REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B 1 Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., 12 de marzo de 2026 Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y Departamento de Cundinamarca Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandada, Departamento de Cundinamarca, contra la sentencia emitida el 28 de marzo del 2025, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES El medio de control. La señora Martha Teresa Ortíz Badillo, actuando por intermedio de apoderado judicial, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca –, con el fin de que se declare, la nulidad de: 1.
Oficio N° 20221072205811 del 14 de septiembre del 2022, emitido por la Fiduprevisora S.A., a través del cual resolvió de forma negativa la petición del 29 de agosto del 2022 en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora por pagar de forma tardía las cesantías definitivas. 2. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 29 de noviembre del 2022 por la Fiduciaria La Previsora S.A., en relación con la petición radicada el 29 de agosto del 2022 por medio de la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora por el pago tardío de las Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 2 cesantías definitivas. 3.
Oficio CUN2022EE021388 del 5 de septiembre del 2022, expedido por el Departamento de Cundinamarca, al dar respuesta negativa a la petición del 29 de agosto del 2022, por medio de la cual se solicita el reconocimiento y pago de la sanción mora contemplada en la Ley 1071 de 2006. Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se reconozca el derecho consagrado en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la prestación social y hasta que se realice el pago, los intereses comerciales y moratorios y, se condene en costas a las demandadas.
Fundamentos fácticos. La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente: Fue nombrada docente oficial el 18 de agosto de 1982 y estuvo vinculada hasta el 30 de junio del 2021. El 6 de octubre del 2021, presentó solicitud de cesantías definitivas. Mediante Resolución No. 939 del 29 de mayo del 2020, la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, en nombre y representación de Nación - Ministerio de Educación Nacional FOMAG, reconoció y ordenó el pago de las cesantías a favor de la docente.
Las cesantías fueron puestas a disposición del demandante el 19 de septiembre del 2020. Mediante Resolución 1698 del 31 de diciembre del 2021, la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca, reconoció la suma de $185.169.263 por concepto de cesantías definitivas y ordenó el pago de $113.391.963. Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 3 A través de Resolución 3848 del 13 de mayo del 2022, dicha secretaría modificó la Resolución 1698 del 31 de diciembre del 2021.
Luego, mediante Resolución 5175 del 8 de julio del 2022, modificó la Resolución 3848 del 12 de mayo del 2022. El 10 de agosto del 2022, las cesantías fueron consignadas en el banco BBVA y dicha entidad las pagó el 24 de agosto del 2022. El pago de la sanción moratoria debía realizarse a más tardar el 19 de enero del 2022. El 29 de agosto del 2022, solicitó el pago de la sanción moratoria ante el Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, La Fiduprevisora y el departamento de Cundinamarca, tanto el Ministerio de Educación-Fomag y el departamento de Cundinamarca respondieron la petición de forma negativa, la Previsora por su parte, no dio respuesta, configurando el silencio administrativo negativo.
Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante citó como normas violadas: el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. Leyes: 91 de 1989, 115 de 1994, 244 de 1995, 1071 del 2006 y 1955 del 2019. Decretos: 2831 del 2005 y 942 del 2022. Señaló que a pesar de que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FOMAG paga por fuera de los términos establecidos en la ley y se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a esos 70 días y hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías.
Indica que el numeral 5º del art. 2º de la Ley 91 de 1989 impone el deber de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes al FOMAG, por lo que es esta entidad la que debe responder por la sanción moratoria causada por el pagó tardío de las cesantías, que se estableció en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 en un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el aludido pago.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 4 Citó la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012- SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en la que además de abordar la naturaleza del empleo de docente del sector oficial, estudió el momento a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria en el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía, e igualmente clarificó cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Contestación de la demanda. La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Solicitó se nieguen las pretensiones. Indicó frente al caso en concreto que, la sanción moratoria fue causada el año 2020, es decir, con posterioridad a la emisión de la normatividad, teniendo en cuenta esta situación y ante lo dispuesto en la Ley 1955 del 2019 la cual establece que los recursos del FOMAG solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
Concluye que, la entidad territorial, en este caso, la Secretaría de Educación, es la titular de la obligación ante una eventual condena a reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. Propuso las excepciones que denominó “pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que está el valor se retire por el titular del derecho, desvinculación del proceso de las entidades que represento, debido a la existencia de moratoria con corte a 31 de diciembre de 2019, inexistencia actual de la obligación, ausencia de objeto litigioso y cobro de lo no debido frente a las entidades que represento, ausencia actual de presupuestos materiales, falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019, legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 5 declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 1° de enero del 2020, sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial, cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, frente a las entidades que represento, de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, improcedencia de la condena en costas y la excepción genérica.
