REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintiséis (2026). Expediente: 11001 3336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición Tema: Pago de sanción impuesta por la DIAN ante no pago oportuno de impuestos.
No se acredita el presupuesto objetivo de la acción de repetición Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda1 El 28 de septiembre de 20172, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de repetición, la Empresa Férrea Regional S.A.S. presentó demanda en contra de los señores Fabiola Valero Torres, Hernán Babativa Ramos y Fredy William Sánchez Mayork (q.e.p.d.)3, para lo cual formuló las siguientes 1 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”. 2 Expediente electrónico Pdf “012ED_MIGRACION_03ActaRepartopdf”. 3 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 84.
El señor Fredy William Sánchez Mayork falleció el 25 de diciembre de 2015, según consta en el certificado de defunción No. 08769246 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil. Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 2 pretensiones: PRIMERA: Que se declaren responsables por culpa grave en su actuar a los señores FABIOLA VALERO TORRES, en su calidad de ex Directora Administrativa y Financiera, HERNÁN BABATIVA RAMOS, en su calidad de ex Revisor Fiscal y FREDY WILLIAM SÁNCHEZ MAYORK (q.e.p.d.) en su calidad de ex Gerente General, cuando en sus respectivas calidades de servidores de la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. omitieron efectuar ante la DIAN el pago oportuno de los impuestos de Declaración de Renta (vigencias 2012 y 2014) y Retención e n la Fuente (vigencias fiscales 2012-09, 2013-06 y 2015-05-10) a cargo de la entidad acá demandante y como consecuencia de dicho actuar por parte de los acá demandados, la DIAN exigió a la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. el pago de los intereses de mora y de sanciones, en la suma total de dinero de $57.581.500.00 (M/Cte.), causando con ello perjuicios al patrimonio de la entidad que represento.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, s e condene a los señores FABIOLA VALERO TORRES, HERNÁN BABATIVA RAMOS y a los Herederos determinados e indeterminados de FREDY WILLIAM SÁNCHEZ MAYORK (q.e.p.d.) al pago a favor de la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. de la suma de dinero de $57.581.500.00 (M/Cte.), correspondiente a l valor total que la entidad que represento canceló a la DIAN en cumplimiento del pago de los intereses de mora y de sanciones por el no pago oportuno de los impuestos de Declaración de Renta (vigencias 2012 y 2014) y Retención en la Fuente (vigencias fiscales 2012-09, 2013-06 y 2015-05-10).
TERCERA: Que la sentencia que ponga fin al proceso se constituya en una obligación clara, expresa y exigible a fin de que preste mérito ejecutivo, de conformidad con los requisitos establecidos la Ley 1437 de 2011 y en el Código General del Proceso. CUARTA: Que el monto de la condena que se profiera en contra de quienes acá se demandan, sea actualizado de acuerdo con las previsiones del C.P.A.C.A., así como los intereses que correspondan desde la fecha en que se pagó el valor de $57.581.500.00 (M/Cte.) a la DIAN y hasta la fecha del pago efectivo que los acá demandados hagan a mi Poderdante, en cumplimiento al fallo debidamente ejecutoriado que ponga fin al presente proceso: dicha actualización de acuerdo con lo dispuesto con e l artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTA: Que s e condene a los acá Demandados a pagar los gastos procesales y las agencias en derecho (condena en costas judiciales) en la cuantía que señale el Despacho. SEXTA: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. SÉPTIMA: SÉPTIMA. S e sirva el Despacho, reconocerme personería jurídica para actuar en e l presente proceso como Apoderado Judicial de la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. La situación fáctica que se sustenta, fue expuesta por la demandante, así: 1.
La EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. con N.I.T. 900403616-1, es una sociedad por acciones simplificada, constituida entre entidades públicas y territoriales, de carácter comercial, con aportes públicos y con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., e l régimen jurídico bajo e l cual s e enmarca e s e l establecido en la Ley 489 de 1998; l a sociedad de la empresa está integrada por Transmilenio S.A., la Gobernación de Cundinamarca y e l Fondo de Desarrollo de Proyectos de Cundinamarca FONDECUN. 2.
Mediante la Resolución No.010 del 18 de mayo de 2012 proferida por el Gerente General (E) de la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S., se efectuó el nombramiento de la señora FABIOLA VALERO TORRES, identificada con la C.C. No.51.910.636, en el empleo de director técnico Código 09, Grado 10 de la Dirección Financiera; posesionándose en dicho cargo mediante el Acta de Posesión No.001 del 18 de mayo de 2012.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 3 3. Las funciones del cargo de la Dirección Financiera de la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S., esencial de "Realizar el pago de los aportes, impuestos, parafiscales, cesantías, nómina, pagos adicionales a fin de mantener los gastos de la Empresa al día".
(Subrayado y negrilla fuera de texto). 4. El día 24 de enero de 2014 entre el señor HERNÁN BABATIVA RAMOS, identificado con la C.C No.79.123.340 en su calidad de contratista y la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. en su calidad de contratante, se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios No.EFR-002-2014 para la prestación del servicio profesional de revisoría fiscal, en cuyo objeto se estipuló: "Prestar servicios de revisoría fiscal a la EMPRESA FERREA REGIONAL S.A.S., de conformidad con lo señalado en el Código de Comercio, en las demás normas complementarias y concordantes y lo señalado en este documento". 5.
El día 30 de diciembre de 2014 el Gerente General (E) de la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. suscribió el Acta de evaluación y justificación de prorroga al plazo de ejecución del Contrato de Prestación de Servicios No.EFR- 002-2014, señalado en el anterior párrafo. 6. El día 29 de octubre de 2015 entre el señor HERNÁN BABATIVA RAMOS, identificado con la C.C. No.79.123.340 en su calidad de contratista y la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. en su calidad de contratante, se suscribió el Contrato de Prestación de Servicios No.EFR-2015-009 para la prestación del servicio profesional de revisoría fiscal, en cuyo objeto se estipuló: "Contratar la prestación de servicios profesionales de revisoría fiscal de la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. EFR S.A.S., acorde con la normatividad que le sea aplicable sobre la materia, de conformidad con lo señalado en el Código de Comercio, en las demás normas complementarias y concordantes y lo señalado en este documento". 7.
En la Asamblea General Extraordinaria de la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. llevada a cabo el día 30 de diciembre de 2012, se aprobó la designación del señor FREDY WILLIAM SÁNCHEZ MAYORK (q.e.p.d.) para desempeñar el cargo de Gerente General en calidad de Encargado de la citada entidad. 8. Las funciones del cargo de Gerente General de la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S., ostentado por el señor FREDY WILLIAM SÁNCHEZ MAYORK (q.e.p.d.), estaban descritas en la Resolución No.001 del 30 de enero de 2015 proferida por la citada entidad; funciones dentro de las cuales estaba la esencial de "Efectuar el cumplimiento de las disposiciones legales a la sociedad con el propósito de dar aplicabilidad a las normas". 9.
El día 25 de diciembre de 2015 falleció el señor FREDY WILLIAM SÁNCHEZ MAYORK (q.e.p.d.). según se puede verificar en el Registro Civil de Defunción 08769246 (Indicativo Serial). 10. La EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. tuvo una deuda por concepto de Impuestos de Renta y por declaraciones de Retención en la Fuente por Ineficacia, que en el segundo semestre de 2016 la citada entidad gestionó y subsanó, según se expone en los siguientes Hechos. 11.
En razón al no pago oportuno, por parte de los acá demandados, del Impuesto de Renta ostentado por la señora FABIOLA VALERO TORRES, estaban descritas en la Resolución No.001 del 30 de enero de 2015 proferida por la citada entidad; funciones dentro de las cuales estaba la vigencia 2012, la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) - SUBDIRECCIÓN DE RECAUDO Y COBRANZAS - DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS BOGOTA inicio en contra de la Empresa Férrea Regional S.A.S. e l procedimiento administrativo de cobro coactivo dentro de Expediente No.201332538 (Funcionario DIAN: FRANCISCO JAVIER MATTAR MEJÍA, Jefe GIT Secretaría - División de Gestión de Cobranzas). 12.
En virtud de lo señalado en el anterior párrafo, e l día 18 de agosto de 2016 la Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó a la DIAN el pago de los siguientes conceptos y valores: a) Impuesto de Renta vigencia 2012: $36.409.000.00. Intereses de mora: $34.977.000.00. Total: $71.386.000.00. 13. Por causa de la omisión por parte de los acá demandados de pagar oportunamente los Impuestos de Renta vigencia 2014 y de Retención en la Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 4 Fuente en varias vigencias y periodos, la Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó a la DIAN el pago de los siguientes conceptos y valores: b) Retención e n la Fuente: Por ineficacia vigencia 2012 periodo 09: $3.142.000.00.
Intereses de mora: $3.636.000.00. Sanciones: $3.142. 000.00. Total: $9.920.000.00. Fecha de pago: 31/agosto/2016. c) Retención e n la Fuente: Por ineficacia vigencia 2013 periodo 06: $2.114.000.00. Intereses de mora: $1.953.000.00. Sanciones: $2.114.000.00. Total: $6.181.000.00. Fecha de pago: 24/agosto/2016. d) Retención en la Fuente: Por ineficacia vigencia 2015 periodo 05: $4.146.000.00.
