REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “B” Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS EXPEDIENTE 250002342000-2020-01147-00 DEMANDANTE JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL CONTROVERSIA RETIRO DEL SERVICIO – LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS PROVIDENCIA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, con el objeto de obtener de esta Corporación las declaraciones y condenas que a continuación se detallan: I.- DEMANDA. - La demanda presentada se funda en los elementos que se describen a continuación: 1.1.- Hechos. - ➢ El 9 de enero de 1998, el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ es dado de alta como alumno de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba mediante Resolución No. 129.
Siendo ascendido el 10 de junio de 2014 al grado de Mayor con Decreto No. 1034 del 30 de mayo de ese mismo año. ➢ El 2 de noviembre de 2017 mediante Acta No. 99049 se determinó que el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ era considerado para realizar el curso de Estado Mayor, esto luego de superar los requisitos e indicadores de evaluación, por lo que se evidencia que el Comité Evaluador determinó que el demandante cumple con las condiciones profesionales y personales para cursar los referidos estudios.
Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 2 ➢ El 29 de documento de 2017, el Comando General de las Fuerzas Militares comisionó al señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ para adelantar curso de Estado Mayor mediante Resolución No. 256 de 2017. ➢ El 19 de febrero del año 2020, se realizó junta asesora del Ministerio de Defensa, la cual quedó registrada en el acta No. 001.
Se recomendó por unanimidad el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ. Dentro de dicha acta se consignó que el comandante del Ejército presentó a consideración ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, la propuesta de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios del actor.
No obstante, el Ejército Nacional al momento de seleccionar el nombre del aquí demandante no garantiza su derecho fundamental al debido proceso administrativo, lo anterior por cuanto que, de manera extratextual al acto definitivo, la administración no realizó el proceso de evaluación y clasificación el cual se encuentra reglado en el Decreto 1799 de 2000, para con ello tomar decisiones respecto a la administración del talento humano. ➢ El 9 de septiembre de 2020, la Dirección de Personal del Ejercito Nacional emitió respuesta mediante radicado No. 2020305001575201, precisando algunos aspectos sobre la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, de la misma manera mencionado que el estudio de retiro no se notifica al uniformado. ➢ El 25 de septiembre de 2020, el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ elevó nuevo derecho de petición, poniendo de presente la sentencia SU-091 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda la entidad haya emitido respuesta alguna. ➢ En los años que el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ sirvió como Mayor del Ejército Nacional fue clasificado en lista dos y lista tres de acuerdo con el Decreto 1799 de 2000. ➢ El Ejército Nacional promovió al grado de Teniente Coronel a oficiales de la promoción del señor VALDÉS RAMÍREZ, que se encontraban por debajo de la clasificación del demandante.
Por lo que se evidencia que se ha permitido que oficiales que tienen un desempeño menor continúen al servicio de la Institución Castrense. ➢ El Ministerio de Defensa Nacional – Junta Asesora no cumplió con el procedimiento señalado en el artículo 53 del Decreto 1799 de 2000, omitiendo verificar las listas de clasificación y evaluación, las condiciones de credibilidad, confiabilidad, probidad y desempeño del señor JUAN CARLOS, obviando el estudio de la hoja de vida y servicios del actor antes de recomendar su retiro.
Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 3 ➢ El día 11 de septiembre del 2021, el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ radicó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional, en aras de obtener información sobre el procedimiento seguido para recomendar su retiro. 1.2.- Pretensiones. - La parte demandante solicita que, como conclusión de este proceso, esta Corporación emita las siguientes declaraciones y condenas: Se declare la nulidad de la Resolución No. 1076 del 8 de abril de 2020, expedida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, en lo relativo al retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ.
Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al EJÉRCITO NACIONAL a reintegrar al señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ, con efectividad a la fecha de su desvinculación del servicio al grado y cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría por ser servidor del escalafón o carrera militar.
De la misma manera, se cancele en su favor todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones, y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado al grado y cargo que le corresponda de activo en el escalafón militar, comprendiendo el valor de los aumentos que se hubiere decretado con posterioridad a la desvinculación del servicio activo, sumas que solicita sean debidamente indexadas.
De otro lado, solicita se determine que, para todos los efectos legales, relacionados con prestaciones sociales, tiempos de servicio, condecoraciones, medallas, ascensos y grados militares se considera que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados al Ejército Nacional. Así mismo, se cancele en favor del señor VALDÉS RAMÍREZ la suma de $47.563.124 por concepto de lucro cesante, 300 SLMLV por los perjuicios materiales que le han sido causados con ocasión del retiro.
Finalmente, solicita se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA 1.3.- Teoría del Caso – Posición Jurídica de las Partes. - 1.3.1.- De la parte demandante. - En la demanda: La parte demandante propone como cargos de violación, los que a continuación se relacionan: Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 4 Debido proceso: Señala que, en el caso particular, el acto administrativo que decretó el retiro del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ se funda en la sentencia de unificación SU-091 de 2016, que fijó las reglas y subreglas para el procedimiento de retiro a un miembro de las FF.MM., mediante la facultad de llamamiento a calificar servicios, las cuales no fueron respetadas ni garantizadas por parte de la administración. Precisa que el procedimiento descrito en la referida sentencia no es tan sencillo como lo hace ver la entidad demandada.
En primera medida, destaca que el retiro de los oficiales de las Fuerzas Militares requiere el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares (regulada por Decreto-Ley 1512 de 2000) y de la Junta Asesora del Ministro de Defensa para la Policía Nacional. A su turno, el artículo 57 ibidem determina las funciones de estas juntas asesoras, señalando entre otros aspectos: “aprobar o modificar las clasificaciones de los oficiales y recomendar al gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional, los ascensos, llamamientos al servicio y retiro de los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
Precisa que, en observancia de los anteriores postulados, el artículo 53 del Decreto Ley 1799 de 2000 determina: “OBJETO DE LAS LISTAS. Las listas de clasificación constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre: a…b… c…d. Retiros del servicio activo”.
De igual manera, el Decreto Ley 1800 de 2000 establece las normas de evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional en servicio activo hasta el grado de coronel y exige fundamentar el concepto previo que se requiere para el retiro, artículo 54, Decreto Ley 1791 de 2000 en la evaluación del desempeño. Dicho lo anterior, asegura que la causal de retiro “por llamamiento a calificar servicios” en la Fuerza Pública, no deviene de una facultad discrecional como lo quiere hacer ver la entidad demandada, en tanto en la actualidad requiere que el militar 1. haya cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. 2.
Para el caso de los oficiales requiere concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y Policía Nacional, pero éste debe ser emitido fundado en el estudio que presenta el Comandante de Fuerza al cuerpo colegiado, el que debe tener en cuenta la Lista de Clasificación en la que se encuentre el oficial o suboficial, en estricta observancia del artículo 53 del Decreto-Ley 1799 de 2000 “Normas de Evaluación y Clasificación para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” y del Decreto 1800 de 2000 “Normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional”.
Ahora, afirma que el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios debe expedirlo la administración con fundamento en el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares (atendiendo lo dispuesto en la Resolución No. 5166 de noviembre 30/09 del Ministerio de Defensa Nacional), corporación que para pronunciarse debió tener en Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 5 cuenta los documentos de Evaluación y Clasificación a que alude el Decreto Ley 1799 de 2000 en su artículo 53: “Normas de Evaluación y Clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las FF.
MM., que le significan a los militares de carrera, su permanencia en la institución”. Por lo anterior, colige que para aplicar la causal de retiro “por llamamiento a calificar servicios”, los comandantes para presentar el nombre del candidato a retiro del servicio activo deben consultar: 1. Las listas de clasificación del personal militar o policial, porque “constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre: a… ascensos de personal. b. asignación de premios, distinciones o estímulos.
C. Mejor utilización del talento humano y capacitación y d. retiros del servicio activo …”. 2. Tener derecho a asignación de retiro. 3. Concepto previo de la Junta Asesora, que debe “… estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario…”.
Procedimiento que, de no surtirse de esta manera, configura una violación directa al debido proceso. Recuerda que esta causal, no se sustenta en el cumplimiento de un tiempo determinado de servicios, sino en la medida de las necesidades y conveniencias, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio, tal como lo señala la Corte Constitucional.