Departamento de Cundinamarca. Se opuso a las pretensiones de la demanda sosteniendo que el reconocimiento y pago de las cesantías está a cargo del Fomag, tal como lo dispone el numeral 5º del artículo 2º de la Ley 91 de 1989. Considera que, según el parágrafo transitorio del artículo 57 y el decreto 2020 de 2019, la responsabilidad por el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías recae exclusivamente en Fiduprevisora S.A. Este mecanismo se financia mediante la emisión de títulos de tesorería del orden nacional, por lo que el Departamento de Cundinamarca no tiene legitimación para responder en este aspecto.
Propuso las excepciones que denominó “inexistencia de obligaciones a cargo del departamento de Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma, inexistencia limitada de las obligaciones a cargo del departamento de Cundinamarca, la liquidación de la sanción moratoria no da lugar a la indexación, enriquecimiento injusto, buena fe, compensación y la excepción genérica o innominada.
Fiduciaria La Previsora S.A. Se opuso a las pretensiones de la demanda, en atención a que considera que las sanciones por mora que se hayan causado con anterioridad a diciembre del 2022 deberán ser cubiertas con títulos de tesorería, pues así lo dispuso expresamente el legislador. Propuso las excepciones de “cobro de lo no debido y la excepción innominada”.
2. PROVIDENCIA IMPUGNADA El 28 de marzo del 2025, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda al considerar que: Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 6 “(…) De la lectura del citado artículo se tiene que a partir de 25 de mayo de 2019, toda petición de reconocimiento y pago de cesantías deberán ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad Territorial, lo que quiere decir que serán estas las que de manera directa recibirán y tramitarán las solicitudes hasta la expedición del acto administrativo que las reconozca, para lo cual tendrán el término de 15 días para expedir la resolución del reconocimiento y 10 días para su ejecutoria; que en este caso se venció el 12 de noviembre de 2021.
Con posterioridad a dicho término, la entidad territorial debía remitir el acto administrativo a la Fiduciaria La Previsora como administradora del Fomag, a efectos de que ella efectúe el pago dentro de los 45 días siguientes que vencían el 19 de enero de 2022. El parágrafo de la citada norma dispuso que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; nótese entonces que con la expedición de la Ley 1955 de 2019, el estudio, trámite, aprobación y expedición de la resolución de reconocimiento recae en la entidad territorial y toda mora en la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías sería atribuible a la entidad territorial; por supuesto, en caso de que la mora en el pago sea por causa de la sociedad Fiduciaria como administradora del Fondo, será ella quien deberá responder con sus propios recursos.
En ese sentido se evidencia que por medio de la Resolución 1698 de 31 de diciembre de 2021, el Departamento de Cundinamarca reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva, y el 2 de febrero de 2022 remitió a la fiduciaria el expediente para el estudio correspondiente, el cual se realizó el 18 de febrero de 2022 (ver folio 75 del archivo ContestacionDemandaDepartamento.pdf) Nótese que para el momento en que el departamento remitió el expediente (2 de febrero de 2022, ya se habían cumplido los 70 días con los que es contaba para efectuar el pago.
Ahora, a los 12 días de haber recibido el expediente, la fiduciaria emitió concepto improbando la liquidación efectuada por lo siguiente: SEÑORES SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, SE INAPRUEBA POR LOS SIGUIENTES MOTIVOS:
1. SE DEBE TENER EN CUENTA LOS SIGUIENTES ANTICIPOS DE CESANTÍAS PAGADOS CON: 2. RESOLUCIÓN N° 1376 DEL 1994-08-03 POR $1.981.908. 3. RESOLUCIÓN N° 822 DEL 2007-04-17 POR $203159479. 4 POR LO QUE LOS VERDADEROS ANTICIPOS SON DE $93.918.387) Y NO DE ($71.777.300) SEGÚN RESOLUCIÓN).
5. EL VERDADERO VALOR A RECONOCER ES DE ($91.250.886) Y NO DE ($113.391963, SEGÚN RESOLUCIÓN). (…) Que conforme a la hoja de revisión emitida por Fiduprevisora se pude evidenciar que existe un error aritmético en la liquidación de los factores salariales de la Resolución No. 001698 de 31 de diciembre de 2021, Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 7 teniendo en cuenta que según liquidación la docente tendría un total de valor a reconocer de (…) ($91.250.886) y no ($113.391.963) (…) como inicialmente estaba presupuestado en el acto administrativo, teniendo en cuenta los anticipos supra citados.