Intereses de mora: $1.492.000.00. Sanciones: $3.109.500.00. Total: $8.747.500.00. Fecha de pago: 31/agosto/2016. e) Retención en la Fuente: Por ineficiencia vigencia 2015 periodo 10: $9.655.000.00 Intereses de mora: $2.303.000.00 Sanciones: $4.827.000.00. Total: $16.785.000.00. Fecha de pago: 31/agosto/2016. 14. Dentro del procedimiento administrativo de cobro coactivo llevado a cabo por la DIAN bajo el Expediente No.201332538, s e surtieron los siguientes actos procesales: a) 2014-junio-09: Designación de funcionario de la DIAN para indicar la forma y los procedimientos para el pago de las obligaciones pendientes o en mora por parte de la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. b) 2014-junio-13: Visita de funcionario de la DIAN a la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. y aviso de cobro dentro del Expediente No.201332538. c) 2016-marzo-22: Citación para comparecer ante la DIAN con el objeto de dar solución a la deuda. d) 2016-agosto-03: Resolución de la DIAN por medio de la cual se ordena embargo de sumas de dinero. e) 2016-agosto-23: Resolución de desembargo. f) 2016-agosto-25: Auto que ordena el endoso de títulos de depósito judicial. 15.
El procedimiento administrativo de cobro coactivo llevado a cabo por la DIAN bajo el Expediente No.201332538 culminó con el pago ante la DIAN de la suma de dinero de $57.581.500.00 por concepto de pagos de intereses de mora y de sanciones en razón al no pago oportuno de las citadas obligaciones tributarias; para lo cual la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S. profirió los correspondientes comprobante de egreso, efectuando los pagos a través de pagos electrónicos del Banco DAVIVIENDA y en las respectivas fechas, según s e relaciona a continuación: a) Impuesto de Renta vigencia 2012.
Intereses de mora: $34.977.000.00. Comprobante de egreso No. 2016000028. Fecha de pago: 18/agosto/2016. Comprobante de compras por internet DAVIVIENDA con No. de aprobación: 992973917 del 18/agosto/2016. b) Impuesto de Renta vigencia 2014. Intereses de mora: $28.000.00. Comprobante de egreso No. 2016000029. Fecha de pago: 18/agosto/2016.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 5 Comprobante de compras por internet DAVIVIENDA con No. de aprobación: 992978794 del 18/agosto/2016. Retención en la Fuente por ineficacia vigencia 2012 periodo 09. Intereses de mora: $3.636. 000.oo.
Comprobante de egreso No. 2016000034. Fecha de pago: 31/agosto/2016. Comprobante de compras por internet DAVIVIENDA con No. de aprobación: 995573084 del 31/agosto/2016. Sanciones: $3.142.000.00. Comprobante de egreso No. 2016000030. Fecha de pago: 24/agosto/2016. Comprobante de compras por internet DAVIVIENDA con No. de aprobación: 993656425 del 24/agosto/2016. d) Retención en la Fuente por ineficacia vigencia 2013 periodo 06.
Intereses de mora: $1.953.000.00. Comprobante de egreso No. 2016000035. Fecha de pago: 31/agosto/2016. Comprobante de compras por internet DAVIVIENDA con No. de aprobación: 995579903 del 31/agosto/2016. Sanciones: $2.114.000.00. Comprobante de egreso No. 2016000031. Fecha de pago: 24/agosto/2016. Comprobante de compras por internet DAVIVIENDA con No. de aprobación: 993654600 del 24/agosto/2016. e) Retención e n la Fuente por ineficacia vigencia 2015 periodo 05.
Intereses de mora: $1.492.000.00. Comprobante de egreso No. 2016000036. Fecha de pago: 31/agosto/2016. Comprobante de compras por internet DAVIVIENDA con No. de aprobación: 000000 del 31/agosto/2016. Sanciones: $3.109. 500.oo. Comprobante de egreso No. 2016000032. Fecha de pago: 24/agosto/2016. Comprobante de compras por internet DAVIVIENDA con No. de aprobación: 993652822 del 24/agosto/2016. f) Retención en la Fuente por ineficacia vigencia 2015 periodo 10.
Intereses de mora: $2.303.000.00. Comprobante de egreso No. 2016000037. Fecha de pago: 31/agosto/2016. Comprobante de compras por internet DAVIVIENDA con No. de aprobación: 995608778 del 31/agosto/2016. Sanciones: $4.827.000.00. Comprobante de egreso No. 2016000033. Fecha de pago: 24/agosto/2016. Comprobante de compras por internet DAVIVIENDA con No. de aprobación: 993666792 del 24/agosto/2016. 16.
El día 18 de septiembre del año 2017, el Comité de Conciliación de la EMPRESA FÉRREA REGIONAL S.A.S., mediante Ficha No. 01, decide la procedencia de iniciar la acción de repetición contra los acá demandados, como consecuencia de la afectación al patrimonio de la entidad acá demandante en la forma antes expuesta. 17. El día 19 de septiembre de 2017, el secretario técnico del comité de Conciliación de la EMPRESA FERREA REGIONA S.A.S., certifica que decidió acoger la recomendación presentada en la ficha técnica en el sentido de iniciar ACCIÓN DE REPETICIÓN. Fundamentos de derecho Como fundamento a sus pretensiones, se invocó el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, el cual determina que en el “evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 6 conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.
En ese mismo sentido, hizo referencia a la Ley 678 de 2001, como la norma que regula el medio de control de repetición, a través del cual la administración pretende el reembolso de las sumas pagadas por una entidad pública como consecuencia de la acción, omisión o extralimitación de funciones de un servidor público o de un particular que ejerza función pública.
Precisó, además, que para la prosperidad de este medio de control es indispensable acreditar que el agente estatal o el particular actuó con dolo o culpa grave en la conducta que dio lugar al daño cuya reparación económica asumió la entidad. En relación con el caso concreto, sostuvo que los señores Fabiola Valero Torres, en su calidad de ex directora administrativa y financiera;
Hernán Babativa Ramos, en su calidad de ex revisor fiscal; y Fredy William Sánchez Mayork, en su calidad de ex gerente general de la Empresa Férrea Regional S.A.S., omitieron el cumplimiento de su deber funcional de efectuar oportunamente el pago de los impuestos correspondientes a la declaración de renta (vigencias 2012 y 2014) y a las retenciones en la fuente (vigencias 2012-09, 2013-06, 2015-05 y 2015-10), obligaciones a cargo de la entidad.
Indicó que dicha omisión dio lugar al inicio de un procedimiento administrativo de cobro coactivo por parte de la DIAN, dentro del cual la entidad debió pagar intereses moratorios y sanciones por valor de $57.581.500, suma que —afirmó— constituye el detrimento patrimonial cuyo reembolso se pretende mediante el presente medio de control.
Destacó que la conducta atribuida a los demandados es gravemente culposa, en los términos del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, por tratarse de una omisión manifiesta e inexcusable en el cumplimiento de sus funciones, y que existe nexo causal entre dicha omisión y el pago de intereses y sanciones asumido por la entidad. Como fundamento de dicha imputación, señaló que con su actuar se vulneraron las disposiciones contenidas en el Decreto 624 de 1989 —Estatuto Tributario—, particularmente las relativas a la declaración y pago del impuesto sobre la renta y de las retenciones en la fuente; la Resolución No. 001 del 30 de enero de 2015, mediante la cual se establecieron las funciones del gerente general; y las obligaciones derivadas de los contratos de prestación de servicios No. EFR-002- 2014 y No. EFR-2015-009, suscritos con el revisor fiscal, en los que se estipuló la prestación del servicio de revisoría fiscal de conformidad con el Código de Comercio y las normas concordantes.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 7 1.2. Contestación de la demanda La señora Fabiola Valero Torres contestó la demanda4, a través de curador ad litem5, oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que no se encuentra acreditado que hubiera actuado con dolo o culpa grave y que no se configuran los presupuestos de la acción de repetición, en particular el elemento subjetivo y el nexo causal.
Señaló que, durante su gestión, las declaraciones tributarias eran diligenciadas y presentadas de manera electrónica y que los pagos correspondientes se realizaban oportunamente, sin que el revisor fiscal ni el control interno hubiesen reportado irregularidad alguna. Indicó, además, que el valor cuya repetición se pretende no puede incluir el capital correspondiente a los impuestos, por tratarse de una obligación propia de la empresa, y que en todo caso no se demostró su intervención directa en los hechos que dieron lugar al pago de intereses y sanciones.
Asimismo, puso de presente que las funciones de revisoría fiscal y control interno implicaban la verificación y reporte de eventuales inconsistencias, sin que se hubiera advertido incumplimiento alguno durante el período en el que ejerció el cargo. En consecuencia, propuso las excepciones de: i) inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa; ii) ausencia de nexo causal; y iii) falta de acreditación de los presupuestos de la acción de repetición. A su vez, el señor Hernán Babativa Ramos6 contestó la demanda, actuando a través de apoderado, oponiéndose a las pretensiones, al considerar que no incurrió en conducta dolosa ni gravemente culposa y que no se configuran los presupuestos de la acción de repetición. Sostuvo que, en su calidad de revisor fiscal, su función consistía en ejercer control y vigilancia sobre la gestión financiera y contable de la entidad, sin que le correspondiera la ejecución material del pago de las obligaciones tributarias.
