TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “F” Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA REFERENCIAS: Expediente: 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: YEIDER AURELIO SILVA LEDESMA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Sala de Decisión de la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2020, por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda1 El señor Sargento Segundo (R) Yeider Aurelio Silva Ledesma acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución núm. 0212 del 30 de enero de 2018, por la cual el Comando General del Ejército Nacional ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios.2 Como consecuencia de la declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó condene a la demandada a reintegrar al actor al grado que tenía al momento del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, o a otro equivalente u homologable o superior, con la declaración de que no ha habido solución de continuidad en la prestación de los servicios. 1 Folio 2 y 4 2 Se precisa por la Sala de Decisión que en el marco de la fijación del litigio de la audiencia inicial, el problema jurídico se delimitó al control judicial de la Resolución núm. 0212 del 30 de enero de 2018, en la que se ordenó el retiro del servicio del señor Yeider Aurelio Silva Ledesma.
La anterior aclaración se realiza al advertirse que, en la demanda se pretendía adelantar el control judicial a actos no pasibles como son “el acta de notificación” de la decisión acusada, “estudios de credibilidad y confiabilidad”, “pruebas de poligrafía”, así como actos administrativos indeterminados que cuentan con “reserva legal”. Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 2 Solicitó el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión del retiro y hasta el momento en que se materialice el reintegro, con los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social.
Finalmente, pretende el ajuste al valor de aquellas sumas que sean reconocidas en la sentencia conforme al indicador económico de precios al consumidor, el pago de intereses comerciales, el cumplimiento de la sentencia en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.2 Hechos y omisiones3 Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: El señor Yeider Aurelio Silva Ledesma, ingresó al Ejército Nacional en el año 2002 y durante su desempeño laboral prestó sus servicios en varias unidades militares y logró ascender hasta el grado de Sargento Segundo, el cual desempeñó al momento de su retiro en el arma de inteligencia militar y en el cargo de analista de información. Mediante Resolución núm. 0212 del 30 de enero de 2018, el Comandante del Ejército Nacional dispuso el retiro del servicio activo del Ejército Nacional del actor por llamamiento a calificar servicios.
El señor Silva Ledesma manifiesta que, dentro del periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 2017 hasta el 30 de enero de 2018, se presentaron una serie de hechos que considera estructuran el vicio de nulidad la decisión acusada por desviación de poder. Estos se centran en los siguientes: - El 10 de diciembre de 2017, la Revista Semana publicó el artículo “Espías y traición”, en el que se señalaban presuntos casos de corrupción y filtración de información dentro de diversas unidades de inteligencia militar. - A raíz de la publicación indicada, el Sargento Segundo (R) Silva Ledesma fue llamado a presentar una prueba de polígrafo en la unidad de inteligencia militar denominada “CACIM”. - Durante la práctica de la prueba, el demandante fue sometido a presiones y amenazas para que hablara en contra de sus superiores, compañeros y subalternos. Se le advirtió que, de no colaborar y revelar información, sería retirado del servicio por el Mayor General Ricardo Gómez Nieto, Comandante del Ejército Nacional. - Refiere que la prueba puso en riesgo su salud y en todo caso, fue un procedimiento irregular e ilegal de cara a los estándares que regulan ese tipo de evaluaciones ya que este expresó que contaba con unas patologías (hipertensión e hipotiroidismo) que no fueron tenidas en cuenta y porque fue encerrado en un pequeño cuarto con calefacción a altas temperaturas, lo cual podía representar afectación en los resultados del polígrafo. - No obstante las adversas circunstancias descritas, el actor respondió a los interrogantes que le fueron planteados que desconocía actividades de corrupción dentro del Comando Conjunto de Inteligencia, por cuanto no manejaba presupuesto y su rol siempre había sido el de analista. 3 Folio 5 a 7 Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 3 - El actor afirma que en los años 2017 y 2018 varios Oficiales y Suboficiales fueron sometidos a la prueba del polígrafo, en un contexto de persecución laboral derivada de una “guerra de poderes” entre Oficiales de Insignia, lo que llevó a decisiones arbitrarias en contra del personal militar, afectando al demandante. - Los Oficiales y Suboficiales de Contrainteligencia del Ejército Nacional realizaron procedimientos abusivos dentro de los estudios de confiabilidad y fueron el soporte de la decisión de disponer el retiro del servicio del señor Silva Ledesma. - El demandante no fue objeto de investigación o procedimiento alguno por parte de autoridades penales, disciplinarias o de responsabilidad fiscal. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación4 Considera la parte demandante como transgredidas las siguientes disposiciones: - Constitucionales: artículos 13, 16, 25 y 29 de la Constitución Política. - Legales: Leyes 640 de 2001 (arts. 23 a 26), 1285 de 2009 (art. 13), 1395 de 2010 (art. 52), 1437 de 2011 (art. 138), 1621 de 2013 (art. 38); y Decretos 2511 de 1998 (art. 6), 1790 de 2000 (art. 103), 19 de 2012 (arts. 9 y 25) y 1070 de 2015 (art. 2.2.3.10.1.).
