REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” SISTEMA ORAL Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADO PONENTE: DR. ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO SENTENCIA No. 53 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001-33-35-029-2021-00373-01 DEMANDANTE: NANCY JANETH ARDILA ARDILA DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA TEMAS: SANCIÓN MORA DECISIÓN: CONFIRMA PARCIALMENTE SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca los recursos de apelación interpuesto por el Departamento de Cundinamarca y el FOMAG, contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES Por conducto de apoderado judicial y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la señora Nancy Janeth Ardila Ardila, formuló demanda contra el FOMAG y el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, para que se decidan favorablemente sobre las siguientes pretensiones2: 1.1.1.
Declarar la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 8 de mayo de 2021, como consecuencia del silencio guardado por el Departamento de 1 En adelante FOMAG. 2 Documento 01Demanda de Expediente SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 2 Cundinamarca – Secretaría de Educación y por el FOMAG, respecto de la petición presentada el08 de febrero de 2021, con el fin de que se le reconociera y pagara la sanción moratoria consagrada en las Leyes 1071 de 2066 y 1955 de 2019. 1.1.2.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, la ciudadana demandante solicita lo siguiente: 1.1.2.1. Ordenar al Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, reconocer y pagar la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario por cada día de retraso, contados a partir de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.2.2.
Ordenara al FOMAG, reconocerle y pagarle la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a 1 día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes, a la fecha en que el acto administrativo de reconoció las cesantías cobró ejecutoria, y hasta que se hizo efectivo el pago de ese auxilio. 1.1.2.3.
Ordenar a las autoridades demandadas, efectuar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor para compensar la disminución del valor adquisitivo de la sanción moratoria, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.1.2.4.
Condenar a las autoridades demandadas al pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 1.1.2.5. Condenar en costas de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes. 1.2 HECHOS La demandante Nancy Janeth Ardila Ardila relató que es docente oficial adscrita al Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación. Informó que el 4 de octubre de 2019, solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas y, mediante Resolución 797 de 26 de marzo de 2020, la Secretaría de Educación de Cundinamarca otorgó el auxilio.
Alegó que, si bien le fueron reconocidas sus cesantías, la respectiva Resolución no fue expedida en tiempo y, por consiguiente, no recibió las sumas correspondientes, de manera oportuna, puesto que la solicitud de cesantías fue presentada el 4 de octubre de 2019, de modo que el plazo para que la entidad territorial expidiera el acto de reconocimiento vencía el 28 de octubre siguiente; a pesar de lo cual dicho acto solo fue notificado hasta el 6 de abril de 2020, en tanto que las cantidades producto de la prestación solo fueron situadas a su disposición en mayo de 2021, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 3 es decir, superado el término máximo de 45 días hábiles que establece la ley para el pago del auxilio de cesantías.
Refirió que, a partir de dicho cómputo, se generó un retraso superior a 483 días, contados desde el vencimiento del plazo legal de 70 días hábiles que tenían ambas autoridades para cumplir con el reconocimiento y pago del derecho prestacional. Sostuvo que, debido al pago extemporáneo de las cesantías, el 8 de febrero de 2021 presentó una petición ante las demandadas, con el objeto de que se le pagara la sanción moratoria correspondiente, no obstante, transcurrieron más de 3 meses sin recibir respuesta respecto de tal pedimento, por lo que se configuró el silencio administrativo el 8 de mayo de 2021 y como consecuencia, el acto presunto negativo. 1.3 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y NORMAS VULNERADAS Como normas violadas, la demandante invocó los artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995; los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006; el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018.
Precisó que los docentes afiliados al FOMAG han enfrentado graves demoras en el pago de sus cesantías, llegando en algunos casos a esperar entre 4 y 5 años para la completa satisfacción del derecho; lo que ha generado una situación que contrasta con la de los otros servidores públicos que sí reciben el pago de sus cesantías, por lo general, dentro de los 30 días siguientes a su solicitud.
Explicó que, a raíz de esta problemática, se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con el fin de regular el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos.; y que estas normas establecen un plazo máximo de 15 días hábiles para el reconocimiento de las cesantías una vez radicada la solicitud, y un plazo adicional de 45 días hábiles para efectuar el pago, una vez expedido el acto administrativo respectivo, de tal suerte que el trámite no debería superar los 65 días hábiles desde la presentación de la solicitud.
Indicó que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, se atribuyó a las entidades territoriales la responsabilidad de la sanción moratoria, cuando el pago de las cesantías se deba a su falta de diligencia; y que, además, esta Ley amplió el plazo máximo para la expedición del acto administrativo de reconocimiento y el pago de las cesantías, hasta un total de 70 días hábiles.
