARADO Y DE HABER ENTRADO AL NEGOCIO, FUE QUE EMPEZARON A GRITAR QUE “TODOS PAL SUELO, TODOS PAL SUELO” Y HABIA UN MUCHACHO QUE LE DICEN MUÑECO QUE ESTABA SENTADO EN LA MISMA MESA QUE MELISA Y SU FAMILIA Y EL TIENE UNA MOTO Y YO LE DECIA AL MUCHACHO QUE DISPARO QUE DEJARA PARAR A MUNECO PARA QUE LLEVARA A MELISA EN LA MOTO PARA QUE LA AUXILIARAN 88.
El 18 de agosto de 2016, Medicina Legal rindió informe pericial de balística forense (ff.161-166 archivo 72), en que se indicó: (…) INTERPRETACION DE LOS RESULTADOS: 1- De acuerdo con la información que hasta el momento se ha recopilado dentro de este proceso investigativo tal como hallazgos técnicos, evidencias, informes periciales, informes ejecutivos, entre otros de interés, proceder a analizar lo allí expuesto y corroborar con las versiones de los testigos acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los que se causan las lesiones que dan como resultado el homicidio de la menor MELIZA ESPITIA MAZO.
R/1 Analizada la información de referencia para la realización del informe pericial, tal como hallazgos técnicas, evidencias, informes Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 38 periciales, informes ejecutivos, entre otros de interés, se halló lo siguiente: 1.
Treinta y una (31) armas de fuego analizadas que corresponde corresponden a: - Diez y seis (16) pistolas calibre 9 x 19 milímetros con cañón estriado de seis (6) estrías y macizos de inclinación derecha, de acuerdo al informe pericial 5-326141, OT-3215/2016. - Trece (13) fusiles Galil (modelo ACE 23) calibre 5.56x45 milímetros, con cañón estriado de seis (6) estrías y macizos de inclinación derecha, de acuerdo al informe pericial 5-321691, OT-3189/2016. - Dos (2) fusiles Galil (modelo ACE 23) calibre 5.56x45 milímetros, con cañón estriado de seis (6) estrías y macizos de inclinación derecha, de acuerdo al informe pericial 5-311120, OT 3161/2016. 2.
Cinco (5) vainillas analizadas en este proceso investigativo que corresponden a: - Dos (2) vainillas calibre 5.56 x 45 milímetros; las mismas que dieron cotejo positive, de acuerdo con el informe 5-311120, OT 3161/2016, con los dos fusiles calibre 5.56x45 con número de serie 1455513 y 14555723 donde indican que fueron los que percutieron cada uno, una (1) de las vainillas de las dos (2) halladas en la escena coordenadas 7°46'49' - 75°12'18"0, según rotulo de los elementos.
Lo que podría indicar que fueron dos (2) de las armas de fuego disparadas el día de los hechos. - Tres (3) vainillas, que de acuerdo al informe pericial 5-307367, OT-3160/2016, corresponden al calibre.22 LR, que pudieron ser percutidas por arma de fuego tipo pistola o carabina del calibre.22 LR. Armas sin relacionar en el proceso. 3.
En el Informe pericial 5-326141, OT-3215/2016, se analizó entre otras evidencias un proyectil, documentado en las imágenes: 1, 2 3 y 4 del correspondiente Informe pericial; en este informe pericial se encontraron inconsistencias en la descripción y características técnicas como: El proyectil tiene como constitución plomo desnudo (no es encamisado) como se indica en el numeral (3) del informe.
NUMERAL 8 (DESCRIPCI6N DE LAS CARACTERlSTICAS GENERALES DEL PROYECTIL) ESTRIADO Y ROTACION: el perito indica: “Se observan dos estrías y tres macizos, por el ancho se calcula un total de seis estrías y macizos, con rotación derecha". Es de anotar que analizado este proyectil, se logro identificar que si corresponde al calibre.38 Especial, también llamado.38 largo, disparados comúnmente en armas de fuego tipo revolver, pero de acuerdo a el ancho de las estrías y macizos este fue disparado por un cañón de anima estriada de cinco (5) estrías y macizos de inclinación derecha y no de seis (6) como lo indica el perito en su informe pericial; en consecuencia de este error, las posibles marcas de armas que indica en el numeral nueve(9) del informe no corresponden a las que dispararon este proyectil, se indica en el informe lo siguiente “ se determina que fue disparado por un arma tipo revolver de posible marca Llama o García Rossi entre otras “; cuando en realidad las posibles marcas pueden ser: Revolver de las marcas Smith & Wesson o Ruger entre otras.
Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 39 Es de anotar que se solicitó el proyectil recuperado en necropsia con el fin de realizar medición de anchos de estrías y macizos para poder descartar la posibilidad que este hubiera sido disparado a través de un cañón de una de las pistolas calibre 9x19 milímetros analizadas. toda vez que proyectiles del calibre.38 son compatibles para ser disparados en cañones de armas de calibre 9 milímetros; esto modificando el cartucho solo realizando intercambio de proyectiles.
Con el hallazgo antes indicado se descartó esta posibilidad dado que las armas analizadas tienen una configuración interna en sus cañones de seis (6) estrías y macizos con inclinación derecha. Lo anterior indica que en el lugar de los hechos el día del suceso de la muerte de la menor MELIZA ESPITIA MAZO se disparó un arma de fuego tipo revolver, calibre.38 Special, con un cañónn de anima estriada con cinco (5) estrías y macizos con inclinación derecha.
Arma de fuego que no ha sido hallada y por ende no ha sido incorporada al material del proceso. P/2: Con base en la diligencia de inspección técnica a cadáver y el informe pericial de necropsia practicada a MELIZA ESPITIA MAZO, como también en otros informes periciales, hallazgos técnicos, evidencias, declaraciones, entrevistas, informes ejecutivos; proceder a la elaboración de la respectiva diagramación de las trayectorias, posición victima-victimario, distancia de victima-victimario, ubicación de la víctima con respecto a la boca del arma de fuego, que permitan establecer la Identidad de la persona que estaba en la línea de tiro con respecto a la ubicación de la víctima menor MELIZA ESPITIA MAZO.
R/2: De acuerdo con los hallazgos antes indicados, donde es evidente que el arma de fuego que disparo el proyectil de arma de fuego, que impacto en el cuerpo de la víctima, menor MELIZA ESPITIA MAZO, fue un revolver con cañón estriado de cinco estrías y macizos con inclinación derecha, del cual no se tiene información, o al menos en el material enviado no se referencia en ninguno de los documentos analizados, ni lo refieren testigos ni victimas; lleva a indicar, que en el lugar de los hechos fue utilizada esta arma de fuego, pero no se sabe quien la poseía, ni en que lugar estaba ubicado quien acción dicha Arma de Fuego; es de anotar además que el proyectil recuperado en el cuerpo de la víctima, presenta en su estructura deformaciones acordes o compatibles con Impacto en superficie rígida antes de impactar en la cabeza de la hoy occisa, lo que Indicarla que se trata de un rebote y que consecuencia de este, impactó después en la humanidad de MELIZA ESPITIA MAZO.
Ver apoyo gráfico. Lo anterior se corrobora con las características que refiere el medico en el informe pericial de necropsia 2016010105154000001, donde indica: "1. orificio de entrada de 1x1 cm, en región temporal izquierda a de bordes regulares, sin anillo contusión. Sin residuos de disparo", “2. No se encuentra orificio de salida.
Se recupera proyectil alojado en bóveda craneana, de tamaño aproximado de 1.8x1 cm, color gris oscuro, deformado, no se encuentran fragmentos.”. el hecho de no encontrarse fragmentos del proyectil dentro del cuerpo, indicarla que la parte que falta del proyectil fue consecuencia de una fragmentación del mismo antes de ingresar a la humanidad de la hoy occisa.
Lo cual es evidente en las fotografías de la necropsia, a pesar que no se limpió el orificio de entrada para la toma del registro fotográfico donde se observa la cara lateral izquierda de la víctima. Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 40 - Para poder dar respuesta a la pregunta numero 2: es necesario ubicar puntos de impacto en la escena para con ello poder posicionar la victima con respecto al victimario y lugar desde donde se originó el disparo.
Para lo cual es necesario inspección en el lugar de los hechos y aplicación de reactivos químicos para la detección de metal de plomo; Inspección con la presencia de balístico forense, fotógrafo, topógrafo y personal de policía judicial. De acuerdo con los hallazgos, el (1) proyectil motivo de análisis, por características tales como, morfología, constitución, diámetro, numero e indinación de los rayados estriados, dejados por el paso de los macizos y estrías del cañón, y de acuerdo a los rayados macroscópicos y longitud de arco, se determine que este corresponde al, calibre.38 Special, y fue disparado en arma de fuego tipo revolver con ánima de cinco (5) estrías y cinco (5) macizos con sentido de rotación a la derecha.
CONCLUSIONES: PARA PODER DAR RESPUESTA A LAS PREGUNTAS PLANTEADAS, SE DEBEN REALIZAR INSPECCI6N TÉCNICA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS, PARA BUSCAR EMP/EF, QUE PERMITAN DETERMINAR CON ESTAS EVIDENCIAS DE MANERA OBJETIVA, AL RESPECTO, Y ASí DILUCIDAR LO ACAECIDO EL DÍA DE LOS HECHOS Y PODER DETERMINAR CON CERTEZA LO SOLICITADO POR LA AUTORIDAD.