En consecuencia, lo que se evidencia es que el Ministro de Defensa, la Junta Asesora y el Comandante del Ejército ocultan los verdaderos motivos que tienen para sustentar el retiro del servicio activo de sus subalternos, escudándose en el malentendido de que como se trata de un acto discrecional no están obligados a motivarlos, interpretación que ha sido ampliamente debatida por los máximos organismos de la jurisdicción constitucional y administrativa, en las sentencias transcritas en este documento.
Destaca que, en armonía con los principios de jerarquía piramidal propio de las FF.MM, la conveniencia institucional, la disponibilidad presupuestal, quienes deben continuar en la institución militar, son los funcionarios que dentro del escalafón de ascenso ocupen los primeros puestos respecto a sus similares. No significa lo anterior, que tal análisis sea el motivo del acto administrativo definitivo.
Se reprocha la omisión, que, de manera extratextual, y, como lo ordena la sentencia de unificación, el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional no aplicaron el respectivo procedimiento para la decisión de retiro del actor. Violación del artículo 53 Decreto 1799 de 2000: Precisa que las listas de clasificación constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los Comandantes de Fuerza y la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para decidir sobre: a. Ascensos de Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 6 personal. b. Asignación de premios, distinciones o estímulos. c. Mejor utilización del talento humano y capacitación. d. Retiros del servicio activo.
Dicho lo anterior, afirma que el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional no cumplieron con lo normado, debido a que, si lo hubiesen hecho en debida forma se hubieran generado dos circunstancias claras en el acto administrativo. La primera de ellas es que en los actos preparatorios al acto de retiro hubieran estructurado una clasificación de oficiales y por ende una evaluación comparativa.
En la cual el Señor JUAN CARLOS VALDES RAMÍREZ hubiese resultado con un rendimiento o clasificación inferior a quienes siguieron en servicio y ascendieron al grado de Teniente Coronel. Este resultado a la luz del principio de publicidad se le hubiera notificado para que ejerciera su derecho de contradicción y defensa, hecho que no sucedió. La segunda consecuencia es que el Ministerio de Defensa Nacional hubiese advertido que JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ tenía un rendimiento óptimo y superior a sus compañeros de promoción, que sí ascendieron y continuaron al servicio del Ejército Nacional.
Asegura entonces que, la inobservancia de este procedimiento deja entre ver la materialización del cargo de nulidad por infracción en las normas en que debía fundarse, de forma irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Violación articulo 4° Decreto 1799 de 2000: Precisa que el proceso de evaluación debe ceñirse a los principios de favorabilidad, legalidad, debido proceso, objetividad, publicidad, imparcialidad, especificidad, aplicabilidad y obligatoriedad; los cuales no se aplicaron por la administración al momento de tomar la decisión de retiro del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ, en tanto el acto de retiro se funda en que el funcionario podrá ser retirado mediante la facultad de llamamiento a calificar servicios, siempre y cuando cumpla con el requisito de tiempo y derecho a una asignación de retiro.
Desconoció de plano el cumplimiento del segundo requisito para tomar tal decisión, el cual es que de manera extratextual se realizará un análisis objetivo de las listas a la luz del artículo 53 ibidem. Por lo anterior, argumenta que tal omisión soslayó de manera directa los principios rectores del proceso de evaluación contenidos en el Decreto 1799 del 2000.
Es decir, al señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ, no se le permitió ejercer su derecho de contradicción y defensa. La administración no realizó el proceso de evaluación que permitiera de manera extratextual tomar la decisión de candidatizar para el retiro al aquí demandante, decisión que carece de objetividad e imparcialidad y transgredió el principio de publicidad, máxime si la sentencia SU 091 de 2016, considera en algunas oportunidades, que el retiro de un miembro de las FF.MM, puede ser por errores propios de la administración, al omitir como en este caso, los deberes contenidos en la normatividad especial.
Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 7 Así las cosas, afirma que han de prosperar los cargos de nulidad en contra del acto administrativo de retiro por haberse emitido con infracción en las normas en que debía fundarse, de forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación y desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Violación del artículo 28 del Decreto 1799 de 2000: Manifiesta que los documentos de evaluación tienen el propósito de suministrar elementos de juicio para sustentar las decisiones en la administración de personal y contribuir a la formación y superación profesional del evaluado.
Afirma que la evaluación y clasificación del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares está determinada por el Decreto 1799 de 2000. Inicia con la fase de registro que consiste en anotar oportunamente los hechos que afecten al subalterno en cuanto a los indicadores del desempeño profesional y notificar el resultado dentro de los términos establecidos.
Continúa con la fase de evaluación que se refiere a la valoración de las anotaciones sobre desempeño personal y profesional con el propósito de asignar al militar la evaluación merecida dentro de los niveles de calidad considerados en el artículo 35 de la precitada norma. Culmina con la revisión y clasificación del evaluado, que corresponde a la valoración de los indicadores emitida por el evaluador y la clasificación correspondiente.
Considera que, para el caso del Señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ no existe prueba alguna que se hubieran empleado mencionados documentos para determinar que el mejoramiento del servicio -finalidad del retiro del demandante- se lograría a través del retiro del demandante. Lo anterior en concordancia con la SU 091 de 2016. Por lo anterior, indica que han de prosperar los cargos de nulidad en contra del acto administrativo de retiro por haberse emitido con infracción en las normas en que debía fundarse, de forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación y desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Violación del artículo 91 de la Constitución Política: Considera que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, denota una tesis de obligatoriedad de motivar el acto administrativo, por lo que la discrecionalidad es admitida en materia interamericana, pero esta está sometida al debido proceso y protección judicial de los servidores públicos.
Así, indica que el debido proceso descrito artículo 8 CADH, se aplica a cualquier actuación sea penal, civil, administrativa o disciplinaria, esta consiste en el derecho a ser oído, por un juez independiente e imparcial. Por lo que concluye que, el principio de deber de motivación, es una garantía destinada a la correcta administración de justicia, esta busca conocer las razones de hecho y derecho ( motivos y normas) de la destitución del funcionario público para ser controvertidas en sede judicial y administrativa, así mismo la decisión jurídica tomada debe estar debidamente Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 8 fundamentada con el fin de llegar a una conclusión dándole credibilidad a la administración de justicia, para que finalmente el fallo tomado demuestra los argumentos de las partes como las pruebas analizadas.
Deber de demostrar que la facultad a llamamiento a calificar servicios se empleó con fines discriminatorios o fraudulentos: De las respuestas emitidas por el Ejército Nacional con ocasión de las peticiones elevadas por la parte actora, afirma que salta a la luz que el acto administrativo de retiro del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ es nulo, en tanto el Ejército Nacional a través de la sección jurídica de la Dirección de Personal indica “ que para recomendar el retiro de los integrantes de la Fuerza, no se requieren ningún tipo de proceso de evaluación ni clasificación, ni comité de evaluación, ni concepto previo ni posterior de la junta clasificadora …”.
Luego se puede concluir que, para la demandada, el Decreto 1799 de 2000 es inaplicable. Fue funcional para evaluar y clasificar al señor JUAN CARLOS VALDES RAMÍREZ durante más de veinte años, pero debe dejarse de lado al momento del retiro. Concluye una vez más que, se trata de un retiro discrecional encubierto dentro de un retiro por llamamiento a calificar servicios.
Constituyéndose el uso fraudulento de las atribuciones propias de quien emitió el acto administrativo, que para el presente caso es el Ministerio de Defensa Nacional. Desviación de poder: Precisa que en el caso del Señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ se estructura el vicio por “desviación de poder”, en tanto se puede apreciar que el motivo por el cual fue retirado el demandante, nada tiene que ver con el mejoramiento del servicio.
El acto administrativo demandado nació a la vida jurídica de unas actuaciones previas - infundadas - a todas luces ilegales. Se desconoció el derecho fundamental al debido proceso del Oficial. Concatenadamente sufrieron daños los principios de legalidad, contradicción y defensa. Afirma que la Dirección de Personal del Ejército Nacional, indica que, para recomendar el retiro de los integrantes de la Fuerza, no se requieren ningún tipo de proceso de evaluación ni clasificación, ni comité de evaluación, ni concepto previo ni posterior de la junta clasificadora, es prueba suficiente para demostrar que la decisión fue tomada con desviación de poder.
