República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., 30 de enero de 2026 Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Demandante: Editson Arvey Soler Rincón Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional– Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Controversia: Retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2023 por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 El señor Editson Arvey Soler Rincón en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional – Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó declarar la nulidad del Acta 96404 del 9 de agosto de 2017 expedida por la Junta Médico Laboral en la cual se declaró no apto para la actividad militar.
También solicitó declarar la nulidad del Acta TML 18-1-404 MDNSG-TML-4.1. del 1 4_ED_EXPEDIENTE_03EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 2. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 24 de mayo de 2018 expedida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Miliar y de Policía a través de la cual se ratificó lo dispuesto en el Acta 96404 del 9 de agosto de 2017.
Asimismo, solicitó que se declare la nulidad de la Orden Administrativa de Personal 1568 del 6 de junio de 2018, a través de la cual se ejecutó su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad laboral. Solicitó inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el literal a) del numeral 2 del artículo 8 y el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada a reintegrarlo al servicio, sin solución de continuidad y como consecuencia reubicarlo en una actividad que pueda desempeñar teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. Se reconozca la totalidad de los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones, seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir e inherentes a los grados, incrementos y ascensos de forma retroactiva desde la fecha de su desvinculación y hasta que sea reincorporado.
Se acceda al reconocimiento de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales ocasionados como consecuencia de su retiro. De conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 094 de 1989 y la Ley 1618 de 2023 se ordenen la rehabilitación funcional e integral, “ordenando su capacitación en el mayor grado posible, física y psicológicamente con miras a su adecuado desempeño laboral en una actividad lucrativa y o de provecho”, asimismo, se deberá ordenar su reeducación profesional, para que una vez rehabilitado se ordenen la reubicación en un cargo para personal rehabilitado.
Finalmente, solicitó que el dinero reconocido sea actualizado conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 ibidem y se condene en cotas a la entidad demandada. 1.2. Hechos2 El señor Editson Arvey Soler Rincón prestó sus servicios en el Ejército Nacional en calidad de soldado profesional desde el 17 de abril de 2015 hasta el 6 de junio de 2018. 2 4_ED_EXPEDIENTE_03EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 2.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Estando en servicio activo sufrió afecciones en su salud, que se concretaron en un trauma lumbar, trastorno de somatización somatomorfo, entre otras patologías. Mediante informe administrativo de personal 003 del 14 de septiembre de 2015 el mayor Rafael Ignacio Sosa Gil relató cómo el 13 de septiembre de 2015 el demandante “pasando por un árbol caído el cual era muy grueso se deslizó y cayó sin poderse sostener, rodando a una altura de aproximadamente 30 mts.”, situación que ocurrió cuando se realizaba desplazamiento de movimiento táctico.
Con ocasión de las lesiones, el 9 de agosto de 2017 se le práctico Junta Médico Laboral, la cual se consagró en el Acta 96404, en la cual se valoró la capacidad laboral del demandante, “determinando incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar, no se recomienda reubicación laboral”, se estableció un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 29.53%.
Inconforme con la determinación, el 24 de enero de 2018 el demandante convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar. Solicitud que fue atendida a través del Acta TML 18-1-404 MDNSG-TML-4.1. del 24 de mayo de 2018 en la que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decidió ratificar los resultados emitidos por la Junta Médico Laboral.
En esta oportunidad, no se recomendó la reubicación laboral pues según el Tribunal el demandante “no puede realizar actividades básicas, refiere limitación para su desplazamiento e imposibilidad para la marcha no soporta, impidiendo desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución”. A través de la Orden Administrativa de Personal 1568 del 6 de junio de 2018 se dispuso su retiro del servicio activo por disminución de la capacidad laboral.
Refiere que la entidad no tuvo en cuenta para su reubicación laboral las varias capacitaciones en el Sena, entre ellas: Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Relata que el 20 de septiembre de 2018 la médica especialista en Salud Ocupacional, doctora Rosa Esther Olarte Rueda emitió concepto favorable de capacidad psicofísica.
El 24 de septiembre de 2018 presentó conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida el 6 de noviembre de 2018 por la Procuraduría 88 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 42, 47, 53 y 54 de la Constitución Política.
También consideró vulnerado el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; las Leyes 352 de 1997, 1346 de 2009, 1618 de 2013; los artículos 3, 4, 137, 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, 9 y 10 del Código Sustantivo del Trabajo. Los artículos 41 del Decreto 094 de 1989; 5 del Decreto 1795 de 2000, 55 numeral 3 del Decreto 1791 de 2000; 2, 3 y 59 del Decreto 1796 de 2000 y Decreto 1793 de 2000.
Asimismo, consideró vulnerados el CONPES 3591 DE 2009, la Declaración de los Derechos de Deficientes Mental aprobada por la ONU en 1971. La Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación aprobada por la Resolución 3447 de 1975 de la ONU. La Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones Unidad sobre “Normas Uniformes Sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad”, Recomendación 168 de la OIT, Declaración de Sund Berg de Torremolinos de la Unesco en 1981, 3 4_ED_EXPEDIENTE_03EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 2.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Declaración de las Naciones Unidad para las Personas con Limitación de 1983 y demás normas concordantes. Considera que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad por desconocer la normativa superior en que debía fundarse, en tanto que desconoció la calidad de sujeto de especial protección constitucional del demandante, además atento contra la estabilidad laboral reforzada por la condición de sujeto de especial protección constitucional.
También considera que se realizó una valoración de pérdida de capacidad laboral sin que la entidad hubieses adelantado el proceso de rehabilitación. Se desconoció la capacidad laboral residual y se negó la reubicación laboral. Finalmente, considera que también se vulnera el derecho a la igualdad, pues excluye a los soldados profesionales de la protección especial a la población discapacitada y su retiro sin derecho a reubicación laboral.
Explica que la Corte Constitucional en sentencia C-063 del 13 de junio de 2018 declaró la exequibilidad del literal a) del numeral 2 del artículo 8 y el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 entendiendo que el retiro por pérdida de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales procede cuando el concepto médico laboral no sea favorable y, además, cuando sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas.
Expone que sobre el tema el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha proferido infinidad de decisiones y hace referencia a varias de ellas, mismas que fueron pasadas por alto por la demandada. Asegura que la entidad demandada vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, en cuanto los excluye de la protección especial a la población en condición de discapacidad y el retiro sin opción de reubicación laboral, desconociendo además el principio de estabilidad laboral reforzada.
También indica que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el compromiso que recae en el Estado respecto de protección a los miembros de la Fuerza Pública y cuya salud se vea afectada en ejercicio de sus funciones, quienes deben recibir un trato especial. Asegura que en estos eventos el empleador está en la obligación de reubicar al trabajador que ha mermado su fuerza laboral como consecuencia del desarrollo de la actividad laboral para la cual fue contratado.