CON RESPECTO AL PROYECTIL ANALIZADO, REMITIDO COMO RECUPERADO EN NECROPSIA 2016010105154000001, PRACTICADA EN EL CUERPO DE MEUZA ESPITIA MAZO, CORRESPONDIENTE AL NUNC 051546100191201680010, FUE DISPARADO POR ARMA DE FUEGO, TIPO REVOLVER CALIBRE.38 SPECIAL, DE CINCO (5) ESTRIAS DE ROTACIQN HACIA LA DERECHA, DE LAS CUALES LAS MARCAS MAS COMUNES EN NUESTRO MEDIO SE ENCUENTRAN: SMITH & WESSON, r RUGER, ENTRE OTRAS. 89.
El 09 de agosto de 2016, ante la Fiscalía 90 Especializada DH-DIH, se realizó reconocimiento fotográfico por parte de Jenifer Julieth Palacio Marín (ff.467-468 archivo 72), para lo cual se le exhibió álbum fotográfico elaborado por policía judicial el 25 de julio de 2016 (ff.461-464 archivo 72), quedando consignado: (…) manifestó que el día 17 de enero de 2016, siendo aproximadamente más o menos las dos 2:00 de la mañana, vio cuando venía corriendo hacia e! negocio dos hombres, uno de civil y detrás de el venía otra persona uniformada con camuflado del ejército, el de civil que ella señala en como imagen No. 7.
Correspondiente a CARLOS ADOLFO AMAYA PASTRAN, identificado con cedula No. 100450159 del álbum Fotográfico No. 307/2016. Según lo manifestada por la testigo era la persona que venía corriendo, con un arma corta y tenía guantes. Oscuros en las manos vio cuando la menor MELISSA ESPITIA MAZO, que estaba departiendo con su familia se paró y fue cuando se escuchó el Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 41 disparo.
Ahí fue cuando JENIFER se escondió detrás de la barra que estaba en la administración, cuando toda quedó en silencio, se paró y prendió la luz; las dos personas que entraron corriendo estaban haciendo tirar a la gente al suelo, el que más hablaba era el de la imagen No.7 el de camuflado no hablaba, en ese momento ella se viene hacia el que estaba de civil y le dijo que porque había matado a Melisa.
Él no le contesto nada. Los únicos que entraron en ese momento fueron los que acaba de mencionar, La persona que estaba de camuflado no lo reconoce porque estaba con gafas oscuras y un casco de esos que usan ellos. AI preguntarle si está en capacidad de hacer un reconocimiento en fila personas. Manifestó que lo reconocería donde estuviera presente. 90.
El 05 de octubre de 2016, la Fiscalía 90 Especializada de Derechos Humanos y DIH, formuló ante el Juez Penal de Conocimiento, acusación contra el soldado profesional Carlos Adolfo Amaya Pastrana por el delito de homicidio siendo víctima la menor Melisa Espitia Mazo. (ff.587-66 archivo 72) 91. El 31 de octubre de 2016, Medicina Legal rindió informe pericial de balística forense (ff.175-187 archivo 72), en que se indicó: INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS: * En la inspección al lugar de los hechos no se hallaron puntos de impacto u oquedades al interior de la discoteca denominada Texas, se aplicó reactive químico de Rodizonato de sodio para la detección de analitos de plomo arrojando resultados negatives en toda el área analizada; lo que Indies que el disparo que impacto la menor MELIZA ESPITIA MAZO no fue realizado al interior de este establecimiento, lo que lleva a deducir que este fue realizado desde afuera y al frente del establecimiento.
Se buscaron además estos indicios en la parte anterior de la denominada discoteca Texas, en la calle y parte de la cancha de micro futbol con resultados negativos; solo se hall6 una vainilla percutida del calibre 9x19 mm, la cual fue embalada y rotulada para posterior análisis. * De la (1) vainilla hallada al frente de la discoteca Texas el día de la inspección al lugar de los hechos se determina lo siguiente: La vainilla analizada, de acuerdo con las características, forma original, dimensiones y marcación, se determina que corresponde al calibre 9 milímetros/Luger/Parabellum, y formó parte integral de un cartucho, comúnmente usados en armas de fuego tipo pistola o sub ametralladora, elaborado por la casa fabricante; 'INDUMIL” Industria Militar Colombia" Lote 72, y presentan percutido el fulminante.