Sostiene la parte accionante que el ejercicio de la facultad de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios en su caso particular es producto de un uso desviado de aquella en la medida en que se desvinculó del servicio activo de las Fuerzas Militares de un Suboficial que se caracterizó siempre por su excelencia. Expone que la decisión de retiro no tuvo en cuenta los méritos, esfuerzos y capacidades del Suboficial, así como sus condiciones personales, profesionales, éticas y morales en la prestación de sus servicios, lo que denota lo caprichosa y abusiva de la decisión, toda vez que la administración aprovechó la publicación de un artículo periodístico para retirarlo, sin siquiera verificarse los hechos y tampoco estuvo precedida de un procedimiento penal, disciplinario o fiscal.
Agrega que en el marco de los estudios de credibilidad y confiabilidad que son connaturales a la actividad militar, en este caso se presentaron vulneraciones a los derechos del actor en la práctica de la prueba del polígrafo generando con ello un abuso en las funciones y configurando el desvío del poder en el acto acusado. 1.4 Contestación de la demanda5 La apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional presentó escrito de contestación de demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Manifiesta que el acto acusado fue proferido en estricto apego a las disposiciones que gobiernan la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios, la cual tuvo en cuenta aspectos esenciales de índole institucional que irradia la carrera militar y que son necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de la misión asignada por la Ley, como lo es observar el concepto de buen servicio que no se ciñe solo a las calidades individuales del militar, sino que irradia otros criterios como lo son los de conveniencia y oportunidad institucionales. 4 Folio 7 a 15 5 Folio 53 a 71 Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 4 Destaca la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo demandado ya que este observó estrictamente lo dispuesto en los artículos 99, 100 (lit. a) nral. 3º) y 103 del Decreto 1790 de 2000, pues para el retiro del servicio por la específica causal del llamamiento a calificar servicios exige que el militar haya acreditado un tiempo mínimo de servicio, y reúna los requisitos para acceder a la asignación de retiro, los cuales se cumplían en el presente asunto.
Explica que esa modalidad de retiro comporta un valioso instrumento institucional de relevo de la línea jerárquica por virtud de la cual se pone término a la trayectoria militar del Oficial o Suboficial para permitir el ascenso y promoción de otros militares que cuentan con mejores condiciones individuales; se trata de una atribución inherente al ejercicio del poder de mando y conducción de la Fuerza Pública que no implica el ejercicio de sanciones, castigos o una exclusión deshonrosa de la actividad militar.
Recalca que conforme a la jurisprudencia los actos administrativos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional además de la presunción de legalidad que los ampara, se presume su ejercido en aras del buen servicio, de lo cual se colige que quien alegue la existencia de la desviación de poder se encuentra compelido a comprobar que este fue expedido por razones ajenas o distintas y demostrar los verdaderos motivos que tuvo la administración para proferirlo.
II.DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 10 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda6. El a quo delimitó el problema jurídico en el sentido de establecer “si la decisión adoptada por la administración, contenida en la Resolución núm. 00212 de 30 de enero de 2018 vulneró los derechos fundamentales del demandante e incurrió en la causal de nulidad de desviación de poder”7.
Luego de adelantar el análisis normativo y jurisprudencial aplicable al asunto determinó que el llamamiento a calificar servicios constituye una forma normal de terminación de la carrera activa en las Fuerzas Militares, que a su vez se acompasa con la necesidad de mantener la estructura piramidal en la que solo unas pocas excepciones logran ascender a los escaños más altos dentro de la Fuerza.
Explicó que esa modalidad de retiro implica una atribución legal, que conduce al cese de las funciones en el servicio activo del uniformado sin que pierda el grado, toda vez que no comporta una sanción, despido, o exclusión deshonrosa de la institución. Al descender al análisis del caso concreto indicó que el Comandante del Ejército Nacional en la Resolución núm. 00212 del 30 de enero de 2018, en aplicación de lo ordenado en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, dispuso el retiro del servicio activo del demandante de forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, toda vez que el demandante cumplía con las condiciones establecidas en el artículo 1º del Decreto 0991 de 2015, que fijó el régimen de asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en el entendido que el accionante acreditaba un tiempo total de servicios equivalente a 16 años, 2 meses y 27 días.
Recordó la Juez que dentro de la exposición argumental de la parte accionante se aseveró que su retiro fue producto de una publicación periodística en la que se abordaron unos 6 Folio 147 a 154 7 Folio 149Vto. Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 5 presuntos hechos de corrupción y fuga de información al interior del Comando Conjunto de Inteligencia, y por la existencia de una “guerra de poderes” entre Oficiales de Insignia lo cual derivó en decisiones de retiro arbitrarias.
Del análisis de la prueba testimonial se concluyó que las declaraciones de Fabián Humberto Tovar Caicedo y Juan Carlos Criollo Medina, eran coincidentes en indicar que luego de la publicación del artículo periodístico se adelantaron unas pruebas de polígrafo al personal del Comando, se dio inicio a algunas investigaciones y que entre el alto mando existían desavenencias; no obstante, el medio probatorio no era suficiente para demostrar la existencia de la causal de nulidad invocada, toda vez que no se estructuró el nexo de causalidad entre esas acciones y la decisión del retiro.
Se agregó que en el plenario no fueron allegados otros medios probatorios que permitieran concluir con grado de certeza que el Comandante del Ejército Nacional tenía intenciones diferentes, como retaliaciones, o actos de venganza por los hechos expuestos en el artículo o de las investigaciones adelantadas por otros entes. En consecuencia, la decisión de retiro se entendió proferida en el marco de las competencias constitucionales y legales amparada en razones de buen servicio, por lo que fueron denegadas las pretensiones, y no se impuso condena en costas procesales.
