REPÚBLICA DE COLOMBIA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN «B» 1 Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón Bogotá, D.C., 12 de marzo de 2026 Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión invalidez docente Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 1 de octubre de 2024, por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia 1.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. La señora Ana Graciela Gutiérrez Rodero, por conducto de apoderado judicial, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare la existencia y posterior nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo que surge del silencio de la administración frente a la petición de reliquidación pensional radicada el 6 de mayo de 2022.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene: a) el pago de la suma de $ 24.810.651 pesos con la respectiva indexación de dicho valor y los intereses causados, correspondientes a las diferencias en las mesadas dejadas de cancelar; b) el pago de las mesadas reliquidadas que se generen con posterioridad a 2024; c) el pago del retroactivo desde 2019 teniendo en cuenta que no se ha presentado ningún tipo de prescripción; d) pago de la indexación ordenando la actualización del valor que Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 2 resulte sumas dejadas de cancelar, como consecuencia de la condena, aplicando para tal fin el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, así como al pago de los intereses causados; y e) se condene en costas a la accionada por haber obrado en contra de una norma expresa. 1.2 Fundamentos fácticos.
La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente: El 6 de mayo de 2022, a través del sistema SAC, solicitó la reliquidación de su pensión por factores de salario, en especial las bonificaciones que devengó hasta su retiro. Pretendía la inclusión de la totalidad de los factores de salario devengados en su mesada pensional, en especial las bonificaciones, elementos salariales que devengó hasta su retiro.
Los factores que exigía, como las bonificaciones vienen de la Ley 33 de 1985 y de la sentencia de unificación de abril de 2019 del Consejo de Estado que en su sección segunda ordenaron la inclusión de dichos factores en la mesada pensional de los docentes. Dos años después ni la Secretaria de Educación ni el Fomag han dado repuesta a este trámite lo que da origen a un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo que permite acudir a la jurisdicción. Los docentes se encuentran cobijados por un régimen especial, salarial y prestacional de orden legal y constitucional que la misma constitución y la ley dejan en firme. 1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
La parte demandante citó como normas violadas la Constitución Política en el artículo 48 modificado por el Acto Legislativo 001 de 2005; Ley 1437 de 2011; Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 71 de 1988 y Ley 115 de 1994. Afirmó que esta norma estableció a favor de todos los pensionados, cualquiera que fuera su tipo de pensión, que se debe incluir la totalidad de los factores salariales en especial los enlistados en esa norma.
Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3 Indicó que los funcionarios competentes, tanto de la Secretaria de Educación del departamento del Magdalena como del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como ente que pertenece a la nación representada por el Ministerio de Educación Nacional, son responsables del respeto y ejecución del régimen especial que cobija a los docentes del sector público estatal.
Explicó que las demandadas abusaron de su competencia negando, mediante la expedición de un acto expreso, los derechos del actor, desconociéndoselos y usurpando su merecimiento de muchos años de eficiente servicio a la educación estatal. Concluyó que el no reconocimiento de la totalidad de los factores salariales devengados con anterioridad al reconocimiento pensional, es violatorio al contendido de la Ley 33 de 1985, artículo 3 numeral 3 y de la Ley 62 de 1985 artículo 1 numeral 3, ya que el funcionario desconoce la ordenanza en cuanto hace al reconocimiento de aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes, como expresamente lo contemplan dichas normas. 1.4 Contestación de la demanda.
La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A. Expuso que analizado el asunto en el presente caso existen tres actos administrativos relacionados con la pensión de jubilación para la demandante: la Resolución No. 3489 del 08 de abril de 2022 expedida por el secretario de Educación de Bogotá, la Resolución No.1703 del 17 de abril de 2023 por medio de la cual se ajusta la pensión de jubilación, solicitadas el 09 febrero de 2023 y el Oficio S2023 – 27160 del 15 de febrero de 2023.
Relató que en atención al escrito de demanda se observa que el acto administrativo demando fue la Resolución No.1703 del 17 de abril de 2023, mediante el cual ordena el ajuste de la pensión de jubilación y el Oficio S2023 – 27160 del 15 de febrero de 2023, sin embargo, el demandado olvidó demandar el acto de reconocimiento, en ese sentido la parte actora no integró la proposición jurídica completa, ya que no demandó la Resolución No. 3489 del 08 de abril de 2022 expedida por el secretario de Educación de Bogotá, que reconoció y ordenó Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 el pago de la pensión de jubilación, por lo que con fundamento en lo normado en el artículo 43 del CAPACA y el criterio jurisprudencial reseñado, no es pasible de control judicial.
2. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, profirió sentencia de primera instancia el 1 de octubre de 2024, en la que negó las súplicas de la demanda, al considerar que, la demandante por tener una vinculación anterior a la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que se liquide su pensión con base en el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Ley 33 de1985, y los factores a incluir son los previstos en la Ley 62 de 1985.
Así el ingreso base de liquidación comprende el ultimo año de servicio y los factores que hayan servido de base para aportes. Por consiguiente, no es procedente la liquidación pensional conforme lo solicita la demandante, ya que los factores de prima de servicios, adicional prescolar y bonificación pedagógica no están incluidos. Y aun cuando las horas extras si están incluidas en el certificado aportado por la accionante no figura dicho factor como devengado.
3. RECURSO DE APELACIÓN Consideró que tiene derecho a que se incluyan en su mesada pensional, todos los factores salariales que percibió. Indicó que las demandadas abusaron de su competencia negando, mediante la expedición de un acto expreso, los derechos del actor, desconociéndoselos y usurpando su merecimiento de muchos años de eficiente servicio a la educación estatal.
Expresó que el no reconocimiento de la totalidad de los factores salariales devengados con anterioridad al reconocimiento pensional, es violatorio al contendido de la Ley 33 de 1985, artículo 3 numeral 3 y de la Ley 62 de 1985 artículo 1 numeral 3, ya que el funcionario desconoce la ordenanza en cuanto hace al reconocimiento de aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes, como expresamente lo contemplan dichas normas.
Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5
4. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue concedido a través de auto del 12 de diciembre de 2024 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 23 de mayo de 2025 en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3°) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.
CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si resulta procedente reliquidar la pensión invalidez docente de la señora Ana Graciela Gutiérrez Rodero, con todos los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio. 5.3 Tesis de la Sala.
En el asunto sometido a estudio se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se ordenará la reliquidación de la pensión invalidez de la señora Ana Graciela Gutiérrez Rodero, puesto que, la demandada al liquidar su pensión de invalidez no tuvo en cuenta la normatividad aplicable, ni incluyó todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios anterior a la declaratoria de invalidez, como la prima de servicios que es objeto de inclusión por encontrarse enlistado en el Decreto 1045 de 1978. 5.4 Marco normativo.
La Sala procede a realizar el correspondiente análisis normativo en busca de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 5.4.1 Silencio administrativo negativo como acto demandado. Al respecto, el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, consagra la figura del silencio administrativo negativo, en los siguientes términos: 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».
Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6 “Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. [ ] La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.
Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda”. Al respecto, la Honorable Corte Constitucional ha reiterado en varias oportunidades que la respuesta dada por la entidad al derecho de petición debe ser oportuna y de fondo, resolviendo lo peticionado, así mismo indicó que: “[…] su núcleo esencial reside en una resolución pronta y oportuna de la cuestión que se pide, una respuesta de fondo y su notificación, lo anterior no necesariamente implica una respuesta afirmativa a la solicitud.
Así pues, se entiende que este derecho está protegido y garantizado cuando se obtiene una contestación oportuna, de fondo, clara, precisa, congruente y la misma es puesta en conocimiento del peticionario […]”2. En virtud de lo anterior, se tiene que dentro del presente asunto se configuró el silencio administrativo negativo, como quiera que no se generó una respuesta de fondo por parte de las entidades demandadas Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.4.2 De la pensión de invalidez aplicable a los docentes.
En concordancia con lo referido en precedencia, se tiene que para establecer el régimen pensional aplicable respecto de la pensión de invalidez a los docentes, se debe determinar la fecha de vinculación al servicio oficial, esto es, si fue anterior, caso en el cual resultan aplicables los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de1978, o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de la misma anualidad), en cuyo caso se aplicaría el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, mediante sentencia del 09 de septiembre de 2021, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, expediente con radicado No. 20001-23-33-000-2013-00424-01 (1156-15), dispuso: 2 Sentencia C-007 de 18 de enero de 2017, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 7 “[…] Ahora bien, debe indicarse que de acuerdo con la Ley 91 de 1989, el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados, en cuanto a la pensión de invalidez, es el previsto para los empleados públicos del orden nacional, tal como se indica en el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. […].
En ese sentido, en lo que atañe a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso entre otros aspectos, la cuantía de la pensión invalidez y señaló que cuando una incapacidad sea mayor al 95% la prestación equivale al último salario devengado por el empleado oficial o al promedio mensual si este fuere variable y, el artículo 23 del Decreto Ley 3135 de 1968 contempla el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez, a favor de los servidores públicos que experimentaran una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 75%. […]”.