Al ser cotejada esta con las vainillas tomadas como patrón de las armas de fuego remitidas, se identificó que presenta en su base diferente morfología y posición en las huellas de extractor y eyector, ni características individuales, razón por la cual se descarta la posibilidad que hubieran sido percutida en alguna de las armas de fuego motive de análisis.
(COTEJO NEGATIVO). * Analizadas las cinco (5) armas de fuego tipo pistola, marca Beretta /Parabellum, allegadas para el análisis, se Indies que son de casa Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 42 legalmente patentada, de fabricación original y sus números seriales no han sido alterados ni cambiados.
No se aplican reactivos químicos, se observa que las armas con números seriales (1113770 - 1141168 y 1107150) fueron repintadas y por esta razón los números aparentaban ser modificados; no obstante mediante observación microscópica y microscópica se logra determinar que las cinco armas de fuego no presentan alteración o modificación de los números seriales. * Teniendo en cuenta, los hallazgos descritos en 61 BAF-0000070- 2016, y los hallazgos obtenidos en la inspección al lugar de los hechos realizada el día 25-08-2016, como consta en la respectiva acta Formato FPJ-9- donde participaron los servidores de policía judicial asignados a la Fiscalía 90 Especializada de DH DIM, JAIME HERNAN PATII^O OCAMPO, MARIA NANCY PAREJA ZAPATA, en calidad de T6cnicos Investigadores, JALLER LOPEZ ARBOLEDA en calidad de Topógrafo, LUCELLY ALVAREZ UPEGUI en calidad de fotógrafo, servidores que realizaron los respectivos informes, topográfico y fotográfico INVESTIGADOR DE CAMPO -FPJ-11- con fecha 09/09/2016, y que fueron allegados como material documentado para este informe, y el suscrito servidor en calidad de Balístico De acuerdo con los hallazgos, es evidente que en los hechos investigados se utilizaron armas de fuego, y específicamente en el establecimiento denominado como "Discoteca Texa" se utilizó un arma de fuego corta y con esta se disparó el proyectil que impacto en el cuerpo de la víctima, menor MELIZA ESPITIA MAZO, el arma en cuestión corresponde a un revolver, calibre.38 special, con cañón estriado, de cinco (5) estrías y macizos con inclinación derecha; los hallazgos en el proyectil analizado llevan a indicar que en el lugar de los hechos fue utilizada esta arma de fuego, no obstante aunque no se sabe quien la poesía, si es posible ubicarla en el lugar de los hechos; teniendo de presente que el proyectil descrito en el ID EMP: 4. del informe pericial DRNROCC-LBAF-0000070-2016, fue recuperado en el cuerpo de la víctima, y este elemento presenta en su estructura deformaciones acordes o compatibles con choque en superficie rígida antes de impactar en la cabeza de la hoy occisa, indica que se trata de un rebote y que consecuencia de este, impacto después en la humanidad de MELIZA ESPITIA MAZO, lo que posiciona al tirador al frente de la discoteca Texas; de acuerdo a la inspección del lugar y búsqueda de indicios balísticos dentro de este establecimiento, posiciona al tirador fuera de dl.
Es pertinente indicar que desde el lugar donde indican se hallaba la señora (testigo) JENIFFER JULIETH PALACIO MARIN, tiene visual hacia el frente del establecimiento antes referenciado y que de acuerdo a los testimonios, la menor estaba dándole la espalda a ella, lo que pone en línea de tiro a las dos (2) personas que indica ella llegaron de frente a dicho establecimiento.
Lo anterior guarda relación con la versión documentada en las imágenes correspondientes al informe realizado según orden de trabajo Nro. 1666 del 2016-01-25, oficio Petitorio Nro. 00108 del 2016-01-19: “IMAGEN Nro.75: TOMA IMG_ 326: TESTIGO
6. VERSION DE LA SENORA JENIFER PALACIO MARIN C.C. 1,046.905.751, CACERES: Quien distribuye cronológicamente la posición de las personas que se encontraban en el Estadero alii: Con el Nro. (1), Melisa con el Nro. (2), el Papá de Melisa. Nro. (3) Un señor. Nro. (4) Un Borracho. Nro. (5) otra Persona. Nro. (6). otra Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 43 Persona.