Así las cosas, asegura que el demandante pertenece a un grupo poblacional especial, pues tiene una condición de salud originada por el desempeño de la actividad militar que mermo su capacidad laboral. Refiere que la autoridad laboral Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 en las dos instancias lo declaró no apto para la actividad militar, además de no recomendar su reubicación laboral.
Asegura que con la valoración y concepto no favorable de reubicación laboral se desconoció que por la condición del demandante debía conservar su trabajo, a no ser desvinculado en razón a su condición de vulnerabilidad, a que se le valorara su capacidad laboral residual y “se determinara que no poseía capacidades en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución”.
Sumado a todo esto, la entidad le negó la posibilidad a ser rehabilitado y conocer sus capacidades residuales conforme lo dispone el artículo 41 del Decreto 094 de 1989. La entidad desconoció que la condición física originada en la prestación del servicio lo dejaba en condición de debilidad manifiesta, por lo que su protección debía ser un eje fundamental al momento de evaluar la posibilidad de reubicarlo laboralmente. 2.
Contestación de la demanda4 La entidad contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones. Explicó que dentro de las causales de retiro de los soldados profesionales se encuentra la denominada retiro por disminución de la capacidad psicofísica que debe seguir los lineamientos normativos que explicó detenidamente.
Así las cosas, relató que las actas emitidas por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía se encuentran ajustadas a derecho y gozan de plena legalidad. Explicó que el Tribunal conoció en última instancia la valoración laboral y encontró que el demandante no se encontraba apto para la actividad militar.
Acto seguido refiere que, de conformidad con el concepto del Tribunal el demandante padece de un sin número de patologías que no le permiten ser apto para la vida militar y mucho menos ser reubicado laboralmente. 4 7_ED_EXPEDIENTE_06EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 2, pág. 60 a 79. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 3.
Sentencia de primera instancia5 El Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 19 de mayo de 2023, a través de la cual resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. El juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, analizó como cuestión previa la calidad de algunos de los actos administrativos demandados, pues en su concepto el Acta de Junta Médica Laboral 96404 del 9 de agosto de 2017 y el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía TML 18-1-104 MDNSG-TML-41.1 del 24 de mayo de 2018 no son actos administrativos susceptibles de control judicial, como quiera que en este caso solo pueden ser considerados actos de trámite.
Explica la juez de primera instancia, que las actas expedidas en el trámite de la valoración de pérdida de la capacidad laboral son actos definitivos y susceptibles de control judicial cuando obstaculizan el reconocimiento de la pensión de invalidez y si bien en este caso el porcentaje fijado es inferior al requerido para ser beneficiario de una pensión de invalidez, como la parte no solicita su reconocimiento, resulta claro que solo tienen en carácter de actos de trámite.
Así las cosas, se declaró inhibida para emitir un pronunciamiento respecto de la legalidad. En consecuencia, precisó que el estudio de legalidad solo se circunscribiría a la Orden Administrativa de Personal 1568 del 6 de junio de 2018, por medio de la cual se retiró del servicio activo al demandante. Procedió a analizar el cargo denominado infracción de las normas en que debió fundarse el acto demandado, refiriendo que en los artículos 8 numeral 2 literal a) y 10 del Decreto 1793 de 2000 se encuentra consagrado el retiro del soldado profesional por disminución de la capacidad psicofísica, para que proceda se debe efectuar una valoración de pérdida de la capacidad laboral por parte de la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico Laboral, disposiciones que deben ser armonizadas con lo consagrado en los artículos 47 a 88 del Decreto 094 de 1989 y 1796 de 2000.
Conforme con las pruebas encontró que mediante informe administrativo de lesiones del 14 de septiembre de 2015 se puso en conocimiento que el demandante había sufrido un accidente durante la prestación del servicio, precisando que el origen de la lesión se había originado “en el servicio, por causa 5 45_ED_EXPEDIENTE_44SENTENCIA(.pdf) NroActua 2.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 y debido al mismo”, en el que se presentaron varias lesiones las cuales trascribió inextenso. De conformidad con la valoración realizada por el Tribunal Médico laboral se encontró que el accionante presenta una lesión permanente parcial que afecta la movilidad de los miembros inferiores y lo obliga a realizar uso de una silla de ruedas, además presenta ambliopía. Con ocasión de dicho diagnostico las autoridades laborales establecieron el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral en un 29.53% y si bien el Tribunal evaluó la formación del demandante, no recomendó su reubicación laboral.
La juez de primera instancia al analizar las pruebas, consideró que el Tribunal Médico le otorgó más relevancia a la patología psiquiátrica que aqueja al demandante, “trastornó de somatización somatomorfo”, lo que impide que el accionante ejecute sus labores diarias sin manifestar angustia, sin embargo, el Tribunal no ilustra que en la práctica haya ocurrido un evento que sugiriera su no reubicación laboral, máxime si se tiene en cuenta que se reconoció que el demandante, cuenta con una formación extensa proporcionada por el SENA”.
Analizados los estudios acreditados en el Sena, para la juez de instancia el demandante si acreditó formación en distintas actividades, como labores de oficina que no requieren ningún tipo de esfuerzo físico y permite ordenar su reubicación laboral. Sumado a lo anterior, encontró que el demandante siempre demostró disposición para su reubicación laboral dando cuenta de ello el concepto médico expedido el 20 de septiembre de 2018 por la perito Rosa Esther Olarte Rueda, especialista en salud ocupacional que sobre el trastorno de somatización somatomorfo conceptúo que, la patología psiquiátrica se controla con la medicación adecuada y no refleja una afección que le impida ejercer labores de oficia con las limitaciones que presenta.
Sobre esta prueba, precisó que no fue controvertida en la contestación de la demanda obteniendo el valor probatorio pertinente. Atendiendo lo expuesto, la juez de instancia consideró que el demandante, pese no contar con la capacidad necesaria para la actividad militar, no procedía de plano su desvinculación, pues demostró contar con capacidad laboral residual y formación académica para ser reubicado.
Además, considera que la desvinculación se concreta en una circunstancia de desigualdad a la cual se debe ver enfrentado el demandante, pues pese a que sufre una discapacidad su porcentaje de perdida de la capacidad laboral no es suficiente para ser beneficiario Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 de una pensión de invalidez y tampoco cuenta con las condiciones generales para volver al mundo laboral ordinario.
Acto seguido asegura que en el presente asunto no se le puede exigir a la entidad demandada la aplicación de la sentencia C-063 de 2018 atendiendo a que la misma fue proferida siete días después de la expedición del acto administrativo demandado. Sin embargo, asegura que en otras oportunidades la Corte Constitucional se había pronunciado sobre la constitucionalidad de los artículos 55, 58 y 59 del Decreto 1791 de 2000 –sentencia C-381 de 2005- propendiendo por la protección de las personas en condiciones similares a las del demandante.