III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia la parte accionante interpuso recurso de apelación dentro de la oportunidad legal.8 La parte demandante argumenta que la decisión de su retiro no tuvo en cuenta la influencia del artículo periodístico de la Revista Semana, que, según él, fue utilizado como base para adoptar la decisión de retirarlo de la institución castrense.
Refiere que la prueba practicada en el presente proceso da cuenta de la existencia de un “montaje” toda vez que desde el año 2017 a 2019, el actor no ha sido destinatario de medidas de aseguramiento, separación, suspensión, destitución o sanciones de naturaleza penal o disciplinaria que sustentaran la decisión de su retiro como miembro del Comando Conjunto de Inteligencia. Asegura que el retiro no fue producto del ejercicio legítimo de la facultad discrecional, sino que estuvo influenciado por hechos notorios de presunta corrupción en el Comando Conjunto de Inteligencia y disputas de poder entre oficiales por el control y dominio institucional, persiguiéndose entonces una finalidad distinta a la mejora del servicio.
Expone que si se tiene en cuenta el orden temporal en el que se generaron los hechos, existía una correlación entre la publicación del artículo periodístico (10 de diciembre de 2017), la presentación de la prueba del polígrafo por el demandante (8 de enero de 2018) y la decisión del retiro del servicio (30 de enero de 2018), lo cual permitía establecer lo ocurrido no acaeció en el marco de los procesos de ascenso o retiros para garantizar el esquema piramidal que caracteriza a la institución, sino que lo que queda en evidencia es que la causal de retiro fue utilizada con el objeto de cubrir la “perversa” intención de la administración de separar de la Fuerza a un excelente Suboficial.
Sustenta que se adelantó una indebida valoración probatoria, por cuanto los testimonios practicados expusieron lo que conocían respecto al contexto real de lo ocurrido, y que derivó 8 Folio 161 a 187 Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 6 en la decisión de retiro del demandante, declaraciones que son demostrativas del desvío de poder y falsa motivación que irradian el acto acusado.
Expone cuestionamientos en torno a la metodología utilizada en la práctica de la prueba del polígrafo, y de los estudios de credibilidad y confiabilidad ya que indica que no cumplieron las condiciones fijadas en la ley para su utilización, pues lo cierto es que en dicho marco se realizaron presiones indebidas y amenazas para que el actor desacreditara a otros miembros del Comando en el que prestaba sus servicios.
Aduce que no se tuvieron en cuenta por el a quo las condiciones de idoneidad del demandante para su permanencia en el servicio, ya que contaba con una meritoria hoja de vida lo que evidencia que la decisión es en un todo caprichosa, abusiva e ilegal. Finalmente, sostiene que la entidad demandada no demostró que con el retiro del actor se hubiese presentado una mejora en el servicio.
En lo demás presenta vasta doctrina y jurisprudencia que explica la causal de nulidad de desviación de poder, motivación de los actos de retiro del personal de la Fuerza Pública IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante autos del 9 de septiembre de 20219 y 10 de julio de 202310, se admitió el recurso de apelación y se concedió el término procesal para la presentación de alegatos de conclusión, oportunidad en la que la parte accionante únicamente descorrió el traslado y reiteró textualmente los argumentos expuestos en el recurso de apelación denominados “marco jurídico relacionado con el recurso de apelación”, “los hechos y omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones debidamente determinados, clasificados, enumerados y sustentados” y “referencia de jurisprudencia y doctrina que soportan los argumentos de la demanda y el recurso de apelación”.
La entidad demandada y el señor Agente del Ministerio Público guardaron silencio. Finalmente, por auto del 25 de octubre de 202411, fue denegada la petición de pruebas que realizara la parte accionante en el recurso de apelación, donde pretendía se decretaran de oficio los testimonios de los Oficiales Martín Nieto Nieto y Francisco Rodríguez Piramanrique, quienes habían declarado en otra actuación judicial que se adelantó por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en el año 2019; lo anterior, al no cumplirse las condiciones previstas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el decreto probatorio en segunda instancia. Ejecutoriada la decisión, el expediente ingresó al Despacho para sentencia. V. CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia. 9 Folio 193 y 193Vto. 10 Folio 207 y 207Vto. 11 Folio 225 a 226 Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 7 5.2.
Problema jurídico Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a establecer si frente a la decisión adoptada por el Gobierno Nacional de retirar por llamamiento a calificar servicios al Sargento Segundo (R) Yeider Aurelio Silva Ledesma, se presenta el vicio de desviación de poder; y de presentarse este, si es procedente ordenar el reintegro al grado en el que se desempeñaba al momento del retiro del servicio. 5.3.
Marco legal y jurisprudencial aplicable al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios El Decreto 1790 de 200012, “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” en su artículo 6 estableció lo siguiente: “(…) Artículo 6. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1792 de 2016.
El nuevo texto es el siguiente:> La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, Régimen Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este Decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente: (…) SUBOFICIALES 1.
Ejército a) Sargento Mayor de Comando Conjunto b) Sargento Mayor de Comando c) Sargento Mayor d) Sargento Primero e) Sargento Viceprimero f) Sargento Segundo g) Cabo Primero h) Cabo Segundo i) Cabo Tercero (…)” Negrillas y subrayas fuera del texto De la normativa en cita, se tiene que el demandante, en el momento en que fue retirado del servicio ostentaba el grado de Sargento Segundo, y por ende pertenecía al nivel de Suboficiales del Ejército Nacional, situación que lo coloca en una condición especial que se regula a través de la ley con normas de carácter específico dado su grado militar.