Señaló que, durante el ejercicio de su cargo, realizó observaciones y solicitudes de información a la administración respecto de los estados financieros y ajustes contables, como se evidencia en los correos electrónicos aportados, y que no tuvo competencia para ordenar pagos ni disponer de los recursos de la entidad. Indicó, además, que la responsabilidad por la causación de intereses y sanciones no puede trasladarse al revisor fiscal, en tanto su rol es de control posterior y verificación, y no de gestión directa de tesorería o cumplimiento tributario.
En ese 4 Expediente electrónico Pdf “021ED_MIGRACION_12ContestacionDemand” 5 Mediante memorial del 4 de abril de 2018, Fabiola Valero Torres radicó solicitud de amparo de pobreza (expediente electrónico Pdf “015ED_MIGRACION_06SolicitudAmparoPro”), y el Juzgado 32 Administrativo del Distrito Judicial de Bogotá por auto del 27 de junio de 2018, lo concedió y, en consecuencia, designó a Paola Andrea Sánchez Álvarez como curador ad litem, de la señora Valero Torres (expediente electrónico Pdf “018ED_MIGRACION_09AutoConcedepdf”). 6 Expediente electrónico Pdf “026ED_MIGRACION_17ContestacionDemand”.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 8 sentido, afirmó que no existe nexo causal entre su actuación profesional y el detrimento patrimonial cuya repetición se pretende. Bajo estas consideraciones, propuso las excepciones de: i) inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa; ii) ausencia de nexo causal; y iii) falta de acreditación de los presupuestos de la acción de repetición. Por último, los herederos determinados e indeterminados de Fredy William Sánchez Mayork7 contestaron la demanda, a través de curador ad litem8, con oposición a las pretensiones de la misma, tras considerar que no se acreditan los presupuestos de la acción de repetición, en particular la conducta dolosa o gravemente culposa atribuida al entonces gerente general encargado.
Señalaron que el sustento normativo invocado por la parte actora para imputar responsabilidad corresponde a disposiciones expedidas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, por lo que no puede fundamentarse en ellas una eventual responsabilidad funcional. Sostuvieron que no obra en el expediente prueba que demuestre que el señor Sánchez Mayork hubiese actuado con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones, ni que exista nexo causal entre su gestión y el pago de intereses y sanciones asumido por la entidad.
Indicaron, además, que la estructura organizacional de la empresa contemplaba una dirección financiera, una revisoría fiscal y una oficina de control interno, dependencias a las que correspondía advertir y reportar inconsistencias en materia tributaria, por lo que no puede trasladarse de manera automática la responsabilidad al gerente general encargado.
En consecuencia, solicitaron que se denieguen las pretensiones de la demanda por ausencia de demostración del elemento subjetivo y de los demás presupuestos de la acción de repetición. 1.3. Sentencia de primera instancia9 El Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia 18 de octubre de 2024, para lo cual resolvió, entre otras disposiciones, negar las pretensiones de la demanda.
4.1. PROBLEMA JURÍDICO El despacho precisó en la audiencia inicial que, en el presente caso, se determinaría si Fabiola Valero Torres, Hernán Babativa Ramos y los herederos determinados e indeterminados de Fredy William Sánchez Mayork, deben ser condenados a pagarle a la entidad demandante las sumas de dinero que ésta debió cancelarle a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN por concepto de intereses de mora y sanciones por la omisión de pago oportuno de los impuestos correspondientes a la declaración de 7 Expediente electrónico, Pdf “033_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-Jz63AdmCirRad1”. 8 9 Expediente electrónico, Pdf “068SENTENCIADEPR_2017227PagoIntereses”.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 9 renta de las vigencias 2012 y 2014, y de retención en la fuente de las vigencias fiscales 2012-09, 2013-06 y 2015- 05-10. Después de analizar jurídicamente el caso con fundamento en las pruebas legalmente recaudadas, el despacho concluye razonablemente que la respuesta al interrogante jurídico planteado es negativa; esto es, que no se le puede imputar responsabilidad a los demandados, en la medida que no fue acreditado el primer requisito exigido por la jurisprudencia para la procedencia de la acción de repetición.
4.2. CONSIDERACIONES NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES ACERCA DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EN CASOS DE DEMANDA DE REPETICIÓN Se expuso el marco normativo y jurisprudencial de la acción de repetición, destacando su naturaleza resarcitoria y su fundamento en el artículo 90 de la Constitución y en la Ley 678 de 2001. Asimismo, se señaló que su prosperidad exige acreditar la existencia de una condena o pago a cargo del Estado, la calidad del demandado como agente estatal, el pago efectivo y la atribución de la conducta a título de dolo o culpa grave.
Se indicó, además, que el análisis del elemento subjetivo debe realizarse de manera autónoma y con observancia del debido proceso, y que el monto del reintegro debe fijarse con criterios de proporcionalidad.
4.3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO El Despacho observa que la responsabilidad que se le imputa a los demandados en este caso se deriva de una omisión en el cumplimiento de sus obligaciones como agentes del estado, a título de culpa grave, debido a la falta de pago oportuno de los impuestos de declaración de renta de las vigencias 2012 y 2014, y retención en la fuente de las vigencias fiscales 2012-09, 2013-06 y 2015-05-10.
En ese orden de ideas, se analizó si en el sub judice se cumplen los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para la prosperidad de las pretensiones señaladas en la demanda. Primer requisito: La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente El juez de primera instancia examinó los documentos allegados al proceso, consistentes en los actos administrativos expedidos por la DIAN dentro del procedimiento administrativo de cobro coactivo No. 201332538, iniciado por el no pago oportuno del impuesto sobre la renta y de las retenciones en la fuente correspondientes a varias vigencias fiscales.
Luego de reseñar los requerimientos de pago, las citaciones, las órdenes de embargo, el desembargo y el endoso de títulos judiciales, el despacho concluyó que tales actuaciones no constituyen providencias judiciales ni acuerdos bilaterales orientados a resolver un conflicto indemnizatorio, sino decisiones adoptadas en ejercicio de la prerrogativa administrativa de cobro coactivo.
Con apoyo en el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 y en la jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, explicó que el cobro coactivo es una función de naturaleza administrativa y que los actos proferidos en su marco no pueden equipararse a una sentencia, conciliación, transacción u otro mecanismo alternativo de solución de conflictos.
Adicionalmente, señaló que el pago efectuado por la entidad demandante no tuvo como finalidad la reparación de un daño antijurídico reclamado en un escenario litigioso, sino el cumplimiento de una obligación tributaria exigible, junto con los intereses moratorios y sanciones derivados de la mora. En consecuencia, consideró que no se acreditó que el detrimento patrimonial alegado tuviera como causa jurídica una condena o acuerdo indemnizatorio en los términos exigidos por la Ley 678 de 2001.
Con fundamento en lo anterior, el despacho concluyó que no se encontraba demostrado el primer presupuesto estructural de la acción de repetición y, por tal razón, decidió denegar las pretensiones de la demanda.
3.9. CONDENA EN COSTAS No se condenó en costas, toda vez que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público, por cuanto busca la protección del patrimonio público para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 10 FALLA: PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - No condenar en costas. TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso y, en caso de remanentes, DEVUÉLVANSE al interesado. CUARTO.- Cumplido lo anterior, ARCHÍVESE el expediente y DÉJENSE las constancias a que haya lugar. 1.4. Recurso de apelación10 En su escrito, la parte demandante sustentó su recurso de apelación, con fundamento: (…) Respecto al caso que nos ocupa, y en relación con los dos últimos presupuestos enunciados, se entiende que en los casos donde no existe condena judicial previa, sino que el pago que realiza el Estado obedece a conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, encontramos que, cuando hablamos de otras formas de terminación de conflictos incluye y se ajustan al pago efectuado por la Entidad demandante en virtud del daño antijurídico, que los demandados causaron a la entidad en razón al no pago oportuno de los impuestos de declaración de Renta (vigencias 2012 y 2014) y retención en la fuente (vigencias fiscales 2012-09, 2013-06 y 2015-05-10) a cargo de la EFR S.A.S, lo que conllevó a que la DIAN exigiera a la entidad demandante el pago de los intereses de mora y de sanciones, en la suma total de dinero de $57.581.500.
(…) Si bien es cierto que el documento sobre el cual se generó el pago de los intereses y sanciones no es una Sentencia Judicial, si nos encontramos frente a otro mecanismo de solución de conflictos, sobre el cual se ha demostrado que se produjo un daño antijurídico que la entidad no está obligada a soportar. Así las cosas, los actos administrativos de la DIAN que imponen obligaciones tributarias reconocen la existencia de un débito.
Cuando la DIAN emite un acto administrativo que ordena el pago de impuestos, está reconociendo que el sujeto pasivo tiene una deuda con el Estado. Este reconocimiento, aunque no provenga de un proceso judicial, implica una aceptación de la responsabilidad fiscal del contribuyente y por consiguiente del agente del estado por su acción u omisión está llamado a responder patrimonialmente por el daño antijuridico causado a la entidad.
