25307-33-33-002-2022-00307-02 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E” MAGISTRADO PONENTE: DIEGO ALEJANDRO BARACALDO AMAYA Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veintiséis (2026) Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: Vinculada: Asunto: Nación –Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación Fiduciaria la Previsora S.A. Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas 1.

ASUNTO Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte actora, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Cundinamarca, contra la sentencia emitida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo del Circuito de Girardot, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.

PRETENSIONES La señora María Susana Cruz Clavijo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Cundinamarca - Secretaría de Educación, Fiduciaria la Previsora S.A, en adelante N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduciaria, con el fin de obtener la nulidad del oficio No. 2022669924 del 15 de junio de 2022, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.1 Reconocer, liquidar y pagar a favor de la demandante la sanción mora establecida en el artículo 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por las cesantías, por el periodo comprendido entre el 12 de febrero de 2020 y el 24 de diciembre de 2021. 2.2 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del art. 192 del CPACA. 2.3 Reconocer y pagarle los ajustes a que haya lugar con motivo de la pérdida adquisitiva de la sanción moratoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 1 Samai Doc. 2, archivo 3.

HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2: 3.1 El 29 de octubre de 2019 solicitó ante la SEC el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 3.2 Mediante la Resolución No. 000111 del 3 de febrero de 2020 se reconoció la prestación, la cual se le notificó el 11 del mismo mes y año. 3.3 El 2 de junio de 2022 solicitó a la N –MEN –FNPSM y a la SEC el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Tal petición fue respondida negativamente por las accionadas a través del oficio No. 2022669924 del 15 de junio de 2022.

4. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante aduce como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos3: - Artículos 1. °, 2. °, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política - Artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 - Artículos 4. ° y 5. ° de la Ley 1071 de 2006 - Artículo 2. ° de la Ley 91 de 1989 - Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 Señaló que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 han regulado el pago de las cesantías de los servidores públicos, las cuales han establecido sanciones y términos para tal fin.

Al respecto, indica que la entidad empleadora tiene 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir la resolución correspondiente, y la entidad pagadora cuenta con 45 días hábiles a partir de la firmeza del acto para pagar la prestación. En tal sentido, mencionó que es evidente el retraso de la entidad accionada en el pago de las cesantías definitivas, puesto que desde la fecha en que se radicó la solicitud hasta que se hizo efectivo el pago de las mimas, transcurrieron más de 70 días hábiles, situación que genera una sanción para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, y hasta cuando se efectúe el pago de la prestación.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1. La N –MEN –FNPSM4 Se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, al considerar que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no son aplicables a los docentes del FNPSM y en gracia de discusión tampoco está probado que incurrió en mora en el pago de la cesantía definitiva, puesto que, la demandante no acreditó que presentó solicitud de reconocimiento y pago de la sanción. 2 Samai Doc. 2, archive 3 fls. 7-9. 3 Samai Doc. 2, archive 3 fls. 9-19. 4 Samai Doc. 2, archivo 12.

Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora Manifestó que es la SEC la que debe responder por el pago de la sanción moratoria, dado que tardó más de cuatro (4) meses para expedir la Resolución No. 111 del 3 de febrero de 2020.

De otro lado, precisó que la parte actora pretende hacer incurrir en error en el cómputo de los días de mora, ya que asegura que son 682 cuando lo correcto son 98 días. Así mismo, indicó que la indemnización por mora no es objeto de indexación, pues su propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la prestación, mas no mantener el poder adquisitivo de las sumas de dinero que la representa. 5.2.

SEC5 Contestó la demanda a través de apoderado, quien se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que la legitimación en la causa por pasiva recae exclusivamente en el FNPSM o en la Fiduprevisora, ante el vacío normativo que se produjo con la expedición de la Ley 1955 de 2019. Señaló que la vigencia de la citada ley, en especial del artículo 57, supuso una transformación significativa en el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción moratoria por parte de las entidades territoriales, habida cuenta que la reglamentación completa de dicha norma se produjo el 1.º de junio de 2022 con la expedición del Decreto 942 de 2022, lo que dejó un periodo sin regulación específica, es decir, entre el 25 de mayo de 2019 y esa fecha, lo que generó incertidumbre respecto del alcance, aplicación y exigibilidad de las obligaciones allí establecidas.

Sostiene que, como consecuencia de ese vacío normativo, la SEC carecía de claridad sobre el procedimiento a seguir y los plazos de los que disponía para emitir, de manera autónoma, el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. Por último, refirió que en el presente asunto se presenta un cobro de lo no debido en razón a que el Decreto legislativo No. 491 de 28 de marzo de 2020 dispuso la suspensión de los términos en las actuaciones administrativas y judiciales por 48 días hábiles.

Conforme con lo anterior, indicó que la SEC profirió unos actos administrativos con los cuales suspendió los términos en las actuaciones administrativas de la entidad. 5.3. Fiduprevisora S.A.6 Presentó escrito de contestación a través de apoderado, en el que se opuso a todas las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora.

Señaló que como vocera y administradora del FNPSM pagó la prestación del docente dentro de los 45 días hábiles que prescribe el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006. Expresó que en el caso hipotético que se acceda a las pretensiones de la demanda, no solamente se presentaría un enriquecimiento indebido del accionante, sino que de manera correlativa y sin causa jurídica que lo justifique se ocasionaría un detrimento patrimonial para la fiduciaria, cuyos recursos son de naturaleza pública. 5 Samai Doc. 2, Archivo 13. 6 Samai Doc. 2, archivo 45.

Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora Aclaró que según lo dispuso el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el art. 324 de la Ley 2294 de 2023, no le asiste responsabilidad alguna en el pago de la sanción moratoria, sino que la obligación recae exclusivamente en las entidades territoriales.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo (2. °) Administrativo del Circuito de Girardot mediante la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025)7 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Encontró acreditado que el 29 de octubre de 2019, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva, por lo que el acto administrativo de reconocimiento y pago debió ser expedido el 21 de noviembre de 2019; sin embargo, la SEC lo profirió el 3 de febrero de 2020, notificó el 11 del mismo mes y año y pagó la prestación el 20 de mayo de 2020, cuando correspondía realizarlo el 11 de febrero del mismo año. Sobre la fecha efectiva de pago de las cesantías, explicó que en reciente pronunciamiento el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dejó claro que la mora cesa a partir del día en que la entidad empleadora realiza el depósito bancario de la prestación social.

En ese orden, concluyó que el SEC debe pagar la sanción moratoria entre el 12 de febrero de 2020 hasta el 25 de marzo del mismo año, ello atendiendo la suspensión de términos establecida en el Decreto 164 de 2020, en concordancia con lo ordenado mediante Decreto Legislativo 491 de esa misma anualidad. Indicó que no operó la prescripción, en razón a que la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 12 de febrero de 2020, y la parte actora presentó la solicitud de pago el 2 de junio de 2022, negó la indexación de la condena y se abstuvo de condenar en costas.

Por lo anterior, el juez declaró la nulidad del oficio CE-2022669924 de 15 de junio de 2022. A título de restablecimiento, condenó a la SEC a reconocer y pagar a favor de la demandante un día de salario por cada día de mora en el reconocimiento tardío de las cesantías, por el lapso entre el 12 de febrero de 2020 y el 13 de mayo del mismo año, tomando como base de liquidación el salario del 2019.

Igualmente, condenó al FNPSM a pagar a la parte actora las sumas correspondientes a la mora por el período entre el 14 y 19 de mayo de 2020.

7. RECURSOS DE APELACIÓN 7.1. Parte actora.8 Argumentó que el a quo con base en la certificación No. CPC20230517105122151989 del 17 de mayo de 2023, concluyó que el 20 de mayo de 2020 se realizó el pago de las cesantías a la demandante. No obstante, desconoció que con la demanda se anexó el oficio No. 20210914196371 del 15 de diciembre de 2021, a través del cual el vicepresidente del FNPSM informó a la parte actora que el 24 de diciembre de ese año, puso a su disposición el valor de las cesantías a través del banco BBVA, para cobro por ventanilla. 7 Samai Doc. 2, archivo 63. 8 Samai Doc. 2, archivo 69.

Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora Igualmente, señaló que obra el comprobante de depósito de cuenta de ahorros expedido por el banco BBVA, en el cual se certifica que el 13 de enero de 2022 se realizó la consignación de las cesantías, prueba que fue allegada con el escrito de pronunciamiento de excepciones radicada el 29 de junio de 2023.

En ese orden, precisó que el juez de instancia contaba con los elementos de juicio suficientes para establecer la fecha real de pago de las cesantías a la demandante, pero omitió injustificadamente valorar los medios de prueba aportados y descartó la solitud probatoria pedida en el escrito allegado el 29 de junio de 2023 para que se oficiara «al Banco BBVA y a la Fiduprevisora S.A., para que certifique la fecha de pago efectivo de las cesantías definitivas de la actora». 7.2.

FNPSM9 Manifestó que la demandante solicitó las cesantías el 29 de octubre de 2019 y la SEC emitió el acto administrativo el 3 de febrero de 2020, esto es, se tardó más de cinco (5) meses, por lo que la mora inició el 12 de febrero del mismo año y finalizó el 19 de mayo de 2020, día anterior del pago. En ese orden, es la entidad territorial la responsable del pago de la sanción mora.

Precisó que el Decreto 2831 de 2005 consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FNPSM, el cual debe aplicarse de manera preferente por tratarse de una norma de carácter especial. 7.3. SEC10 Fundamentó el recurso en los siguientes puntos: - Falta de pronunciamiento sobre el indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial: expuso que la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías no constituye un derecho laboral sino una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la prestación. En esos términos, se debía cumplir con el requisito de la conciliación extrajudicial respecto de esta entidad territorial. - Inaplicabilidad del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 942 de 2022: sostuvo que la Ley 1955 de 2019 carece de fuerza vinculante para el caso concreto, toda vez que para el 29 de octubre de 2019, momento en que se presentó la solicitud de reconocimiento de las cesantías, no existía norma reglamentaria que desarrollara el artículo 57 de la citada norma.

En ese orden, concluyó que no es procedente la atribución de la sanción moratoria en cabeza de la SEC, puesto que para la fecha en la que se presentó la petición de pago del auxilio de cesantía, no estaban definidos de manera clara y especifica los términos a los cuales se encontraba obligado para emitir el acto administrativo. - El FNPSM es el responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad al parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: aclaró que de acuerdo con la citada normativa, el FNPSM debe cubrir la totalidad del valor de la sanción por mora 9 Samai Doc. 2, archivo 73. 10 Samai.