Así las cosas, encontró probado el cargo de nulidad por desconocimiento de los artículos 13, 47 y 53 de la Constitución que imponen el rigor de la evaluación para brindar mayor protección al sujeto que la requiere. Acto seguido analizó la procedencia del reconocimiento de los perjuicios morales, atendiendo a que la parte con el testimonio que solicitó logró probar la afectación del demandante.
Además, asegura que la entidad dejó de otorgar el valor como servidor “a una persona que prestó sus servicios y con ocasión a estos padeció un accidente” que le impide hoy caminar. Encontrando probada la afectación del demandante se ordenó el pago de 5 SMLMV por concepto de daños morales. Negó las pretensiones tendientes a la inaplicación por inconstitucionalidad de los artículos 8 numeral 2º literal a) y 10 del Decreto 1793 de 2000, la rehabilitación funcional y eventual capacitación para el desarrollo del trabajo y la condena en costas De conformidad con todo lo expuesto resolvió declararse inhibida para emitir pronunciamiento respecto del Acta de Junta Médica Laboral 96404 del 9 de agosto de 2017 y el Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía TML 18-1-104 MDNSG-TML-41.1 del 24 de mayo de 2018.
Declaró la nulidad de la Orden Administrativa de Personal 1568 de 6 de junio de 2018 y como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada a reintegrar al demandante al mismo grado que ostentaba al momento del retiro teniendo en cuenta la condición médica para su reubicación laboral. Pagarle al demandante las sumas de dinero que hubiera devengado por salarios y demás emolumentos desde el 21 de junio de 2018 y hasta que se verifique el reintegro.
Pagar la suma de 5 smlmv por concepto de daños morales. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 17 de octubre de 20236 este Tribunal admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 19 de mayo de 2023 por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 4.2.
Sustentación 4.2.1. De la parte demandada7 El apoderado de la entidad demandada apeló la decisión para que se revoque el fallo y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Considera que en el presente asunto se debe aplicar lo referido por el Consejo de Estado en sentencia del 3 de diciembre de 2020 dentro del radicado 11001-03-15-000-2020- 00170-01 (AC) en la que se estudió un caso similar en el que el uniformado fue encontrado no apto para el servicio por patología psiquiátrica.
Agrega que la normatividad vigente consagra como causales de no aptitud para ingreso y permanencia en el servicio las enfermedades mentales (artículo 47 del Decreto 094 de 1989). Entonces como el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía evidenció que el demandante presenta un trastorno psiquiátrico agudo que requiere de tratamiento farmacológico y médico constante, se acredito la causal de no aptitud en la continuidad del servicio.
Explica que la entidad si evaluó la posibilidad de reubicar laboralmente al soldado, sin embargo, esta no procedió por el estado de salud del demandante y la necesidad del servicio pues sus funciones se desempeñaban realizando patrullaje y combate. Explica que si bien las normas nacionales e internacionales propenden por una protección especial respecto de las personas que se encuentran en condición de discapacidad a fin de garantizar su rehabilitación e integración a la vida social, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública la Corte Constitucional en sentencia C-640 de 2009 permitió un tratamiento diferencial en tanto que la actividad militar requiere para su prestación del servicio calidades intelectuales, física y mentales 6 51_AUTOADMITIENDORECURSO_ADMITEAPE(.pdf) NroActua 5. 7 47_ED_EXPEDIENTE_46CORREOMEMORIALAPEL(.pdf) NroActua 2.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 optimas, por lo que permite a la institución retirar del servicio al personal que no acredite dichas características. Insiste en que el demandante padece una patología psiquiátrica que no le permite continuar con la prestación del servicio y si bien dentro de la institución se cuenta con actividades de tipo administrativo estas implican una relación directa y permanente con armas de fuego, lo cual puede ir en detrimento de su condición médica e implicar un riesgo inminente para sus compañeros 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de octubre de 20238, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. La apoderada de la parte demandante9 para solicitar que se confirme el fallo apelado, como quiera que el retiro del servicio del demandante y su no recomendación de reubicación desconocieron derechos de índole fundamental.
La parte demandada no emitió pronunciamiento y el agente del Ministerio Público no emitió concepto. III. Consideraciones de la Sala 1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.
Cuestión previa y subordinada 2.1. Del control judicial de las actas de la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral Se ha considerado que los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y el Tribunal Médico – Laboral de Revisión Militar y de Policía, en principio son de 8 51_AUTOADMITIENDORECURSO_ADMITEAPE(.pdf) NroActua 5. 9 52_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 11.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 trámite, pero pueden convertirse en definitivos cuando impiden la continuación del trámite administrativo de reconocimiento pensional, y, en consecuencia, pueden ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que determinen una incapacidad menor a la requerida.
Para esta Corporación es claro que en este caso la evaluación de la capacidad laboral que se encuentra contenida en el Acta de la Junta Médica Laboral No. 96404 del 9 de agosto de 2017 y en el Acta del Tribunal Médico Laboral No. TML 18-1404 MDNSG-TML-41.1 del 24 de mayo de 2018 en la que se estableció el porcentaje de pérdida de la capacidad psicofísica del demandante no son actos administrativos definitivos respecto de las pretensiones propuestas, pues el demandante pretende su reintegro al servicio activo y no el reconocimiento de una pensión por invalidez ni el reconocimiento de una indemnización, tampoco se alega una indebida valoración de las patologías, por ello, las actas solo tienen la naturaleza de ser actos de trámite y en ese orden no susceptibles de control judicial.
Este aspecto fue analizado en primera instancia manifestando que ante la imposibilidad de realizar el estudio de legalidad de los actos ya mencionados se declararía inhibido para emitir una decisión al respecto. Contrario a lo anterior, la Sala declarará probada de oficio la excepción de “no ser susceptibles de control judicial” el Acta de la Junta Médica Laboral No. 96404 del 9 de agosto de 2017 y el Acta del Tribunal Médico Laboral No. TML 18-1404 MDNSG-TML-41.1 del 24 de mayo de 2018. 3.
Problema jurídico De conformidad con lo señalado en el recurso de apelación presentado por la entidad demandada, corresponde a la Sala determinar si el demandante Editson Arvey Soler Rincón cuenta con las condiciones para desarrollar labores conforme con sus habilidades, destrezas y formación académica, a diferencia de lo expuesto por la junta médico laboral y el tribunal de revisión militar y de Policía, y por tanto, tiene o no derecho a que sea reintegrado de forma definitiva al servicio en el mismo cargo o uno similar sin solución de continuidad, con el consecuente pago de las acreencias salariales y prestacionales dejadas de percibir desde el retiro del servicio hasta cuando se hizo efectivo el reintegro, en virtud del cumplimiento de la tutela que lo ordenó. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Para resolver la controversia se tendrán en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial. 4.
Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en estudio 4.1. Del retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica - Ejército Nacional El Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000 expidió el Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, el cual en su artículo 1º señaló que los soldados profesionales son entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas, y a su vez estableció las causales de retiro, así: “Artículo 7.
Retiro. Es el acto mediante el cual el comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales. Artículo 8. Clasificación. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2.
Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto 1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. 2. Por decisión del comandante de la Fuerza. 3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4.
Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones. (…) Artículo 10. Retiro por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”.
De la norma en cita se extrae que puede ser objeto de retiro del servicio el soldado profesional perteneciente a las Fuerzas Militares que presente disminución en la capacidad psicofísica, una vez se haya sido objeto de evaluación y calificación por Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 parte de la autoridad médica especializada, quien establece bajo criterios técnicos, objetivos y especializados si es susceptible o no de ser reubicado, es decir, si sus capacidades no puede ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, pues es claro que no se puede dar una aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, toda vez que puede conllevar a una desnaturalización de la función de la correspondiente institución. Es importante recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-063 de 201810 realizó un examen de constitucionalidad de los artículos 4º, 8º y 10º del Decreto 1793 de 2000, declarando inexequible el literal c) del artículo 4º y exequible el numeral 2º del literal a) del artículo 8º y el artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la junta médico laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, por las siguientes razones: “(…) En este caso particular y concreto, la causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los oficiales y suboficiales del Ejército establece medios de armonización de la misma con los postulados constitucionales, y no existe una justificación válida para que ese ejercicio legislativo sea diferente respecto de los soldados profesionales. 68.
En ese orden de ideas, las normas acusadas resultarían inconstitucionales, salvo que se las armonice con la acción positiva por parte del Estado que debe brindar a este grupo poblacional la posibilidad de potenciar sus otras habilidades en términos de inclusión social, y no de exclusión, lo anterior de conformidad con el modelo social de la discapacidad.
Así, en los fundamentos jurídicos 38 a 44 se recordó que el Estado también tiene una obligación de hacer derivada de los artículos 13, 53 y 54, que se materializa con la consagración de acciones afirmativas en favor de los grupos marginados, vulnerables o históricamente discriminados. Por ello, es necesario que el contenido de las normas sea ajustado a la Constitución a través de un pronunciamiento condicionado. 69.
Una afectación menor de los derechos de las personas en condición de discapacidad, que les permita seguir trabajando en la institución siempre que posean capacidades diversas para desempeñar aquellas funciones que no tengan relación con las operaciones militares o de combate, permitiría que el fin normativo se cumpla y que la protección constitucional y el modelo social de la discapacidad no se quebranten.
Por ello, si se demuestra que un soldado profesional puede realizar otro tipo de funciones dentro de la institución, no resulta razonable que se le retire de la misma. Con fundamento en lo expuesto, una persona con disminución de su capacidad psicofísica (no superior al 50%) no podrá ser retirada del Ejército por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna otra labor administrativa, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.
Lo anterior no implica que exista un derecho absoluto para los soldados profesionales, pues esta Corte también ha indicado que cuando se desborda la capacidad del empleador la medida de reubicación laboral no puede ser oponible a este. En efecto, la sentencia T-1040 de 2001, precisó que se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra condicionado por 3 aspectos relacionados entre sí: (i) el tipo de función que desempeña el trabajador, (ii) la naturaleza jurídica del cargo y (iii) la capacidad del empleador.
Al respecto, esa providencia dijo: 10 Corte Constitucional en sentencia C-063 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 “Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador.
Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.” 70. Por ello es imprescindible que la autoridad técnica especializada (Junta Médica Militar) que realice una valoración médica e integral al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad psicofísica, revise a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados la posibilidad de que dicha persona sea reubicada en labores acorde a sus capacidades.
Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que el Ejército Nacional no tiene una fuente de empleo para que esa persona desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución, podrá ser retirada del Ejército Nacional. Esa autoridad, conforme a lo indicado en los fundamentos jurídicos 26 a 31, es la Junta Médico Laboral.
No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. De acuerdo con lo anterior, el ordinal 2 del literal a) del artículo 8º y el artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, son exequibles siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.
(…)”. (Destaca la Sala) 4.2. De la capacidad psicofísica La capacidad psicofísica está relacionada con las condiciones de aptitud o idoneidad que debe exhibir el personal que pretende ingresar o permanecer en el servicio como miembro de la Fuerza Pública, en consideración a la categoría y cargo a desempeñar. De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", la capacidad psicofísica se concibe y se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto, de la siguiente forma: “Artículo 2°.
Definición. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico- laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Artículo 3°. Calificación de la capacidad psicofísica. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.” (Destaca la Sala). Por consiguiente, la determinación de la no aptitud psicofísica conlleva a la entidad a evaluar previamente si la disminución de la capacidad laboral impide o no el aprovechamiento de las capacidades del miembro de la Fuerza Pública en la institución. Por otra parte, la Ley 361 de 1997 por la cual se establecen mecanismos de integración para las personas en situación de discapacidad, señaló en su artículo 26 que en: “…ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar”.
La Corte Constitucional en la sentencia C-458 del 22 de julio de 201511 al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunos artículos de Ley 361 de 1997 expuso, sobre el modelo de protección a las personas en situación de discapacidad, lo siguiente: “Este enfoque, entonces, ha abierto nuevos horizontes en el entendimiento de este fenómeno y en el diseño de herramientas para enfrentar los públicas relativas a la discapacidad, enfatizando en la importancia de replantear las estructuras económicas, políticas, sociales y culturales, para hacer posible la inclusión de este segmento social”. 4.3.
De las autoridades médicas de revisión militar y de policía El Decreto 1796 de 2000, instituyó como autoridades médicas encargadas de la evaluación síquica y física del personal de las Fuerzas Militares, a la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, así: “ TÍTULO III. Organismos y autoridades médico-laborales militares y de policía 11 Corte Constitucional en la sentencia C-458 del 22 de julio de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Artículo 14. Organismos y autoridades médico-laborales militares y de policía. Son organismos médico-laborales militares y de policía: 1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía 2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía Son autoridades Médico-Laborales militares y de policía: 1.
Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2. Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales. 3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina 4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional. Artículo 15. Junta médico-laboral militar o de policía. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.
Artículo 21. Tribunal médico-laboral de revisión militar y de policía. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.
Parágrafo 1o. El Gobierno Nacional determinará la conformación, requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía. Parágrafo 2o. Las normas correspondientes al funcionamiento del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenidas en el decreto 094 de 1989, continuarán vigentes hasta tanto se adopte la correspondiente normatividad por parte del Gobierno Nacional.
Artículo 22. Irrevocabilidad. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. Artículo 23. Decisiones. Las decisiones de los organismos médico-laborales militares y de policía señalados en el presente decreto, serán tomadas por la mayoría de los votos de sus integrantes”.
(Destaca la Sala). Así las cosas, les corresponde a la Junta Médico Laboral y al Tribunal Médico Laboral: (i) clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite, (ii) calificar la enfermedad según sea profesional o común, (iii) establecer los respectivos índices para fines indemnizatorios, y (iv) determinar la evolución, el procedimiento o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones con fundamento en conceptos emitidos por especialistas.