De esta manera, es claro que en el desarrollo de las etapas previas del acto que dieron pie a que el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ se observa que no se acataron el contenido del Decreto 1799 de 2000. Falsa motivación: En aras de garantizar los derechos fundamentales del funcionario, le asiste el deber de realizar de manera extratextual una evaluación objetiva e imparcial que permita dar luces a la junta asesora para tomar una decisión respecto del retiro del funcionario.
Precisa que se aprecia la omisión por parte de la entidad demandada, pues tan solo consideró que cumplir con el requisito de tiempo laborado y derecho a una asignación Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 9 de retiro, son fundamentos suficientes para dar aplicabilidad a la facultad de llamamiento a calificar servicios.
Expedición del acto administrativo con desconocimiento del derecho de contradicción y defensa: Señala que el principio de publicidad se encuentra inserto en el decreto 1799 de 2000. Establece que todas las actuaciones de evaluación y clasificación deben ser conocidas por el evaluado. Este principio va de la mano con el debido proceso que establece la necesidad de notificar en este caso al administrado sobre las decisiones administrativas que se tomen y que lo afecten.
Sin embargo, JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ no fue notificado de las decisiones previas que dieron vida al acto administrativo de retiro. Lo que culminó con su violación al debido proceso por no poder ejercer válidamente la contradicción y defensa propias. Expedición del acto administrativo de forma irregular: Reitera que las entidades demandadas omitieron la directriz del artículo 53 del Decreto 1799 del año 2000.
Significa lo anterior que, al no realizar el proceso de evaluación para retirar del servicio al señor JUAN CARLOS VALDES RAMÍREZ, la administración desconoció las garantías mínimas del aquí demandante. Argumenta que la sentencia S-U 091 de 2016, que para retirar del servicio a un miembro de las FF.MM., es necesario entre otros, el concepto previo de la Junta Asesora.
Para que la Junta Asesora pueda emitir tal concepto, es requisito sine-qua-non, que la administración surta un proceso de evaluación que garantice a la luz del artículo 4 y 28 del decreto 1790, los derechos fundamentales del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ. Tal omisión, permite concluir que el acto administrativo que aquí se demanda, fue expedido de manera irregular y desconoció las normas en las que debía soportarse.
Finalmente, solicita apartarse de las reglas de unificación contenidas en la sentencia se unificación S-U 091 de 2016 y S-U 237 de 2019, romper la convergencia estática de la línea jurisprudencial, y construir una nueva línea jurisprudencial respaldada en los siguientes salvamentos de voto, en los que se indica que para retira del servicio a los oficiales por esta causal de llamamiento a calificar servicios, deben analizarse su trayectoria, evaluaciones, y demás componentes de la hoja de vida.
En los alegatos: Indica que la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1076 de 8 de abril de 2020, que ordenó el retiro del señor JUAN CARLOS VALDES RAMÍREZ por "llamamiento a calificar servicios", se encuentra viciada por expedición irregular y violación al debido proceso, configurando así la causal de nulidad del acto administrativo demandado.
Señala que, la postura de la entidad demandada vulnera el derecho fundamental al debido proceso del Mayor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ al omitir la exigencia del concepto Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 10 previo por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, conforme lo establece el artículo 99 del decreto 1790 y 53 del Decreto 1799 de 2000.
Aunque la entidad sostiene que el cumplimiento del tiempo de servicio es suficiente para justificar el retiro, esto no exime su obligación de realizar evaluaciones y trámites adicionales que aseguren una decisión justa y fundamentada. De otro lado, destaca que, aunque la entidad aportó el acta de la Junta Asesora No. 001 del 19 de febrero de 2020, en la que se decidió el retiro del Mayor JUAN CARLOS VALDES RAMÍREZ por llamamiento a calificar servicios, dicha acta no incluye la constancia del concepto previo exigido por el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000.
Este concepto es obligatorio y crucial para asegurar que la decisión de retiro se base en un análisis objetivo y justificado, lo cual no ha sido acreditado en este proceso. Destaca que, a pesar de los reiterados requerimientos del Despacho y del demandante, la entidad tampoco presentó información sobre lo que fue deliberado en esa sesión de la Junta Asesora, omitiendo elementos esenciales para la verificación de la legalidad del acto administrativo.
Esta falta de documentación vulnera el derecho fundamental al debido proceso y deja importantes interrogantes sobre la validez del retiro. Argumenta que, el artículo 99 del Decreto 1790 establece que el retiro del oficial debe estar precedido por un concepto previo emitido por la Junta Asesora, el cual implica un estudio particular y exhaustivo sobre la situación individual del oficial.
Sin embargo, la entidad señala que el retiro fue decidido de manera unilateral, sin necesidad de realizar estudios previos adicionales, lo que contraviene el mandato legal que exige una evaluación objetiva y fundamentada. La omisión de este concepto previo afecta la legalidad del acto administrativo y los derechos procesales del demandante.
Precisa que, la entidad afirmó erróneamente que "no se requiere ningún concepto del Comité de Evaluación, ni clasificación, ni concepto previo ni posterior de la Junta Clasificadora" para recomendar el retiro de los integrantes de la Fuerza. Sin embargo, esta afirmación es falsa y revela una posible intención de actuar con deslealtad procesal al intentar confundir al Despacho.
En realidad, quien emite el concepto previo obligatorio no es la Junta Clasificadora, sino la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, conforme lo dispone el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000. Este concepto previo es un requisito indispensable para proceder con el retiro de un oficial, y la entidad ha manifestado en distintos documentos que no realizó dicho concepto, incumpliendo así las exigencias legales y vulnerando el debido proceso del demandante.
Destaca que, los procesos descritos en el Decreto 1799 de 2000 son fundamentales para tomar decisiones sobre el retiro de los miembros de la Fuerza Pública, ya que establecen un compromiso con el perfeccionamiento personal y profesional de los oficiales, facilitando una evaluación precisa de sus méritos y capacidades. Estos procedimientos, que incluyen Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 11 la evaluación rigurosa del talento humano y la asesoría de la Junta Clasificadora, están diseñados para sustentar decisiones objetivas y fundamentadas, como el retiro del servicio activo.
Sin embargo, en el caso del Mayor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ, no se evidenció que se hubieran aplicado estos procedimientos de manera adecuada, lo que pone en entredicho la legalidad y fundamento del retiro, ya que no se demostró que se hubiera realizado una evaluación detallada y justa conforme a los méritos observados y las necesidades de la institución, como lo exige el decreto.
Indica que, no se ha presentado evidencia alguna que confirme que los 49 oficiales de grado General que participaron en dicha junta hubieran examinado o evaluado adecuadamente los documentos esenciales, tales como el extracto de la hoja de vida, la copia de los folios de vida, la constancia de notificación o el escalafón militar, entre otros.
Estos antecedentes son cruciales para elaborar un concepto previo fundamentado, tal como lo exige el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000, y asegurar que la recomendación de retiro se basó en un análisis exhaustivo y objetivo. Por lo expuesto, señala que la omisión de la entidad en seguir los procedimientos establecidos para el retiro del Mayor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ constituye una grave violación al debido proceso, pues afecta la legalidad y validez del acto administrativo que ordenó el retiro del actor.
El concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y las listas de clasificación son elementos esenciales que deben ser considerados antes de cualquier decisión de retiro, ya que garantizan que estas decisiones sean objetivas, basadas en los méritos del oficial y ajustadas a las necesidades de la Fuerza. Además, considera que la argumentación de la entidad, que sostiene que el retiro se justificaba únicamente en el cumplimiento de los requisitos de tiempo de servicio, no es suficiente para validar el acto administrativo.
Como lo ha señalado la jurisprudencia, el retiro por llamamiento a calificar servicios debe estar orientado a la mejora del servicio, lo cual no se evidencia en el caso del Mayor VALDÉS RAMÍREZ, ya que no se realizó una evaluación comparativa ni se justificó adecuadamente su desvinculación frente a otros oficiales. Esto muestra que la decisión fue arbitraria y carece de la transparencia y justificación que exige la normativa aplicable.
En consecuencia, la falta de transparencia, la omisión del concepto previo por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y la ausencia de una evaluación objetiva y exhaustiva justifican la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1076 del 8 de abril de 2020, que ordenó el retiro del Mayor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ.