2. DEFENSA DE LAS DEMANDADAS - FOMAG Esta autoridad contestó la demanda el 9 de marzo de 20223 y se opuso a sus pretensiones, al considerar improcedente una condena en sui contra puesto que no 3 Documento 07ContestacionDemanda del expediente digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 4 se cumplen los requisitos fácticos ni jurídicos necesarios para respaldar el presente medio de control.
Como excepción de mérito, alegó que la “responsabilidad del pago de la sanción por mora” recae en la entidad territorial; para lo cual refirió que el reconocimiento de las prestaciones económicas, incluido el pago de las cesantías, sigue un procedimiento administrativo específico en el que intervienen tanto las Secretarías de Educación territoriales como la Fiduciaria La Previsora S.A.4, descrito así: 1.
La Secretaría de Educación del ente territorial es la responsable de reconocer las cesantías. 2. La Fiduprevisora S.A. es la encargada de realizar el pago de dichas cesantías. 3. Si alguna de estas dos entidades incumple los plazos establecidos por la ley, se genera una sanción por mora, por lo que ambas pueden ser responsables del pago de dicha sanción. Destacó que, por medio de la Resolución 797 del 26 de marzo de 2020, la Secretaría de Educación de Cundinamarca reconoció las cesantías solicitadas, sin embargo, pudo observarse que la esta autoridad tenía como fecha límite para expedir dicho acto el 28 de octubre de 2019, a pesar de lo cual tal actuación se produjo hasta el referido 26 de marzo de 2020, lo que constituye un desconocimiento de los plazos establecidos por la ley para el reconocimiento de cesantías.
Asimismo, el alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que solo está autorizado para asumir el pago con sus propios recursos en aquellos casos en que el docente demuestre que no se le han pagado las cesantías, pero en este caso, su responsabilidad se limitó hasta el momento en que se efectuó el pago del auxilio, debido a que este fue cancelado efectivamente y, por tanto, no le corresponde asumir el pago de la sanción moratoria reclamada.
Resaltó que, con la expedición del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, expedido a través de la Ley 1955 de 2019, se delimitó la destinación de los recursos del FOMAG exclusivamente para el pago de prestaciones sociales, y se determinó que será la entidad territorial la responsable del pago de la sanción moratoria por desembolso tardío de las cesantías, en aquellos eventos en lo que el pago fue extemporáneo por el incumplimiento de los plazos establecidos para resolver la solicitud de reconocimiento.
Conforme a ello concluyó que, si lo pretendido es el pago de la presunta sanción por mora y si esta fue generada en vigencia de la Ley 1955, se concluye que no le asiste legitimación alguna, por lo que solicita su desvinculación del proceso. - DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA 4 En adelante Fiduprevisora. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 5 Esta entidad territorial respondió la demanda el 31 de marzo de 2022, se opuso a sus pretensiones y argumentó que, para que se configure un acto ficto o presunto, debe existir una ausencia de respuesta por parte de la administración; premisa bajo la cual aseveró que la reclamación de la demandante fue satisfecha por medio del Radicado 2021522861 del 24 de febrero de 2021, en el cual le informó que su solicitud había sido trasladada por competencia a la Fiduprevisora, mediante el Radicado 2021518622 del 17 de febrero de 2021.
Alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando que, en este caso específico, la única entidad responsable de cumplir con las pretensiones de la demandante es FOMAG, por conducto de Fiduprevisora, con fundamento en lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 2020 del mismo año, que facultó al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería destinados a financiar las sanciones por mora a cargo del FOMAG, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019.
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de julio de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que el 4 de octubre de 2019, la demandante solicitó ante el FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías, bajo el radicado 2019-CES- 806789, de tal manera que, a partir del día siguiente, las entidades empleadora y pagadora disponían de un plazo de 70 días para reconocer y pagar la prestación solicitada, y que vencían el 20 de enero de 2020; sin embargo, la resolución que ordenó dicho reconocimiento fue emitida el 26 de marzo de 2020 y notificada personalmente a la interesada el 6 de abril siguiente.5 Así mismo, el a quo consideró que, al haber notificado la Resolución 797 el 6 de abril de 2020, esta adquirió firmeza 10 días después, es decir, el 22 de abril de 2020, por no haber sido recurrida; en tanto que el pago de las cesantías se ordenó el 9 de mayo de 2021, y la consignación efectiva en el banco se efectuó el día 19 de ese mismo mes y año; se causó una mora entre el 21 de enero de 2020 y el 8 de mayo de 2021, equivalente a 483 días.