El numeral 2 del artículo 15 del Decreto Ley 1796 de 2000 no impuso la obligación a la Junta Médica de recomendar la reubicación laboral, sino que es una facultad potestativa, sin embargo, esta función debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo. 4.4.
Desarrollo jurisprudencial de las altas cortes La Corte Constitucional en sentencia T-843 del 22 de noviembre 201312 resolvió ordenar el reintegro del servicio del actor en un cargo igual o mejor al que venía desempeñando, teniendo en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas con las que cuente, de la siguiente forma: “4.4.
En virtud de lo expuesto, los soldados profesionales pueden ser retirados del servicio activo tras determinarse su disminución de la capacidad psicofísica. Pese a ello, distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional han considerado que la aplicación de los anteriores preceptos legales para retirar del servicio activo a los soldados profesionales puede vulnerar sus derechos fundamentales, en especial el de la estabilidad laboral reforzada, según se explica a continuación: (…) En dicho asunto, la Corte decidió inaplicar por inconstitucional el artículo 10° del Decreto 1793 de 2000.
De acuerdo con la Sala de Revisión la aplicación del artículo generaba la vulneración de los derechos fundamentales del actor si se tiene en cuenta la obligación que tiene el Estado de asegurar la protección de las personas que sufren una discapacidad en actos relacionados con el servicio militar. Por ello, -entre otras determinaciones- reconoció el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, y ordenó al Ejército Nacional incorporar al peticionario en uno de sus programas para la atención de personal militar afectado en su salud por actos del servicio y reubicarlo en una actividad que pudiera desempeñar, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, habilidades y destrezas.
(…) En consecuencia, ordenó al Ejército Nacional reubicar al actor en una labor acorde con sus habilidades, destrezas y formación académica. Igualmente, ordenó hacerle seguimiento a las enfermedades del actor hasta que lograra su recuperación o hasta que su nivel de pérdida de capacidad laboral aumentara y lo hiciera beneficiario de la pensión de invalidez. 5.
Análisis y resolución del caso en concreto (i) El actor es un sujeto de especial protección constitucional si se tiene en cuenta que la Junta Médica Laboral No. 46618 determinó que tiene una disminución de la capacidad laboral del 46.16% debido a los golpes sufridos en actos del servicio, además de padecer de taquicardia y gastritis;
(ii) según los hechos del escrito de tutela, el actor es el responsable del sustento económico de su hijo de 7 años, de su compañera permanente, quien se encuentra en estado de embarazo, calificado de alto riesgo, y de sus padres, quienes ya no cuentan con sustento económico alguno debido a que dependían de los ingresos del actor como soldado profesional; sumado a ello, (iii) ni el actor ni su familia gozan de servicios médicos debido al retiro del servicio activo.
(…) 5.5. Al mismo tiempo, la Sala considera reprochable la actitud desplegada por el Ejército Nacional al proferir la orden de retiro definitivo del servicio activo del señor Juan Carlos Contreras Osorio con sujeción al dictamen de la Junta Médica Laboral, ya que a pesar de que allí no se recomendó su reubicación en labores administrativas, docentes o de instrucción el tutelante venía ejerciendo labores en las oficinas de quejas y reclamos, y de archivo, entre otros cargos del Ejército Nacional, mientras se determinaba la pérdida de su capacidad psicofísica. 12 Corte Constitucional, sentencia del 22 de noviembre de 2013, MP: Luis Ernesto Vargas Silva, Actor: Paola Fernanda Murillo Suárez, actuando como apoderada de Juan Carlos Contreras Osorio, Contra: el Ministerio de Defensa Nacional – Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Bajo los anteriores hechos, para la Sala es claro que se deben garantizar los derechos fundamentales al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada del actor inaplicando el artículo 10° de Decreto 1793 de 2000. (…)”. (Destaca la Sala). Mediante la sentencia T-076 del 22 de febrero de 2016 proferida por la Corte Constitucional13, se hizo referencia en cuanto al derecho a la reubicación de soldados profesionales con disminución de la capacidad laboral, lo siguiente: “(…) Ahora bien, aun cuando estas disposiciones indican que los soldados profesionales pueden ser retirados del servicio activo cuando presenten disminución en su capacidad psicofísica, esta facultad no opera automáticamente en detrimento de sus garantías y derechos constitucionales.
Es por esto que la Corte ha sostenido que si la discapacidad se adquiere con ocasión del servicio o como producto directo del mismo, las Fuerzas Militares deben hacerse cargo de la atención médica del afectado. En concreto, en providencia T-516 de 2009 señaló lo siguiente: “Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (iii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención médica.” (…) La Corte Constitucional observa que el acta del tribunal médico laboral de revisión militar y de policía señala la imposibilidad de su reubicación por carecer de destrezas y capacitación para desempeñarse en algún cargo al interior de la institución. En la misma señala: “4.
Respecto de la recomendación de reubicación laboral esta instancia la despacha en sentido negativo por cuanto el calificado no posee el tiempo suficiente de servicio en funciones propias a su grado lo que otorgue la experiencia sobre el funcionamiento institucional en relación a su cargo, ni tampoco se ha desempeñado en funciones administrativas donde adquiera la suficiente experiencia laboral en posibles áreas reubicables, en relación a las capacitaciones refiere que no posee ni aporta las certificaciones sobre capacitaciones idóneas o formal que le confieran idoneidad donde puede desempeñarse utilizando sus competencias residuales en beneficio del calificado y la institución, así mismo el paciente no ha mostrado una actitud proactiva para el servicio y respecto a su condición al no adquirir nuevo conocimiento ni llevar a cabo formación académica aprovechable para el mismo calificado y la institución en uso de sus capacidades físicas residuales, por lo anterior se considera que el calificado no posee el perfil ocupacional para ser reubicado laboralmente.” Lo anterior carece de fundamento si se tiene en cuenta, por una parte, que el actor permaneció durante más de 14 años en servicio activo desde que sufrió el accidente que ocasionó su pérdida de capacidad laboral, ocurrido el 13 de mayo de 2001, lo que indica que pudo desempeñarse satisfactoriamente al interior de la institución; y por otra, que cursó varios entrenamientos durante la prestación del servicio, por lo cual no es admisible su retiro bajo los argumentos expuestos de carecer de destrezas y capacitación para desarrollar alguna función dentro de la institución.”.
(Destaca la Sala). En sentencia del 1° de diciembre de 2016 proferida por el Consejo de Estado14, se señaló en un caso similar al que nos ocupa, lo siguiente: 13 Corte Constitucional sentencia T-076 del 22 de febrero de 2016, MP: Jorge Iván Palacio Palacio, Referencia expedientes: T-5.190.161 y T- Actores: Rodrigo Vargas Montoya, Oscar Iván Gordillo Panteves, Contra: Jefatura de Desarrollo Humano de las Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional y otros. 14 Sentencia del 1° de diciembre de 2016 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, CP: César Palomino Cortés, Radicación: 68001-23-31-000-2010-000220-01, Actor: Yener Acosta Sierra, Contra: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 “(…) Igualmente, la protección laboral reforzada de quien sufre una discapacidad se concreta en la obligación del empleador de procurar su reubicación laboral, de modo que el trabajador tenga la posibilidad de conservar su empleo y progresar en el mismo. En este sentido, el Convenio 159 de la OIT aprobado por la Ley 82 de 1988 prescribe que los Estados deben formular una política nacional destinada a asegurar que existan medidas adecuadas sobre readaptación profesional y promoción del empleo de las personas en situación de discapacidad.