Una vez determinado el grado en el cual se encontraba el actor, debemos tener presente que el Decreto 1790 de 2000, que regula el Régimen de Carrera de Personal de las Fuerzas Militares define el retiro en los siguientes términos: “Articulo 99.- Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. 12 Del 14 de septiembre de 2000, publicado en el Diario Oficial Diario No. 44.161 de la misma fecha.
Expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación. Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 8 Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”. Negrillas y subrayas fuera del texto Por tanto, el citado decreto definió el retiro de las Fuerzas Militares como aquella situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, cesan en su obligación de prestar sus servicios, por disposición de la autoridad competente, que para el caso que nos ocupa es el Comandante del Ejército Nacional al tratarse de la definición de la situación administrativa de uno de los Suboficiales de la Fuerza, quien además deberá realizarlo a través de resolución. Ahora bien, una vez determinado el concepto legal de retiro, debe tenerse presente que el retiro únicamente procede de conformidad con las causales establecidas en la misma ley, pues de otra forma desconocería los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Militares.
La reglamentación de las causales de retiro se halla contenida en el artículo 100 ibidem que dispone: “Artículo 100. Causales del Retiro. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a. Retiro temporal con pase a la reserva: 1.
Por solicitud propia. 2. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley 1405 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5.
Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9.
Por no superar el período de prueba; (…)” Subrayas fuera del texto Así las cosas, una de las causales de retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerza Militares, como retiro temporal con pase a la reserva, es la denominada llamamiento a calificar servicios, que de acuerdo con el artículo 103 del mismo decreto, modificado por la Ley 1104 de 2006, se define como: “Artículo 103.
Llamamiento a calificar servicios. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro (…)”. Así, del estudio realizado del articulado precedente, sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios los Oficiales y Suboficiales que cumplan con los requisitos para hacerse acreedores de la asignación de retiro.
La Corte Constitucional, en sentencia SU-091 de 2016, indicó que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro. Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 9 Así las cosas, debemos entender que el retiro por llamamiento a calificar servicios es un “valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros”, y “no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución13”.
En lo que respecta a la motivación que trae consigo el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, la misma sentencia de unificación se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley. Acto seguido señaló dos requisitos para que la figura que motiva el presente estudio proceda, los cuales son: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 2016, juzgó conveniente para promover la “necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial”.
Y dicha Corporación precisó que la ley “no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar”, de lo cual se concluye que no es dable exigir al nominador que exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte, el Consejo de Estado14, en cuanto al llamamiento a calificar servicios señaló lo siguiente: “(…) [U]na de las causales para efectuar el retiro del personal de los miembros de las Fuerzas Militares, es el llamamiento para calificar servicios y el único requisito que se exige para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. […] [N]o es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro. […] [L]la motivación del acto que efectúa el llamamiento a calificar servicios está dada en la ley, de modo que no es necesario que el acto administrativo exprese motivos adicionales. […] [C]uando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.
El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto, se configura esta causal de ilegalidad. […] Así pues, el demandante debía probar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Junta de Evaluación y cómo con la decisión censurada se afectó el servicio o se actuó en contra del interés general. […] [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en establecer que la potestad discrecional de las Juntas de Evaluación y para determinar dentro de la carrera del Ejército Nacional, qué aspirantes a un grado superior serán llamados a curso de ascenso, no es arbitraria pues debe ajustarse a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, como el mérito, las calidades personales y profesionales del uniformado, así como la confianza de los superiores en él” (Subraya de la Sala) Así pues, de conformidad con la jurisprudencia en cita, el llamamiento a calificar servicios no es una sanción disciplinaria, ni una exclusión infamante o deshonrosa, sino que, por el 13 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. 14 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” - Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) - Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01285-01(0673-17) - Actor: RICARDO ARIEL PAREDES MEDINA - Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.
Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 10 contrario, es elemento que busca el relevo de la línea jerárquica de la entidad, lo cual es una característica propia de las instituciones castrenses. De otro lado, para la aplicación de dicha causal de retiro con pase a la reserva, la ley ha dotado de una facultad discrecional al nominador, en este caso al Gobierno Nacional (para el caso de Oficiales) y delegada a los Comandantes de Fuerza (en el caso de los Suboficiales), quienes en virtud de tal atribución podrán proferir el acto administrativo de retiro sin necesidad de motivación, puesto que la facultad discrecional es manifiesta, de acuerdo con lo establecido en la ley.
Por lo anterior, es claro que el acto administrativo por medio del cual se realiza el retiro por llamamiento a calificar servicios de un Oficial o Suboficial no requiere ningún tipo de motivación, más allá de la exigida en la ley, esto es, únicamente se debe cumplir el requisito de tiempo de servicios, y de otro lado, esta modalidad de retiro no se aplica como un castigo o una represalia, sino como una forma de renovar los cuadros de mando, de acuerdo con la estructura piramidal que caracteriza a las Fuerzas Militares, situación que al estar amparada legalmente, solamente es controvertible a través del acaecimiento de alguna causal de nulidad del acto administrativo, la cual debe ser probada suficientemente por parte del demandante, de conformidad con el principio de la carga probatoria en los procesos judiciales. 5.3.1.