Ahora bien, es necesario indicar que al efectuar la Entidad el pago con la correspondiente sanción e intereses que reflejan los actos administrativos de declaración y los correspondientes recibos de pago, se evidencia la aceptación de la carga tributaria por parte la EFR, dándose de manera expresa la voluntad de la Entidad en cumplir con las obligaciones tributarias con las cargas indemnizatorias, estando de acuerdo en efectuar las declaraciones y los pagos con el fin de cumplir con las obligaciones referidas en las normas tributarias y en los actos administrativos a su cargo que las contienen, sin discutirlas ante la jurisdicción, sino cumpliendo con su deber legal, por tanto, en este asunto no obra solo el acto administrativo de la DIAN de manera UNILATERAL como lo menciona el fallador de primera instancia manifestado en las declaraciones, sino también la voluntad de la entidad de cumplir con sus obligaciones asumiendo las cargas respecto de sanciones e intereses manifestado en los pagos efectuados, y a la vez iniciando las acciones correspondientes contra los servidores que tenían la responsabilidad directa en la falta de declaración y pago oportuno de dichas cargas, con el fin de que se repare el daño causado al patrimonio de la EFR por su actuación. Finalmente, es de precisar que la Ley 1066 de 2006 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) establecen la facultad de cobro coactivo, indicando así que es una herramienta administrativa que permite a las entidades públicas exigir el cumplimiento de obligaciones.
En este contexto, el hecho de que la DIAN actúe en virtud de esta facultad para cobrar deudas tributarias implica que se está reconociendo una responsabilidad patrimonial, que puede entenderse como 10 Expediente electrónico Pdf “074_MemorialWeb_Recurso-RecursodeApelacion”. Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 11 un tipo de condena en el ámbito administrativo y que fue reconocida, declarada, aceptada y pagada por la Empresa Férrea Regional.
(…) Conforme la anterior cita jurisprudencial se evidencia que la acción de repetición es un instrumento resarcitorio, disuasivo y retributivo, no es una sanción sino apenas la recuperación de lo pagado por el Estado, para que quien dio origen con su dolo o culpa grave a la condena patrimonial reintegre a las arcas públicas lo que fue desembolsado como consecuencia de haber quebrantado su deber de obrar en el ejercicio del cargo conforme a la Constitución y le Ley.
Ahora bien, respecto a la naturaleza del acto administrativo, al respecto el Consejo de Estado, en la Sección Tercera, de abril 11 de 2019, define la naturaleza del proceso de cobro así: En cuanto a la naturaleza del proceso administrativo de cobro coactivo de obligaciones tributarias, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que es “un procedimiento administrativo que por su naturaleza no entraña el ejercicio de la función jurisdiccional como que en ella no se discuten derechos sino que se busca poder hacer efectivo el cobro de las obligaciones tributarias o deudas fiscales surgidas de la potestad impositiva del Estado y se pretende exigir su cumplimiento compulsivo cuando el sujeto pasivo de dicha obligación lo ha incumplido parcial o totalmente" Conforme la citada jurisprudencia el procedimiento administrativo y los actos que emanen de él son controlables por la jurisdicción contenciosa administrativa, según lo prevé el artículo 835 del Estatuto Tributario, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo han señalado de forma reiterada las Secciones Tercera y Cuarta de esta Corporación. Así las cosas, es claro que los actos administrativos objeto de esta acción, si bien no se equiparan a una Sentencia Judicial, de ellos si se genera una obligación, clara y exigible de realizar un pago, además contiene las prueba tanto del reconocimiento, como del pago de la obligación que para estos efectos se realizó y que se encuentra en firma.
En conclusión, los actos administrativos objeto de esta Acción de Repetición se equipará a otra forma de solución de un conflicto, que fue generado por la el actuar con dolo o culpa grave de los agentes del Estado. (…) De conformidad con la Ley 678 del 2001 se ha determinado como dolo y culpa grave: 2. (…) Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) Al respecto, se indica que mediante Resolución No. 10 del 2021, la Empresa Férrea Regional S.A.S, resolución recurso de apelación instaurado contra la decisión de primera Instancia dentro del Proceso disciplinario No. 006 del 2018. El proceso disciplinario se llevó a cabo por los hechos objeto de esta acción de repetición, esto es, el no pago oportuno de las obligaciones tributarias antes la Dian, lo que conllevo al pago de intereses y multas a cargo de la Entidad que represento, por la suma de $57.581.500.
En virtud de este Fallo disciplinario, en el artículo 2 se establece: “SEGUNDO. DECLARAR RESPONSABLE DISCIPLINARIAMENTE a la señora FABIOLA VALERO TORRES identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.910.636 de Bogotá en su condición de directora Administrativa y Financiera de la Empresa Férrea Regional S.A.S, para la época de los hechos, por haber cometido una falta disciplinaria GRAVE a título de CULPA GRAVE por encontrase probado que la actuación desplegada fue por ocasión de un error de derecho vencible” Así las cosas, ha estado demostrado el actuar gravemente culposo en proceso disciplinario de la demandada Señora FABIOLA VALERO TORRES.
(…) CONCLUSIONES Conforme los argumentos jurídicos y fácticos antes planteados, el presente recurso de Apelación debe prosperar por las siguientes razones: Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 12 1. Existe un daño antijurídico derivado del comportamiento doloso o gravemente culposo de los demandados. 2.
El acto administrativo objeto de esta Acción de repetición, le causo un perjuicio a la entidad Estatal, en virtud de que se generó un pago de sanciones e intereses por el no pago oportuno de las declaraciones de renta y retenciones en la fuente de las vigencias señaladas. 3. Se ha demostrado la actuación dolosa o gravemente culposa de los agentes, tanto es así que existe un fallo disciplinario que así califica la conducta. 4.
Se encuentra dentro del material probatorio aportado en la demanda, las pruebas que acreditan la existencia de los actos administrativos (declaraciones), la aceptación por parte de la entidad (declaraciones y pagos) y el nexo causal con el perjuicio causado a la entidad. 5. Existió y se encuentra demostrado el pago realizado por concepto de interés y sanciones, por la mora en el pago de las obligaciones tributarias. 6.
En conclusión, los actos administrativos objeto de esta Acción de Repetición se equipará a otra forma de solución de un conflicto, que fue generado por la el actuar con dolo o culpa grave de los agentes del Estado. 7. El Despacho Judicial no analizo los demás elementos y requisitos de prosperidad de la Acción de Repetición. 8. La decisión del a quo no valoró debidamente las pruebas aportadas al proceso, el daño producido a la entidad y la actuación de los agentes del Estado.
PETICIÓN Solicito respetuosamente a su señoría se le dé trámite al presente RECURSO DE APELACIÓN para que sea revocada la Sentencia proferida el a quo el pasado 18 de octubre del 2024, por medio de la cual se niega las pretensiones y en su lugar sean acogidas las pretensiones conforme los hechos y las pruebas que las sustentan, lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 1.5.
Trámite procesal en segunda instancia El Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 18 de octubre de 202411; decisión que fue notificada electrónicamente a los sujetos procesales el mismo día de proferida la citada providencia. La parte demandante presentó y sustentó el 1 de noviembre de 2024, recurso de apelación contra dicha providencia, de modo que, interpuso y sustentó la alzada dentro del término de los diez (10) días siguientes a la notificación de la sentencia, conforme al numeral 1º del artículo 247 CPACA.
El citado Juzgado concedió el recurso de apelación referido, en el efecto suspensivo, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto 26 de noviembre de 202412. El Despacho sustanciador, mediante auto del 25 de noviembre de 202513 admitió el recurso de apelación, y a través de la misma providencia, se corrió el traslado del que trata el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 11 Expediente electrónico Pdf “068SENTENCIADEPR_2017227PagoIntereses”. 12 Ver SAMAI. 13 Ver en SAMAI.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 13 2021. Vencido el término de traslado se dio ingreso del expediente al Despacho para proveer. Los sujetos procesales no se pronunciaron sobre el recurso de apelación14. II. CONSIDERACIONES 2.1.
La competencia Esta Sala es competente para conocer del asunto en los términos del artículo 153 del CPACA, por tratarse del recurso de apelación contra una sentencia proferida por el juez en primera instancia, en adición de lo dispuesto por el artículo 243 del mismo estatuto. Al respecto, observa la Sala que la apelación contra la sentencia de primera instancia fue formulada únicamente por la parte demandante; en consecuencia, su competencia se limitará, en esta oportunidad, a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para él, sin la posibilidad de enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso, de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P.15 No obstante, se aclara que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable16. 2.2.
Legitimación en la causa Las pretensiones de la demanda se dirigen a que se declare administrativa y patrimonialmente responsables a los señores Fabiola Valero Torres, Hernán Babativa Ramos y Fredy William Sánchez Mayork por el detrimento patrimonial ocasionado a la Empresa Férrea Regional S.A.S., consistente en el pago de intereses moratorios y sanciones derivados del procedimiento administrativo de 14 Ver en SAMAI. 15 “Artículo 328.
Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 16 Ibídem. [ ] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 14 cobro coactivo adelantado por la DIAN, como consecuencia del no pago oportuno del impuesto sobre la renta correspondiente a las vigencias 2012 y 2014 y de las retenciones en la fuente de los períodos 2012-09, 2013-06, 2015-05 y 2015-10.