(…) Por lo anterior, el acto administrativo mencionado fue modificado a través de Resolución No. 03848 de 13 de mayo de 2022, al considerar que: Que posteriormente mediante hoja de revisión expedido por la Fiduprevisora 2138042 de 18 de febrero de 2022, se estableció: La modificación anterior fue remitida para estudio el 15 de junio de 2022 y el 24 de junio de 2022, esto es, 10 días después la Fiduprevisora procedió a improbar nuevamente el acto administrativo al considerar que: SE EVIDENCIA DIFERENCIAS ENTRE EL NÚMERO DE DÍAS REPORTADOS EN EL ACTO ADMINSITRATIVO (13.992) y LE NÚMERO DE DÍAS REALES (13.961) ES DE TENER EN CUENTA QUE SE REPORTA UNA LICENCIA NO REMUNERADA DE 32 DÍAS EN EL CERTIFICADO CON CONSECUTIVO 222338-4563 DEL 28/07/2021 Es así como fue necesario expedir la Resolución 5175 de 8 de julio de 13 de mayo de 2022, por la cual el Departamento consideró: Que mediante Resolución No. 3848 de 13 de mayo de 2022 se modificó la Resolución No. 001698 de 31 de diciembre de 2021, con ocasión a la hoja de revisión expedida por Fiduprevisora respecto de unos anticipos que no había reportado la docente.
Que la Fiduprevisora remite a estudio por “SE EVIDENCIA DIFERENCIAS ENTRE EL NÚMERO DE DÍAS reportados en el acto administrativo (13.992) y LE NÚMERO DE DÍAS REALES (13.961) ES DE TENER EN CUENTA QUE SE REPORTA UNA LICENCIA NO REMUNERADA DE 32 DÍAS EN EL CERTIFICADO”. Que posteriormente mediante hoja de revisión expedido por la Fiduprevisora No. 2169853 de fecha 24/06/2022, en el que se estableció Que conforme a la hoja de revisión emitida por Fiduprevisora se pudo evidenciar que existe un error aritmético en la liquidación de factores salariales de la Resolución No. 3848 de 13 de mayo de 2022, teniendo en cuenta que según liquidación el docente tendría un total de valor a reconocer de (…) $90.480.634) y no (…) ($91.250.886) (…), como inicialmente estaba presupuestado en el acto administrativo.
La decisión anterior fue remitida por el departamento a la Fiduciaria el 29 de julio de 2022, mientras que el 3 de agosto de 2022, se emitió concepto aprobando la liquidación realizada y según certificó el FOMAG, el 10 de agosto de 2022 se puso a disposición de la demandante los dineros correspondientes por valor de cesantías definitivas por valor de $ 90.840.634 (ver folios 52-53 del archivo ContestacionMInisterio.pdf).
Por tanto, hay lugar al pago de la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por haber incumplido la Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 8 entidad demandada con su obligación de pagar en tiempo las cesantías a la demandante; ya que transcurrieron más de los 70 días hábiles establecidos para el pago efectivo de esta prestación, específicamente transcurrieron 202 días de retraso.
Debe anotarse que en este caso quien debe asumir el ciento por ciento de la sanción mora es el Departamento de Cundinamarca, como quiera que en las correcciones y el pago a cargo de la fiduciaria se ocuparon tiempos que no sumaron 45 días, término con que contaba el FOMAG para realizar el pago. Ahora, contrario a lo que consideró el Departamento de Cundinamarca, dad la fecha en que se solicitó el pago de las cesantías (6 de octubre de 2021), no operó la suspensión de términos ordenados en el Decreto Legislativo 491 de 2020.
(…) En el presente asunto la asignación aplicable para el cálculo de la sanción será la devengada por la docente para el 30 de junio de 2021 fecha de la finalización de la relación laboral, de conformidad con lo consignado en la Resolución 01698 de 31 de diciembre de 2021. De otra parte, aunque la Ley 2294 de 2023 autoriza la emisión de bonos TES como fuente de recursos para el pago de la citada sanción moratoria que estando a cargo del Ministerio de Educación – Fomag, cierto es que este medio de pago se estableció para la sanción mora de las cesantías cuyo pago se solicitó con anterioridad al 19 de mayo de 2019 y que no se habían pagado a diciembre de 2022.