De la causal de anulación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 5.3.1.1.
De la desviación de poder La desviación de poder como causal de anulación de un acto administrativo se configura cuando a pesar del cumplimiento de las formalidades propias de la expedición de la decisión, esto es la competencia de la autoridad que lo expide y bajo el procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico, la intencionalidad en su expedición es el uso de los poderes y funciones asignadas por la ley con el propósito de contrariar el interés público o social.
Recordemos que el Consejo de Estado ha definido la desviación de poder como “la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario15”. De otro lado, el Máximo Cuerpo Colegiado de esta jurisdicción ha señalado que “demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma16”. 5.4.
Caso concreto En el asunto el Sargento Segundo del Ejército Nacional Yeider Aurelio Silva Ledesma pretende la declaración de nulidad de la Resolución núm. 0212 del 30 de enero de 2018, a 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 07 de marzo de 2013, Radicación número: 13001-23- 31-000-2007-00052-01(0105-12) 16 Sentencia del 23 de febrero de 2011;
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734-10). Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 11 través del cual se ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares de la institución por llamamiento a calificar servicios.
La pretensión de nulidad fue negada por la Juez de primera instancia al considerar que se cumplieron las condiciones legales para aplicar tal figura, que se concreta en la acreditación de los requisitos para que el uniformado acceda al reconocimiento de la asignación de retiro. Aunado a ello la providencia judicial, indicó que no se logró acreditar la existencia de conexidad respecto de la decisión de retiro con las declaraciones vertidas por los testigos en la audiencia de pruebas en las que quedaron de manifiesto unas presuntas desavenencias entre el Alto Mando, así como la existencia de un artículo de prensa que enlodaba a varios miembros de la inteligencia militar, y que derivaron en el retiro de personal entre ellos, el Suboficial demandante.
La decisión judicial fue recurrida por la parte demandante al considerar, entre otros aspectos, que no se realizó un estudio adecuado del asunto y especialmente de la forma en la que se estructuró la causal de desviación de poder, por encontrarse el acto desprovisto de sus fines reales que responden al mejoramiento del servicio y aunado a ello que no se valoró la hoja de vida del actor, lo cual evidenciaba que su retiro del servicio escudriñaba una finalidad distinta a la de la mejora en el servicio.
Según se constata extracto de la hoja de vida del demandante, el señor Sargento Segundo del Ejército Nacional Yeider Aurelio Silva Ledesma prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de dieciséis (16) años, dos (2) meses y veintisiete (27) días de servicios.17 Del mismo documento, se observa que logró ascender dentro de la escala jerárquica en la carrera de Oficial del Ejército Nacional así18: Grado Fecha disposición Fecha ascenso Soldado bachiller 24-12-2001 01-02-2002 Alumno Suboficial Escuela 12-09-2002 05-09-2002 Cabo tercero 24-02-2004 05-03-2004 Cabo segundo 19-02-2007 06-03-2007 Cabo primero 25-02-2010 07-03-2010 Sargento Segundo 24-02-2014 07-03-2014 Según reporte del extracto de hoja de vida del Suboficial Silva Ledesma se observa que cuenta con el título de Tecnólogo en Ciencias Militares, con amplia formación en materia de inteligencia militar y con el reconocimiento o estímulos representados en condecoraciones, distintivos y felicitaciones.19 También se evidencia el cumplimiento del tiempo de servicios en los siguientes términos: Grado Desde Hasta Total Servicio militar DIPER 01-02-2002 04-09-2002 00-07-00 Alumno Suboficial DIPER 05-09-2002 04-03-2004 01-05-29 Suboficial DIPER 05-03-2004 30-01-2018 13-10-25 Tres meses de alta COEJC 30-01-2018 30-04-2018 00-03-00 Total tiempo de servicios 16 02 27 También se registra un reporte de Acta médico laboral 17170 del 16 de febrero de 2007, que le reporta disminución en la capacidad laboral equivalente al 21.27% y se le categoriza como “no apto” para el servicio.20 17 Folio 103 18 Ibidem 19 Folio 105 a 109 20 Ibídem Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 12 El Comando del Ejército Nacional, a través de Resolución núm. 0212 del 30 de enero de 2018, ordenó el retiro del servicio activo del Sargento Segundo (R) Silva Ledesma con fundamento en las siguientes consideraciones: “Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia, se consagra que la ley determinará el régimen especial de carrera para el personal de las Fuerzas Militares, que actualmente se encuentra contenido en el Decreto Ley 1790 de 2000.
Que el Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006) en su artículo 99 indica que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los Oficiales y Suboficiales sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. Que el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 13 de septiembre de 2006) establece: “Llamamiento a calificar servicios.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”, dicho retiro no es producto de una sanción disciplinaria sino la aplicación de la facultad ya mencionada. Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 0991 de 15 de mayo de 2015, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicios, por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro.
Que la atribución concedida por el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, hace parte de las inherentes al ejercicio de poder jerárquico de mando y conducción de las Fuerzas Militares cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir en la medida de las necesidades y conveniencias con agilidad y efectividad al personal superior y medio de las jerarquías militares con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según cometido que le es propio (Sentencia C-072/96).