En este mismo sentido, la Ley 1346 de 2009 que aprobó la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, establece en el artículo 27 como principio general, el derecho de las personas con discapacidad a tener un empleo que les permita procurarse su sustento y la necesidad de garantizar el derecho al trabajo de las personas que adquieran una discapacidad mientras tienen un empleo.
Disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 2010. (…) De acuerdo con las consideraciones que se expusieron en acápites anteriores, es evidente que el señor Yener Acosta Sierra, como soldado profesional con una pérdida de la capacidad laboral del 14%, es un sujeto de especial protección del Estado con estabilidad laboral reforzada.
(…) En síntesis, la protección especial del soldado profesional que sufre de un trastorno grave de salud, con ocasión de sus funciones, se concreta en una estabilidad laboral reforzada, como lo han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Protección que se materializa en el derecho del soldado profesional a ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas.
Así las cosas, como el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que « El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio», para la Sala, la administración debe ejercer esta facultad en armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral.
(…)”. La Corte Constitucional en sentencia T-372 del 2018 señaló en cuanto a la estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales en condición de discapacidad o disminución física15, lo siguiente: “(…) Es deber del Estado proteger a los soldados profesionales que adquieren una condición de discapacidad en actos relacionados con el servicio.
(ii) Es razonable que la actividad militar exija que sus miembros cumplan con todas las aptitudes físicas, síquicas y sensoriales para desarrollar su labor. (iii) El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para la actividad militar, no quiere decir que esté imposibilitado para desarrollar otras labores dentro de la institución castrense.
(iv) Previo a dar aplicación a las normas sobre causales de retiro del servicio de los soldados profesionales, le corresponde a la correspondiente 12 Fol. 39 fuerza, valorar las condiciones de salud, destrezas, aptitudes y capacidades del uniformado, a efecto de determinar su puede ser reubicado a otro cargo. (v) Para que haya lugar a la reubicación, deben concurrir dos elementos: a) subjetivo: le corresponde a las Juntas Médicas Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía y consiste en determinar si el soldado profesional está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y b) objetivo: asignado a las jefaturas o direcciones de personal de la institución y está referido a la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y capacitación del uniformado.
(vi) Cuando el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como fundamento para retirar del servicio a soldados profesionales que han sufrido una disminución de su capacidad laboral sin evaluarse la posibilidad de ser reubicados en otras funciones, 15 Corte Constitucional en sentencia T-372 del 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 lo procedente es inaplicar esta disposición con base en el artículo 4º de la Constitución. 44. Adicionalmente, esta Corporación ha insistido en que el retiro del servicio a soldados profesionales por pérdida psicofísica no opera automáticamente, sino que es necesario que, previamente, se realice una valoración de las condiciones de salud, habilidades, experticias y capacidades del afectado, a efecto de determinar si puede desarrollar otras actividades o funciones al interior de institución militar. 45.
Bajo este derrotero, en las sentencias T-437 de 2009, T-503 de 2010, T-081 y T-910 de 2011, T-459 y T-1048 de 2012, T-843 de 2013, T-928 de 2014 y T-076 y T-141 de 2016, entre muchas otras, la Corte protegió los derechos fundamentales y ordenó el reintegro de soldados profesionales, en programas que les permitieran desempeñar funciones conforme a sus habilidades y escolaridad, cuando fueron retirados del servicio por haber sido calificados con pérdida de la capacidad laboral y no aptos para continuar en el ejercicio militar. 46.
En síntesis, la Corte ha protegido el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales retirados del servicio activo por pérdida de su capacidad laboral, cuando los han calificado como no aptos para desarrollar la actividad militar, al considerar que el Ejército Nacional vulneran sus derechos fundamentales al no tener en cuenta la obligación de protección a las personas en condición de discapacidad, pues resulta alejado de los postulados constitucionales, servirse de las habilidades y aptitudes del uniformado y, una vez, sufre un desmedro en ellas, despedirlo sin ofrecerle otra alternativa.
En ese escenario, esta Corporación ha ordenado la reincorporación y la reubicación de dichos servidores en actividades acordes con sus habilidades, aptitudes y formación académica. (…)”. El Consejo de Estado conociendo de una acción de tutela contra providencia judicial dictó fallo el 26 de septiembre de 201916, en el que señaló al respecto: “(…) De conformidad con lo descrito anteriormente, el Tribunal Médico Laboral realizó un dictamen en el que declaró una disminución de la capacidad laboral del accionante en un 17.64%, debido a una limitación funcional de la mano izquierda no dominante, por causa de una herida obtenida en razón de su servicio, por lo que decidió clasificarlo como no apto para la actividad militar.
Asimismo, sugirió que el señor Gómez Medina no podía ser reubicado teniendo en cuenta la insuficiente preparación profesional para desempeñarse en otras áreas diferentes a las operativas. Por esta razón, la entidad demandada retiró del servicio al hoy demandante. Frente a esto, si bien el Tribunal Administrativo del Cauca consideró que el dictamen médico realizado fue concluyente en señalar que no procedía la reubicación laboral con base en los hallazgos médicos y la formación del señor Gómez Medina, esta Sala de Subsección conforme a las pruebas obrantes en el expediente, no encuentra que el Ejército Nacional haya revisado si el accionante podía desarrollar labores de instrucción, esto, atendiendo a que la información que brinda el Tribunal Médico Laboral es un concepto sobre el cual la institución tiene la facultad de hacer un estudio posterior con el fin de garantizar plenamente los derechos de una persona que ha sido víctima de una lesión por causa y razón del servicio.
En ese sentido, retirar del servicio a un soldado profesional que perdió el 17.64% de su capacidad laboral y fue declarado no apto para la actividad militar sin haber estudiado antes la posibilidad de reubicarlo en otras actividades, es violatorio de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada por disminución de capacidad.