Por tanto, el reconocimiento y pago de la sanción mora, para esa época, estaba a cargo del Departamento de Cundinamarca en un ciento por ciento. En ese orden, se declarará la nulidad del Oficio No. CUN2022EE021388 del 5 de septiembre de 2022, por el cual el departamento de Cundinamarca negó la solicitud de pago de la sanción mora por el pago tardío de las cesantías, y en su lugar se procederá a condenar a dicha entidad territorial para que proceda a sufragar los valores causados.
Al propio tiempo se negarán las pretensiones frente al Ministerio de Educación – Fomag y la Fiduprevisora. (…)”.
3. DEL RECURSO DE APELACIÓN El Departamento de Cundinamarca inconforme con la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación bajo la siguiente motivación: “(…) El A quo no tuvo en cuenta lo solicitado por el Departamento de Cundinamarca, ni en la contestación de la demanda, ni en los alegatos de conclusión, desconociendo que la secretaria de Educación de Cundinamarca, como lo exprese anteriormente, al ser la entidad que emite los Actos Administrativos lo hace en nombre y representación de la Nación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, algo que no se puede desconocer ni perder de vista, recordando igualmente que los salarios de los docentes provienen del Sistema General de Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 9 Participaciones y no del presupuesto propio de la entidad territorial es decir es diferente por su vinculación contractual y laboral.
Además, la educación es financiada por el Gobierno Nacional, razón por la cual gran parte del presupuesto de la nación tiene como destino la educación, dineros que son entregados a los entes territoriales por el Ministerio de Educación Nacional a través del Sistema General de Participaciones, tal como lo consagra la ley. Por lo anteriormente expuesto, Honorables Magistrados Solcito de su despacho: PETICIÓN: 1.
ADMITIR el recurso de apelación formulado 2. REVOCAR el fallo condenatorio en Contra del Departamento de Cundinamarca y en consecuencia ABSOLVER al Departamento de Cundinamarca – secretaria de Educación de Cundinamarca 3. Se declaren probadas todas y cada una de las excepciones plasmadas en el escrito de contestación de la demanda y sustentados en el presente escrito 4.
Tener en cuenta lo expuesto en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, y el artículo 3° del Decreto 2020 del mismo año, el pago en caso de existir condena en contra de mi representada se cancele con la entrega de Títulos de Tesorería TES Clase B, por intermedio de la Fomag, mediante solicitud de pago mediante solitud que debe hacérselo directamente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 5.
Insisto en la obligación legal que tiene el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Fomag, en virtud a lo ordenado por el Artículo 2.4.4.2.3.2.1 del Decreto 1075 de 2015, en el sentido de implementar un sistema de radiación único, lo cual ocasiona demoras injustificadas, que perjudican y le son atribuidas a mi representada, al no contar con toda la documentación necearía e indispensable para proferir el acto administrativo solicitado.
(…)”
4. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Cundinamarca fue concedido mediante auto del 12 de mayo del 2025 y admitido por este Despacho a través de proveído del 5 de septiembre del 2025, en armonía con lo dispuesto en los numerales 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Una vez concedido y admitido el recurso de apelación, se tiene que la Nación- Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 10 Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se pronunció frente al recurso de apelación presentado por el departamento de Cundinamarca, solicitando desvincularle ya que no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, se limitó a realizar actos propios a la defensa judicial, ya que cualquier reconocimiento no es responsabilidad del Fomag, sino de la entidad territorial que fue quien demoró en emitir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. El Ministerio Público guardó silencio, conforme se observa en la constancia secretarial del 22 de septiembre del 2025. 5.
CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar sí le asiste razón jurídica a la señora Martha Teresa Ortiz Badillo, para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, previamente reconocidas a través de la Resolución No. 1698 del 31 de diciembre del 2021 y, en consecuencia, de existir la mora, establecer la entidad legitimada para realizar el pago de dicha sanción, conforme a la vigencia de la normativa aplicable.
Así mismo, se debe establecer si en el presente asunto existe pronunciamiento expreso frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la mencionada sanción moratoria o si, por el contrario, se encuentra configurado el silencio administrativo negativo ficto o presunto. Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria, equivalente a un día de salario, por cada día de mora, durante el lapso comprendido entre el 20 de enero del 2022 (día siguiente al cumplimiento de los 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 11 45 días hábiles) al 9 de agosto del 2022 (día anterior a aquel en que se materializó el pago), a causa del pago extemporáneo de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas mediante Resolución No. 1698 del 31 de diciembre del 2021.
Siendo responsable del pago de la sanción moratoria la entidad demandada Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, conforme a los parámetros normativos de la Ley 1955 de 2019, como quiera que a la entidad territorial se le imputa la tardanza en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías y su consecuente pago.