Aunado a lo anterior, las disposiciones mencionadas facultan al Gobierno Nacional para decidir el llamamiento a calificar servicios a los uniformados que cumplan con el requisito del tiempo de servicio exigido que garantiza el acceso a una asignación de retiro, puesto que solo se está dando aplicación a una norma positiva que prevé la situación específica del retiro del servicio por el cumplimiento del lapso en servicio activo, prestablecido en la ley.
(…) Igualmente frente a la motivación de los actos administrativos precisó: “(…) No existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional (…).
Que a la fecha el Suboficial en mención acredita un tiempo de servicio superior a los 15 años, por lo tanto, cuenta con el tiempo de servicio para hacerse acreedor a la asignación de retiro.” Negrillas de la Sala Previo a analizar los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, la Sala encuentra necesario determinar si el demandante cumplió con las condiciones previstas en la ley para ser llamado a calificar servicios, esto es: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.
Pues bien, para el caso que nos ocupa se observa que la norma que regula la asignación de retiro del demandante, dado que su retiro se hizo efectivo el día 1º de mayo de 201821, corresponde al artículo 1º del Decreto 991 de 2015, el cual dispuso lo siguiente: 21 Folio 105. Lo anterior luego de los tres meses de alta. Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 13 “Artículo 1°.
Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables.
(…)” Negrilla y subraya fuera del texto Para el caso concreto del actor, se tiene que, para la fecha de retiro contaba con dieciséis (16) años, dos (2) meses y veintisiete (27) días de servicios22, luego cumple con los requisitos previstos en la ley y la jurisprudencia, pues: (i) acredita el tiempo mínimo de servicios y (ii) cuenta con los requisitos para obtener el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos dispuestos en la norma que precede.
Ahora bien, en cuanto a los cargos de apelación expuestos por el recurrente se tiene: - De la desviación de poder Señala el recurrente que la desviación de poder se encuentra acreditada en la medida que el nominador, invocando la facultad discrecional que le asiste, utilizó la figura de llamamiento a calificar con un propósito distinto al mejoramiento del servicio, toda vez que fue a partir de dos aspectos particulares que se ejerció la prerrogativa institucional de mando a saber: el primero relacionado con una publicación periodística que daba cuenta de unas presuntas irregularidades al interior del sector de inteligencia del Ejército Nacional, y el segundo, asociado a un conflicto entre altos oficiales de la misma fuerza, lo que representaba que la decisión de retiro no se fundó en la verificación de las excelentes condiciones personales y profesionales del Suboficial sino que se trató de un acto de retaliación por razón del mencionado artículo.
Debe recordarse que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios es una forma de retiro del servicio que establece la ley, caracterizada por la discrecionalidad de su aplicación en cabeza del Gobierno Nacional, y que permite la renovación del personal con el fin de obtener mayor eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines de la Institución23, entre los que se encuentra la debida prestación del servicio.
Sin embargo, es claro que dicha potestad, si bien es cierto, se enmarca dentro de las facultades discrecionales de la administración, “no puede desconocer principios constitucionales, como quiera que no se trata de un poder ilimitado, sino que, precisamente, su actuación debe enmarcarse dentro del fin específico de las normas que le atribuyen la competencia”.24 22 Folio 103 y 105 23 Consejo de Estado. 14 de agosto de 2009.
CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad No. 3981 – 05. 24 Consejo de Estado. 10 de febrero de 2011. C. P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Rad No. 11001-03-15-000-2010- 01239-00(AC) Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 14 Por ello, en lo que se refiere al ejercicio de la facultad discrecional, tratándose de la causal denominada llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado estableció25: “(…) La decisión en torno al llamamiento a calificar servicios, se enmarca en un proceso donde está inserto el uso de una facultad discrecional de determinados órganos de las Fuerzas Militares, sin embargo, los actos administrativos que se expidan en virtud de dicha facultad deben estar encaminados al mejoramiento del servicio y es, a la parte demandante, a quien le corresponde demostrar que la autoridad administrativa, en ejercicio de sus facultades, persiguió finalidades diferentes (…)”.
(Subraya y negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, el llamamiento a calificar servicios, en cuanto implica el ejercicio de la facultad discrecional, no exige la motivación del acto, pero sí la justificación de los motivos, los cuales no pueden ser otros distintos al mejoramiento del servicio, por lo que corresponde a la parte actora demostrar los motivos ajenos al mejoramiento del servicio y al fallador evaluar, del material probatorio obrante dentro del expediente, los elementos de juicio existentes para reafirmar o desvirtuar la presunción del buen servicio.
Debemos recordar que la causal denominada desvío de poder, se estructura en aquellos eventos en los que la administración, al utilizar sus poderes, pretende alcanzar un fin diverso, ilegítimo e ilegal al que en derecho corresponde de manera general, o a dicha autoridad en particular; por ende, quien alega esta causal de anulación de un acto administrativo, debe demostrar de manera incontrovertible y categórica, que el acto objeto de demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se expidió con un fin y por motivos diferentes al buen servicio, y a los principios de la función administrativa.
En este punto conviene recordar que de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado “la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada “llamamiento a calificar servicios”, como se analizó en precedencia, es el relevo de la línea jerárquica en la Fuerza Pública, y el único presupuesto, conforme lo señaló la Corte Constitucional es “haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro26”.