Nro. (7). Vacía Nro. (8). Muchacho, con el Nro. (9) Una Muchacha, con el Nro. (10). Un Muchacho, con el Nro. (11) la Señora Jennifer Palacio M." “IMAGEN Nro.77; TOMA IMG_ 346 A LA IMG_ 349-TESTIGO-6; VERSION DE LA SENORA JENIFER PALACIO MARIN. Sitio donde se encontraba sentada la versionada, indica que desde ese lugar escucho dos (02) disparos, desde ese mismo punto observe que venían dos personas corriendo uno (01) de Civil y uno (01) de Camuflado; el de civil tenía un suéter rojo o una camisa roja y pantalón azul de jeans, en ese mismo instante cuando sonaron los disparos Melisa se paro de la silla, cayendo inmediatamente al suelo.” Igualmente con lo referenciado en: Acta de reconocimiento fotográfico y videografico-FPJ-20- realizada en la Ciudad CAUCASIA hora11:00D 09 M 08 año 2016 Grupo/ policía Judicial D.H. D.l, con Fecha de autorización 09-08-2016 Fisca Fiscal 90 ESPECIALIZADODH-DIH.
Testigo: JENIFER PALACIO MARIN “Resultados del reconocimiento (se señalan las precisiones hechas por el testigo, respecto a la persona reconocida y La ubicación de la fotografía en la ficha o en el Alburn) "quien una vez visto y analizado cada imagen señala la imagen No.7 como la persona que iba vestida de civil, con pantalón en jean azul y camiseta roja, persona que observa desde donde ella se encontraba en la discoteca Texas, lugar que ella administra desde hace un año, manifestó que el día 17 de enero de 2016, siendo aproximadamente más o menos las dos 2:00 de la mañana, vio cuando venían corriendo hacia el negocio dos hombres, uno de civil y detrás de 61 venia otra persona uniformada con camuflado del ejército Nacional, el de civil que ella señala en como imagen No. 7.
Correspondiente a CARLOS ADOLFO AMAYA PASTRAN, identificado con cedula No, 100450159.del 6lbum Fotogr6fico No, 307/2016, Según lo manifestado por la testigo era la persona que venía corriendo con un arma corta y tenía guantes oscuros en las manos vio cuando la menor MELISSA ESPEITIA MAZO, que estaba departiendo con su familia se par6 y fue cuando se escuchó el disparo.” * Con base en la documentación analizada y los hallazgos obtenidos en la diligencia de inspección técnica al lugar de los hechos donde perdió la vida MELIZA ESPITIA MAZO, y donde se realizaron labores de búsqueda de indicios balísticos como, oquedades o puntos de impacto en la escena; primero se realizó búsqueda al interior del establecimiento denominada “DISCOT-K TEXAS", se enfatizó la búsqueda en el piso de dicho establecimiento, se realizó inspección ocular a todo el lugar en busca de algún indicio, se aplicaron reactivos químicos para la búsqueda de plomo en partículas, adherencias por fricción e impacto o gases producto de la fusión del material por el cheque generado por rebotes, obteniendo como resultado que en este lugar no se hallaron Indicios o evidencias que indiquen que el proyectil deformado por impacto y ficción sobre superficie rígida que se encontró en cuerpo de la hoy occisa, hubiera impactado o rebotado dentro de este lugar, razón por lo que se descarta que el disparo se hubiese realizado dentro de este establecimiento; posterior a esta búsqueda se inspeccionó la parte externa del lugar en su parte anterior cubriendo la zona de la calle y parte de la cancha de microfutbol, aplicando también reactivos Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 44 químicos para la búsqueda de metales de plomo, teniendo también como resultado que no se hallaron los indicios buscados.
En la búsqueda solo se halla una vainilla al frente de este establecimiento la cual fue fijada, recolectada y embalada y se describe en el ID EMP; 6 del presente informe pericial; acorde a estos hallazgos se procederá a la elaboración de la respective diagramación de la trayectoria externa, posible posición victima-victimario, distancia de victima-victimarlo, ubicación de la víctima con respecto a la boca del arma de fuego, que permitan establecer la identidad de la persona que estaba en la línea de tiro con respecto a la ubicación de la víctima menor MELIZA ESPITIA MAZO.
CONCLUSIONES; La vainilla analizada corresponde al calibre 9 milímetros/Luger/Parabellum, y formó parte integral de un cartucho, comúnmente usados en armas de fuego tipo pistola o subametralladora, elaborado por la casa fabricante “INDUMIL” Industria Militar Colombia Lote 72. Esta no guarda relación con los hechos, toda vez que no presenta las mismas características de clase con respecto a los extractores y eyectores de las armas inmersas en el proceso.