6. ANÁLISIS DE LA SALA Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas: marco normativo del silencio administrativo negativo; marco normativo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas; acervo probatorio; caso concreto y condena en costas. 6.1.
Del silencio administrativo negativo. El artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, consagra la figura del silencio administrativo negativo, en los siguientes términos: “Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.
(…). La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.
(…)”. En efecto, dicha figura ha sido instituida para asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de petición y de acceso a la administración de justicia. En tal virtud, una vez transcurrido el término legal para que las autoridades den respuesta a las peticiones que les son formuladas “tres meses a partir de la radicación de la petición inicial y dos meses después de interpuestos los recursos”, sin que el interesado hubiera obtenido decisión alguna, se materializa el silencio administrativo, comportando una ficción encaminada a resolver de fondo la petición, a través de un pronunciamiento denominado acto administrativo ficto o Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 12 presunto que puede ser de carácter negativo o positivo “únicamente para los casos taxativamente dispuestos en la ley”.
Así las cosas, la configuración del silencio administrativo se produce cuando la administración no resuelve de fondo la petición que le ha sido formulada, además de aquellos eventos en que la respuesta emitida no es notificada, puesto que, en estos casos, el acto no surte efectos jurídicos. Adicionalmente, por regla general, el acto producido por efecto del silencio administrativo se entiende como una decisión negativa o adversa a lo pretendido, tanto para la petición inicial como para los recursos interpuestos.
Advirtiendo además que, el solo vencimiento del plazo consagrado en la ley para que se pueda invocar el silencio administrativo no exime a la administración de la obligación que tiene para responder la solicitud. 6.2. Marco normativo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, contempló el reconocimiento y pago de las cesantías en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar.
Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 13 De lo anterior se colige que, los términos para el reconocimiento y pago de la referida prestación son: 1.
Radicada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías (parciales o definitivas), la entidad cuenta con quince días hábiles para expedir el respectivo acto administrativo. 2. Si la mencionada solicitud se encuentra incompleta, la entidad cuenta con diez días hábiles contados a partir del recibo de ésta para informarle al interesado los documentos faltantes y una vez aportados deberá proferir la decisión correspondiente dentro de los quince días hábiles siguientes. 3.
Expedido y ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías (cinco o diez días de ejecutoria, según la fecha de expedición del acto administrativo), la Administración cuenta con un plazo máximo de 45 días para efectuar el pago. En este orden de ideas, formulada la petición, la entidad pagadora tiene 65 o 70 días, según el caso, para emitir el acto de reconocimiento de las cesantías (definitivas o parciales) y cancelarlas.
Vencido el anterior término, deberá reconocer y pagar a título de sanción moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que efectivamente se produzca el pago. Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de 20082, precisó lo siguiente: “(…). Así, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantía es de sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento.
Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social. No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al exservidor en el evento en que la 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», Consejero Ponente Jesús María Lemus Bustamante, expediente 52001-23-31-000-2002-00036- 01(7008-05).
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 14 administración tarde más de los 15 días para expedirlo. Tal como se mencionó anteriormente, el término de los 65 días hábiles con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo de las cesantías se contabiliza a partir de la fecha en que se realiza la solicitud por parte del interesado, si esta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.
(…)”. De igual manera, en jurisprudencia3 aplicable al caso en estudio, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, el máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sostuvo: “(…). Así las cosas, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantía es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento.
En el presente asunto, no se encuentra en discusión que el señor Julio César Flórez Alarcón laboró para el Distrito Capital como docente nacional desde el 26 de enero de 1990 hasta el 16 de julio de 2007, fecha a partir de la cual fue retirado por llegar a la edad de retiro forzoso (fl. 3). De la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas, se desprende que el actor radicó ante el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio (entidad demandada) el reconocimiento, liquidación y pago de cesantías definitivas el 13 de agosto de 2007 (fls. 3 y 4) Mediante Resolución No. 001518 del 29 de febrero de 2008 (fls. 3 y 4) expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá DC- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se le reconocieron las cesantías definitivas al señor Flórez Alarcón por el periodo laborado como docente del Magisterio en el Distrito Capital entre el 26 de enero de 1990 y el 16 de julio de 2007, es decir, que la entidad a pesar de contar con 15 días hábiles a partir de la radicación de la solicitud para expedir la resolución de reconocimiento y con 45 días hábiles a partir de la ejecutoria de la referida resolución para efectuar el correspondiente pago, incumplió con el término establecido en la ley para tal efecto, pues el mismo vencía el 16 de noviembre de 2007 y el pago se efectuó solo hasta el 8 de febrero de 2010.