No obstante, y de cara a los fundamentos expuestos por el recurrente, se debe tener presente que el extremo activo de la presente controversia, señala que dicho acto se encuentra viciado de nulidad, como quiera que existieron antecedentes por la existencia de un artículo periodístico que a partir de información engañosa derivó en su retiro, y por razón de una disputa al interior del alto mando en el que resultó afectado por la toma de decisiones que no consultaron su folio de vida y su meritoria carrera al interior de la institución castrense.
De acuerdo con lo anterior, la parte demandante invoca que la valoración de la prueba testimonial que se realizó por el a quo fue incompleta debido a que los señores Fabián Humberto Tovar Caicedo y Juan Carlos Criollo Medina manifestaron en la vista pública su conocimiento en torno a las circunstancias que rodearon los momentos previos a la decisión de retiro del servicio del actor.
En consecuencia, se impone por la Sala valorar las declaraciones de los testigos como sigue: Fabián Humberto Tovar Caicedo - Jefe de Rutas del Ministro de Defensa 25 Ibídem. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 22 de julio de 2021 CP. Dr. William Hernández Gómez Rad 25000-23-42-000-2016-05675-01(1476-19) Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 15 Sostuvo el testigo que luego de la publicación del artículo periodístico, el demandante fue destinatario de una prueba de poligrafía debido a una sospecha de filtración de información e indebido manejo de los gastos reservados del Comando Conjunto de Inteligencia. Adujo que el actor, intimidado con respecto a la filtración y su posible retiro, presentó una denuncia penal ya que el documento que se filtró solo fue de conocimiento de aquel y de Comandantes de Fuerza, aunque el testigo indicó que desconocía si otras personas intervinieron en la elaboración de aquel.
El testigo informó que por razón del artículo se adelantaron investigaciones disciplinarias y fiscales, pero no se halló corrupción, ni desvío de recursos. Respecto a la prueba de polígrafo, el testigo indicó que el actor cuestionó las condiciones en que se realizó y la idoneidad de la persona encargada. El testigo describió al actor como un excelente trabajador, cumplidor de sus obligaciones como Analista y destacado Suboficial del Ejército en el área de inteligencia; y agregó que su conocimiento respecto a las circunstancias en la prueba del polígrafo devenía de lo que el señor Silva Ledesma le comentó sobre el particular.
Juan Carlos Criollo Medina – Jefe de gastos reservados En cuanto al retiro del demandante, el testigo se apoyó en una línea de tiempo y explicó que los antecedentes del retiro iniciaron el 1º de diciembre de 2017, momento en que se presentó el relevo en la cúpula militar, donde 8 Generales, incluido el General Martín Nieto Nieto, pidieron la baja al no alinearse con el General Mejía. Indicó que el 10 de diciembre de 2017, la Revista Semana publicó un artículo sobre corrupción en el Comando Conjunto de Inteligencia; y que para el 15 de diciembre de esa anualidad, el General Mejía ordenó disolver los Comandos de Inteligencia debido a señales de corrupción, y que las pruebas de polígrafo iniciaron el 19 de diciembre de ese año. El testigo detalló que el actor fue citado el 8 de enero de 2018 para la prueba respectiva, y que le expresó su descontento por arbitrariedades en el procedimiento como el uso de calor excesivo en el espacio donde se practicó esta.
Aseguró que el demandante nunca estuvo vinculado con el manejo de recursos reservados, ya que su rol se limitaba a ser Analista. En cuanto al documento filtrado a la revista, indicó que el demandante no tuvo participación, y presentó una denuncia penal contra altos mandos por fuga de información. Refirió el testigo que la unidad del Comando Conjunto de Inteligencia fue disuelta mediante Resolución núm. 3877 del 5 de junio de 2018.
El testigo mencionó que los perjuicios recayeron sobre los subalternos, quienes fueron afectados por disputas internas entre generales. Finalmente, el testigo destacó la integridad y profesionalismo del demandante, especialmente en su trabajo como analista y en el proceso de paz. Recalcó que la forma en que se gestionó su retiro fue inapropiada y dañó su imagen profesional.
Ahora bien, en el asunto la parte accionante construyó una tesis del caso que se sustenta en que la secuencia de orden temporal entre la publicación de prensa, la prueba del polígrafo y el retiro del servicio, para cuestionar la legalidad de la decisión de la administración que en su criterio no se apoya en razones del buen servicio, sino que se estructuró como un medio vindicativo y que no valoró sus condiciones profesionales y de servicio al interior de la institución castrense.
Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 16 En relación con esas afirmaciones, la Sala observa que luego del análisis conjunto de las pruebas practicadas en el asunto, no logra colegirse que el acto de la publicación y la presunta disputa entre Altos Oficiales hubiese influido en la decisión de su desvinculación. Es pertinente recordar que en el acto administrativo controlado en su motivación a parte de la verificación de los requisitos legales para su ejercicio, invoca la aplicación de criterios de necesidad y conveniencia institucionales, los cuales se entienden válidamente aplicados con relación al actor, como mecanismo adecuado de conducción de la Fuerza.
De acuerdo con lo expuesto, y con el acervo probatorio para la Sala no es posible determinar un nexo causal entre la publicación del artículo periodístico y si las desavenencias en el Alto Mando que se señalan fueron determinantes o influenciaron de algún modo la toma de la decisión del Comandante del Ejército Nacional y si esto derivó luego en el retiro del servicio del actor por la aplicación de la causal de llamamiento a calificar servicios.