En consecuencia, se debe acceder a las pretensiones de la demanda, restableciendo los derechos vulnerados del demandante y garantizando que las decisiones se ajusten al marco legal y constitucional. Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 12 1.3.2.- De la entidad demandada. - En la contestación de la demanda: La apoderada judicial de la entidad accionada, se opone a la totalidad de pretensiones de la demanda, al considerar que la entidad a través del acto administrativo demandado contempló la decisión de fondo totalmente ajustada a derecho y tuvo origen en los aspectos especiales de índole institucional que irradia la carrera militar, necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas institucionales, entre ellos observar que el concepto de buen servicio no se ciñe sólo a las calidades laborales del servicio, sino a circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador.
Afirma que, la decisión contenida en el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad y así deberá declararse, toda vez que su expedición obedeció al cumplimiento de las disposiciones que así lo autorizan, esto es, el Decreto 1790 de 2000. Así, destaca que el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, señala las causales de retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su literal a) numeral 3º, contempla el retiro temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios.
De igual manera, afirma que el artículo 103 señala que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, en consecuencia, al demandante le era adaptable la citada norma, pues los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro están contemplados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que no exige requisitos adicionales más que los quince (15) años de servicio en el caso del llamamiento a Calificar Servicios dada su aplicación para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Indica que, del Extracto de Hoja de Vida del mayor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ, con fecha de expedición del 19 de febrero de 2020, reporta un tiempo total de servicio de 21 años, 9 meses y 13 días. Por lo cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional en Acta No. 01 del 19 de febrero de 2020, recomendó el llamamiento a calificar servicios de un personal de oficiales, entre ellos el actor, indicando como motivaciones del acto “Que los Oficiales relacionado cuenta con más de quince (15) años de servicios, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 de 15 de mayo de 2015.” De lo anterior deduce que efectivamente el demandante cumplía con el tiempo establecido por el Decreto 1211 de 1990 en su artículo 163, que configura el derecho a la asignación de retiro, por tener más de quince (15) años de servicio y haber sido retirado por llamamiento a calificar servicios.
Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 13 Por lo que, la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo demandado se evidencia de manera palpable, pues está ajustada su expedición a las normas vigentes que rigen el retiro de Oficiales de las Fuerzas Militares, en el entendido que dicha presunción se conoce como la consideración o la imaginación de creer es cierto un acto administrativo y que el mismo ha sido creado acorde con las normas jurídicas existentes que regulan su expedición, tanto en el plano material como formal.
En cuanto al reconocimiento de ascenso, manifiesta que se opone tajantemente a la prosperidad de tal petición, pues de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, no es procedente acceder al ascenso solicitado por el demandante, como quiera que éste supone una serie de presupuestos que sólo se cumplirían si el demandante se encontrara en servicio activo.
El Juez Contencioso Administrativo no puede decretar ascensos de Oficiales de la Fuerza Pública, por cuanto ellos no son espontáneos ni automáticos, sino que, junto con las condiciones establecidas en el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000, son resultado de la reunión de los requisitos que se deben acreditar de conformidad con el artículo 52 del mismo decreto.
De otro lado, destaca que cuando se retira del servicio por llamamiento a calificar servicios, el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servicio, sino que comporta circunstancias de convivencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. No obstante la presencia de circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, tales condiciones, tratándose de decisiones discrecionales, no generan por si solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, que además tuvo como bases la función y la misión del Ejército Nacional, sobre la base además del mérito laboral, académico, profesional y la optimización del sector de defensa nacional.
Resalta, que no todos los Oficiales pueden llegar a ostentar rangos superiores al de Teniente Coronel, en consideración a que los ascensos constituyen una base piramidal dentro de la cual solo unos pocos irán escalando las posiciones de alto rango y no es obligatorio para la institución tener que esperar hasta el momento en que cumpla el tiempo requerido para ser estudiado para un posible ascenso o su llamamiento a calificar servicios.
Precisa que este esquema jerarquizado al interior de las Fuerzas Militares y en especial referencia frente al llamamiento a calificar servicios ha sido ratificado en sentencia ST-091 de 2016 de la Honorable Corte Constitucional, que indicó que esta es una herramienta con la que cuenta la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de la escala jerarquizada propia de la Institución para permitir el ascenso y promoción de otros funcionarios.
En ese sentido debe entenderse que el llamamiento a calificar servicios es una potestad inherente al ejercicio del poder jerárquico de mando, que opera además cuando se cumpla Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 14 el requisito de temporalidad previsto en la norma, esto es, llevar 15 años de servicio militar, aspecto que se cumple en el caso específico.
No puede argumentarse que el llamamiento a calificar servicios sea una causal de retiro que cause deshonra militar o que pueda causar afección psicológica al personal retirado, como quiera que esta no ha sido considerada como una sanción, sino que por el contrario ha sido contemplada como un retiro temporal con pase a la reserva. Reitera que, para este tipo de casos del llamamiento a calificar servicios, la motivación está contenida en la ley que establece las condiciones para que el mismo se produzca, por lo que no es necesaria una motivación adicional del acto, es decir, sólo es necesario que la persona a la que se le llama a calificar servicios haya reunido los requisitos establecidos para tener derecho a la asignación de retiro.
Señala que, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que en los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional además de la presunción de legalidad que cobija a todo acto administrativo, ésta se presume ejercida en aras del buen servicio, presunción según la cual quien afirme desviación de poder, es decir, que el acto se inspiró en razones ajenas o distintas al espíritu del legislador en la atribución de tal competencia, debe expresar, concretar o especificar cuáles fueron los verdaderos motivos que considera tuvo la administración para expedir el acto enjuiciado y corre con la carga de su prueba.
En el caso específico, la competencia en la expedición de la Resolución No. 1076 del 8 de abril de 2020, a través del cual se retiró del servicio activo por “llamamiento a calificar servicios” al señor Mayor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ, se encuentra en cabeza del Gobierno (artículo 90 del Decreto 1790 del 2000) es decir el señor presidente de la república y el señor Ministro de Defensa Nacional, autoridades a las cuales no se les puede endilgar desviación de poder o falsa motivación en la expedición del acto, quienes además, no participaron en la Comisión Colectiva Permanente de Estudios.
De lo anterior, afirma que no existen pruebas que demuestren de forma fehaciente por parte del apoderado de la parte actora que el acto administrativo demandado fue proferido de forma ilegal, persiguiendo propósitos fraudulentos, mediante falsa motivación o desviación de poder, cuando es evidente que el trámite que se llevó a cabo por parte de la Institución Castrense ha sido ajustado a derecho, de manera tal que para todos los efectos legales se procedió conforme la norma, como se evidencia en el acervo probatorio arrimado al proceso.
En los alegatos de conclusión: Reitera los argumentos presentados en la contestación de la demanda, para afirmar que la decisión contenida en el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad y así deberá declararse, toda vez que su expedición obedeció al cumplimiento de las disposiciones que así lo autorizan, esto es, el Decreto 1790 de 2000.
Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 15 Indica que, del Extracto de Hoja de Vida del mayor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ, con fecha de expedición del 19 de febrero de 2020, reporta un tiempo total de servicio de 21 años, 9 meses y 13 días. Por lo cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional en Acta No. 01 del 19 de febrero de 2020, recomendó el llamamiento a calificar servicios de un personal de oficiales.
Dentro de las motivaciones del acto se señaló “Que los Oficiales relacionado cuenta con más de quince (15) años de servicios, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 0991 de 15 de mayo de 2015”. Dicho lo anterior, deduce que efectivamente el demandante cumplía con el tiempo establecido por el Decreto 1211 de 1990 en su artículo 163, que configura el derecho a la asignación de retiro, por tener más de quince (15) años de servicio y haber sido retirado por llamamiento a calificar servicios.
La presunción de legalidad que cobija el acto administrativo demandado se evidencia de manera palpable, pues está ajustada su expedición a las normas vigentes que rigen el retiro de Oficiales de las Fuerzas Militares, en el entendido que dicha presunción se conoce como la consideración o la imaginación de creer es cierto un acto administrativo y que el mismo ha sido creado acorde con las normas jurídicas existentes que regulan su expedición, tanto en el plano material como formal.
De otro lado, recuerda que el Juez Contencioso Administrativo no puede decretar ascensos de Oficiales de la Fuerza Pública, por cuanto ellos no son espontáneos ni automáticos, sino que, junto con las condiciones establecidas en el artículo 51 del Decreto 1790 de 2000, son resultado de la reunión de los requisitos que se deben acreditar de conformidad con el artículo 52 del mismo decreto.