(COTEJOS NEGATIVOS), * Las cinco (5) armas de fuego analizadas presentan numeración original. * La versión rendida por la testigo JENIFER PALACIO MARIN, guarda relación con los hechos, acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los que se causan las lesiones que dan como resultado el homicidio de la menor MELIZA ESPITIA MAZO, y posicionan a los tiradores frente al establecimiento de la discoteca denominada "Texas". * Posición victima-victimario: La víctima se encontrada de frente al victimario y de pie. * Distancia de victima-victimario: El victimario se encontraba a una distancia superior a los 2.50 metros de distancia, dato establecido en concordancia con los hallazgos en la inspección realizada al lugar de los hechos y aplicación de reactivos químicos en escena. * Ubicación de la víctima con respecto a la boca del arma de fuego: La víctima se encontraba dentro del establecimiento denominado Texas", y el victimario al frente de este establecimiento. * Identidad de la persona que estaba en la línea de tiro con respecto a la ubicación de la víctima menor MELIZA ESPITIA MAZO: Acorde con las versiones, en línea de tiro se encontraban las dos (2) personas que de acuerdo a la testigo JENIFER PALACIO MARIN, la cual indico que escucho dos (02) disparos, y observe que venían dos (2) personas corriendo uno (01) de Civil y otro (01) de Camuflado; el de civil tenía un su6ter rojo o una camisa roja y pantalón azul de Jean; es de anotar que según acta de reconocimientos fotográfico y videográfico, la testigo antes enunciada indicó reconocer que la persona vestido de civil como se describe anteriormente corresponde a CARLOS ADOLFO AMAYA PASTRAN; la otra persona vestida de camuflado que según la testigo lo acompañaba, no encontró registro o referencia de c6mo se llama.
Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 45 5.4.4. De la investigación adelantada por el Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar con radicado No. 045-2016 92. Mediante oficio No. 0580 del 04 de mayo de 2016, el Coordinador Jurídico del Grupo Gaula Militar del Bajo Cauca, en respuesta a requerimiento efectuado por el Juez Penal Militar, informó que el personal militar que se encontraba vestido de civil y que participó en la operación Espada 1 adelantada el 17 de enero de 2016, correspondía a los Soldados Profesionales Julio César Granados Home y Carlos Adolfo Amaya Pastrana.
(f.459 archivo 72) 5.5. De la antijuridicidad del daño y la imputación de responsabilidad a la entidad demandada 93. Como se ha mencionado con antelación, le bastaba a la parte demandante demostrar la configuración de un daño que se tornará antijuridico y por consiguiente, la relación causal entre aquel y la actividad desplegada por la entidad pública, la cual diera origen a la situación de riesgo. 94.
En el sub lite, como fue indicado en primera instancia, es claro que se configuran los elementos de responsabilidad bajo el régimen objetivo por riesgo excepcional contra el ente público, de una parte, que las afectaciones que sufrió la víctima y que generaron su muerte, fueron causadas por un funcionario de la institución en desarrollo de una operación militar debidamente autorizada, si bien no se estableció el arma con que fue generada la herida que causó el deceso ello no implica, que no ocurriera como consecuencia del actuar de un soldado profesional en servicio activo ya fuera por descuido o de forma intencional y ejerciendo una actividad en desarrollo de sus funciones. 95.
En ese sentido, se demostró en el plenario la configuración de un daño antijurídico sufrido por el extremo demandante con ocasión de la muerte de Melisa Espitia Mazo (q.e.p.d.) y su bebé, pues la menor tenía 20 semanas de gestación de acuerdo con el informe pericial de necropsia y deceso del feto se ocasionó como consecuencia del fallecimiento de la madre por “muerte intrauterina por insuficiencia placentaria por muerte materna” y recibió un Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 46 disparo en región temporal izquierda, arma de fuego que fuera accionada y manipulada en su momento por el soldado profesional Carlos Adolfo Amaya Patraña que hizo parte de la operación táctica No. 0003 “Espada” y para el día de los hechos llevaba ropa de civil, tal como se demuestra en el plenario, siendo claro que se trató de una carga que no se encontraba obligado a soportar la víctima, máxime cuando de acuerdo con las guías para el manejo de esta clase de elementos y la jurisprudencia en materia, el uniformado con su actuar omitió los protocolos para el uso de los mismos, así como los manuales de seguridad que ello conllevaba. 96.
De acuerdo con el material probatorio, queda claro que para en la madrugada el 17 de enero de 2016, uniformados pertenecientes al Grupo Gaula Militar del Bajo Cauca – Antioqueño, desplegaron la orden fragmentaria No. 003 de la orden de operaciones táctica especializada antiextorsión y antisecuestro No. 003 “Espada”, la cual se originó por información de inteligencia, en la que se indicaba que en zona del Corregimiento Piamonte en jurisdicción el Municipio de Caucasia – Antioquía, se tenía conocimiento de la presencia de bandidos pertenecientes al Clan Usuga, quienes se dedicaban al cobro de extorsiones, boleteo y narcotráfico, por lo tanto, la operación mencionada, iba dirigida a la captura de alias “Miller”, alias “El Evangélico”, alias “Chula o May”, alias “Oso o Burro” y alias “Cantina”. 97.