Por ello, el juez declaró la nulidad del acto demandado y ordenó el restablecimiento del derecho, consistente en el pago de 1 día del sueldo básico mensual vigente para el año 2018 (fecha de retiro del servicio), por esos 483 días de mora, a cargo de las entidades demandadas en proporción al tiempo de mora en que incurrieron, Asimismo, el juez se refirió al ajuste del valor de la sanción, en el sentido de indicar que las demandadas debían actualizar el monto total causado por concepto de sanción moratoria, desde el día siguiente a la fecha en que esta dejó de generarse 5 Folio 31 Documento 01Demanda del expediente digital SAMAI.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 6 (19 de mayo de 2021) y hasta la fecha en que la sentencia quede en firme, conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA. De acuerdo con los argumentos anteriormente expuesto y de las pruebas aportadas en el plenario, el a quo resolvió6: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de: “inexistencia de obligaciones a cargo del Departamento de Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma”, “responsabilidad exclusiva de la Fiduprevisora S.A.”, “la liquidación de la sanción moratoria no da lugar a indexación”, “enriquecimiento injusto”, prescripción”, “compensación”, “responsabilidad pago de la sanción mora por parte del ente territorial”, “ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del fondo de prestaciones sociales del magisterio para el pago de la sanción moratoria”, cobro indebido de la sanción moratoria”, y “falta de legitimación en la causa por pago de la sanción mora generada en el 2020”, propuestas por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR la existencia y nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, originado por el Silencio de la Administración, frente a la petición radicada el 8 de febrero de 2021, ante la Secretaría de Educación de Bogotá - dirigida al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encaminada a obtener el reconocimiento de la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaratoria y a título de Restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA y a la FIDUPREVISORA S.A., cada una en consideración al tiempo de mora en que incurrió, a pagar a la señora NANCY JANETH ARDILA ARDILA, identificada con cédula de ciudadanía 52.274.941, la sanción que se originó desde el 21 de enero de 2020 hasta el 18 de mayo de 2021, a razón de un día de salario por cada día de retardo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; sanción moratoria que equivale a cuatrocientos ochenta y tres (483) días.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, - DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA y a la FIDUPREVISORA S.A., a que sobre la suma total causada por sanción moratoria, realice los ajustes de valor a partir del día siguiente al que cesó su causación 19 de mayo de 2021, y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en cumplimiento del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: Las sumas a cargo de las entidades demandadas serán reconocidas dentro del término establecido en el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y devengarán intereses en la forma prevista en el inciso tercero de la misma norma.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. 6 Documento 17SentenciaPrimeraInstancia del expediente digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 7 SÉPTIMO: Sin condena en costas a cargo de las entidades demandadas.
OCTAVO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del término fijado en el artículo 192del C.P.A.C.A.
NOVENO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría del Despacho, devuélvase a la parte actora la suma sobrante del valor que se ordenó depositar para gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y dispóngase el archivo definitivo del expediente.”
4. RECURSO DE APELACIÓN - FOMAG interpuso y sustentó recurso de apelación el 5 de agosto de 20227, y solicitó revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual señaló que, pese a tener bajo su cargo el pago de las prestaciones sociales y económicas de los docentes oficiales, la responsabilidad de expedir el acto administrativo de reconocimiento de aquellas recae en las Secretarías de Educación Territoriales; en cuyo caso, sería necesario analizar la actuación tanto del ente pagador como de la entidad territorial, debido a que esta última es la encargada de emitir el acto de reconocimiento de la prestación correspondiente.
Informa que, en este contexto, corresponde a Fiduprevisora realizar el pago de las prestaciones, una vez recibe el acto administrativo emitido por la Secretaría de Educación, previa ejecución del trámite legal correspondiente; procedimiento que debe incluir el reporte de todos los entes involucrados en la conformación del salario del docente, y debe ejecutarse conforme a la ley y con la mayor celeridad posible; de ahí que resulte indispensable establecer la fecha en que el acto administrativo de reconocimiento fue enviado al pagador, puesto que a partir de ese momento nace su obligación de desembolsar las sumas por concepto de cesantías.
Además, consideró oportuno recordar lo establecido en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual indica que la responsabilidad por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en caso de retraso en el pago de las cesantías de los docentes oficiales, recae sobre la entidad territorial, cuando el pago extemporáneo se produce por el incumplimiento de los plazos legales para radicar y entregar la solicitud del auxilio ante el Fondo, por parte de la Secretaría de Educación Territorial.