En efecto, la DIAN, mediante acto administrativo. 20160010200165 del 22 de marzo de 201617 dispuso que la Empresa Férrea Regional S.A.S. adeudaba por concepto de impuesto sobre la renta la suma de $36.409.000 correspondiente al año gravable 2012 y $81.000 correspondiente al año 2014, más intereses moratorios, y mediante acto administrativo No. 20160225003248 del 3 de agosto de 2016 ordenó el embargo de los dineros depositados en cuentas corrientes o de ahorros de la entidad.
En ese contexto, se acreditó que la empresa pagó la suma de $71.386.000 por concepto del impuesto sobre la renta del año 2012 y $109.000 por concepto del impuesto sobre la renta del año 201418. Asimismo, se probó que, por concepto de retención en la fuente, pagó: i) por la vigencia 2012-09, la suma total de $6.769.000; ii) por la vigencia 2013-06, la suma total de $4.068.000; iii) por la vigencia 2015-05, la suma total de $4.692.000; y iv) por la vigencia 2015-10, la suma total de $7.130.00019.
En consecuencia, la Empresa Férrea Regional S.A.S., en cuanto asumió el pago de las sumas de dinero cuya repetición se pretende, se encuentra legitimada en la causa por activa. A su turno, los señores Fabiola Valero Torres, en su calidad de ex directora administrativa y financiera; Hernán Babativa Ramos, en su calidad de ex revisor fiscal; y Fredy William Sánchez Mayork, en su calidad de ex gerente general de la entidad, se encuentran legitimados en la causa por pasiva, en la medida en que se les atribuye la omisión consistente en no efectuar oportunamente el pago del impuesto sobre la renta correspondiente a las vigencias 2012 y 2014, así como de las retenciones en la fuente de los períodos 2012-09, 2013-06, 2015-05 y 2015-10, lo que, según se afirma, dio lugar al pago de intereses y sanciones que generaron un detrimento patrimonial para la entidad. 2.3.
Caducidad Sobre la caducidad de la acción de repetición, el artículo 11 de la Ley 678 de 200120 dispone:
ARTÍCULO 11. CADUCIDAD. La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse 17 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 90. 18 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 97 a 98. 19 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 99 a 115. 20 Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 15 desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas.
PARÁGRAFO. La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar.
De otro lado, el literal (l) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 estableció: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena de conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años contados a partir del día siguiente de la fecha de pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este código.
La anterior norma fue modificada por el artículo 43 de la Ley 2195 de 2022 y este a su vez corregido por el artículo 1 del Decreto 1463 de 2022, así: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el termino será de cinco (5) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.
El término de caducidad dispuesto en el presente artículo aplicará a las condenas, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley que quede ejecutoriada con posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. (negrilla de la sala) Ello modificó el término de caducidad que se encuentra previsto en el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, norma especial que regula la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con esa finalidad.
Sin embargo, en el artículo modificado, tal y como se transcribió, se indicó que el término de 5 años resulta aplicable “a las condenas, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley que quede ejecutoriada con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley.” La Ley 2195 de 2022, entró en vigor el 18 de enero de 2022, según publicación de esa misma en el Diario Oficial No. 51.921.
En la medida en que el acto administrativo mediante el cual se ordenó el embargo de la demandante, por el incumplimiento de sus deberes fiscales se emitió el 3 de agosto de 2016, y, dado que los pagos derivados de tal incumplimiento se Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 16 efectuaron entre el 18 y el 31 de agosto de ese mismo año, se tiene que, el régimen jurídico aplicable al presente medio de control es el previsto en el CPACA.
Ahora bien, se advierte que la Corte Constitucional mediante sentencia C - 832 de 2001, sobre el término de caducidad señaló que la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del CCA, hoy artículo 192 del CPACA que establece un lapso de 10 meses, que empiezan a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.
Sobre este punto, el Consejo de Estado21 indicó: 3. Ejercicio oportuno de la acción La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, era el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., cuyo contenido era el siguiente: 9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 2001, declaró exequible de forma condicionada el texto transcrito, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.
Como quedó visto, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago de total de la suma a que se condenó o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer el derecho de acción. De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el presente caso es necesario determinar –en principio- cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, sino que también deviene de la celebración de acuerdos conciliatorios, el cual no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición3, sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. En el sub lite, como más adelante se relatará, no hay prueba del pago total o parcial del acuerdo conciliatorio celebrado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, por lo que el término de caducidad de dos años se contabilizará a partir del día siguiente al vencimiento de los 18 meses previstos por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
Así las cosas, como el auto mediante el cual se aprobó la conciliación celebrada por el Ministerio de Defensa y los demandantes de los procesos acumulados de reparación directa 950797 y 950956 cobró ejecutoria el 9 de julio de 1999 (fl.10 el c.1), el plazo de 18 meses destinados al pago de la obligación venció el 10 de enero de 2001. Por esta razón, se tenía hasta el 11 de enero de 2003 para interponer la demanda y como ésta se presentó el 13 de marzo de 2002, se concluye que se hizo de manera oportuna (fl. 29 del c.1).
Así las cosas, el cómputo de la caducidad de dos (2) años de la acción de repetición 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2019, Radicación número: 05001-23-31-000-2002-01100-01 (56821), CP: María Adriana Marín. Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 17 dentro de los procesos adelantados en vigencia del Código Contencioso Administrativo tiene dos formas para contabilizarse, así: i) a partir del día siguiente al pago de la condena o conciliación, y (ii) si el pago no se realizó dentro del término de los 18 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia condenatoria o del auto aprobatorio de la conciliación, según sea el caso, los dos (2) años se contarán a partir del día siguiente del cumplimiento de los 18 meses.
De otra parte, la contabilización de la caducidad de la acción de la referencia para los procesos que se adelanten en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es de dos (2) años contados a partir (i) del pago realizado por la entidad de la sentencia condenatoria o conciliación, o (ii) a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de diez (10) meses que tiene la misma para pagar las condenas o conciliaciones.
Los diez (10) meses se contarán a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia o del auto aprobatorio de la conciliación. Ahora bien, en el caso concreto se advierte que la parte demandante pretende la repetición de las sumas que asumió por concepto de intereses moratorios y sanciones derivados del incumplimiento de sus obligaciones fiscales, los cuales, según afirma, se originaron en la omisión atribuida a los señores Fabiola Valero Torres, Hernán Babativa Ramos y Fredy William Sánchez Mayork en el ejercicio de sus funciones.
En efecto, la DIAN, mediante el Acto Administrativo No. 20160225003248 del 3 de agosto de 201622, ordenó el embargo de los dineros depositados en cuentas corrientes o de ahorros de la entidad, con el fin de obtener el pago de las obligaciones fiscales adeudadas. Asimismo, se acreditó que la demandante efectuó diversos pagos para saldar el capital pendiente, así como los intereses moratorios y las sanciones correspondientes, a saber: el 18 de agosto de 2016, las sumas de $71.386.000 y $109.000; el 24 de agosto de 2016, las sumas de $3.144.000, $2.118.000, $3.126.000 y $4.835.000; y el 31 de agosto de 2016, las sumas de $3.625.000, $1.950.000, $1.476.000 y $2.296.00023.
En consecuencia, dado que el pago los pagos se efectuaron entre el 18 y el 31 de agosto de 2016, el término de caducidad comenzó a correr el 1 de agosto de ese mismo año y vencía el 9 de agosto de 2018. Así, como la demanda se presentó el 28 de julio de 201724, se tiene que la misma se interpuso dentro del término legal. 2.4. Problema jurídico 22 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 91. 23 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 97 a 115. 24 Expediente electrónico Pdf “012ED_MIGRACION_03ActaRepartopdf” Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 18 De conformidad con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el pago efectuado por la entidad demandante en el marco del procedimiento administrativo de cobro coactivo adelantado por la DIAN puede constituir el presupuesto objetivo exigido para el ejercicio de la acción de repetición y, de ser así, si los demandados incurrieron en culpa grave al omitir el pago oportuno de las obligaciones tributarias, generando el detrimento patrimonial cuya devolución se reclama. 2.5.
Marco normativo del medio de control de repetición En el inciso 2º del artículo 90 de la Constitución de 1991, se estableció la obligación del Estado de repetir, cuando ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños “que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo”. Por su lado, el artículo 142 del CPACA, dispone: Artículo 142.
Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño. En cuanto a los aspectos sustanciales que el juez debe observar para establecer si la conducta del demandado es dolosa o gravemente culposa, el Consejo de Estado ha señalado: De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (C.P., arts. 6º, 121, 122, 124 y 90).
En tanto que, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la norma sustancial aplicable para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo es el Código Civil en lo atinente a ese tema25. (negrilla fuera del texto) 25 Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 1998-01494 de septiembre 14 de 2016, Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 19 Así, en lo que respecta a la parte adjetiva o procesal, dicho precedente precisó que se rige por la norma vigente al tiempo de presentación de la demanda: Finalmente, en cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001 inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”26.
(negrilla fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, para la fecha de los hechos y en la que se presentó la demanda, se encontraba vigente la Ley 678 de 2001 que reguló integralmente en lo procesal la acción de repetición, por eso el presente asunto deberá analizarse y resolverse bajo sus lineamientos en lo adjetivo y en lo sustantivo.
Explicado esto, en cuanto a la culpa y el dolo, los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, dispone: “Artículo 5°. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2.
Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.
Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Artículo 6°. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.