Luego del despliegue de la operación y una vez la tropa llegó al sitio en horas de la madrugada, los uniformados pretendieron ingresar a los establecimientos de comercio denominado Texas y La Piña ubicados en el Corregimiento de Piamonte a fin de haber verificación de la presencia de los subversivos que estaban buscando, no obstante, en el primer Bar, de acuerdo a los establecido en el plenario y conforme a lo narrado por la testigo Jenifer Juliet Palacio Marín, un uniformado desde fuera del lugar, accionó el arma de fuego que llevaba hacía dentro del sitio, con la mala suerte de herir a la menor Melisa Espitia Mazo. 98.
De acuerdo con lo narrado por la testigo, el uniformado que disparó, iba con ropa de civil y acompañado por otro que vestía de camuflado, el primero portaba arma corta, vestía suéter de manga corta con cuello tipo polo de color rojo sin botones y el pantalón era un jean azul; conforme lo expresado Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 47 por el ciudadano JMCS, quien acompañó a los uniformados en el desarrollo de la operación, efectivamente iban dos militares vestidos de civil, entre ellos uno que tenía camisa roja y jeans; circunstancias que fueron corroboradas por el Coordinador Jurídico del Grupo Gaula Militar del Bajo Cauca mediante oficio No. 0580 del 04 de mayo de 2016, dirigido al Juzgado 97 de Instrucción Penal Militar, informando que efectivamente iban dos soldados profesionales vestidos de civil, correspondientes a Julio César Granados Home y Carlos Adolfo Amaya Pastrana. 99.
A su vez, el Comandante de Destacamento Tte. Fernando Martínez Tarazona, en informe de patrullaje rendido ante el Comandante del Grupo Gaula del Bajo Cauca, comunicó que durante el desarrollo de la operación militar, se escucharon dos disparos y fue informado que había sido generados por la propia tropa; situación reiterada en entrevista rendida el 18 de enero de 2016 dentro de la investigación penal adelantada con ocasión de los hechos, en la que es explicito al referir que los soldados que dispararon fueron Amaya Patrana Carlos y Moreno Quintero Gilberto, a su vez, que el primero accionó el arma de manera accidental disparando al suelo, circunstancia concordante con el informe de balística realizado para establecer la trayectoria de la herida que le generó a la menor la muerte, pues en dicho documento se estableció que por la deformidad de la bala, la misma había impactado inicialmente contra alguna superficie y luego impactó en la cabeza de la víctima. 100.
Siendo evidente para la Sala, que en desarrollo de una actividad legitima desplegada por uniformados del Gaula del Ejército Nacional, resultó herida una menor de edad y debido a la gravedad de la lesión, falleció en centro asistencial junto con el bebé que llevaba en su vientre, existiendo con ello un nexo de causalidad entre las acciones desplegadas por los agentes del Estado y la situación de riesgo en la que se colocó a la víctima. 101.
Conforme lo plantea el artículo 216 Constitucional, la fuerza pública se encuentra instituida para defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional, así como el orden constitucionalmente instituido, por otra parte, también tienen a su cargo “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas”, de forma que las autoridades administrativas como la demandada, tienen el deber de proteger la vida e integridad de los ciudadanos. Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 48 102.
Por lo tanto, cuando se evidencia el uso excesivo y desproporcionado de la fuerza habrá lugar a que omita con sus actuaciones su posición de garante frente a la protección de los derechos de los ciudadanos, conllevando a que se generé un daño antijurídico que quien lo padece no estuviera llamado a soportar, dado que existe un título que así lo justifique. 103.
Si bien no fue allegada en su totalidad la investigación disciplinaria adelantada contra el uniformado implicado en los hechos y tampoco todo el expediente penal, de las actuaciones aportadas al proceso, se logra establecer la participación del soldado profesional Amaya Patraña en la muerte de la menor Melisa Espitia Mazo, a su vez, se comprueba que la Fiscalía 90 Especializada de Derechos Humanos y DIH, formuló acusación en su contra, adicional de las pesquisas recaudadas en dicho trámite, fue reconocido por testigo en álbum fotográfico, a su vez, las propias versiones suministradas por los uniformados adscritos a la unidad que participaron en la operación, dan cuenta que el soldado Carlos Adolfo Amaya, accionó quizás de manera accidental el arma que portaba, circunstancia que se encuentra debidamente acreditada en el plenario. 104.
Adicional, no se deber perder de vista que aun cuando la acción del uniformado haya sido ejercida en defensa, la entidad no demostró ninguna circunstancia que constituyera una amenaza por parte de la víctima contra los militares, en la medida que ninguna prueba da cuenta que la occisa o sus acompañantes portaran armas o elementos con los que pudieran causar daño a la tropa, por el contrario, se estableció que se encontraban en el establecimiento a esas horas de la madrugada por cuanto estaban celebrándole el cumpleaños número 14 a la menor fallecida. 105.