(Negrillas de la Sala). Pues bien, en desarrollo del precepto legal contenido en el artículo 23 del mencionado Decreto 3135 de 1968, se desprende el reconocimiento y pago de una prestación pensional por invalidez a favor de los servidores públicos que tengan una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75%, como se transcribe: “Artículo 23.
Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista. a) El 50% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea el 75%; b) Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c) El 100% cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%.
Parágrafo. La pensión de invalidez excluye la indemnización”. En este mismo sentido, el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, en sus artículos 60, 61 y 63 dispuso en relación con el reconocimiento de una prestación pensional por invalidez, lo siguiente: “Artículo 60. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo.
Artículo 61. Definición. Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 8 1.- Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido al empleado oficial que, por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al 75% su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesión a que se ha dedicado ordinariamente. 2.- En Consecuencia, no se considera inválido al empleado que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al 75%. […].
Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable”.
Por su parte la Ley 4ª de 1966, en su artículo 4° estableció lo siguiente: “Artículo 4º. A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.”.
Así mismo, el Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 4ª de 1966, modificado por el artículo 1° del Decreto 2025 de 1966, precisó: “A partir del veintitrés de abril (23) de 1966 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o unas entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público”.
Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 9 Bajo las anteriores consideraciones, se concluye que tratándose del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor de un docente oficial, resulta necesario verificar el momento de su vinculación al servicio para efectos de determinar el régimen pensional aplicable; por tanto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha (Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978), si por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, aunado a lo anterior, para aquellos docentes oficiales que por cualquier causa, no intencional, ni por culpa grave o violación injustificada de los reglamentos, hayan sufrido disminución en su capacidad laboral o profesional equivalente o superior al 75% tendrán derecho a que se les reconozca una pensión de invalidez, cuya base de liquidación estará integrada por el último salario devengado, entendido éste, como todo lo percibido por el empleado como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, sin excepción; aspectos concordantes con lo dispuesto en el Decreto 1045 de 19783, que contempla los factores de salario a tener en cuenta en el reconocimiento y pago de las pensiones, de lo cual se deriva que constituyen factor salarial todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por su labor.
En efecto, respecto de los factores que se deben incluir en la reliquidación de la pensión de invalidez de un docente, el Consejo de Estado en sentencia del 31 de marzo de 2022, dentro del expediente con radicado No. 25000-23-42-000-2018- 002272-01(0906-2021) y ponencia del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, señaló: “[…] De acuerdo con las pruebas que se encuentran en el expediente, la entidad demandada tuvo en cuenta la asignación básica de los últimos 10 años de servicio que esta percibió en su condición de docente oficial, 3 «[…]
ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968».
Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 10 excluyendo del referido cálculo, sin justificación alguna, factores como la prima de navidad y de vacaciones, debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato Único para la Expedición de Salarios (folios 184 a 200); en ese orden, se desconoció el régimen pensional aplicable a la demandante respecto de la definición del monto de su prestación pensional por invalidez. […] Bajo estos supuestos, resulta evidente que la parte demandada, al expedir la Resolución No. 1814 de 15 de febrero de 2015, debió incluir en el ingreso base de liquidación de la prestación pensional reconocida a la demandante, la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio por invalidez, los cuales como quedó dicho, fueron certificados por la misma entidad demandada mediante oficios obrantes a folios 42 y 43 que refieren al año inmediatamente anterior a su retiro del servicio.
En ese orden de ideas, la omisión en que incurrió la entidad demandada desconoció, sin justificación alguna, el régimen prestacional aplicable a la demandante y, en consecuencia, vulneró el derecho a disfrutar de una prestación pensional cuyo ingreso base de liquidación tuviera en cuenta la totalidad de los factores efectivamente devengados en el año anterior a su retiro del servicio por invalidez.
En este último punto, estima la Sala conveniente recordar que la liquidación de la pensión debe estar, en todo caso, de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. […]”.
(Resaltado propio). Finalmente, es importante señalar que aun cuando el Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, dentro del expediente No. 68001- 23-33-000-2015-00569-01 y ponencia del doctor César Palomino Cortés fijó las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta respecto del ingreso base de liquidación en relación con las pensiones de los docentes, regulando aspectos propios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; lo cierto es que, dichas disposiciones no resultan aplicables en el presente asunto, como quiera los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados de las disposiciones del régimen general de pensiones, siéndoles aplicables las normas propias del régimen prestacional de la Ley 91 de 1989, máxime que se trata de una pensión de invalidez, regulada por el Decreto Ley 3135 de 1968 y los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 5.5 Caso concreto.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisarse que la demandante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 11 derecho con el fin de que se declare la existencia y posterior nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo que surge del silencio de la administración frente a la petición de reliquidación pensional radicada el 6 de mayo de 2022.