Radicación: 0500-12-33-1000-1998-01494-01 (43.353), MP. Marta Nubia Velásquez Rico, actor: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, demandado: Eliseo Rojas Penagos. 26 Ibidem. Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 20 4.
Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-455 de 2002” (Negrilla fuera de texto) Al respecto el Consejo de Estado, ha señalado: Debido a la ausencia de una definición legal de las nociones de culpa grave o dolo en la actuación del servidor público, la jurisprudencia de esta Corporación se remitió, originalmente, a la clasificación y definición dadas por el artículo 63 del Código Civil.
Posteriormente, consideró que los conceptos de la legislación civil debían armonizarse con normas de derecho público como los artículos 6°, 83, 91 y 123 de la Constitución Política y aquellas que asignan funciones a los servidores en los reglamentos y manuales respectivos. (…) Posteriormente la Sala sostuvo: “Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.
“Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como, por ejemplo, contratos, bienes y familia”. Para efectos de evitar la dificultad de establecer si la conducta del agente estatal fue dolosa o gravemente culposa y para demarcar estos conceptos, la ley 678 de 2001 instituyó unas definiciones, diferentes a las de la codificación civil, y un régimen de presunciones para efectos de la acción de repetición. 2.6.
Del caso concreto Antes de resolver el problema jurídico, la Sala de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, encuentra acreditados los siguientes: 2.7. Hechos probados La Empresa Férrea Regional S.A.S. mediante Resolución no. 010 del 18 de mayo de 2012 nombró en propiedad a la señora Fabiola Valero Torres, en el cargo de Director Técnico, Código 09, Grado 10, con dependencia directa de la gerencia general de la entidad27.
La Empresa Regional Férrea Regional S.A.S., a través de Resolución No 001 del 30 de enero de 201528, modificó el Manual Específico de Funciones y Competencias laborales para los Empleos de la entidad, y, en lo que interesa al presente asunto, respecto de los cargos de gerente general y director administrativo y financiero dispuso lo siguiente: 27 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 25 a 26. 28 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 29 a 64.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 21 En relación con el gerente general, estableció funciones de dirección, representación legal y coordinación general de la empresa, dentro de las cuales se destacan la obligación de dirigir y supervisar la gestión institucional, garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables a la sociedad, ejecutar las decisiones de la Junta Directiva y velar por el adecuado funcionamiento administrativo y financiero de la entidad.
Por su parte, frente al director administrativo y financiero, el manual asignó funciones específicas en materia contable, presupuestal y financiera, entre ellas, la de realizar el pago de aportes, impuestos, parafiscales, cesantías, nómina y demás obligaciones a cargo de la empresa, así como ejecutar y controlar el presupuesto, elaborar estados financieros y garantizar el cumplimiento de las obligaciones financieras de la entidad.
La Empresa Férrea Regional S.A.S. celebró el contrato de prestación de servicios No. EFR-002-2014 el 24 de enero de 201429 con Hernán Babativa Ramos, para ejercer la revisoría fiscal principal de la entidad hasta el 31 de diciembre de 2014. En la cláusula primera se estableció como objeto del contrato la prestación de los servicios de revisoría fiscal de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio y demás normas concordantes.
Asimismo, en la cláusula quinta se precisaron, entre otras, las siguientes obligaciones a cargo del contratista: i) ejercer el control de la ejecución del contrato; ii) verificar la afiliación y pago oportuno al Sistema de Seguridad Social Integral; iii) rendir informes a la asamblea y a los órganos de dirección; iv) velar porque la contabilidad de la sociedad se llevara regularmente conforme a la ley; v) inspeccionar los bienes y valores sociales y establecer un control permanente sobre los mismos; y vi) autorizar con su firma los balances que se elaboraran, con el dictamen o informe correspondiente.
La Empresa Férrea Regional S.A.S. celebró el Contrato de Prestación de Servicios No. EFR-2015-009 el 29 de octubre de 201530 con Hernán Babativa Ramos, para la prestación de los servicios profesionales de revisoría fiscal de la entidad, por un término de cinco (5) meses. El alcance funcional previsto en este contrato se ajusta sustancialmente al establecido en el contrato suscrito en el año 2014, en cuanto comprende deberes de vigilancia, control y verificación del cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias, la revisión de la contabilidad, la inspección de los bienes sociales, la 29 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 65 a 70. 30 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 74 a 80.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 22 rendición de informes a los órganos de dirección y la suscripción de estados financieros con el correspondiente dictamen. En consecuencia, para el período contractual correspondiente al año 2015, el revisor fiscal conservó funciones de control y advertencia respecto de la gestión contable y financiera de la entidad, sin que se le asignara la ejecución material del pago de las obligaciones tributarias.
El 30 de enero de 201231, la Empresa Férrea Regional S.A.S. celebró asamblea general extraordinaria, en cuyo desarrollo se designó al señor Fredy William Sánchez Mayork como gerente general encargado, mientras la Junta Directiva adelantaba el proceso de selección del gerente general en propiedad. Fredy Wlliam Sánchez Mayork falleció el 25 de diciembre de 2015, según consta en el certificado de defunción No. 08769246 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil32.
La DIAN inició proceso administrativo de cartera, radicado bajo el No. 201332538 contra la Empresa Férrea Regional S.A.S. el 9 de junio de 201433. La DIAN, a través de acto administrativo No. 20140101004602 del 9 de mayo de 2014 emitió orden de cobro a la Empresa Férrea Regional S.A.S., por concepto de impuesto a la renta del año 2012 y de patrimonio del año 201134.
La DIAN, mediante acto administrativo No. 201601020000165 del 22 de marzo de 2016 citó a la Empresa Férrea Regional S.A.S., a efectos de rendir cuentas sobre la mora que genera por concepto de impuesto a la renta de los años 2012 y 201435. La DIAN, por acto administrativo No. 20160225003248 del 3 de agosto de 2016 ordenó el embargo de los dineros que la Empresa Férrea Regional S.A.S. tenga depositados en cuentas corrientes, de ahorros o a cualquier otro título en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda y/o compañías de financiamiento de todo el país36.
La DIAN, mediante acto administrativo No. 20160704000940 del 25 de agosto 2016 ordenó el endoso del título depositado por la Empresa Férrea Regional S.A.S. por 31 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 81 a 83. 32 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 84. 33 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 85 a 87. 34 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 89. 35 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 90. 36 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 91.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 23 valor de $107.474.000, con ocasión del proceso administrativo iniciado por la entidad37. La Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó el 18 de agosto de 2016 el pago del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2012, por la suma de $71.386.00038.
La Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó el 18 de agosto de 2016 el pago del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 201a, por la suma de $109.00039. La Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó el 24 de agosto de 2016 el pago de retención en la fuente, vigencia 2012-9, por la suma de $3.144.00040. La Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó el 24 de agosto de 2016 el pago de retención en la fuente, vigencia 2013-6, por la suma de $2.118.00041.
La Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó el 24 de agosto de 2016 el pago de retención en la fuente, vigencia 2015-10, por la suma de $4.835.00042. La Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó el 31 de agosto de 2016 el pago de retención en la fuente, vigencia 2015-5, por la suma de $3.126.00043. La Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó el 31 de agosto de 2016 el pago de retención en la fuente, vigencia 2012-9, por la suma de $3.625.00044.
La Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó el 31 de agosto de 2016 el pago de retención en la fuente, vigencia 2013-6, por la suma de $1.950.00045. La Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó el 31 de agosto de 2016 el pago de retención en la fuente, vigencia 2015-5, por la suma de $1.476.00046. La Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó el 31 de agosto de 2016 el pago de retención en la fuente, vigencia 2015-10, por la suma de $2.295.00047.
Mediante Ficha Técnica de Conciliaciones de fecha 19 de septiembre de 201748, la Empresa Férrea Regional S.A.S., a través de su Comité de Conciliación, analizó la 37 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 94 a 95. 38 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 96. 39 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 98. 40 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 102. 41 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 106. 42 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 114. 43 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 110. 44 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 99. 45 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 104. 46 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 108. 47 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 112. 48 Expediente electrónico Pdf “010ED_MIGRACION_01Demandapdf”, folio 116 a 121.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 24 procedencia de iniciar acción de repetición contra los señores Fredy William Sánchez Mayork, Fabiola Valero Torres y Hernán Babativa Ramos, en relación con el pago efectuado a la DIAN por concepto de intereses moratorios y sanciones derivados del no pago oportuno de obligaciones tributarias.
En dicho documento se dejó constancia de que, en razón del no pago oportuno del impuesto sobre la renta correspondiente a las vigencias 2012 y 2014, así como de las retenciones en la fuente de los períodos 2012-09, 2013-06, 2015-05 y 2015-10, la DIAN inició procedimiento administrativo de cobro coactivo No. 201332538, el cual culminó con el pago por parte de la entidad de la suma total de $57.581.500 por concepto de intereses de mora y sanciones.
Asimismo, en la ficha se señaló que los citados exservidores tenían a su cargo funciones relacionadas con el pago de los impuestos y el cumplimiento de las obligaciones legales de la entidad, y que, como consecuencia de la omisión en el cumplimiento de dichas funciones, se configuró un detrimento patrimonial que debía ser objeto de repetición. Finalmente, el Comité recomendó iniciar la acción de repetición para obtener la devolución de la suma pagada por la entidad, en los términos del artículo 90 de la Constitución y de la Ley 678 de 2001.