Si bien es cierto que la reubicación no opera de forma automática, esta debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo. Ahora, si bien en el acta del Tribunal Médico Laboral no se sugiere la reubicación laboral por la limitación funcional que padece para poder desempeñar labores administrativas, de oficina o de mantenimiento, en el mismo dictamen se señala que sí puede desempeñar labores de instrucción o docencia, pero que no califica a las mismas por 16 Consejo de Estado en fallo de tutela del 26 de septiembre de 2019, M.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 insuficiencia de estudios o experiencia. En este escenario, siguiendo lo señalado en la jurisprudencia, le correspondía al Ejército Nacional, tener en cuenta la situación particular del accionante y valorar las habilidades, aptitudes y capacidades para reubicarlo en dichas áreas y, si es del caso, capacitarlo para dar cumplimiento a los mandatos superiores de protección a personas en situación de discapacidad, de conformidad con lo establecido por la sentencia T-372 de 2018 precitada: (…) Así las cosas, verificados los argumentos que el Tribunal demandado usó para negar el reintegro y la reubicación laboral del señor Gómez Medina por la disminución de la capacidad sicofísica, en contraste de las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, se logra determinar que este incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues tal como se indicó en las sentencias citadas, la entidad demandada tiene la obligación de buscar la reubicación laboral del soldado profesional afectado por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo, en virtud de la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido.
Al respecto, el derecho a la reubicación laboral protege que la persona que sufrió una pérdida de capacidad pueda ser reincorporada a un cargo acorde con sus condiciones actuales y con sus habilidades y destrezas, supuestos que en el presente asunto no se han cumplido. (…)”. Por tanto, para la Sala es claro que los soldados profesionales que en cumplimiento de sus deberes sufren afecciones que perjudican y disminuyen su capacidad laboral, gozan de una especial protección constitucional en virtud de lo dispuesto en los convenios de la OIT, las disposiciones legales y la jurisprudencia en cita, motivo por el cual es necesario revisar si quien pretende el reintegro cuenta con aptitudes aprovechables para la institución, bien sea en labores administrativas, de docente o de instrucción, entre otras.
IV. Caso concreto 1. Hechos probados Del material probatorio obrante en el proceso se logra establecer que el demandante Editson Arvey Soler Rincón ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar el 13 de junio de 2013, pasó a ser alumno soldado profesional desde el 12 de enero de 2015 y fue soldado profesional del 17 de abril de 2015 al 15 de junio de 201817.
Al demandante Editson Arvey Soler Rincón le fue practicada la evaluación de su capacidad psicofísica mediante el Acta No. 96404 del 9 de agosto de 2017 proferida por la Junta Médico Laboral que determinó una pérdida de la capacidad laboral del 29,53%18, la cual fue impugnada, por ello le fue practicada valoración por el Tribunal de Revisión Militar y de Policía mediante el Acta No. TML18-1-404 MDNSG-TML-41.1 del 24 de mayo de 201819, en la que se confirmó lo decidido en la junta. 17 7_ED_EXPEDIENTE_06EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 2.
Pág. 19. 18 9_ED_EXPEDIENTE_08DVDFOLIO406(.rar) NroActua 2. Archivo 201800532 08 DVD Folio 406/Acta Junta Médico Laboral. Pág. 1 a 4. 19 9_ED_EXPEDIENTE_08DVDFOLIO406(.rar) NroActua 2. Archivo 201800532 08 DVD Folio 406/ Acta Junta Médico Laboral. Pág. 5 a 10. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 A través de la Orden Administrativa de Personal No. 1568 del 6 de junio de 2018 las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Comando de Personal retiró al demandante del servicio activo por la causal de disminución de la capacidad psicofísica20.
Notificada personalmente el 15 de junio de 2018. 1.2. Sobre la evaluación de la incapacidad laboral previa al retiro del servicio La Junta Médica Laboral No. 96404 del 9 de agosto de 2017, al estudiar la capacidad laboral, lesiones, secuelas, indemnizaciones e imputabilidad al servicio del soldado profesional Editson Arvey Soler Rincón determinó un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del veintinueve punto cincuenta y tres (29.53%) por ciento de la siguiente manera: “(…) FECHA: 22/07/2016 SERVICIO: ORTOPEDIA FECHA DE INICIO SOLICITUD DE CONCEPTO TRAUMA LUMBAR PACIENTE REFIERE QUE EN SEPTIEMBRE DE 2015 SUFRE CAIDA DE APROXIMADAMENTE 40 METROS DE ALTURA PIERDE CONOCIMIENTO DESDE SU DESPERTAR PRESENTA DOLOR LUMBAR Y REFIERE QUE ESTUVO EN SILLAS DE RUEDAS POR 7 MESES DESDE ENTONCES USA BASTONES QUE EL MISMO N SE AUTOFÓRMULA REFIERE CONTINUAR CON DOLOR SEVERO Y LIMITACIÓN PARA LA DEAMBULACIÓN SIGNOS Y SÍNTOMAS TRAE COPIA HISTORIA CLÍNICA SAN VICENTE FUNDACIÓN 13/09/2015 TAC COLUMNA CERVICAL CERVICAL SIMPLE Y RX COLUMNA CERVICAL NORMAL DRA MARÍA OLGA ARANGO ARBOLEDA HOSPITAL MILITAR CENTRAL 04 MARZO DE 2016 RMN COLUMNA LUMBOSACRA NORMAL POTENCIALES EVOCADOS - NORMALES Y NEUROCONDUCIÓN VELOCIDAD NORMAL FUE VALORADO POR NEUROCIRUGÍA Y NEUROLOGÍA QUIENES DESCARTARON PATOLOGÍA QUE REQUIRIERA TRATAMIENTO POR DICHAS ESPECIALIDADES Y SOLICITARON VALORACIÓN Y VALORACIÓN POR PSIQUIATRÍA TRAE SOLO LECTURA NO TRAE IMÁGENES 01/12/2015 RESONANCIA COLUMNA LUMBOSACRA ROTUESCOLIOSIS IZQUIERDA CANAL ESPINAL LUMBAR Y AGUJERO DE CONJUNCIÓN CONSTITUCIONALMENTE ESTRESO FIBROLIZOMA DEL FILUM EN LA-LS PROTRUSIÓN DEL DISCO INTERVERTEBRAL QUE CONTACTA SACO DORSAL SE AUMENTA ESTRECHEZ DE AGUJERO DE CONJUNCIÓN L4-LS CON SECUNDARIA LEVE CONTUSIÓN DE NERVIO_ L4 BILATERALMENTE ESPECIALMENTE EN EL LADO DERECHO EN 1.5-S1 RETROLISTESIS GRADO 1 L5 COMPARATIVO DE CANAL ESPINAL, ESTRECHEZ SIGNIFICATIVA DE LOS AGUJEROS CONJUNCIÓN L5-S1 Y COMPRESIÓN BILATERAL DE NERVIOS LS SIN OTRAS ALTERACIONES RELEVANTES DR JOSÉ VEGA PACHÓN ETIOLOGÍA A DETERMINAR ESTADO ACTUAL PACIENTE PRESENTA MARCHA CON POLÍGONO SUSTENTACIÓN USA BASTONES CONSTANTES NO HAY ATROFIA MUSCULAR EN EXTREMIDADES NI EN TRONCO REFIERE SEVERO DOLOR LUMBAR NO REALIZA FLEXIÓN LUMBAR POR DOLOR SEGÚN REFIERE REFLEJOS OSTEOTENDINOSAS DE LAS 4 EXTREMIDADES SIMÉTRICAS SENSIBILIDAD CONSERVADA REFIERE QUE FUERZA DE EXTREMIDADES DISMINUYO NO ES POSIBLE EVALUARLA ADECUADAMENTE REFLEJOS OSTEOTENDINOSOS DIAGNOSTICO TRAUMA LUMBAR NORMALES FDO.