El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, manifestando que los factores que pretende la accionante le sean incluidos como base para la reliquidación de la pensión de invalidez, no se encuentra enlistados en la Ley 33 de 1985, puesto que en la actualidad el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación estableció que los factores para la base de la liquidación de la pensión de los docentes, se encuentra enlistados en la Ley 33 de 1985.
Al respecto, se encuentra probado en el proceso, que a través de la Resolución 0153 del 18 de marzo de 2019 la Secretaria de Educación del departamento de Magdalena retiró del servicio a la señora Ana Graciela Gutiérrez Rodero, por pérdida de capacidad laboral del 100% del salario devengado. Del anterior acto se desprende que no existió duda de que la vinculación de la demandante fue el 31 de julio de 1978 de conformidad con el Decreto 262 de esa anualidad.
Asimismo, se evidencia que mediante Resolución 0023 del 16 de enero de 2019 la Secretaría de Educación del departamento de Magdalena reconoció y pagó a la señora Ana Graciela Gutiérrez Rodero, una pensión de invalidez por el valor de $ 3.873.179 como docente de vinculación nacionalizada, teniendo en cuenta la asignación básica, sobre sueldo, prima de navidad y prima de vacaciones.
En ese sentido, se tiene que la demandante en su calidad de docente oficial, con fecha de ingreso anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, 31 de julio de 1978, se encuentra regida por lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, por ser las disposiciones legales vigentes que consagraron el régimen específico en materia de pensión de invalidez, conforme a la normativa y jurisprudencia referida en párrafos precedentes.
En el presente caso, la parte actora solicita la inclusión de los factores salariales de prima de servicios, adicional prescolar, bonificación pedagógica y horas extras. Así las cosas, se arriba a la conclusión de que el monto de la pensión de invalidez para el caso particular de la señora Gutiérrez Rodero se logra teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 12 a la determinación de la invalidez, siempre que se encuentren relacionados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así: “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
Modificado posteriormente.” Dentro del plenario se encuentra demostrado que la demandante fue retirada del servicio en marzo de 2019 y que durante su último año de servicios devengó asignación básica, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y asignación adicional prescolar. En ese orden de ideas, se tiene que de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional son los ya reconocidos, pero adicional, debe reconocerse la prima de servicios.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar, se Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 13 ordenará la reliquidación de la pensión invalidez de la señora Ana Graciela Gutiérrez Rodero, puesto que la demandada al liquidar su pensión de invalidez no tuvo en cuenta la normatividad aplicable, ni incluyó todos los factores devengados durante el último año de prestación de servicios anterior a la declaratoria de invalidez, como la prima de servicios que es objeto de inclusión por encontrarse enlistado en el Decreto 1045 de 1978. 5.6 Condena en costas.
Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que: «[…] salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso».
Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que: «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De las normas transcritas se advierte, que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. Lo anterior nos lleva a concluir que la mencionada condena se debe imponer siempre y cuando se evidencie que existió por la parte vencida, temeridad, mala fe, o pruebas contundentes que muestren la causación de los gastos, factores que deben ser ponderados por el Juez quien decide si hay lugar a condenar en costas.
En el presente asunto, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que las partes esbozaron argumentos que, aunque no prosperaron, son jurídicamente razonables. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, emite la siguiente, Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 14 SENTENCIA Primero. Revocar la sentencia emitida el 1 de octubre de 2024, por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso instaurado por la señora Ana Graciela Gutiérrez Rodero contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia y en su lugar;
Segundo. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo que surgió del silencio de la administración frente a la petición de reliquidación pensional radicada el 6 de mayo de 2022. Tercero. Ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación de la pensión de invalidez de la señora Ana Graciela Gutiérrez Rodero con la inclusión de la prima de servicios, además de los factores salariales ya reconocidos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. La entidad demandada, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado.
Quinto. Negar las demás pretensiones de la demanda. Sexto. Sin condena en costas. Séptimo. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Expediente: 11001-33-35-011-2024-00073-01 Demandante: Ana Graciela Gutiérrez Rodero Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 15 Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.
Firmado en Samai Luis Gilberto Ortegón Ortegón Magistrado Firmado en Samai Ausente con permiso José Rodrigo Romero Romero Magistrado Alberto Espinosa Bolaños Magistrado LC