En cuanto a la causal de retiro, afirma que es una decisión que, si bien conduce al cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo que es llamado a terminar sus actividades, éste hecho no constituye ni sanción, ni castigo, ni despido, ni exclusión difámate o deshonrosa, sino es una figura que se convierte en un valioso instrumento de la administración pública para revelar jerárquicamente a sus miembros (caso de la fuerza de los militares) en el evento que se requiriese.
Dicho lo anterior, argumenta que la Sala Plena de la Corte Constitucional se ha manifestado, en Sentencia de Unificación 217 de 28 de abril de 2016, indicando que: “(i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha gura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 16 demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.” Subrayado y negrilla propios.
Lo cual hasta la fecha se ha allegado por parte de la entidad cada una de las pruebas otorgadas por las cuales no habría consideración al recurso de reposición impuesto por la parte demandante, en el cual también desconoce las oportunidades de requerir las pruebas. El caso del demandante es claro que el gobierno nacional tuvo en cuenta el interés general, premisa constitucional, no solamente acatada dentro del estamento militar sino dentro de toda la Administración pública, no obedeció a intereses particulares y desconociendo la norma, como quiere hacer ver el apoderado del demandante. 1.3.3- Concepto Agente del Ministerio Público. - El Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho no presentó concepto.
II.- CONSIDERACIONES. - 2.1. Problema jurídico. - El problema jurídico por resolver, de acuerdo con la fijación del litigio efectuada en audiencia inicial celebrada el 3 de mayo de 2023, se contrae en determinar si el acto administrativo demandado, esto es, la Resolución No. 1076 del 8 de abril del año 2020 que retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios al mayor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ se encuentra viciado por desviación de poder, falsa motivación, desconocimiento de derecho de contradicción y defensa y expedición irregular que amerite su declaratoria.
En caso afirmativo, se estudiará si procede el reintegro al servicio activo del demandante desde la fecha de desvinculación al grado y cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad. En caso de proceder el reintegro se analizará si procede reconocerle salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo transcurrido desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta cuando fuere reintegrado.
Así mismo, si ha lugar a ordenar el pago de lucro cesante y los perjuicios inmateriales, conforme lo solicitado en la demanda. 2.2.- De los hechos probados. – ➢ De acuerdo con la cédula de ciudadanía No. 93.296.667, el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ nació el 28 de julio de 1978 en Líbano Tolima (fl.02 carpeta 02 exp dig). Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 17 ➢ Mediante acta No. 99049 del 2 de octubre de 2017, el Comité Evaluador del Comando General de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, emite evaluación final del estudio y recomendación de los oficiales para realizar el curso de estado mayor y curso de formación militar 2018, dentro de los que se encuentra el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ (fls.44-76 carpeta 02 exp dig). ➢ El Comando general de las Fuerzas Militares por medio de la Resolución No. 256 del 29 de diciembre de 2017, destina a comisión permanente de estudios a un personal de oficiales superiores de las Fuerzas Militares de Colombia, dentro de los que se encuentra el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ (fls.77-80 carpeta 02 exp dig). ➢ Se aportan los folios de vida donde se evidencian las calificaciones efectuadas al señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ durante los años 2018, 2019, 2020, así mismo las anotaciones que le fueron efectuadas, y se evidencia en las listas que ha sido clasificado, así: 2015-2016 (dos), 2016-2017 (dos), 2017-2018 (tres), 2018-2019 (dos), 2019-2020 (tres) (carpeta 85 exp dig). ➢ De acuerdo con el extracto de hoja de vida del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ proferido el 20 de febrero de 2023 por el Ejército Nacional, se evidencia que el demandante para esa fecha había servido un total de 20 años, 9 meses y 16 días.
De la misma manera que ha obtenido los ascensos de cadete, alférez, subteniente, teniente, capitán y mayor, siendo el último de ellos el 30 de mayo de 2014. De otro lado, se evidencia que ha percibido condecoraciones militares nacionales, distintivos militarles nacionales, felicitaciones en los diferentes cargos desempeñados, sin que le figuren investigaciones penales ni disciplinarias (carpeta 42 exp dig). ➢ A través de Acta No. 001 del 19 de febrero de 2020, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional recomienda el retiro por llamamiento a calificar servicios de unos oficiales, dentro de los que se encuentra el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ (fls.86-103 carpeta 02, archivo 2 carpeta 34 exp dig). ➢ Por medio de la Resolución No. 1076 del 8 de abril de 2020, el Ministerio de Defensa Nacional retira del servicio activo a unos oficiales del Ejército Nacional, dentro de los que se encuentra el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ.
Decisión notificada al demandante mediante radiograma del 13 de abril de 2020 (fls.81-84, 104 carpeta 02 exp dig). ➢ Mediante oficio del 16 de mayo de 2023, el Ejército Nacional remite información teniendo en cuenta las pruebas decretadas en el presente asunto, de lo cual conviene destacar que se hace mención de la evaluación 360° que hace parte de la evaluación por competencias y se encuentra alineada al modelo de gestión humana respaldada por las políticas del Comando de la Fuerza.
Señala que el objetivo de la evaluación por Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 18 competencias es determinar el nivel de desarrollo de las competencias directivas del personal de oficiales desde el grado mayor hasta el grado de brigadier general, los cuales son aspirantes a desempeñar cargos de alta complejidad en la institución como se establece en la directiva permanente No. 166 de 2020.
Destaca que la metodología que se usa consta de 3 momentos: prueba psicotécnica, entrevista de eventos conductuales, metodología 360°. Luego de esta explicación, señalan que la evaluación del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ para el año 2017 es la siguiente (carpeta 58 exp dig): ➢ Por medio de oficio del 9 de septiembre de 2020, el Comando General del Ejército Nacional emite respuesta a petición elevada por el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ del cual conviene extraer lo siguiente (carpeta 117 exp dig): (…) Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 19 ➢ El 1° de junio de 2020, el Comando General del Ejército Nacional emite respuesta a petición elevada por el señor JUAN CARLOS VALDES RAMÍREZ, del cual conviene extraer lo siguiente (carpeta 117 exp dig): ➢ Por medio de oficio del 29 de julo de 2020 el Comando General del Ejército Nacional emite respuesta a petición elevada por el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ, del cual conviene extraer lo siguiente (carpeta 117 exp dig): Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 20 ➢ En oficio del 11 de febrero de 2021, el Comando General del Ejército Nacional emite respuesta a petición elevada por el señor JUAN CARLOS VALDES RAMÍREZ, del cual conviene extraer lo siguiente (carpeta 117 exp dig): ➢ Se allega la Circular No. 20240030590039851 del 19 de febrero de 2024, proferida por la ARMADA DE COLOMBIA, en la que se establecen lineamientos para optimizar los procesos de ascenso de oficiales y suboficiales de la fuerza (carpeta 119 exp dig). 2.3.- Marco normativo y jurisprudencial aplicable. – 2.3.1.- Retiro por llamamiento a calificar servicios de las Fuerzas Militares. - El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto Ley 1790 de 2000, por medio del cual se regula el Régimen de Carrera de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
El artículo 1° del Decreto Ley 1790 de 2000, indica que “las Fuerzas Militares de la República de Colombia son las organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía, la Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 21 independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea”. En el artículo 99 del mismo Decreto establece el retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, señalando que no pierden su grado militar. Así mismo, se establece la forma en cómo deben ser retirados dependiendo del cargo y condicionando en el caso de oficiales, que su retiro debe estar antecedido de un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Veamos: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”. Además de cumplir con las condiciones antes descritas, el retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares está sujeto a unas causales específicas, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 5° de la Ley 1792 de 2016 así: “ARTÍCULO 100. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: “(…) a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3.
Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.
Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba (…)”.-Se subraya y resalta por fuera del texto original- Dentro de las causales de retiro, se encuentra entonces el “Llamamiento a Calificar Servicios”, como una causal de retiro temporal con pase a la reserva. Dicha causal se encuentra regulada en el artículo 103 ibidem así: “ARTÍCULO 103.
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> “Los Oficiales y Suboficiales Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 22 de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”.