Doc 2, archivo 66. Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora que se cause antes del 31 de diciembre de 2019 mediante los títulos de tesorería que expide el Ministerio de Hacienda Crédito Público.

Ahora, la SEC tampoco es responsable del pago de la presunta mora que se pueda causar de forma posterior, dado que el artículo 324 de la Ley 2294 de 2022 modificó el citado parágrafo en el entendido de ampliar el pago en cabeza del FNPSM hasta el 31 de diciembre de 2022. - Suspensión de términos según lo previsto en el Decreto 491 de 2020: Indicó que en caso de que prosperen las pretensiones de la demanda, se tenga en cuenta la suspensión de términos establecida en el Decreto 491 de 2020 para el momento de contar los términos para realizar el reconocimiento de la sanción moratoria. - Improcedencia de indexación en la sanción moratoria: explicó que en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, el Consejo de Estado previó la improcedencia de la indexación en la sanción moratoria por no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía. - Aplicación del principio de proporcionalidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: teniendo en cuenta que la SEC y la Fiduprevisora son participes en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, solicitó se condene a cada una de manera proporcional a los días de retardo en que se incurrió.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue radicado en esta corporación el día 9 de septiembre de 202511, y mediante providencia de 24 de septiembre del mismo año12 fue admitido el recurso de apelación impetrado, de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. En ese proveído igualmente, se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado hasta la ejecutoria del auto.

No obstante, las partes guardaron silencio.

9. CUESTIÓN PREVIA 9.1 Petición pruebas segunda instancia. En el escrito de apelación, la parte actora solicitó el decreto de la siguiente prueba: «se OFICIE al Banco BBVA y a la Fiduprevisora S.A., para que certifiquen la fecha de pago efectivo de las cesantías definitivas de la actora, por valor equivalente a $176.424.087, en virtud de la Resolución N.° 000111 de 3 de febrero de 2020».

Al respecto, el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con este derrotero establece lo siguiente: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

(…) 11 Samai Doc. 1. 12 Samai Doc. 4. Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”.

Igualmente, el artículo 211 del mismo estatuto, sobre el régimen probatorio señala lo siguiente: “ARTÍCULO 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Así mismo, es menester precisar que el recaudo probatorio en segunda instancia debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, esto es, de pertinencia, conducencia y utilidad (artículo 168 del CGP), además de los propios de la instancia en trámite. De igual manera, el artículo 164 del mismo cuerpo normativo indica que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, siempre que estén relacionadas con los supuestos fácticos objeto de controversia.

En ese orden, se hace necesario estudiar los fundamentos fácticos que dan lugar a que se decreten pruebas en segunda instancia tal como lo dispone el art. 212 del CPACA, por lo cual, resulta oportuno estudiarlos uno a uno para determinar si la solicitud de pruebas elevada por la demandante se encuentra prevista en alguno de ellos, o si, por el contrario, no hay lugar a decretarlas. i. En primer lugar, se observa que la norma en mención establece que se pueden decretar pruebas en segunda instancia cuando las partes lo pidan de común acuerdo, presupuesto que en el presente asunto no se cumple, dado que quien eleva la solicitud probatoria es la parte demandante. ii.

La norma también dispone que, hay lugar a dichas pruebas cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante de haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, en el último caso solo con el fin de practicarlas o de cumplir los requisitos que les falten para su perfeccionamiento. En relación con este derrotero, se tiene que la parte actora en la demanda no solicitó el decreto de la prueba reclamada y si bien aduce que con memorial del 29 de junio de 2023 Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora la solicitó con el traslado de las excepciones, de ello no obra prueba en el expediente digital Samai. iii.

La tercera hipótesis normativa se presenta cuando las pruebas de segunda instancia versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. En relación con este presupuesto, la solicitud probatoria elevada en segunda instancia no hace alusión a hechos puntuales que versen sobre circunstancias ocurridas una vez transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia. El siguiente presupuesto traído por la norma para decretar pruebas en segunda instancia, es cuando se trate de pruebas que no se pudieron solicitar en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria, presupuesto fáctico que en el presente no se cumple. iv.

Finalmente, se observa que el art. 212 del CPACA señala que cuando con las nuevas pruebas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. Sin embargo, en este caso tampoco se cumple con este presupuesto, toda vez que no se trata de controvertir hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir las pruebas en primera instancia y, tampoco se trata de pruebas para controvertir las que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por el obrar de la parte contraria.

Así las cosas, del análisis realizado en precedencia respecto de cada uno de los supuestos fácticos normativos con base en los cuales es posible decretar pruebas en segunda instancia, se encuentra que la petición probatoria de la parte apelante no encuadra en ninguno de los presupuestos previstos en el artículo 212 del CPACA para que proceda de manera excepcional el decreto de pruebas en segunda instancia, razón suficiente para negarlas.