Así como tampoco se observa que la intervención de la víctima o alguno de los ciudadanos que se encontraban en el lugar de los hechos, haya sido determinante en la consecución de eventos que le causaron a la menor la herida de gravedad que generó su deceso, por el contrario, no existe siquiera prueba sumaria que demuestra que eran una amenaza contundente en contra de alguno de los uniformados, pese a que el propósito de la unidad en la zona era dar captura a presuntos delincuentes.
Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 49 106. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar la decisión de primera instancia, dado que se configura los elementos del régimen aplicado para poder endilgar responsabilidad a la entidad demandada. 5.6.
De la medida del daño 107. Si bien la parte demandante solicita que se revoque parcialmente la decisión de primera instancia en lo referente a la negativa de reconocer perjuicios morales en favor de los tíos de la víctima, la Sala mantendrá la indemnización otorgada por el a quo, toda vez que no existen pruebas que den cuenta del padecimiento alegado en favor de los demás demandantes, por lo tanto, se confirmarán las sumas otorgadas en primera instancia. 6.
CONCLUSIÓN 108. Para la Sala, debe confirmarse el fallo apelado, pues se estructuran los elementos constitutivos de responsabilidad frente a la demandada al haberse causado un daño a los demandantes como consecuencia de la muerte de Melisa Espitia Mazo y su bebé (q.e.p.d.), por lo tanto, las sumas reconocidas en primera instancia serán actualizadas. 7.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 109. Conforme lo anterior, no hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, por cuanto de conformidad con los artículos 188 del CPACA, en concordancia con los numerales 1 y 5 del artículo 365 del CGP, el juez impondrá las mismas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, no obstante, dado que en el presente caso no prospera ninguno de los recursos formulados, se abstendrá de imponerse estas. 110.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 50 FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 24 de junio de 2024 por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá – Sección Tercera, el cual quedará de la siguiente manera:
SEGUNDO: A efectos de la reparación por los PERJUICIOS derivados de la muerte de MELISA ESPITIA MAZO y su hijo en gestación, se CONDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL al pago de las siguientes sumas y conceptos: PERJUICIOS MORALES POR LA MUERTE DE MELISA ESPITIA MAZO JORGE LUIS ESPITIA GALEANO (PADRE) 100 SMLMV LUZ DARY MAZO ZAPATA (MAMA) 100 SMLMV DIEGO ANDRES ESPITIA MADER (HERMANA) 50 SMLMV YINA MARCELA ESPITIA MAZO (HERMANA) 50 SMLMV KELLY JISETH AMANTE MAZO (HERMANA) 50 SMLMV AMPARO DE JESUS ZAPATA DE AREIZA (ABUELA) 50 SMLMV JOSE BENCENARIO MAZO PEREZ (ABUELO) 50 SMLMV ARISTIDES JOSE ESPITIA LOPEZ (ABUELO) 50 SMLMV PERJUICIOS MORALES POR LA MUERTE DEL HIJO EN GESTACIÓN DE MELISA ESPITIA MAZO JORGE LUIS ESPITIA GALEANO (Abuelo) 100 SMLMV LUZ DARY MAZO ZAPATA (abuena) 100 SMLMV Las sumas reconocidas serán liquidadas con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente al momento de ejecutoria de la presente providencia SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 24 de junio de 2024 por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá – Sección Tercera, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional dará cumplimiento de la presente sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo17. 17 Artículo 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la Radicado No. 11001 – 33 – 36 – 037 – 2018 – 00093 – 01 Demandante: Jorge Luis Espitia Galeano y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Sentencia de Segunda Instancia 51 QUINTO: Por Secretaría de la Sección NOTIFICAR el presente proveído de acuerdo con el artículo 203 del CPACA, en forma personal a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico, según lo disponen los artículos 197 y 198 ibídem, en concordancia con lo referido por el artículo 52 de la Ley 2080 de 202118, para lo cual, se tendrán en cuenta los correos proporcionados por los intervinientes, así: al demandante: stivendbm11@hotmail.com, alejac7@hotmail.com, ivanjimenez.0522@gmail.com y a la demandada: notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co, ivanjimenez.0522@gmail.com; igualmente se notificará al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
SEXTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones secretariales de rigor, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en sala de la fecha. HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado FRANKLIN PÉREZ CAMARGO CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrado Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Tercera – Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada “SAMAI”.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas dirigiéndose al siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
MARJ autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento. (…) 18 Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”