Como se observa, esta causal de retiro esta precedida entonces de 3 presupuestos según lo dispone la ley así: (i) que Autoridad Competente expida el acto administrativo de retiro, esto dependiendo del grado militar que posea; (ii) que antecedido al acto de retiro, exista concepto previo de la Junta Asesora del Ministro de Defensa para las Fuerzas Militares y;
(iii) que se hayan cumplido los requisitos para acceder a la asignación de retiro. Ahora, se tiene que el Decreto 991 de 15 de mayo de 2015, por medio del cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 1º estableció: “Artículo 1°. Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables” De la citada norma se desprende que de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que habiendo alcanzado como mínimo 15 años de servicios sean retirados, entre otras causales por llamamiento a calificar servicio, tendrán derecho al reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro.
El Honorable Consejo de Estado1 en relación con el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha expresado que tal figura se trata del ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado, que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades de estos así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. A su vez, dicha Corporación ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un 1 Sentencia de 17 de noviembre de 2011.
Sección Segunda – Subsección «B» C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 68001 -23-31- 000-2004-00753- 01(0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 23 relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades2.
Frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se ha manifestado en los siguientes términos: “(…) El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.
(…) Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. (…)”3. Bajo esa premisa, el Honorable Consejo de Estado es del criterio que no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.
Igualmente, dicho órgano de cierre en reciente jurisprudencia ha indicado que: “dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.
En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo.”4 De igual forma, también ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro5.
Así las cosas, se tiene que la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado ha establecido algunas pautas frente a esta forma de retiro del servicio: (i) el llamamiento a calificar servicios atiende a un concepto de evolución institucional, que permite el relevo en 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013.
Radicado: 760012331000200501375 01 (0197- 2013). 3 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Radicación: 11001- 03-15-000-2013-01936-01. 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección “A” Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022).
Radicación: 25000 2342 000 2015 03530 01 (1716-2017). Demandante: Juan Ricardo Silva Sarmiento Y Otros Demandado: Nación – Ministerio De Defensa Nacional. Temas: Retiro del servicio – Llamamiento a calificar servicio. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10).
Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 24 la línea jerárquica de los cuerpos armados; (ii) el ejercicio de esa facultad no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal del Ejército Nacional, pues esas condiciones no otorgan fuero de estabilidad; (iii) este tipo de retiro responde a una manera normal de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro y (iv) el ejercicio de esa potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro.
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU- 091 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, así: “(…) al aplicarse el llamamiento a calificar servicios como mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, se constituye en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la fuerza pública, atendiendo razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.
De igual forma, su proyección al nuevo grado, en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional. De esta manera, exigir una motivación expresa por parte de las instituciones de la fuerza pública, al acto de retiro de un funcionario por llamamiento a calificar servicios desnaturaliza la finalidad de la figura y abre la puerta al ascenso automático de todos los miembros de las fuerzas armadas hasta sus máximas posiciones, lo que contraría la estructura jerarquizada de dichas instituciones y su facultad discrecional de ascender a sus miembros atendiendo los particulares y específicos principios que rigen esta carrera administrativa especial.
Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, como una facultad legítima para permitir la renovación del personal uniformado, razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro. 3.10.2.
De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten (…).” Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 25 Por lo expuesto, se tiene que el criterio jurisprudencial de las Altas Cortes coincide, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la Fuerza Pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Ahora bien, en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto del retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional o discrecional; no obstante, también hizo una referencia al retiro por llamamiento a calificar servicios, teniendo en cuenta la sentencia de la Corte Constitucional referida y precisó: “En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, hoy 44 de la Ley 1437 de 2011), tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora”.-Se resalta y subraya por fuera del texto origina- Por lo anterior, se tiene que jurisprudencialmente está aceptado que el llamamiento a calificar servicios no merece motivación alguna, ni el acto administrativo, ni la correspondiente motivación de la Junta Asesora, inclusive en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado atrás referida se precisó que ni siquiera obsta pedir un soporte documental sobre el cual se basaron.
En consecuencia, debe entenderse que esta facultad discrecional es una figura jurídica y un instrumento utilizado por las Fuerzas Militares para retirar por razones del servicio y mejorar la prestación de este en las Instituciones y, es una forma de controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los cuales no pueden acceder todos los miembros, esto por la limitación de los cupos y las exigencias requeridas que deben ser Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 26 valoradas según los criterios discrecionales y autónomos de los altos mandos; esto último, según lo ha precisado el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos. 2.4.- Del caso en concreto. - En primera medida, y teniendo en cuenta que el apoderado de la parte demandante formula varios cargos de violación respecto de la expedición del acto administrativo de retiro, procederá la Sala a resolverlos como pasa a exponerse: En primera medida, afirma la parte demandante que el acto que determinó el retiro del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ vulnera el debido proceso del ex oficial, teniendo en cuenta que el proceso determinado en la sentencia de unificación SU-091 de 2016, que fijó las reglas y subreglas para el procedimiento de retiro a un miembro de las FF.MM., mediante la facultad de llamamiento a calificar servicios, no es tan sencillo como lo hace ver la entidad demandada.
Para el efecto destaca que, esta causal de retiro no deviene de una facultad discrecional, en tanto se requiere determinar que el militar 1. haya cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. 2. Para el caso de los oficiales requiere concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares y Policía Nacional, pero éste debe ser emitido fundado en el estudio que presenta el Comandante de Fuerza al cuerpo colegiado, el que debe tener en cuenta la Lista de Clasificación en la que se encuentre el oficial o suboficial, en estricta observancia del artículo 53 del Decreto- Ley 1799 de 2000 “Normas de Evaluación y Clasificación para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” y del Decreto 1800 de 2000 “Normas para la evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional”.
Dicho lo anterior, considera que de no surtirse el procedimiento que señala en precedencia, se evidencia es que el Ministro de Defensa, la Junta Asesora y el Comandante del Ejército ocultan los verdaderos motivos que tienen para sustentar el retiro del servicio activo de sus subalternos, escudándose en el malentendido de que como se trata de un acto discrecional no están obligados a motivarlos, interpretación que ha sido ampliamente debatida por los máximos organismos de la jurisdicción constitucional y administrativa, en las sentencias transcritas en este documento.
Al respecto, debe indicar la Corporación que, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, el debido proceso administrativo es: (i) una garantía constitucional que aplica a todo tipo de procesos; (ii) un límite al ejercicio de la función pública que busca garantizar la eficacia y protección de los derechos de las personas, (iii) asegura la participación de los ciudadanos, así como la garantía de protección de sus derechos; y (iv) es necesario armonizar los alcances del derecho al debido proceso con los mandatos constitucionales previstos en el artículo 209 de la Constitución. Además, ha precisado que Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 27 “se vulnera el derecho al debido proceso administrativo cuando una decisión administrativa resulta arbitraria y en abierta desconexión con los mandatos constitucionales y legales”, y que su vulneración “conlleva el desconocimiento de las garantías propias del trámite y, a su turno, afecta derechos sustanciales”.6 Dicho lo anterior, ha de precisarse que en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, existen varias causales para efectuar el retiro del servicio de aquellos oficiales o suboficiales que se encuentran vinculados a la Institución, por lo cual resulta de vital importancia a efectos de definir el asunto bajo examen, determinar que la causal invocada por el Ejército Nacional para retirar del servicio activo al señor JUAN CARLOS VALDES RAMÍREZ, se trató de la denominada “llamamiento a calificar servicios”.
Esto cobra mayor importancia teniendo en cuenta que, conforme se ha señalado en precedencia, las Altas Cortes de lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo, han previsto una serie de estipulaciones o lineamientos para cada una de las causales que deben ser observados por la administración al momento de determinar el retiro de sus militares.
Dicho lo anterior, debe indicar la Sala que, conforme a las normas y la jurisprudencia aplicables y a las que se hizo alusión en los párrafos que preceden, el acto administrativo por medio del cual se decide llamar a calificar servicios a un oficial de las Fuerzas Militares no requiere motivación expresa, sin embargo, esta causal está constituida por dos requisitos materiales de conformidad con el Decreto 1790 de 2000, que son, primero que el actor tenga derecho a una asignación de retiro, y segundo, que exista la recomendación previa por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el caso de los oficiales.