Ahora bien, como se expuso, las solicitudes probatorias en segunda instancia deben satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, esto es, de pertinencia, conducencia y utilidad. Del análisis realizado sobre los supuestos fácticos previstos en la normatividad para la procedencia del decreto de pruebas en segunda instancia, se considera que la petición probatoria elevada por la parte actora en el traslado del recurso de apelación, no cumple con los presupuestos fácticos previstos en los artículos 212 y 213 del CPACA para que proceda de manera excepcional el decreto de pruebas en segunda instancia, en consecuencia, se negará la petición de pruebas formulada en segunda instancia durante el traslado de la admisión del recurso de apelación. 9.2 Ineptitud de la demanda por falta del requisito de procedibilidad del agotamiento de la conciliación extrajudicial Sostiene la SEC en la alzada, que el a a quo omitió pronunciarse sobre la excepción propuesta en los alegatos de conclusión de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora Sobre el particular, argumentó que la sanción moratoria no es un derecho laboral, sino una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo las cesantías, de ahí que sea necesario que la parte actora agotara el requisito de la conciliación extrajudicial.

Para resolver, en primer lugar, se advierte que el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no configura la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, porque se trata de una condición previa que debe cumplir la parte actora para poder ejercer el derecho de acción, así fue regulado por el artículo 161 del CPACA, además, no se encuentra relacionado entre los requisitos de la demanda y los anexos dispuestos en los artículos 162, 163, 166 y 167 de la norma ibidem.

En efecto, la conciliación extrajudicial es un requisito de procedencia del medio de control, debido a que en los casos en que es obligatoria y no se acredita el cumplimiento impide el conocimiento de la controversia por parte del funcionario judicial competente, en tal virtud, se impone el deber de revisar si los argumentos de la SEC están llamados a prosperar.

Pues bien, las reglas de la conciliación extrajudicial en la jurisdicción contencioso administrativo fueron analizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-214 del 8 de julio de 202113, de la que se resalta lo siguiente: “(i) La conciliación contenciosa administrativa sólo puede adelantarse ante los agentes del Ministerio Público asignados a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (artículo 23), ello implica mayor intervención de la Procuraduría General de la Nación, a través de sus delegados, como agente conciliador con el fin de acompañar el procedimiento conciliatorio y proteger el interés general, la legalidad del proceso y los derechos fundamentales. [61] (ii) Todo acuerdo conciliatorio en cuya celebración participe una entidad pública debe estar sustentado en las pruebas necesarias para demostrar que no es lesivo para los intereses patrimoniales del Estado, ni vulnera una norma constitucional o legal (artículo 25).

Por lo tanto, el conciliador puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por las partes para la debida sustentación del acuerdo conciliatorio [62] y, si tales pruebas no son aportadas, levantar el acta con constancia de que no se logró el acuerdo. [63] (iii) Se impone a las partes la obligación de concurrir a la audiencia de conciliación y en caso de no hacerlo, el deber de justificar su inasistencia dentro de los tres días siguientes. [64] (iv) La conciliación en materia contencioso administrativa debe ser aprobada judicialmente con el fin de proteger tanto el orden jurídico como el patrimonio público.[65] Así pues, para que el acuerdo sea vinculante para las partes y haga tránsito a cosa juzgada, el juez contencioso administrativo debe homologarlo; a contrario sensu, el auto mediante el cual se imprueba el acuerdo de conciliación no hace tránsito a cosa juzgada.[66] En ese sentido, el juez contencioso administrativo debe velar porque el acuerdo conciliatorio respete el orden jurídico y no resulte lesiva para el patrimonio público.

Por lo tanto, hasta que no se lleve a cabo la aprobación judicial, la conciliación no produce ningún efecto. [67] 13 C. con. Sent. D-14.049. jul. 8/2021. M.P Jorge Enrique Ibáñez. Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora (v) Tal como lo dispone la ley y lo ha señalado la jurisprudencia, para que el juez de lo contencioso administrativo apruebe el acuerdo conciliatorio es necesario que verifique el cumplimiento de los siguientes requisitos: (a) que la acción no haya caducado (artículo 61 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artículo 81 de la Ley 446 de 1998);

(b) que el acuerdo verse sobre derechos económicos disponibles por las partes (artículos 59 de la Ley 23 de 1991, 70 de la Ley 446 de 1998);[68] (c) que las partes estén debidamente representadas, tengan capacidad para conciliar y acrediten su legitimación para actuar; (d) que no resulte lesivo y contrario a los derechos legales de las partes[69] y, (e) que el acuerdo cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio del orden jurídico, ni resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65 de la Ley 23 de 1991, artículo 73 de la Ley 446 de 1998 y artículo 25 de la Ley 640 de 2001)”.

De otra parte, es importante tener en cuenta que para el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, son conciliables los aspectos de contenido económico que tengan los actos administrativos. Es decir, aquellos asuntos que envuelven la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de la parte actora, derechos de naturaleza económica, en consecuencia, susceptibles de transacción, desistimiento y allanamiento.

Así como, los asuntos que versen sobre actos administrativos que se refieran a derechos de carácter laboral inciertos y discutibles14. Con posterioridad, a través del artículo 34 de la Ley 2080 de 2021 el legislador modificó el contenido del numeral 1.° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, en lo relativo a los requisitos previos que debe contener la demanda.

Y, en lo que se refiere a la conciliación prejudicial dispuso: “El requisito de procedibilidad será facultativo en los asuntos laborales, pensionales, en los procesos ejecutivos diferentes a los regulados en la Ley 1551 de 2012, en los procesos en que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial, en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.