Destacó que, respecto de la solicitud de cesantías presentada el 4 de octubre de 2019, la Secretaría de Educación de Cundinamarca debía expedir el acto de reconocimiento a más tardar el 28 de octubre de ese mismo año; sin embargo, ello solo ocurrió hasta el 26 de marzo de 2020, lo que generó un retraso significativo, y por ello se concluye que la responsabilidad por el pago de la sanción moratoria compete al ente territorial, luego no puede atribuirse al pagador un incumplimiento cuando aún no se le había remitido el acto administrativo necesario para proceder con el pago. 7 Documento 19RecursoApelacionSentencia del expediente digital SAMAI.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 8 De acuerdo con lo anterior, el FOMAG revisó detalladamente si la Secretaría de Educación Territorial cumplió con los plazos establecidos por la norma para (i) expedir el acto administrativo de reconocimiento y (ii) radicar la solicitud de pago de las cesantías; luego, al hacerlo, evidenció que la Secretaría solo entregó dicho acto a Fiduprevisora el 11 de junio de 2020, lo cual demuestra que excedió el plazo legal establecido y produjo que el pago se realizar de forma extemporánea. - El DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, mediante memorial del 11 de agosto de 2022, en el cual argumentó que, aunque el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 defirió en las Secretarías de Educación Territoriales la responsabilidad del pago de la sanción moratoria, actualmente no existe un procedimiento claro o reglamentado para efectuarlo, de suerte que, en su criterio, la obligación de realizar el desembolso sigue recayendo en Fiduprevisora, en su calidad de administradora de los recursos del FOMAG, conforme a lo establecido en el Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018.
Señaló que la Corte Constitucional examinó tanto los aspectos financieros como operativos, y para el caso que se discute, evaluó el componente financiero, y concluyó que, si el FOMAG dispone de los recursos necesarios, puede cubrir el pago de la sanción moratoria adeudada a los docentes oficiales, siempre y cuando ello no afecte los derechos a la seguridad social ni el pago oportuno de las demás prestaciones a los docentes afiliados al fondo.
Explicó que, en el marco del presente medio de control, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional solicitó a Fiduprevisora la elaboración de un plan de acción orientado a superar las dificultades presupuestales relacionadas con el pago de la sanción moratoria; en respuesta de lo cual se determinó que dicho pago sería financiado mediante la emisión de Títulos de Tesorería por parte del Ministerio de Hacienda.
En cuanto al caso concreto, destacó que la demandante solicitó el pago de sus cesantías el 4 de octubre de 2019, es decir, cuando ya se encontraba vigente la Ley 1955 de 2019; cuyo artículo 57 en su parágrafo transitorio determinó que las sanciones por el no pago oportuno de cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 continuarían a cargo del FOMAG, y que dichas sanciones deberían cubrirse mediante la emisión de Títulos de Tesorería por parte del Ministerio de Hacienda.
Bajo la premisa de que es Fiduprevisora la entidad responsable por el pago de la sanción reclamada, subrayó la suspensión de términos provocada en vigencia del artículo 6 del Decreto 491 de 2020; al amparo de la cual la entidad territorial suspendió los términos entre el 26 de marzo y el 8 de junio de 2020, esto es, por un lapso de 48 días hábiles y/o 75 días calendario, de manera no podía predicarse la generación de intereses durante ese periodo, según el siguiente cómputo: Fecha petición 04-10-2019 70 días hábiles 20-01-2020 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 9 Radicado On Base 10-06-2020 Mora inicia 21-01-2020 Total días de mora sin decretos 141 días de mora Total días de mora con decretos 66 días de mora Días mora para el departamento 66 días Por lo anterior, el Departamento de Cundinamarca solicitó revocar la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se declaren probadas las excepciones propuestas, y de manera subsidiaria, en caso que no salir avante la alzada, pidió no ser condenando al pago de la sanción moratoria por el periodo decretado por el a quo, sino que se tome en cuenta la mentada suspensión de términos y considerar los 66 días en mora.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. TRÁMITE Al recurso de alzada se le dio el trámite contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, de manera que, por medio de auto de 15 de septiembre de 20228, se dispuso su admisión. Mediante auto fechado 29 de junio de 20239, se habilitó a los sujetos procesales el término para presentar los argumentos de cierre en torno a los recursos de alzada bajo análisis.
Mediante auto de 18 de enero de 2024, la Sala consideró necesario decretar pruebas de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 1437 de2011, y se requirió a la Secretaría de Educación de Cundinamarca y al FOMAG, remitir certificación de la fecha de envío por parte de la primera de estas autoridades, de la Resolución 797 de 26 de marzo de 2020, y la fecha de recibido de esta por parte del FOMAG.
Mediante memorial de 6 de febrero de 2024, Fiduprevisora atendió el requerimiento e informó que, efectuada la validación de los aplicativos, la prestación objeto de consulta fue radicada en esa sociedad con el consecutivo 2019-CES-806789 del 10 de junio de 2020, fue aprobada el 1° de julio siguiente, y se pagó el derecho el 14 de julio del mismo año10.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para decidir los recursos de alzada propuestos. 8 Documento 01_ED_22AUTOCONCEDEAPELACI Expediente Digital SAMAI 9 Documento 5_AUTOQUECONCEDETERMINOPARAALEGATOSDECONCLUSION_ADMITEYT Expediente Digital SAMAI 10 Documento 07ContestacionDemanda página 15 del expediente digital SAMAI.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 10 Cumplidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.