En el presente asunto y al verificar las pruebas que fueron aportadas en el plenario, evidencia la Corporación que en el caso del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ se cumplieron los presupuestos que la norma prevé, pues de un lado el oficial para la fecha en que se produjo su retiro, contaba con más de años 15 años de servicio (pues se retiró con 21 años, 9 meses y 13 días de servicio), retiro que fue recomendado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa mediante Acta 001 del 19 de febrero de 2020, cuerpo colegiado que de manera expresa señaló que, el retiro del demandante procedía por la causal de “llamamiento a calificar servicios” al acreditar los años de servicio requeridos para ser beneficiario de asignación de retiro.
Así las cosas, evidencia la Sala de Decisión que, el Ejército Nacional al efectuar el retiro del señor VALDÉS RAMÍREZ garantizó el debido proceso del accionante, teniendo en cuenta que observó las normas y jurisprudencia aplicables, y de igual manera cumplió a cabalidad con la acreditación de los requisitos que debían cumplirse para proceder al retiro del actor por la causal de “llamamiento a calificar servicios”. 6 Sentencia T-105 de 2023, emitida dentro del expediente t-9.077.886, con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 28 Ahora y al verificar los Decretos 1790, 1799 y 1512 de 2000, que señala el apoderado del demandante son los que contienen el procedimiento que debían aplicarse para proceder al retiro del ex oficial, evidencia el Tribunal que, de manera alguna se ha establecido dicho procedimiento, reiterándose que, la forma de garantizar el debido proceso del militar conforme lo estipulado en la norma así como lo establecido por el Consejo de Estado7, es que el demandante cumpliera con los 15 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro y el concepto previo emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, lo cual fue acreditado a cabalidad en el presente caso, sin que puedan adicionarse, como lo pretende el apoderado del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ requisitos adicionales, como la verificación de la hoja de vida, la trayectoria institucional, la clasificación de las listas, las evaluaciones efectuadas, los logros, condecoraciones, entre otros, en tanto se reitera, la causal de retiro en el presente asunto no es otra que la de “llamamiento a calificar servicios”.
Máxime si se tiene en cuenta que, a través del Decreto 1799 de 20008 se señalan los criterios, técnicas y procedimientos generales para la evaluación y clasificación de Oficiales y Suboficiales en la prestación del servicio, el objetivo de la lista de clasificación, entre otras, sin embargo, la norma aplicable para el caso del demandante en lo relacionado con el retiro del servicio por la causal de “llamamiento a calificar servicios”, es la establecida en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 modificado por la Ley 1104 de 2006 que indica de forma clara que, el retiro por esta causal de los Oficiales del Ejército debe someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, sin que exista otro requisito que indique que la junta de evaluación y clasificación debe emitir algún tipo de recomendación evaluación o procedimiento previo al concepto de la Junta Asesora como lo señala la parte actora.
En este sentido, debe destacarse que el Decreto 1799 de 2000 determina las normas de evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, siendo los objetivos de estas los de: “a. Obtener y registrar información válida acerca del desarrollo del perfil profesional. b. Valorar el desempeño profesional del evaluado durante un período determinado. c. Identificar el personal que reúne los requisitos profesionales exigidos para continuar en la Carrera Militar. d. Servir como instrumento para otorgar incentivos y aplicar correctivos, con base en las necesidades detectadas. e. Detectar las necesidades de capacitación para el cumplimiento eficiente del objetivo institucional. f. Determinar la responsabilidad del evaluador y evaluado a través del seguimiento permanente del desempeño profesional y el comportamiento personal9”.
Siendo estos procesos una herramienta de selección y permanencia en la Institución, por lo que es claro para la Sala que, al aplicar otras causales de retiro, si debe el Ejército 7 C.E. Sección Segunda, Subsección A radicado 25000-23-42-000-2016-02034-01 M.P William Hernández Gómez 8 Por el cual se dictan normas sobre evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se establecen otras disposiciones. 9 Articulo 3.
Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 29 Nacional, verificar en algunos casos específicos o tener en cuenta los aspectos evaluados en estos procesos. Por lo anterior, se concluye que la decisión de retirar a los Oficiales de las Fuerzas Militares por esta causal no está condicionada al agotamiento previo de un proceso administrativo o judicial, pues su uso está limitado a que el uniformado a retirar cuente en su haber con el tiempo de servicio para hacerse beneficiario de una asignación de retiro y tenga la previa recomendación que emita la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para el cuerpo armado en mención, los cuales se encuentran acreditados en este caso Ahora, debe indicar la Sala que el apoderado de la parte demandante en el concepto de violación, hace mención a la vulneración de otras normas específicas, bajo el argumento erróneo de que el Ejército Nacional para proceder a retirar del servicio activo al señor JUAN CARLOS debió agotar un procedimiento previo, que implica la valoración de las evaluación del oficial, las listas en que ha sido clasificado, su trayectoria, condecoraciones, entre otras, el cual, como ya se indicó en párrafos que preceden, no existe, ni se encuentra normativa ni jurisprudencialmente establecidos para que proceda el retiro por “llamamiento a calificar servicios”.
En cuanto al deber de motivación del acto de retiro del señor VALDÉS RAMÍREZ, debe recordase que, conforme quedó demostrado en precedencia, las decisiones de retiro del personal de la Fuerza Pública y en especial la causal denominada “llamamiento a calificar servicios”, es una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.
De la misma manera, se reitera que la motivación de estos actos está inmersa en la ley que autoriza el retiro por la causal de “llamamiento a calificar servicios”, de forma tal, que si se cumple con los requisitos del tiempo de servicio que lo haga acreedor a una asignación de retiro y que exista una recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional (para el caso de los oficiales), se entenderá que el acto administrativo se encuentra plenamente motivado.
Ahora, se evidencia que en el proceso no está demostrado que fueron razones distintas a la mejora del servicio y la renovación del personal las que motivaron el retiro del servicio del actor, pues más allá de su excelente hoja de vida, desempeño profesional, y que había sido enlistado para eventualmente ser llamado a curso de ascenso, no se allegaron elementos de juicio que lleve al juzgador a la certeza incontrovertible de que el acto administrativo enjuiciado se expidió con fines diferentes a los previstos por el legislador.
En este punto, debe señalar la Corporación que, se ha sostenido por la jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional que la formación académica, la experiencia profesional en determinadas disciplinas, las excelentes calidades de un servidor público y Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 30 su buen desempeño en el cargo, no constituyen factores generadores de fuero de inamovilidad laboral alguno, dado que la correcta ejecución de las funciones del cargo, así como la responsabilidad y el compromiso con el desarrollo del objeto institucional, constituyen los presupuestos mínimos que se predican del ejercicio de un empleo público.
En consecuencia, se evidencia que la conducta o comportamiento del demandante, no es suficiente para desvirtuar la legalidad del acto acusado, como quiera que se ha dicho que la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público, que debe demostrar un buen desempeño laboral y profesional. El Honorable Consejo de Estado, ha señalado que “La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, más aún en el caso de los miembros de la Policía Nacional, pues por la naturaleza de las funciones a ellos conferidas, requieren entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual”10.
Por lo que resulta claro que, la normativa aplicable a los servidores pertenecientes a las Fuerzas Militares no condiciona la decisión de retiro a la idoneidad laboral que ostente el personal. En este punto, resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-217 de 28 de abril de 2016 en la que precisó: “los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la extra textual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la renovación de los cuadros de mando en las Fuerza Pública”.
De otro lado, se advierte que, el hecho de que un oficial sea llamado a curso de ascenso y este sea aprobado por el uniformado, no implica o genera la obligación para la Institución de efectuar dicho ascenso, en tanto esta también es una decisión discrecional del Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el esquema piramidal; en consecuencia, aun en los casos en que se supere el curso, la entidad cuenta con la atribución de determinar cuáles de los oficiales que superaron el curso ascienden.
Respecto a la estructura piramidal del Ejército Nacional, el H. Consejo de Estado ha manifestado: “(…) También se insiste en que, por la estructura piramidal de la Policía Nacional, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor policial o represente una persecución en contra del personal no escogido, tesis que ha sido pacífica por parte de esta Subsección Así, en sentencia del 8 de octubre de 2020, esta Sección sostuvo: 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub sección "A", sentencia del 28 de junio de 2012, Radicación Número: 05001-23-31- 000-2005-00990-01(1692-10), Actor: Cándida Alicia Urrego Suescún, Demandado: Ministerio De Defensa - Policía Nacional.