En consecuencia, tal como lo ordenó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se impone condenar a la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de un día de salario por cada día de mora a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, esto es, 17 de noviembre de 2007 hasta la fecha en que efectivamente se efectuó el pago prestacional referido (8 de febrero de 2010).
(…)”. Así las cosas, la norma le otorga a la Administración 45 días hábiles para que 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón, expediente 25000-23-25-000-2011-00622-01(1674- 13). Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 15 efectúe el pago de las cesantías, los cuales se empiezan a contar vencido el término de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de éstas, sin embargo, si la entidad pagadora expide el acto por fuera de dicho lapso no podría iniciar desde ahí, motivo por el cual el conteo del término perentorio encaminado al cálculo de la mora deberá hacerse desde el momento en el que el interesado radica la petición de reconocimiento y pago de su prestación. Ahora bien, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia del 18 de julio de 2018, unificó su jurisprudencia en los siguientes aspectos, entre otros: a) Al docente oficial, al tratarse de un servidor público, le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en lo relativo a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. b) Cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: a) quince días para expedir la resolución; b) diez días de ejecutoria del acto y c) 45 días para efectuar el pago. c) El acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en la Ley 1437 de 2011 y, una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria, pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, cinco días para citar al peticionario a recibir la notificación, cinco días para esperar que compareciera, un día para entregarle el aviso y un día más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste., en ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. d) Cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá un día después que se notifique el acto que lo resuelva, si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados quince días de interpuesto.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 16 e) Tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. f) Es improcedente la indexación de la sanción moratoria, ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Al respecto, en lo relativo al artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y su aplicación en el marco del proceso como el que se analiza, se tiene que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido4: “(…), para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. (…)”. (Negrillas propias). Además, la Corporación precisó que las reglas contenidas en la sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial y, además, que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables, es decir, que la decisión no tiene efectos retroactivos.
Aunado a lo anterior, a efectos de zanjar las diferencias surgidas respecto de los plazos de reconocimiento del auxilio de cesantías contenidas en las disposiciones normativas de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005, en 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 18 de julio de 2018.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 17 la referida sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, se establecieron algunas hipótesis en cuanto al momento a partir del cual se causa la sanción moratoria teniendo en cuenta para ello aspectos tales como la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, si la administración expidió el mismo o guardó silencio, la notificación del acto y la procedencia de recursos, entre otros, de la siguiente manera: Así las cosas, para efectos de resolver la controversia planteada teniendo en cuenta las hipótesis contenidas en la sentencia de unificación, como quiera que 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 18 en el presente asunto el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías solicitadas fue expedido en forma extemporánea, se concluye que existe un término perentorio para que la entidad pague la cesantía, de 70 días al amparo de la Ley 1437 de 2011, siguientes a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías.
Vencido el término, tal como reiteradamente lo ha señalado la jurisprudencia y se indicó por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia proferida con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter, el día 27 de julio de 2017, bajo el proceso con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00246-01(0620-14), «correrá la sanción moratoria -en días calendario-», debiéndose reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que efectivamente se produzca el pago.
Ahora bien, para efectos de determinar la entidad competente para efectuar el pago de la sanción moratoria, se deben tener en cuenta las disposiciones normativas de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, «por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad», que en su artículo 57, dispuso: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 19 sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”. (Negrillas propias). En virtud de dicha normativa, se advierte que las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías por parte de los docentes oficiales que se hayan presentado con posterioridad al 25 de mayo de 2019 (fecha de entrada en vigencia), se regirán por el procedimiento y las disposiciones de la mentada Ley 1955, cuyo trámite en materia de dicha prestación fue simplificado al señalar que las cesantías parciales o definitivas serían reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación del ente territorial al cual se encuentra afiliado el docente y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, suprimiendo la revisión del proyecto de acto administrativo por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. Igualmente, teniendo en cuenta el concepto de fecha 28 de julio del 2023, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia de la consejera Ana María Charry Gaitán, dentro del expediente No. 11001-03-06-000-2022-00213-00, se advierte el alcance de la Ley 1955 de 2019, en relación con la sanción moratoria y la responsabilidad en su reconocimiento, así: Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 20 “(…).- Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.
Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019 (…).”.