2. EL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala deberá determinar si debe confirmarse la sentencia de primera instancia en tanto condenó a FOMAG y al Departamento de Cundinamarca al reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada a favor de la demandante, en proporción a la cantidad de días de mora en los que presuntamente incurrieron al procurar el desembolso de un auxilio de cesantías.
3. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, probatorio y normativo que rodea el caso, La Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a algunas de las pretensiones de la demanda, y, en consecuencia, se condenar únicamente al Departamento de Cundinamarca al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el a quo. 4.
FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS
4.1. DEL RÉGIMEN APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS DOCENTES Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del personal docente de acuerdo con el tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento. Ahora bien, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución determinó que corresponde al Congreso expedir las normas a las que debe ceñirse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.
No obstante, los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989 y modificado parcialmente por la Ley 812 de 2003, por el cual se creó el FOMAG como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.
Así, la Ley 91 de 1989, asignó al FOMAG la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduprevisora y específicamente, en cuanto al régimen de las cesantías, la norma citada dispone: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 11 3.- Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De la lectura de esta disposición, fuerza concluir que tanto el régimen de cesantías de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, como el trámite para su reconocimiento y pago, está regulado en forma expresa en las normas que cobijan a estos servidores.
Sin embargo, en estas disposiciones no se consagró la sanción moratoria por el no pago o por el pago tardío de las cesantías. Significa lo anterior, que no existe regulación específica de la mora.
4.2. DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO EN MATERIA DE CESANTÍAS APLICADO A DOCENTES OFICIALES AFILIADOS AL FOMAG Teniendo en cuenta que el régimen de cesantías previsto para los docentes no contempla expresamente la sanción por mora en su reconocimiento y pago, la sala destaca en primer lugar que el régimen sancionatorio por el no pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, está regulado por los artículos 1º y 2° de la Ley 244 del 29 de diciembre de 199510, que dispone sobre el particular: “ARTÍCULO 1o.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 12 administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha norma fue adicionada por medio de la Ley 1071 de 2006, que tiene por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, en la cual se precisó el ámbito de aplicación y se agregó que la sanción moratoria no solo se originaba por el pago tardío de las cesantías definitivas sino también de las parciales, así: “Artículo 2o.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
(…) ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 13 Conforme a lo anterior, para la sala no cabe duda de que estas normas son aplicables a los docentes, pues así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de unificación, en la que además se unificó la jurisprudencia para precisar la fecha a partir de la cual inicia el conteo del término y el salario base que debe tenerse en cuenta para su reconocimiento, así: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”
4.3. DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA De otra parte y respecto a la autoridad llamada a responder por la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, se advierte que en principio la actuación de las secretarías de educación territoriales se restringía a realizar el trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, como quiera que según lo establecido en el Decreto 1272 de 2018, que a su vez modificó el Decreto NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 14 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, era el FOMAG quien debía pagar las sumas que resultaran por concepto de sanción moratoria.
Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 2019, que estableció frente al pago de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio lo siguiente:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. (Énfasis de la Sala) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 15 En consecuencia, se concluye que en virtud de la Ley 1955 de 2019, las entidades territoriales serán las llamadas a responder por la sanción moratoria, siempre que se acredite que la cancelación extemporánea de las cesantías les resulta imputable como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación de la solicitud de pago ante el FOMAG, evento en el cual este únicamente será responsable del desembolso de las cesantías, por conducto de su pagador.
Por otro lado, es preciso indicar que en vigencia de dicha ley, Fiduprevisora también puede ser responsable por la sanción moratoria que se genere por la consignación extemporánea de las cesantías de los docentes; de ahí que deba analizarse el grado de responsabilidad en que incurre cada entidad durante el trámite, a partir de los tiempos previstos para el reconocimiento y pago de esa prestación; en tanto no resultaría admisible que si la entidad fiduciaria es quien retarda el trámite, deba responder con recursos propios el FOMAG o la entidad territorial.
De igual forma, en el citado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que los recursos del FOMAG sólo podrán destinarse para cubrir el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, excluyendo la cancelación de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa.
Luego, el Decreto 942 de 2022, en desarrollo de lo previsto en la citada ley; modificó algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, que regulan el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, y de acuerdo con el artículo 2.4.4.2.3.2.28, el reconocimiento de las sanciones moratorias por el pago tardío de las cesantías causadas a partir de la fecha de publicación, esto es, el 1° de junio de 2022, estará a cargo de la entidad territorial certificada en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FNPSM, dependiendo el grado de responsabilidad de aquellas.