En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida”. Tal disposición fue reiterada en el parágrafo 1.° del artículo 67 de la Ley 2220 de 202215, que estableció: “La conciliación en asuntos laborales no constituye requisito de procedibilidad”. En este contexto, a partir del 25 de enero de 2021, fecha de vigencia de la Ley 2080, ya no es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial para adelantar el medio de control de nulidad y restablecimiento en asuntos laborales, ni pensionales, entre otros temas, por cuanto se le otorgó la potestad a los demandantes de estudiar la posibilidad de activar o no dicho mecanismo alternativo de solución de conflictos, motivo por el cual se despachará desfavorablemente la excepción propuesta por la parte demandada. 10.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 14 C. Con. Sent. T-356. oct. 13/2022. M.P Jorge Enrique Ibáñez. 15 Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones. Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora 10.1 Competencia Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el FNPSM y la SEC, según lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso. 10.2 Problemas jurídicos planteados De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta que para resolver los planteamientos esgrimidos por la SEC en la alzada se debe analizar el fondo del asunto, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si: 9.2.1 ¿hay lugar a reconocer y pagar a la señora María Susana Cruz Clavijo la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas y pagado estas en el término concedido por esa normativa? En caso de que el anterior interrogante se resuelva de forma afirmativa, se deberá establecer si, 9.2.2 ¿se deben modificar los extremos establecidos para efectuar el reconocimiento de la sanción moratoria, o si, por el contrario, el cálculo realizado se debe ajustar según los términos de las actuaciones suspendidas por el Covid–19 a que alude la SEC en el recurso de apelación? 9.2.3 ¿la sanción moratoria que resulte en favor de la demandante debe ser cubierta con cargo a los recursos propios del FNPSM, de la Fiduprevisora, o de la entidad territorial SEC? 10.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos 9.3.1 Tesis de la parte demandante Afirma que es procedente el pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006, a partir de la fecha en que se debía hacer el reconocimiento y pago de las cesantías, y hasta el momento en que se hizo efectivo dicho pago.

Lo anterior, en razón a que la entidad demandada no realizó el pago del auxilio en el término concedido por la ley. 9.3.2 Tesis de la parte accionada 9.3.2.1 El FNPSM, indicó que acorde con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 la SDE es responsable de la causación de la mora, por consiguiente, no es la Fiduprevisora con cargo a los recursos del fondo la llamada a soportar la carga de una mora que no generó. 9.3.2.2 La SEC indicó que el pago de la mora recae exclusivamente en el FNPSM, ante el vacío normativo que se produjo con la expedición de la Ley 1955 de 2019.

Igualmente, señaló que en caso de que prosperen las pretensiones de la demanda, se tenga en cuenta la suspensión de términos establecida en el Decreto 491 de 2020 para efectos de contar los días de mora. Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora 9.3.3.

La Fiduprevisora sostiene, con base en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el art. 324 de la Ley 2294 de 2023, que no le asiste responsabilidad alguna en el pago de la sanción moratoria, sino que la obligación recae exclusivamente en las entidades territoriales. 9.3.4 Tesis del juzgado de instancia Accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la demandada superó el término establecido en la normativa a efectos de pagar el auxilio de las cesantías del demandante.

En atención a ello, condenó a la SEC a pagar la sanción moratoria por los lapsos comprendidos entre el entre el 12 de febrero de 2020 y el 13 de mayo del mismo año y al FNPSM entre el 14 y 19 de mayo de 2020. 9.3.5 Tesis de la sala Se confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, toda vez que la entidad demandada no pagó el mencionado auxilio en el término concedido por la ley.

No obstante, modificará la parte resolutiva para establecer la condena en concreto a la SEC y la Fiduprevisora. 11.

HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO 11.1 La accionante se desvinculó del servicio docente a partir del 6 de agosto de 2019. Documental: Resolución No. 004334 del 12 de julio de 2019 (Samai Doc. 2, archivo 3. fls. 23). 11.2 El 29 de octubre de 2019 la docente María Susana Cruz solicitó a la SEC el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

Documental: Formato de solicitud de cesantía definitiva (Samai Doc. 2 archivo 13, fl. 25). 11.3 La SEC reconoció y ordenó el pago de la suma de $176.269.667 por concepto de cesantías definitivas en favor de la demandante. Documentales: Resolución No. 000111 del 3 de febrero de 2020 (Samai Doc. 2, archivo 3. fls. 24-26). 11.4 El 11 de febrero de 2020, la SEC notificó personalmente a la accionante el contenido de la Resolución No. 000111 del 3 de febrero de 2020.

Documentales: Notificación personal (Samai Doc. 2, archivo 13, fl. 41). 11.5 La Fiduprevisora recibió el acto administrativo de reconocimiento para el trámite de pago el día 5 de marzo de 2020 y realizó el estudio el 22 de abril del mismo año. Documentales: Hoja de revisión No. 1888613 (Samai Doc 2, archivo 13, fl. 45) 11.6 El 20 de mayo de 2020, el FNPSM puso a disposición de la demandante el auxilio de las cesantías por un valor de $$176.269.667.