A su vez, como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 041 de 2020, la referida ley reguló las competencias en relación con el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, estableciendo que la entidad territorial sería la responsable de dicho pago en los eventos en que el pago extemporáneo se haya generado como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Luego, en vigencia de la Ley 1955 de 2019, se torna imperioso verificar la actuación de la entidad territorial a fin de establecer el cumplimiento de los plazos señalados en precedencia y de presentarse dilación alguna, será dicha entidad la acreedora de la sanción moratoria. Seguidamente, el presidente de la República, en virtud de las facultades otorgadas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 57 de la multicitada Ley 1955 de 2019, expidió el Decreto 942 del 01 de junio del 2022, que, frente al trámite para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, consagró: Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 21 “(…).
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
(…). La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.
Ahora bien, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 del 19 de mayo del 2023, estableciendo nuevamente la emisión de títulos de tesorería por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para financiar el pago de las sanciones mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas hasta diciembre del 2022, administrados por una o varias sociedades fiduciarias, ello pese a que, la mencionada sanción no podía causarse en cabeza del mencionado fondo con posterioridad a la vigencia de la Ley 1955 de 2019, esto es, a partir del 25 de mayo del 2019. 6.3.
Del material probatorio allegado al proceso. En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados, se destaca: • Solicitud de retiro de las cesantías definitivas radicada el 6 de octubre del Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 22 2021. • Resolución No. 001698 del 31 de diciembre del 2021, a través de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, en nombre y representación de la Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó pagar a favor de la señora Martha Teresa Ortíz Badillo el pago de unas cesantías definitivas por valor de $113.391.963. • Resolución 003848 del 13 de mayo del 2022, por la cual se modifica la Resolución 1698 del 31 de diciembre del 2022, ordenando pagar la suma de $91.250.886. • Resolución 005175 del 8 de julio del 2022, a través de la que se modifica la Resolución 3848 del 13 de mayo del 2022, ordenando pagar la suma de $90.840.634. • Comprobante de pago del banco BBVA de fecha 24 de agosto del 2022. • Derecho de petición radicado No. 20221012650022 del 29 de agosto del 2022, en el que la señora Martha Teresa Ortiz Badillo solicitó al Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A., y Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, el reconocimiento y pago de la sanción mora por el pago tardío de sus cesantías definitivas. • Oficio CUN2022EE021388 del 5 de septiembre del 2022, a través del que el departamento de Cundinamarca responde la petición radicada por la demandante el 29 de agosto del 2022, negando la sanción mora por el pago tardío de las cesantías definitivas. • Certificación emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fomag, en el que consta que se puso a disposición el pago de la prestación el 10 de agosto del 2022, por valor de $90.840.634. 6.4.
Caso concreto. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que la demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio, pretende que se declare la nulidad de los oficios 20221072205811 del 14 de septiembre del 2022, emitido por el Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y CUN2022EE021388 del 5 de septiembre del 2022, expedido por el departamento de Cundinamarca-secretaría de educación de Cundinamarca, y el Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 23 acto ficto o presunto configurado el 29 de noviembre del 2022 por la Fiduciaria La Previsora S.A., al dar respuesta negativa a la petición del 29 de agosto del 2022, por medio de la cual se solicita el reconocimiento y pago de la sanción mora contemplada en la Ley 1071 de 2006.
Como consecuencia de lo anterior, la señora Martha Teresa Ortíz Badillo pretende, entre otros, que la demandada le pague la sanción a que hay lugar por no haberle cancelado oportunamente las cesantías parciales, a razón de un (1) día de salario por cada día de retardo; suma debidamente actualizada conforme al índice de precios al consumidor.
Pues bien, revisado el expediente se observa que, el 6 de octubre del 2021, la señora Martha Teresa Ortíz Badillo solicitó ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, la cual le fue reconocida mediante Resolución No. 01698 del 31 de diciembre del 2021. Igualmente, está acreditado que efectivamente la demandante, el 29 de agosto del 2022, elevó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Cundinamarca y Fiduciaria La Previsora S.A., una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, frente a la petición radicada ante La Fiduciaria La Previsora S.A., se produjo un acto ficto o presunto, resultado de la falta de respuesta expresa de fondo a la misma; razón por la cual, la Sala se encuentra probada la existencia del acto administrativo negativo ficto o presunto.
A su vez, en lo que concierne a la sanción moratoria aquí invocada se tiene que la administración contaba con: i) 15 días hábiles para elaborar el acto administrativo, contados a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías y ponerlo en conocimiento del interesado y ii) 45 días hábiles contados una vez se encuentre en firme el acto administrativo, es decir, 10 días después de su ejecutoria, para realizar el pago.
Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 24 En efecto, la demandante radicó la mencionada solicitud de reconocimiento de cesantías, el 6 de octubre del 2021, por lo que el acto administrativo de reconocimiento debió ser expedido hasta el 28 de octubre del 2021, sin embargo, se emitió el 31 de diciembre del 2021.