5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES - Resolución No. 797 de 26 de marzo de 202011. - Recibo de pago de la cesantía de BBVA12. - Petición realizada a las entidades para el pago de la sanción moratoria13. - Constancia de notificación personal de la Resolución 797 de 202014. - Certificado pago de cesantía de la Fiduprevisora15. 11 Documento 01Demanda, pg 28 Expediente Digital SAMAI. 12 Documento 01Demanda, pg 32 Expediente Digital SAMAI. 13 Documento 01Demanda, pg 24 y ss Expediente Digital SAMAI. 14 Documento 01Demanda, pg 31 y ss, Expediente Digital SAMAI. 15 Documento 07ContestacionDemanda, pg 15 y ss Expediente Digital SAMAI.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 16 - Hoja de revisión de primero de julio de 2020, en la cual se registra la fecha en que la Secretaría de Educación cumplió la obligación de radicación y entrega16. - Constancia de agotamiento de requisito de procedibilidad17.
6. CASO CONCRETO En el asunto bajo estudio, la parte demandante solicita se declare la nulidad del acto presunto negativo configurado el 8 de mayo de 2021, a partir del silencio guardado por las autoridades demandadas respecto de la petición realizada el 8 de febrero de ese mismo año con el objeto que se reconociera y pagara una sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías definitivas.
En sentencia del 28 de julio de 2022, el a quo accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declaró la existencia y consecuente nulidad del acto demandado y, a su vez, ordenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA y a la FIDUPREVISORA S.A.; reconocer y pagar, en consideración a los días de mora en que incurrieron, la sanción moratoria originada entre el 21 de enero de 2020 y el 18 de mayo de 2021, a razón de un día de salario por 483 días de retardo.
Inconforme, el FOMAG presentó recurso de apelación por medio del cual solicitó se revocara la sentencia de primer grado y se declararan probadas las excepciones propuestas en su escrito de defensa, bajo la premisa que, una vez estudiado el caso, se determinó que era la Secretaría de Educación de Cundinamarca, la entidad que incumplió los plazos establecidos por la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, luego era la llamada a responder por el pago de la respectiva sanción moratoria.
A su vez, el Departamento de Cundinamarca en su recurso de apelación, insistió que, si bien la Ley 1955 de 2019 determinó que los entes territoriales deben asumir el pago de la sanción moratoria, no existía un procedimiento claro para efectuar dicha retribución, por lo que correspondía a Fiduprevisora realizar dicha gestión en su calidad de administradora de los recursos del FOMAG.
Por ello solicitó revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declarar probadas las excepciones propuestas, o en su defecto, no condenarla al pago de los 483 días de retardo, sino a 66 días causados, teniendo en cuenta la suspensión de términos provocada en el año 2020 por la emergencia sanitaria. Para resolver, se tiene como hechos probados los siguientes: - El 4 de octubre de 2019, la señora Nancy Janeth Ardila Ardila, en su calidad de docente oficial, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías. 16 Documento 08ContestacionDemandaDptoCun, pg 57 Expediente Digital SAMAI. 17 Documento 01Demanda, pg 34 y ss Expediente Digital SAMAI.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 17 - Mediante la Resolución 797 de 26 de marzo de 2020, la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, ordenó el reconocimiento y pago de la cesantía deprecado por la demandante. - La disposición de los recursos se efectuó el 14 de julio de 2020. - Por medio de petición elevada el 8 de febrero de 2021 ante el FOMAG y el Departamento de Cundinamarca Secretaría de Educación, se reclamó el pago de la sanción moratoria; pedimento respecto del cual estas autoridades guardaron silencio, lo que originó los actos presuntos negativos que objeta la demandante.
Precisado lo anterior, para resolver la controversia planteada, lo primero que debe definirse es cuál de estas dos autoridades es la llamada a reconocer y pagar la sanción moratoria solicitada por la demandante y. la diferencia radica en la interpretación que cada una hace de los parágrafos del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, los cuales señalan que la obligación de pago puede recaer en el ente territorial o en la entidad pagadora, según la singularidad del procedimiento agotado para el reconocimiento y giro de las sumas por concepto de cesantías.
Así, de una parte, el FOMAG sostuvo que la obligación de pagar la sanción reclamada correspondía a la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, por ser quien incumplió los plazos legales para reconocer y tramitar el pago del derecho; y de otro lado, el Departamento de Cundinamarca argumentó que la Fiduprevisora, en su calidad de administradora de los recursos del FOMAG y responsable del pago de las prestaciones sociales, es quien debe asumir la sanción puesto la ley establece que las condenas económicas relacionadas con estas prestaciones deben ser cubiertas por dicho fondo.