Documentales: Certificado pago cesantía (Samai Doc. 2, archivo 3, fl. 16). 11.7 La Fiduprevisora da respuesta a una petición de la demandante informándole que de acuerdo con la solicitud de reprogramación, pondrá a disposición el Documentales: Oficio 20210914196371 de 15 de diciembre de 2021 (Samai Doc. 2, archivo 3. fl. 29) Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora valor de las cesantías definitivas el día 24 de diciembre de 2021 11.8 El 2 de junio de 2022 la accionante solicitó a la SEC el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

La petición fue respondida con el oficio 2022669924 del 15 de junio de 2022. Documentales: Petición (Samai Doc. 2, archivo 3. fls. 15-19).

12. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE 12.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil16; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados17.

En lo atinente al auxilio de cesantías previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990, y los de orden nacional18. Para el caso de la generalidad de los empleados públicos, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la entidad en caso de mora en dicho pago se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006. 12.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educadores oficiales, la máxima garante de la Constitución en sede de revisión de tutela profirió la sentencia de unificación SU-336 de 201719, en la que concluyó que a los docentes sí le son aplicables las normas de sanción por mora en el pago de cesantías. 12.3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías A su vez, el tribunal de cierre de esta jurisdicción profirió la sentencia de unificación CE- SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 201820, en la que concluyó que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en la Ley 244 de 1995 era extensible a los docentes.

En síntesis, sobre la materia bajo estudio y a partir de los fallos citados, en la actualidad existe una línea jurisprudencial consolidada por las altas cortes –Corte Constitucional y el Consejo de Estado–, en virtud de la cual los docentes oficiales son beneficiarios de la 16 Artículo 3.º 17 Numeral 1.º del artículo 5.º 18 Numeral 3.º artículo 15. 19 C. Const., Sent.

SU-336, may.18/2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 20 C.E., Sec. Segunda, Sent.2014-580 jul. 18/2018 M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, al ostentar la calidad de servidores públicos, pues en ellos concurren todas las características definitorias de este tipo de empleados. 12.4 Procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes La Ley 1071 de 2006, Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación, en el artículo 4.º preceptuó: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo».

A su vez, el artículo 5.º ib. reguló lo concerniente a la sanción moratoria en los siguientes términos: «ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Ahora bien, la forma en que se debe contabilizar dicho término fue analizada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación21 a la que se hizo referencia en el acápite anterior. En dicha oportunidad, sentó jurisprudencia en el siguiente sentido: «En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la 21 Ibidem.

Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».

De igual forma, estableció los posibles escenarios y los momentos a partir de los cuales se hace exigible la sanción por mora, los que sintetizó por medio del siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍAS CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 12.5 Salario base a efectos de liquidar la sanción moratoria Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora Ahora bien, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018 se estableció la siguiente subregla en relación con el salario base a efectos de liquidar la sanción moratoria: «tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo». 12.6 Responsabilidad en el pago de la sanción moratoria Al respecto, el Decreto 1272 de 2018, que modificó el Decreto 1075 de 2015 -Único reglamentario del sector educación-, reguló el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FNPSM, y al efecto señaló que esta entidad es quien debía pagar las sumas que resultaran por concepto de la sanción moratoria.

No obstante, la Ley 1955 del 2019 previó en el artículo 57 que la entidad territorial sería la responsable de la sanción por mora por el pago de las cesantías cuando esta se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por su parte, al efecto previó: «Artículo 57.

Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas».

Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora Entonces, a partir de la norma transcrita y de la interpretación que a esta le dio el Consejo de Estado22, para determinar la responsabilidad de las entidades en el reconocimiento de la sanción moratoria la sala de decisión tendrá en cuenta la fecha de la petición que le realizó a la entidad territorial para el reconocimiento de las cesantías.

Es decir, que en los casos en los que se advierta que la petición de reconocimiento de las cesantías fue hecha con posterioridad al 25 de mayo de 2019, fecha de publicación y vigencia de la Ley 1955 del 2019, la responsabilidad por el pago de la sanción moratoria podrá recaer en el ente territorial en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genera como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por estos al FNPSM, o sobre la Fiduprevisora, cuando se establece que el pago de la prestación se hizo con posterioridad al plazo que le estableció la ley para tal fin.

Con posterioridad, el Decreto 942 de 2022, en desarrollo de lo previsto en el artículo citado, modificó algunos artículos de la sección 3, capítulo 2, título 4, parte 4, libro 2 del Decreto 1075 de 2015, que regulan el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del FNPSM, y de acuerdo con el artículo 2.4.4.2.3.2.28 se concluye que el reconocimiento de las sanciones moratorias por el pago tardío de las cesantías causadas a partir de la fecha de publicación, esto es, el 1.° de junio de 202223, estará a cargo de la entidad territorial certificada en educación, y de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FNPSM, dependiendo el grado de responsabilidad de aquellas.

Finalmente, la Ley 2294 de 2023, Por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026, modificó el parágrafo transitorio del art. 57 de la Ley 1955 del 2019, en los siguientes términos: «Artículo 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

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PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». Lo anterior no modifica el análisis de la responsabilidad de las entidades territoriales en el reconocimiento de la sanción moratoria, sino que en atención a que los recursos del FNPSM no se pueden destinar al pago de sanciones, el Gobierno nacional extendió hasta diciembre de 2022 la financiación de las sanciones moratorias que han sido atribuidas previamente al Fondo, por medio de los TES. 22 C.E., Sec.