Lo anterior quiere decir que, a partir de la fecha de la solicitud, la entidad contaba con setenta (70) días hábiles para efectos de reconocer, notificar y pagar la aludida prestación, los cuales vencieron el 19 de enero del 2022; no obstante, el pago de las cesantías reconocidas a la demandante se materializó tan sólo hasta el 10 de agosto del 2022, fecha en la cual se puso a disposición, sin que exista causal alguna que justifique la evidente tardanza en su pago.
Para mayor ilustración, a continuación, se detallarán las fechas en que la administración debió realizar las actuaciones tendientes al reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas: ACTUACIÓN FECHA Petición de reconocimiento de las cesantías 6 de octubre del 2021 Vencimiento 70 días CPACA 19 de enero del 2022 Prescripción 3 años 19 de enero del 2025 Presentación petición 29 de agosto del 2022 Así las cosas, resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto y condenar a la entidad territorial, al reconocimiento y pago de un (1) día de salario devengado por la demandante por cada día de retardo en que incurrió respecto del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, contabilizado en principio, desde cuando debió hacerse el pago hasta cuando se materializó el mismo, es decir, entre el 20 de enero del 2022 (día siguiente al cumplimiento de los 45 días hábiles) al 9 de agosto del 2022 (día anterior a aquel en que se materializó el pago).
Advirtiendo igualmente que no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva en el presente asunto, por lo que procede ordenar el pago de la indemnización durante dicho lapso. Igualmente, del análisis de las pruebas se advierte que pese a que la solicitud de cesantías fue radicada por la demandante el 6 de octubre del 2021, tan sólo Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 25 hasta el día 31 de diciembre del 2021, se llevó a cabo el estudio de la solicitud y se expidió la respectiva resolución y posteriormente, hasta el 10 de agosto de la misma anualidad, a través de la hoja de revisión se remitió por parte de la Secretaría de Educación de Cundinamarca al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su pago.
Luego, es procedente concluir que la mora en el pago de las cesantías definitivas reconocidas a la señora Martha Teresa Ortíz Badillo, obedeció a la tardanza en las actuaciones del ente territorial. Por lo anterior, como quiera que el trámite de solicitud de cesantías se inició en vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019) y la mora se generó a causa de la tardanza en las actuaciones de la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, se configura la responsabilidad de la entidad territorial por el incumplimiento en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías.
En consecuencia, es dicha entidad la que debe responder por la sanción generada a causa de la mora en el pago, pues ésta se causó con posterioridad al 31 de diciembre del 2019. Además, se advierte que, para la fecha en que se produjo la tardanza en el reconocimiento de las cesantías y consecuentemente el reconocimiento de la sanción moratoria (31 de diciembre del 2021), aun no se encontraban vigentes las disposiciones normativas de la Ley 2294 del 19 de mayo del 2023, por lo que, se reitera, la entidad responsable del reconocimiento de dicha sanción es la entidad territorial Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación. En consideración a lo anterior, conforme lo dispuso el Juzgado de origen, efectivamente si hay lugar a acceder a lo pretendido por la parte demandante puesto que su inconformidad radica en que la demandada le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas a que tenía derecho, sanción que, en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 1955 de 2019, debe ser asumida por la entidad territorial Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, como quiera que su actuación se surtió por fuera del término, generando la tardanza en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías y en el consecuente pago de la prestación, aclarando que la entidad competente efectuó el pago dentro del término legal, una vez fue recibido el acto Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 26 administrativo para estudio.
En esos términos, se confirmará la sentencia del 28 de marzo del 2025, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, mediante la cual, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 7. Condena en costas. Con respecto a la condena en costas, esta Sala observa que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: “(…) salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de procedimiento Civil”.
En igual sentido, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consagrando: “(…) En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento”. Así, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. En el presente asunto, observa la Sala que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que las partes procesales esbozaron argumentos que son jurídicamente razonables.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, emite la siguiente, SENTENCIA: Primero: Confirmar la sentencia del 28 de marzo del 2025, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Facatativá, dentro del proceso instaurado por la señora Martha Teresa Ortíz Badillo contra la Nación – Ministerio Expediente: 25269-33-33-003-2022-00302-01 Demandante: Martha Teresa Ortíz Badillo Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Cundinamarca 27 de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Cundinamarca., de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a que haya lugar. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. Firmado electrónicamente Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado Ausente con permiso Firmado electrónicamente José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado LYGM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrados de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.