Entonces, en respuesta a la segunda de estas posturas, la Sala debe mencionar que no le asiste la razón al Departamento de Cundinamarca por cuanto, de acoger sus argumentos, se estaría desconociendo que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías se realizó el 4 de octubre de 2019, caso en el cual, esta Sala ha acogido el criterio en punto a que en estos casos, la condena debe ser asumida en su totalidad por el ente territorial, cuando quiera que el retraso se produzca por el no cumplimiento de los plazos para la radicación y entrega del acto administrativo de reconocimiento del derecho, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 209.
Debe recordarse que la Ley 244 de 1995, establece unos términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías de los servidores públicos, amén de incurrir en sanciones por mora en el pago de dicha solicitud; bajo el entendido que, la entidad pagadora tiene un plazo de 45 días hábiles a partir de la fecha en la cual quede firme el acto administrativo que ordena el pago de las cesantías, para desembolsar las sumas por concepto de esta prestación. Por lo tanto, si a un servidor público se le reconoce el pago de cesantías parciales o NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 18 definitivas mediante un acto administrativo, y una vez este acto queda en firme la entidad no cancela el derecho dentro de los 45 días hábiles siguientes, el funcionario tendrá derecho a un día de salario por cada día de retraso, hasta que se realice el pago.
En este sentido, resulta necesario revisar los términos establecidos en los artículos 2.4.4.2.3.2.23. y s.s. del Decreto 1272 de 2018, que regula el procedimiento de reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, que para el caso que ocupa la atención de la Sala, se desarrollan así: PETICIÓN DE CESANTÍAS PARCIALES RADICADA POR LA DOCENTE NANCY JANETH ARDILA ARDILA Radicación: 4 de octubre de 2019 Termino legal Duración Cumplimiento del término Actuación desarrollada por las entidades responsables del reconocimiento y pago Para que el ente territorial reconozca las cesantías 15 días hábiles 28 de octubre de 2019 Resolución 797 de 26 de marzo de 2020 (notificada el 6 de abril de 2020) Ejecutoria del acto de reconocimiento 10 días hábiles 13 de noviembre de 2019 7 de abril de 202018 Radicación del acto administrativo ejecutoriado para pago por parte del departamento a la Fiduprevisora S.A. 10 de junio de 2020 (Responsable Secretaría de educación del departamento) Para que Fiduprevisora S.A. pague y/o desembolse las cesantías 45 días hábiles 20 de enero de 2020 14 de julio de 2020 (Responsable Fiduprevisora S.A.) Conforme a este panorama, se avizora que la autoridad causante de la mora en el pago de las cesantías de la docente Nancy Janeth Ardila Ardila es el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, quien debió remitir a Fiduprevisora la Resolución 797, debidamente ejecutoriada, a más tardar el 13 de noviembre de 2019, sin embargo, lo hizo hasta el 10 de junio de 2020, generando con ello que el pago de las cesantías no se realizara dentro del plazo global de 70 días, y si bien la sociedad fiduciaria puso a disposición los recursos para cobro el 14 de julio de 2020, cuando apenas habían transcurrido 20 de los 45 días que le faculta la Ley, lo cierto es que el cronograma ya venía alterado, como consecuencia de la actuación tardía del ente territorial.
Debe recordarse que, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 201919, las entidades territoriales serán las llamadas a responder en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud 18 Por renuncia a términos. 19 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022”, publicada en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 19 de pago por parte de la secretaría de educación territorial al FOMAG, evento en el cual el fondo será responsable únicamente del pago de la prestación. Dicho esto, se tiene que el Departamento de Cundinamarca no cumplió con los plazos establecidos en la norma tanto para la expedición del acto administrativo y su correspondiente pago, quedando incursa dentro del mencionado parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955, así como de los artículos 4° y 5 de la ley 1071 de 2006.
Ahora bien, respecto de la aplicación de la suspensión de términos que adujo el Departamento de Cundinamarca, al amparo de lo establecido en los Decretos 491 y 164 de 2020, como consecuencia de la emergencia sanitaria producto del COVID 19; la Sala advierte que, efectivamente, el artículo 6 del primero de estos estatutos, dispuso que hasta tanto permaneciera vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades administrativas, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podían suspender los términos legales de las actuaciones administrativas y, el pago de sentencias judiciales en los términos del parágrafo 1o ibídem.
Así, atendiendo la declaratoria de Estado Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional declarada mediante Decreto del 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobernador del Departamento de Cundinamarca dispuso la suspensión de términos de todas las actuaciones administrativas de competencia del ente territorial, entre el 26 de marzo y el 8 de junio de 2020.