Segunda, Sent. 2021-00802-01 (2002-2023) feb. 29/2024 M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 23 Publicado en el Diario Oficial No. 52052 del 1.º de junio de 2022. Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora

13. CASO CONCRETO 13.1 Reconocimiento de la sanción moratoria Sea lo primero señalar, que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se encuentra demostrado que el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el anualizado, pues fue con base en este que la SEC, actuando en representación del FNPSM, le reconoció las cesantías definitivas mediante la Resolución No. 000111 del 3 de febrero de 2020, hecho que no controvertido por las partes.

Tocante con uno de los puntos de apelación esgrimidos por la parte actora relativo a la fecha de pago de las cesantías definitivas, debe señalarse que con las pruebas allegadas al plenario, especialmente con la certificación expedida por la Fiduciaria el día 17 de mayo de 2023, se extrae que el valor reconocido por concepto de cesantías fue efectivamente puesto a disposición el 20 de mayo de 2020 y que al no ser cobrado, fue reprogramado para el 24 de diciembre de 2021.

Sobre el particular, ha sido criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que se entiende cumplida la obligación contenida en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías cuando se produce la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, como quiera que la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro está en cabeza del interesado.

En los siguientes términos lo explicó: “En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.

Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.

Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG.

(…)”24 (subrayado de la Sala) En ese orden, se estima que no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que el 13 de enero de 2022 se realizó el pago efectivo de las cesantías, esto con base en un comprobante de depósito de cuenta de ahorros expedido por el banco BBVA, pues como se adujo está acreditado que el valor reconocido por ese concepto fue ciertamente puesto a disposición el 20 de mayo de 2020 y como quiera que no fue cobrado por la demandante, fue reprogramado su pago, fecha esta que como se expuso no es la que se debe tener en cuenta como de pago efectivo.

Aclarado este aspecto, la tesis que sostendrá la sala de decisión en relación con el fondo del asunto es que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y pagado el mencionado auxilio en el término concedido por la ley.

Para el efecto, hará uso del siguiente recuadro: Actuación Fecha límite en que se debía realizar Fecha en que se realizó Petición de cesantías definitivas N/A 29/10/2019 Expedición del acto administrativo (15 días) 21/11/2019 03/02/2020 Notificación acto administrativo (10 días) 05/12/2019 11/02/2020 Remisión de la solicitud de pago de la SEC a la Fiduprevisora (inmediato) 06/12/2019 05/03/2020 Pago (45 días) 11/02/2020 20/05/2020 Luego entonces, si la petición de reconocimiento de las cesantías definitivas fue radicada por la demandante el 29 de octubre de 2019, la entidad contaba con el término de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se venció el 21 de noviembre de 2019); diez (10) días más para notificar el respectivo acto administrativo, teniendo en cuenta que la petición fue radicada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 5 de diciembre de 2019), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (término que venció el 11 de febrero de 2020); pese a lo anterior, el acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 3 de febrero de 2020, y se efectuó la consignación el día 20 de mayo de 2020.

Se concluye entonces que, la parte demandada incurrió en mora respecto de la obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 12 de febrero al 19 de mayo de 2020, es decir, por noventa y ocho (98) días calendario. 13.2 Suspensión de términos administrativos La sala debe aclarar que no resulta aplicable la suspensión de términos en sede administrativa con fundamento en artículo 6.° del Decreto legislativo 491 de 2020, Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, 24 C.E., Sec.

Segunda, Sent. 2013-00156 (2159-14), jun. 15/2017. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora Social y Ecológica, toda vez que la fecha de causación de la sanción moratoria se generó con anterioridad a la expedición del Decreto Legislativo 491 de 2020 y los decretos proferidos por el gobernador de Cundinamarca, por lo que no resultan aplicables las disposiciones contenidas en dicha normativa. 13.3 Entidad responsable del pago de la indemnización Para determinar este aspecto, es preciso advertir que la Ley 1955 de 2019, Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-202225, estableció en el artículo 57 que para las sanciones causadas a partir del 25 de mayo de 2019 -fecha de publicación y entrada en vigor-, las entidades territoriales podrán ser llamadas a responder en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento por éstas de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al FNPSM, eventos en los cuales el fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías.

En el mismo sentido, es preciso indicar que en vigencia de la citada ley la Fiduprevisora también puede ser responsable por la sanción moratoria que se genere por la consignación extemporánea de las cesantías de los docentes, toda vez que se tiene que analizar el grado de responsabilidad en que incurre cada entidad durante el trámite, y los tiempos de ley previstos para el reconocimiento y pago de esa prestación, dado que no sería admisible que si la entidad fiduciaria es quien retarda el trámite, deba responder con recursos propios el fondo o la entidad territorial, aspecto que se debe analizar en cada caso particular.

Así las cosas, para determinar la responsabilidad de las entidades en el reconocimiento de la sanción moratoria la sala de decisión tendrá en cuenta la fecha de la petición que se le realizó a la entidad territorial para el reconocimiento de las cesantías26, para establecer la normativa vigente en ese momento, que para el caso concreto es la Ley 1955 de 2019, debido a que la petición fue presentada por la señora Cruz Clavijo el 29 de octubre de 2019.