En el expediente obran impresiones de correos electrónicos intercambiados entre Hernán Babativa Ramos, en su calidad de revisor fiscal, y Fabiola Valero Torres, directora administrativa y financiera de la Empresa Férrea Regional S.A.S., con copia en algunos casos al gerente general, Fredy William Sánchez Mayork, en los que el primero solicitó el envío de soportes contables, estados financieros ajustados y documentación necesaria para el ejercicio de la revisoría fiscal, así como aclaraciones sobre determinadas partidas y registros contables.
De dichos mensajes se advierte que las solicitudes de información técnica y documental eran dirigidas principalmente a la directora administrativa y financiera, en atención a sus funciones relacionadas con la gestión contable y financiera de la entidad, mientras que el revisor fiscal formulaba requerimientos y observaciones en desarrollo de su labor de vigilancia y control49.
La Contraloría de Cundinamarca, mediante Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral – Modalidad Especial50 correspondiente a la vigencia fiscal 2016, elaborado en agosto de 2017, dejó constancia de que la Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó el 18 de agosto de 2016 el pago del impuesto sobre la renta 49 Expediente electrónico Pdf “026ED_MIGRACION_17ContestacionDemand”. 50 Expediente electrónico Pdf “054ED_MIGRACION_46PruebasCuradoraAdL”, folio 43 a 52.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 25 correspondiente al año gravable 2012, por valor de $71.386.000, suma que incluía capital e intereses moratorios. Asimismo, registró los pagos realizados los días 24 y 31 de agosto de 2016 por concepto de retenciones en la fuente de las vigencias 2012-09, 2013-06, 2015-05 y 2015-10, los cuales comprendieron intereses de mora y sanciones.
En dicho informe se determinó que el no pago oportuno de tales obligaciones tributarias generó un presunto daño patrimonial por valor de $57.581.500, correspondiente a intereses moratorios y sanciones, y se dejó consignado un hallazgo administrativo con incidencia fiscal y disciplinaria. La Empresa Férrea Regional S.A.S., a través de la Jefe de Control Interno, elaboró el 19 de agosto de 201651 el Informe de Auditoría al Proceso de Gestión de Recursos, en el cual se evaluó la gestión de la Dirección Administrativa y Financiera correspondiente a la vigencia 2016.
En dicho informe se dejaron consignados varios hallazgos, entre ellos: i) la renovación extemporánea de la matrícula mercantil; ii) la inscripción tardía del gerente general en la Cámara de Comercio, con incidencia en el cumplimiento de obligaciones tributarias; iii) la existencia de obligaciones vencidas según consulta DIAN de 24 de junio de 2016; iv) la falta de conciliaciones bancarias de las vigencias 2015 y 2016; y v) pagos extemporáneos del impuesto de industria y comercio y su respectiva retención. Asimismo, se formularon recomendaciones orientadas a adelantar las actuaciones correspondientes por posibles incidencias administrativas, disciplinarias y fiscales, así como la elaboración de un plan de mejoramiento. 2.8.
Análisis de los elementos de responsabilidad – Requisitos del medio de control de repetición, y del recurso de apelación A continuación, la Sala analizará los presupuestos del medio de control de repetición de conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación. En primer lugar, se pone de presente que la acción de repetición es una acción de naturaleza civil a través de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente subsidiario pues supone, de un lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un daño antijurídico que le resulta imputable al Estado y que la víctima no tenía el deber de soportar, y del otro, que esa condena haya tenido como causa -necesaria- la conducta dolosa o gravemente culposa del agente52. 51 Expediente electrónico Pdf “055ED_MIGRACION_47PruebasEmpresaFerr”, folio 6 a 9. 52 Cfr. Corte Constitucional, C-619 de 2002, M. P.: Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 26 El Consejo de Estado ha manifestado que para la prosperidad del medio de control de repetición, deben concurrir los siguientes presupuestos: “i) una entidad pública haya debido reparar los daños antijurídicos o restablecer los derechos transgredidos a un particular, en virtud de una sentencia de condena o de un acuerdo conciliatorio aprobado judicialmente; ii) la entidad haya pagado a la víctima del daño, la suma determinada en la sentencia condenatoria o el acuerdo conciliatorio y, iii) la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario, ex funcionario o de un agente del Estado”53.
Existencia de condena, conciliación u otra forma de terminación del conflicto y pago derivado de daño antijurídico imputable a la entidad pública Tanto en la demanda como en el recurso de apelación, la Empresa Férrea Regional S.A.S. sostuvo que la Empresa Férrea Regional S.A.S. sostuvo que el pago de intereses moratorios y sanciones efectuado a favor de la DIAN, en el marco del procedimiento administrativo de cobro coactivo adelantado por el no pago oportuno de obligaciones tributarias, configuró un detrimento patrimonial susceptible de repetición, en la medida en que obedeció a la omisión atribuida a los demandados en el cumplimiento de sus funciones.
Asimismo, afirmó que las actuaciones adelantadas por la DIAN y el pago realizado por la entidad constituyen una forma válida de terminación de un conflicto en los términos de la Ley 678 de 2001, por lo que se encuentran acreditados los presupuestos objetivos de la acción de repetición, así como la culpa grave de los demandados. Por su parte, el a quo indicó que los actos administrativos expedidos por la DIAN en el marco del procedimiento de cobro coactivo no constituyen una condena judicial ni un acuerdo conciliatorio, ni pueden ser asimilados a otra forma de terminación de un conflicto en los términos previstos en la Ley 678 de 2001, por tratarse de decisiones adoptadas en ejercicio de una función administrativa orientada al recaudo de obligaciones fiscales exigibles.
Dispuso, además, que el pago efectuado por la entidad no tuvo como causa la reparación de un daño antijurídico derivado de una sentencia o de un acuerdo indemnizatorio, sino el cumplimiento de una obligación tributaria propia, junto con los intereses y sanciones generados por la mora, razón por la cual concluyó que no 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de fecha 2 de mayo de 2007.
Rad No. 31217, C.P Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de junio 6 de 2019, C.P. Martín Bermúdez Muñoz, Rad. 05001-23-31-000-2002-01445-01(44527); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B, sentencia de marzo 15 de 2017, Rad. 05001-23-31-000-2006-02046-01(43831), C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 27 se configuraba el presupuesto objetivo indispensable para la procedencia de la acción de repetición. Así las cosas, la Sala a partir de los motivos de inconformidad plasmados en el recurso de apelación, procede en primer lugar a verificar si se cumple o no con el elemento objetivo relacionado con la existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado, en caso de que el referido elemento no prospere se exime de analizar si se cumplió o no con el elemento subjetivo.
De los elementos probatorios allegados al plenario, se advierte que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN inició proceso administrativo de cartera No. 201332538 el 9 de junio de 2014, con ocasión del no pago oportuno del impuesto sobre la renta correspondiente a las vigencias 2012 y 2014, así como de las retenciones en la fuente de los períodos 2012-09, 2013-06, 2015-05 y 2015-10.
En desarrollo de dicho trámite, la entidad tributaria profirió requerimientos de pago, citaciones para comparecer, ordenó el embargo de dineros depositados en cuentas de la sociedad y, posteriormente, dispuso el endoso de un título de depósito judicial. Asimismo, se encuentra acreditado que, como consecuencia de ese procedimiento administrativo, la Empresa Férrea Regional S.A.S. efectuó en agosto de 2016 diversos pagos por concepto de impuesto sobre la renta, retenciones en la fuente, intereses moratorios y sanciones, los cuales, según consta en la ficha técnica del Comité de Conciliación y en el informe de la Contraloría de Cundinamarca, generaron un presunto detrimento patrimonial por valor de $57.581.500, correspondiente exclusivamente a intereses y sanciones derivados del pago extemporáneo de las obligaciones fiscales.
En ese contexto, resulta claro que la actuación de la DIAN se enmarcó en el ejercicio de la prerrogativa administrativa de cobro coactivo, orientada a hacer efectivas obligaciones tributarias exigibles, y que el pago efectuado por la entidad tuvo como finalidad saldar dichas obligaciones junto con los accesorios derivados de la mora. Lo anterior permite advertir que la sanción impuesta por la DIAN a la Empresa Férrea Regional S.A.S. tiene como finalidad principal compeler al cumplimiento de la obligación tributaria incumplida.
Desde una perspectiva material, dicha sanción constituye una consecuencia económica derivada del incumplimiento de un deber de carácter constitucional, legal o reglamentario, y no el reconocimiento de un daño antijurídico en favor de un tercero. Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 28 Al respecto, es preciso indicar que una multa impuesta por la administración a una empresa o una empresa social del Estado- ESE, en ejercicio del deber legal de asegurar el respeto y cumplimiento del ordenamiento, difícilmente puede ser considerada como la expresión de un “daño antijurídico", entendido aquel como el perjuicio causado a una persona (natural o jurídica) que no está en el deber de soportarlo, es decir, que carece de un título válido que lo habilite54.
El daño antijurídico, debe recaer, en principio, sobre un sujeto pasivo, descrito por la jurisprudencia y la doctrina constitucional como un particular, un asociado, un ciudadano, un administrado o una víctima del Estado. En efecto, tomando en consideración que, en sus orígenes, la responsabilidad patrimonial de la administración fue pensada como un mecanismo de protección para los asociados frente al aumento de la actividad del poder público, no es ajeno a la responsabilidad patrimonial que sus premisas se estructuren sobre la base de asegurar esa protección ciudadana.