En este caso, según se dijo, los 70 días que refieren las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se cumplieron el 20 de enero de 2020, antes de la fecha en que inició la suspensión de términos, en consecuencia, no resulta aplicable en el presente proceso, en la medida que para ese momento solo estaba pendiente era el pago, que no fue suspendido debido a que el parágrafo 1 del Decreto 491 de 2020, fue declarado inexequible mediante sentencia C-242 de 2020 (en este punto el ponente corrige la posición que tenía al respecto).
En consecuencia, si bien la entidad territorial en su recurso de apelación no se refirió a los hallazgos determinados en apartados precedentes, sí planteó la necesidad de emitir una condena en cantidad proporcional a los días de retraso del trámite de reconocimiento del auxilio y la consecuente mora en su pago, por lo que se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia y se modificarán los términos de la condena, en el sentido de reducir la cantidad de días en que, según el a quo, se incurrió, puesto que, en criterio de esta Sala, la sanción pecuniaria corresponde a la generada entre el 21 de enero y el 13 de julio de 2020, para un total de 175 días.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, en el escrito de demanda, el extremo activo señala que el pago de sus cesantías se realizó el 19 de mayo de 2021, luego en su consideración, la mora debe contarse hasta el día anterior a la fecha en que efectivamente se realizó el retiro. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 20 No obstante, al analizar las pruebas aportadas, la Sala constató que, en el comprobante de pago emitido por BBVA20, se indicó que el desembolso se produjo tras una reprogramación. Así las cosas, aunque el FOMAG, por conducto de Fiduprevisora, puso a disposición de la demandante las sumas por concepto de cesantías el 14 de julio de 2020, la demandante no los reclamó en ese momento, luego mal podría atribuirse a la entidad pagadora alguna responsabilidad por el retraso en el cobro de la prestación. Por lo anterior, queda demostrado que el Departamento de Cundinamarca excedió los términos establecidos en los artículos establecidos en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, por lo que, esta Sala confirma parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 28 de julio de 2022, para en su lugar declarar la existencia y nulidad del acto ficto o presunto producto de la petición radicada el 08 de febrero de 2021, presentada ante el Departamento de Cundinamarca, y ordenando al Departamento de Cundinamarca a reconocer y pagar a favor de la demandante Nancy Janeth Ardila Ardila, un día de salario por cada día de retardo hasta que se colocó a disposición el pago de las mismas, es decir, entre el 21 de enero y el 13 de julio de 2020, día anterior a la fecha en la cual el FOMAG puso a disposición de la demandada, las cantidades producto de la cesantía solicitada, para un total de 175 días.
7. CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2018, el cual señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, la Ley 2080 de 2021 adiciono el artículo en mención con el fin de precisar que no hay lugar a su imposición a menos que se logre establecer que el recurso de apelación se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal” En ese orden, al no estar acreditado que el recurso de apelación careciera de fundamento legal, no se condenara en costas en esta instancia. VI.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN (A) administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 28 de julio de 2022, que accedió a las pretensiones de la demanda. 20 Documento 01Demanda pg 32, Expediente Digital SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 21 SEGUNDO: MODIFICAR los numerales primero, tercero y cuarto de la parte resolutiva, los cuales quedan en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de obligaciones a cargo del Departamento de Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma”, “responsabilidad exclusiva de la Fiduprevisora”, “la liquidación de la sanción moratoria no da lugar a indexación”, “enriquecimiento injusto”, “prescripción” y “compensación”, propuestas por el Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación; y DECLARAR probadas las excepciones de: “responsabilidad pago de la sanción mora por parte del ente territorial”, “ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del fondo de prestaciones sociales del magisterio para el pago de la sanción moratoria”, “cobro indebido de la sanción moratoria”, y “falta de legitimación en la causa por pago de la sanción mora generada en el 2020”, propuestas por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.” (…) “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaratoria y a título de Restablecimiento del derecho, ORDENAR al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA a reconocer y pagar con sus propios recursos a la docente NANCY JANETH ARDILA ARDILA con cédula de ciudadanía 52.274.941, un día de salario básico percibido en la vigencia 2020 por cada día de retardo, entre el 21 de enero y el 13 de julio de 2020, para un total de 175 días/mora por concepto de sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías parciales.
CUARTO: CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, a que, sobre la suma total causada por sanción moratoria, realice los ajustes de valor a partir del día siguiente al que cesó su causación 14 de julio de 2020, y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en cumplimiento del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011”.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia en comento.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro en el Sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en la Sala según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11001-33-35-029-2021-00373-01 22 (Firmado electrónicamente) ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NÉSTOR JAVIER CALVO CHÁVES CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Magistrado Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.