Por lo expuesto, acierta la juzgadora de primer grado en indicar que no se acreditó que el acto administrativo demandado hubiese escondido motivos subjetivos para su promulgación, pues al expediente no se allegó prueba alguna que permita construir el nexo entre la determinación del retiro, ni las circunstancias invocadas como antecedentes y que han sido reiteradas a lo largo de esta decisión, como tampoco la existencia del ánimo vindicativo al que se aludió en la alzada.
Debe observarse, que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios de un miembro de las Fuerzas Militares, es la consecuencia directa de la facultad discrecional otorgada a dichos cuerpos, que se concreta en la evaluación que realiza el nominador en uso de su fuero interno, para determinar la conveniencia de mantener a aquel uniformado en la institución militar, razón por la cual, no le asiste deber alguno de consignar las razones de su retiro en ese acto, sin que se presente violación alguna al derecho del debido proceso, siempre que se tengan presentes los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación de dicha facultad otorgada por la ley, es decir, sin que se caiga en la arbitrariedad.
En caso contrario, esto es, en el evento en que motive el acto y exponga las razones por las cuales es necesario recomendar el retiro del Oficial o Suboficial, deberán basarse en aspectos inherentes al buen servicio, y a los principios de la función administrativa. En el sub iúdice se observa que el acto administrativo demandado expone como argumentos el cumplimiento de las condiciones previstas en la ley para que el demandante sea destinatario de la prestación de retiro, sustento que en criterio de la Sala cumple con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para el ejercicio de dicha prerrogativa, que no son otros que promover la renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública27 ante la verificación del cumplimiento de los requisitos para acceder a esa prestación. Por lo tanto, la Sala no encuentra configurada la causal de desvío de poder, aunado a que conforme a los medios probatorios allegados por la parte interesada no se logra evidenciar que la entidad actuó con un fin distinto al mejoramiento del servicio. 27 SU-217 de 2016.
Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 17 - Respecto a la ausencia de valoración de la hoja de vida del accionante y sus méritos militares Frente a este argumento corresponde señalar que esta Corporación no soslaya el buen rendimiento y las calidades del demandante en su trayectoria militar, sin embargo es menester poner de presente que a diferencia de otro tipo de controversias en las cuales se analiza la facultad discrecional del Gobierno en los casos en los que se propende el mejoramiento del servicio y que por ende, si resulta necesario analizar las calidades del administrado, la figura de retiro por llamamiento a calificar servicios persigue únicamente el relevo generacional y por lo tanto es entendida como una manera decorosa de culminación de servicios en la fuerza, por lo que el excelente desempeño del accionante, el cual le hizo merecedor de condecoraciones, felicitaciones, recomendaciones, evaluaciones de desempeño sobresalientes y excepcionales, no deslegitima la legalidad del acto administrativo demandado, como quiera que el buen desempeño por parte del servidor público, resulta entonces una expectativa lógica y exigible y no otorga per se ningún tipo de fuero de estabilidad28.
Por lo demás conviene señalar que el retiro por causal de llamamiento a calificar servicios, no es resultado de un proceso sancionatorio (penal, disciplinario o fiscal), sino que se trata de la aplicación de una facultad legalmente otorgada a la institución por el Gobierno Nacional que además no requiere motivación más allá de los requisitos objetivos exigidos en el ordenamiento jurídico con los cuales cumple a cabalidad el demandante.
Con respecto al ejercicio de la facultad discrecional la Sala afirma categóricamente que no está sometida o condicionada a la conclusión de procedimientos de naturaleza penal, disciplinaria o fiscal como pretendió hacerlo ver el demandante, pues dichas acciones no pueden limitar el ejercicio de las potestades de conducción del mando a cargo del Presidente de la República, el Ministerio de Defensa y los Comandantes de Fuerza, sin perjuicio del control judicial posterior que se adelante frente a dichas determinaciones de la administración. En este orden de ideas, y dado que en el caso concreto la parte accionante no acreditó el cargo de desviación de poder alegado en el libelo inicial, aunado a la verificación de los requisitos objetivos para tornar procedente el retiro del actor por llamamiento a calificar servicios, la sentencia recurrida amerita ser confirmada. 5.5.
Condena en costas en segunda instancia Para finalizar, y de acuerdo con el contenido del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia en razón a que no se encuentran probadas. 5.6.
Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 28 En este sentido se pueden consultar la providencia del 19 de enero de 2017. Radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). Expediente núm. 11001-33-35-020-2018-00306-01 Demandante: Yeider Aurelio Silva Ledesma Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 18 FALLA: PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el 10 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Yeider Aurelio Silva Ledesma en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Se reconoce personería adjetiva a la abogada Rosa Esperanza Pineda Cubides, identificada con cédula de ciudadanía núm. 52.536.045 y portadora de la tarjeta profesional núm. 125.893 del Consejo Superior de la Judicatura de conformidad y en los términos señalados en el memorial poder allegado a la actuación en calidad de apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.29 CUARTO.- En firme esta sentencia, por la Secretaría de la Subsección devuélvase el proceso al Juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias que correspondan.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 29 La Dirección de la Unidad de Registro Nacional de Abogados del Consejo Superior de la Judicatura mediante certificado de vigencia núm. 224103 del 4 de febrero de 2025, constató que la abogada Rosa Esperanza Pineda Cubides cuenta con tarjeta profesional vigente que la habilita para el ejercicio de la profesión.