C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 31 “(…) En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio, pues no tuvo en cuenta su excelente trayectoria profesional, por lo que su retiro fue no solo sorpresivo sino injusto.
Cabe precisar que aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público.
Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en la Ejército Nacional, en tanto este, según lo dispone el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. (…) La Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia, respecto de los Tenientes Coroneles, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora.
Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida. También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido.
(…)”.-Se resalta y subraya por fuera del texto original.- Y posteriormente11 reiteró: “En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos12.
También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido, tesis que ha sido pacífica por parte de esta Subsección13”.- Se resalta y subraya por fuera del texto original- En este punto, destaca la Sala que, si existiera la obligación de ascender o de mantener a todos los miembros de la Fuerza Pública que cumplieran con los requisitos mínimos determinados en la ley, no sería entonces una prerrogativa del Ejecutivo y las necesidades del servicio, criterios estos que son, desde el punto de vista jurídico, los que se deben tener en cuenta para ello14. 11Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de julio de 2021, con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, proferida dentro del expediente No. 25000-23-42-000-2017-04871-01(5174-19). 12 Al respecto consultar la sentencia de esta Sección fechada 9 de julio de 2020.
Radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01(2334-17). 13 Al respecto ver las sentencias del 27 de junio de 2018, radicado: 17001-23-33-000-2013-00602-01(0667-15), del 18 de julio de 2019, radicado: 25000-23-42-000-2013-01832-01(1358-15), del 9 de julio de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2013-01241-01(2334-17), entre otras. 14 Corte Constitucional.
Sentencia del 9 de agosto de 2005, C-819/05. «En la misma línea, la existencia de vacantes en la línea correspondiente determina el número de promociones al grado de que se habla, pues es probable que el número de aspirantes sea superior a las plazas disponibles según el decreto de planta respectivo. Sobre este particular, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1790 de 2000, la planta de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares será definida por el Gobierno Nacional, de acuerdo con un plan quinquenal diseñado sobre las necesidades del servicio, en el que se incluya el número de miembros por grado que requiera cada una de las fuerzas militares.
En estas condiciones, es claro que el número de ascensos que corresponda a cada uno de los grados depende de la existencia de las vacantes en la planta de personal, según lo haya determinado el Gobierno Nacional en las condiciones previstas y de conformidad con el presupuesto que para Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 32 Dicho lo anterior, se concluye entonces que no pueden predicarse para la causal de “llamamiento a calificar servicios”, aspectos que han sido decantados y abordados por las Altas Cortes pero respecto de otras causales de retiro del servicio en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en especial la denominada por voluntad del Gobierno Nacional o discrecional, respecto de esta se ha unificado jurisprudencia, en cuanto al deber de motivar en debida forma los actos de retiro, máxime si se tiene en cuenta que, el llamamiento a calificar servicios prevé dos requisitos específicos, los cuales como se ha venido señalando, en el caso del señor VALDÉS RAMÍREZ se cumplen a cabalidad.
Frente al argumento que indica que al interior de la institución permanecen en actividad oficiales similares al demandante con menores condiciones e idoneidad que el demandante, evidencia la Sala que no existe prueba alguna dentro del proceso que demuestre tal afirmación, incumpliéndose de esta manera con los postulados previstos en el artículo 167 del Código General del Proceso.
Respecto de la carga de la prueba, no debe olvidarse, que es un principio de derecho probatorio, que para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, es menester demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso Colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
Todo esto en virtud de que el artículo 167 del Código General del Proceso, que consagra el principio de la carga de la prueba, terminantemente nos dice que: "(…) Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.". Debe recordarse que la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, de acuerdo con el artículo en mención, y si bien la ley faculta al juez para decretar pruebas de oficio, tal posibilidad no puede convertirse en un instrumento que supla, en su totalidad, las obligaciones que corresponden a las partes en el proceso.
Por lo anterior, advierte la Sala que, todos los argumentos relacionados con la falta de motivación del acto de retiro en el presente caso, desviación de poder, expedición irregular, la violación al debido proceso, así como la omisión de la autoridad castrense en valorar en debida forma las condiciones y folios de vida del demandante, no tienen la vocación de el sostenimiento de dicha planta se haya incluido en la Ley Anual de Presupuesto.
Por ello, entre las demás razones que han sido expuestas, no es factible admitir que todos los aspirantes a ascender al grado de Sargento Mayor, que cumplan con los requisitos objetivos de calificación, tengan el derecho al correspondiente ascenso, pues en este caso sería la cantidad de aspirantes la que definiría la planta de personal y no la resolución del Gobierno Nacional, como de manera clara lo estipula la norma.
Por lo anterior, son las razones del servicio las que determinan, finalmente, qué porcentaje de los aspirantes a recibir el grado de Sargento Mayor o equivalente pueden efectivamente recibirlo. […] Teniendo en cuenta que no todos los aspirantes a la promoción militar pueden ser ascendidos al grado de Sargento Mayor o equivalentes, esta Corporación reconoce que el Comando de la Fuerza es el encargado de seleccionar aquellos aspirantes que, luego de haber aprobado los requisitos objetivos exigidos por la legislación pertinente, pueden recibir el grado inmediatamente superior».
Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 33 prosperar, pues aun cuando el señor JUAN CARLOS demostró ser un oficial con excelentes condiciones y calidades, su retiro del Ejército Nacional, obedeció al cumplimiento de los años de servicio que la norma prevé para el reconocimiento de la asignación de retiro, previo concepto de la Junta Asesora, que mediante acto administrativo señaló que la recomendación obedecía al ejercicio de la facultad discrecional y la materialización de la causal de llamamiento a calificar servicios, señalando para el efecto el respaldo normativo y jurisprudencial con el que cuenta el uso de la referida causal que está contemplada en el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 5° de la Ley 1792 de 2016.
Por las razones expuestas, considera la Corporación, que las pretensiones de la demanda no se encuentran llamadas a prosperar, en tanto se cumplían los requisitos previstos para que, el Ejército Nacional, en virtud de la casual de llamamiento a calificar servicios, ordenara el retiro del señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ de la Institución. Por lo cual habrá de negarse las pretensiones de la demanda. 2.4.1.- De las costas y agencias en derecho. - En cuanto a las costas procesales, se precisa que estás se encuentran definidas como “aquellos gastos que, debiendo ser pagados por la parte de un determinado proceso, reconocen a este proceso como causa inmediata y directa de su producción 20.
Se advierte que el concepto de estas, está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte del expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Por su parte, las agencias en derecho fueron establecidas por el Acuerdo 1887 de 2003 emanado del Consejo Superior de la Judicatura así: “ARTÍCULO. 20.- Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento.” El artículo 171 del Decreto 01 de 1984 regulaba las costas procesales para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y consagraba un régimen subjetivo en tal tema, el cual implicaba que el fallador sólo podía imponerlas cuando advertía un uso temerario de los mecanismos procesales.
Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 34 Dicho régimen subjetivo, que atendía a la temeridad o mala fe del litigante, fue derogado por la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, el artículo 188 del CPACA dispone que "salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil".
En materia de costas, la normativa aplicable a los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo establece la regla, según la cual, en la sentencia, el Juez debe pronunciarse sobre la condena en costas, con excepción de los asuntos de interés público. Además, señala que la liquidación y ejecución de estas se regirán por lo dispuesto en el Código General del Proceso.
El artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, señala las reglas para su determinación, en el numeral 8º, se establece: “(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…).”-Se resalta por fuera del texto original-. De esta forma, la circunstancia de imposición de costas está sujeta a la regla del numeral 8º, según la cual, sólo habrá lugar a condenarlas cuando aparezcan causadas en el expediente y se encuentren probadas.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013, señaló lo siguiente: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. En el caso concreto, la Sala considera que no existe prueba que justifique la condena en costas y agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "B", administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor JUAN CARLOS VALDÉS RAMÍREZ en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA Proceso: 2020-01147-00 Demandante: Juan Carlos Valdés Ramírez Sentencia Página 35 NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, de acuerdo con los argumentos señalados en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. – Sin condena en costas.
TERCERO. - Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Subsección devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso, si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.
CUARTO. - Notifíquese la sentencia de conformidad con el artículo 203 de la ley 1437 de 2011. -.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Aprobado según consta en Acta de la fecha. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS Magistrado Ponente JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO Magistrado