Luego entonces, en este asunto la mora se le atribuye tanto a la SEC como a la Fiduprevisora, tal como se relaciona a continuación: i) La SEC expidió y notificó el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas por fuera del término que señala la ley, toda vez que para efectuar las anteriores actuaciones tenía hasta el 5 de diciembre de 2019; no obstante, expidió la Resolución No. 000111 el 3 de febrero de 2020. ii) La SEC remitió la solicitud de pago de las cesantías al FNPSM extemporáneamente, dado que una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo que reconoció la prestación, lo debió subir y remitir inmediatamente27 a través de la plataforma On- base, o la empleada para tal fin, esto es, el 6 de diciembre de 2019.

Empero, lo hizo hasta el 5 de marzo de 2020, como se extrae de la hoja de revisión con identificador No. 1888613. 25 Publicada en el Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019. 26 Ver las sentencias proferidas por la sala de decisión los días 9 de agosto y 2 de septiembre de 2024 dentro de los radicados 25899-33-33-003-2021-00210-01 y 25307-33-33-001-2022-00050-01, respectivamente. 27 Decreto 1272 de 2018, Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015.

Artículo 2.4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.

Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora iii) Por su parte, la Fiduprevisora como entidad que administra los recursos del FNPSM pagó la prestación de manera extemporánea, pues lo realizó el 20 de mayo de 2020, lo que equivale al día hábil No. 50, es decir, que este fue realizado por fuera de los 45 días hábiles que dispone el art. 5.° de la Ley 1071 de 2006, contados a partir del día siguiente al que recibió la solicitud de pago, es decir, entre el 6 de marzo de 2020 y el 20 de mayo del mismo año. En ese orden de ideas, el pago extemporáneo de las cesantías definitivas de la demandante obedeció a la demora de ambas entidades, de manera que se modificará la sentencia impugnada para indicar que la SEC pagará 93 días y la Fiduprevisora 5 días. 12.3 Liquidación De otra parte, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado fijada en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, a efectos de calcular el monto de la sanción moratoria se deberá tener en cuenta la asignación básica vigente al momento en que se causó la sanción moratoria, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, que para el caso concreto es la que percibió la demandante en el año 2019, ya que se retiró del servicio a partir del 6 de agosto de ese año. En este sentido, se tiene que la sanción moratoria se obtiene de dividir la asignación básica entre el factor treinta (30), para obtener el valor de un (1) día de salario, y posteriormente multiplicarlo por el número de días de mora, operación que se efectúa en el siguiente recuadro: Asignación básica año 201928 Día de salario Días de mora Sanción moratoria $3.919.989 $130.666 93 $12.151.938 Asignación básica año 2019 Día de salario Días de mora Sanción moratoria $3.919.989 $130.666 5 $653.330 Así pues, se confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Sin embargo, se modificará la parte resolutiva para establecer el valor de la condena de cada entidad. Así pues, se confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Sin embargo, se modificará la parte resolutiva para señalar que los días de mora son 98. 14. CONCLUSIONES Se confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como quiera que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber pagado la demandada el mencionado auxilio en el término concedido por la ley. 28 Samai, índice 13, fl. 30 Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora Sin embargo, se modificará los numerales ordinales cuarto y quinto, para establecer que la sanción moratoria corresponde a noventa y tres (93) y cinco (5) días calendario, a cargo de la SEC y la Fiduprevisora, en su orden, por el periodo comprendido del 12 de febrero al 19 de mayo de 2020.

15. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Se modificará la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo del Circuito de Girardot.

16. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre este aspecto, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. De igual forma, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del CPACA, para establecer que: «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

En tal medida, teniendo en cuenta que en el trámite procesal no se evidenció un actuar dilatorio, de mala fe o con manifiesta carencia de fundamento legal de la parte vencida, la sala se abstendrá de condenarla en costas. 17. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

1.° NEGAR la solicitud de pruebas efectuada por la demandante en segunda instancia. 2.° MODIFICAR los numerales ordinales cuarto y quinto de la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo del Circuito de Girardot, los cuales quedarán así: «CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA al departamento de Cundinamarca –Secretaría de Educación, a reconocer y pagar con sus propios recursos a la señora María Susana Criz Clavijo, la suma de doce millones ciento cincuenta y un mil novecientos treinta y ocho pesos ($12.151.938) correspondiente a la sanción moratoria prevista en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, por noventa y tres (93) días calendario de mora, de conformidad con lo aquí expuesto.

QUINTO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Fiduprevisora, a reconocer y pagar con sus propios recursos a la accionante, la suma de Expediente: 25307-33-33-002-2022-00307-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Susana Cruz Clavijo Demandado: N –MEN –FNPSM, SEC y Fiduprevisora seiscientos cincuenta y tres mil trescientos treinta pesos ($653.330) correspondiente a la sanción moratoria prevista en el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, por cinco (5) días calendario de mora, de conformidad con lo aquí expuesto. 3°.

CONFÍRMESE en lo restante la sentencia proferida el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) por el Juzgado Segundo (2.°) Administrativo del Circuito de Girardot, que accedió a las súplicas de la demanda promovida por la señora María Susana Cruz Clavijo en contra de la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría Distrital de Educación, Fiduciaria la Previsora S.A., según las consideraciones anteriores. 4°.

Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas. 5°. Una vez en firme, por la secretaría de la subsección devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes en el sistema de gestión judicial Samai. Esta providencia, fue estudiada y aprobada en sala de la fecha. Firmado electrónicamente DIEGO ALEJANDRO BARACALDO AMAYA Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Magistrada Magistrado Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.