Ello, por el contrario, no ocurre cuando se le impone a una sociedad descentralizada del orden departamental (Cundinamarca) una sanción, pues, su fundamento, como se dijo, recae en el incumplimiento de obligaciones legales que claramente son de su competencia, como lo son las obligaciones fiscales a su cargo. En el sub examine, la sanción fue impuesta al ente demandante en cumplimiento de un deber legal que le daba justificación material al Estado para imponerla, por lo que, en cualquier caso, el afectado —si se entiende por él la Empresa Férrea Regional S.A.S.— estaba llamado a soportarla, ya que no se trató de una lesión injusta a su patrimonio, sino de una consecuencia jurídica derivada del incumplimiento de una obligación tributaria, impuesta en aras de proteger la hacienda pública, el deber constitucional de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado y el orden público económico.
En ese contexto, el perjuicio alegado no encuadra en los supuestos del artículo 90 de la Constitución, pues no se trata de un daño antijurídico que la entidad no estuviera en la obligación de soportar. Aunque la sanción fue impuesta por una autoridad estatal, el detrimento económico no surge de una actuación ilegítima de la administración, sino del incumplimiento de una obligación tributaria propia.
En consecuencia, no se configura responsabilidad patrimonial del Estado, ya que no existe un daño antijurídico en sentido estricto, sino la imposición de una 54 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 22 de febrero de 2024, Rad. 25307-33-33-001-2019-00266-01, M.P. Clara Cecilia Suárez Vargas.
Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 29 consecuencia legal derivada del incumplimiento de la ley, en el marco de una actuación administrativa entre entidades públicas. Sobre este punto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-957 de 2014 precisó55: 57.- Si se trata del primer caso, esto es, de considerar la multa impuesta por la SSPD en sí misma, como una expresión de un "daño antijurídico" que habilita la acción de repetición, lo cierto es que ello desconocería abiertamente el artículo 90 de la Constitución. La responsabilidad patrimonial del Estado, como vimos, está soportada en la idea clásica de proteger el patrimonio de los asociados de los daños causados por el Estado, bajo las premisas de la existencia de un daño antijurídico, esto es, un daño no justificado y que además el ciudadano no está llamado a soportar, el cual, siendo imputable a la Administración -es decir, producto de su actividad y en conexidad con ella-, da cuenta de la responsabilidad del Estado y le asegura el derecho a una indemnización patrimonial.
(…) En ese orden de ideas, tenemos que el daño o perjuicio previsto aquí por el Legislador, desde esta perspectiva, es en realidad un menoscabo económico sufrido por quien hace la erogación correspondiente o paga la multa, que en este caso, es la empresa de servicios públicos. Claramente ello no genera un daño antijurídico en el sentido en que el concepto ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia relativa a la responsabilidad patrimonial del estado.
(…) En ese orden de ideas, si la multa no es una expresión de un daño antijurídico en los términos descritos, y la repetición que autoriza el Legislador, sobre la base de haber realizado un pago aparentemente indemnizatorio, nunca se dio, la repetición a la que se alude en este caso concreto carece del fundamento constitucional requerido en los términos del artículo 90 superior.
Si ello es así, la hipótesis acusada por el demandante en esta oportunidad debe ser declarada inexequible, porque el Legislador utiliza indebidamente la acción de repetición bajo fundamentos ajenos a los previsto en el artículo 90 superior, para dar cuenta de una responsabilidad patrimonial del Estado que no existe y que no puede ser soportada sobre la base del artículo 90 constitucional.
(…) La multa impuesta por la SSPD no es un reconocimiento indemnizatorio propio de la responsabilidad patrimonial del Estado, que se haya dado a través de una de las formas de "terminación del proceso" exigidas para la procedencia de la acción de repetición. (…) 60.- En mérito de lo expuesto, es evidente que a través del proceso administrativo establecido en la Ley 142 de 1994 que genera la multa de la que habla el artículo 81.2 de la misma ley, hoy acusada, no es posible que se determine la existencia o no de un daño antijurídico, ni se verifique la imputabilidad al Estado, ni se establezca si debía o no ser soportado el daño por el ciudadano, en el hipotético caso en que, con un incumplimiento normativo, exista un perjuicio para algún asociado en los actos que dieron origen a las multas.
(…) 61.- Aunado a lo anterior, no es la multa, ni el proceso administrativo sancionador del que ella se desprende, un proceso que pueda ser concebido como una forma de "terminación del conflicto" que autorice la acción de repetición en los términos enunciados por el artículo acusado. El artículo 2o de la Ley 678 de 2001, - que tiene fundamento en el artículo 90 superior-, reconoce que para que proceda la repetición debe haberse dado un "reconocimiento indemnizatorio" proveniente de una 55 Corte Constitucional, sentencia C-957 de 10 de diciembre de 2014.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 30 condena, conciliación o una otra forma de "terminación del conflicto". La multa en modo alguno, es un reconocimiento indemnizatorio, pero si en gracia de discusión se piensa en ella como forma de terminación del conflicto, también hay dificultades en esa conclusión. (…) 63- De lo anterior se concluye, que ni la multa propuesta por la SSPD, ni el procedimiento sancionatorio del que deriva, tuvieron el propósito indemnizatorio que se exige en virtud del artículo 90 superior para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado.
En ese sentido, tampoco fueron concebidos como formas de terminación de un conflicto en los términos del artículo 90 y en consecuencia, no constituyen un mecanismo válido de declaratoria de responsabilidad patrimonial que justifique o autorice una acción de repetición por parte de las empresas sancionadas.” (Negrilla fuera del texto).
Así, se reitera, las sanciones impuestas por autoridades administrativas no determinan, por sí mismas, la configuración de un daño antijurídico. La sanción administrativa que la entidad demandante presenta como causante del detrimento patrimonial no puede equipararse a una condena judicial, ni tampoco a una forma válida de terminación de conflictos en los términos del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 y del artículo 142 del CPACA.
Con base en las anteriores consideraciones, se reitera, que las sanciones impuestas por autoridades administrativas no configuran, por sí mismas, un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución. En efecto, el medio de control de repetición exige como presupuesto objetivo la existencia de una condena judicial o de una obligación de pago derivada de una conciliación, transacción u otra forma válida de terminación de un conflicto en la que se haya reconocido un daño antijurídico.
En el presente asunto, el pago respecto del cual la Empresa Férrea Regional S.A.S. pretende repetir tuvo origen en un procedimiento administrativo de cobro coactivo adelantado por la DIAN, con ocasión del incumplimiento en el pago oportuno de obligaciones tributarias a su cargo. Por tanto, las sanciones e intereses moratorios impuestos no pueden equipararse a una condena ni a una forma de terminación de un conflicto indemnizatorio, sino que constituyen la consecuencia legal del incumplimiento de deberes fiscales exigibles.
En un caso análogo, el Consejo de Estado56 precisó que cuando el pago efectuado por la entidad no obedece a una condena judicial ni a un acuerdo indemnizatorio, sino a la confirmación de una obligación tributaria y a la imposición de una sanción administrativa, no se configura el presupuesto objetivo exigido por la Ley 678 de 2001 para la procedencia de la acción de repetición. A la luz de ese criterio, la Sala reitera que en el presente asunto no existe condena 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2020, Rad. 41001-23-31- 000-2011-00560-01.
M.P. María Adriana Marín. Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 31 judicial, conciliación, transacción u otra forma válida de terminación de un conflicto que haya impuesto a la Empresa Férrea Regional S.A.S. el pago de una indemnización por daño antijurídico.
La suma cuyo reintegro se pretende corresponde a intereses moratorios y sanciones derivados del incumplimiento de obligaciones tributarias, impuestos en el marco de un procedimiento administrativo de cobro coactivo. En consecuencia, al no acreditarse el presupuesto objetivo de la acción, resulta innecesario abordar el análisis del elemento subjetivo, pues la ausencia de aquel impide, por sí sola, la prosperidad del medio de control.
En virtud de lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 18 de octubre de 2024. 2.9. Sobre la liquidación de costas y agencias en derecho Conforme al artículo 188 del CPACA que ordena pronunciarse en la sentencia sobre las costas, que según el artículo 365 del CGP, aplican para la parte vencida en una actuación procesal.
En el caso, se advierte que se trata de un asunto de interés público en cuanto busca recuperar dineros estatales y por ello no se condenará en costas a la parte demandante, aunado al hecho de que no se observa que, en el trámite de esta instancia procesal, se encuentren causadas y demostradas expensas por ese concepto. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) por el Juzgado Treinta y Dos (32) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante. Expediente: 110013336032 201700227 01 Demandante: Empresa Férrea Regional S.A.S. Demandado: Fabiola Valero Torres y otros Medio de control: Repetición 32 TERCERO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a las partes, en los términos de los artículos 203 y 205 del CPACA, modificado por el artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, a los canales digitales registrados.
CUARTO: Una vez en firme la presente decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias del caso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE57 (Aprobado en Acta de Sesión de la fecha.) CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrada HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado Magistrado PAP. 57 CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.