MÉDICO ESPECIALISTA.- PRONOSTICO A DETERMINAR (7) (101782) NULL Fecha: 27/07/2016 Servicio: OFTALMOLOGIA FECHA DE INICIO ENVIADO POR AMBLIOPIA REFIERE ARDOR OCULAR SIGNOS Y SINTOMAS ARDOR LAGRIMEO ETIOLOGIA NO APLICA ESTADO 20 4_ED_EXPEDIENTE_03EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 2. Pág. 53 a 55 y 56. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 ACTUAL AV OD 20/25 O1 20/50 BIO ODI CONJUNTIVA SANA CORNEA CLARA CAMARA ANTERIOR FORMADA PUPILA CENTRAL REDONDA CRISTALINO CLARO PIO ODI 12 mmHG FONDO DE OJO EXCAVACION 0.4/0.3 MACULA SANA GNOSCOPIA +++ DIAGNOSTICO AMBIOPIA OI PRONOSTICO BUENO (5) (096487) Null FDO.
MÉDICO ESPECIALISTA. - Fecha: 01/09/2017 Servicio: NEUROCIRUGIA FECHA DE INICIO PACIENTE CON CUADRO CLÍNICO DE 01 AÑO DE EVOLUCIÓN DE TRAUMA EN REGIÓN DORSO LUMBAR SIGNOS Y SÍNTOMAS ATENDIDO EN EL HOSPITAL MILITAR POR TRAUMA DE COLUMNA EXAMEN FÍSICO SIN DÉFICIT NEUROLÓGICO APARENTE CON HIPERREELEXIA RITULIANA Y AQUILIANAR RNM ETIOLOGÍA LUMBOSACRA NORMAL ETIOLOGÍA ADQUIRIDA ESTADO ACTUAL BUEN ESTADO GENERAL DEAMBULA CON BASTÓN ADECUADO CONTROL DE ESFÍNTERES RNM MARZO 01 DE 2016 NORMAL.
POTENCIALES EVOCADOS NORMAL DIAGNOSTICO LUMBALGIA PRONOSTICO BUENO (3) (089365) NULL FDO. MÉDICO ESPECIALISTA.- Fecha: 07/06/2017 SERVICIO: PSIQUIATRÍA (COMITÉ BASAN) FECHA DE INICIO PACIENTE CON ANTECEDENTE DE ACCIDENTE EN SERVICIO DONDE CAE DE UNA ALTURA DE 30 A 40 MTS CON EQUIPO GOLPEÁNDOSE A NIVEL LUMBAR LUEGO DE LO CUAL DISMINUCIÓN DE LA FUERZA Y MOVILIDAD DE LOS MIEMBROS INFERIORES CON SENSIBILIDAD CON CONSERVADA QUE HA IDO EN AUMENTO HASTA EL PUNTO DE IMPEDIR LA BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN CON REHABILITACIÓN MARCHA CON BASTÓN 11 MESES PERO AL VOLVERSE A CAER PERDIÓ NUEVAMENTE LA CAPACIDAD DE DESPLAZARSE POR SUS PROPIOS MEDIOS LO CUAL GENERA ANSIEDAD Y DESESPERANZA RNM 02/03/2016 COLUMNA LUMBAR NORMAL PROTRUSIÓN DISCAL CENTRAL L4-L5 QUE DISMINUYE DISCRETAMENTE MENTE EL DIÁMETRO ANTERO POSTERIOR DEL CANAL MEDULAR SIN COMPROMISO SIN COMPROMISO CERVICAL NORMAL SIGNOS Y SÍNTOMAS EMG 16/ENERO/2017 NORMAL NEGATIVO PARA NEUROPATÍA POTENCIALES EVOCADOS SOMATORESONANCIA DE 4 EXTREMIDADES NORMA ETIOLOGÍA MULTIFACTORIAL ESTADO ACTUAL PACIENTE COLABORADOR PRESENTE EN SILLA DE RUEDAS AFECTO ENTERO PENSAMIENTO LÓGICO COHERENTE SIN ALTERACIÓN DELIRANTE NO IDEAS DE AUTO Y HETERO AGRESIÓN MEMORIA CONSERVADA PROSPECCIÓN INCIERTA T. DE SOMATIZACIÓN T. SOMATOMORFO PRONOSTICO PACIENTE ACTUALMENTE ASINTOMÁTICO (01) (105193) NULL FDO.
MÉDICO ESPECIALISTA. NOTA: EL PACIENTE TIENE PLENO CONOCIMIENTO DE LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR LOS ESPECIALISTAS. V. Situación actual A. Anamnesis SLP 2 AÑOS DE SERVICIOS ESCOLARIDAD REFIERE DISMINUCIÓN EN LA FUERZA DE MIEMBROS INFERIORES NIEGA ESTAR EN TRATAMIENTO PERMANENTE SOLO OCASIONAL TRAMADOL ASOCIA DOLOR LUMBAR APORTA EMG DE MIEMBROS INFERIORES NORMAL POTENCIALES EVOCADOS NORMAL APORTA EMG DE LAS 4 EXTREMIDADES NORMAL RNM CONSERVADO NORMAL.
B. Examen físico BUEN ESTADO GENERAL PACIENTE REFIERE NO PODER CAMINAR TROFISMO EN MIEMBROS INFERIORES CONSERVADO FUERZA EN MIEMBROS INFERIORES 3-4/4 SIN MAYOR COMPROMISO DE LA FUERZA EN MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO INGRESA EN SILLA DE RUEDAS. VI. Conclusiones A- Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones: Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 1).
AMBLIOPÍA OI VALORADO POR OFTALMOLOGÍA CON AVOD 20/25 OI 20/50 CORRECCIÓN OD 20/25 OI 20/40 EN DESPLAZAMIENTO SUFRE TRAUMA LUMBAR POR CAÍDA ESTUDIADO POR RNM EMG Y POTENCIALES SOMATO SENSORIALES NORMALES VALORADO POR ORTOPEDIA, NEUROCIRUGÍA, PSIQUIATRÍA QUE DEJA COMO SECUELA A. LUMBALGIA CRÓNICA POR DISCOPATÍA LUMBOSACRA- B. TRASTORNO DE SOMATIZACIÓN SOMATOFORMO FIN DE LA TRASCRIPCIÓN. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VEINTINUEVE PUNTO CINCUENTA Y TRES POR CIENTO (29.53%). D. Imputabilidad del servicio AFECCIÓN -1 SE CONSIDERA ENFERMEDAD COMÚN LITERAL (A) (EC) LESIÓN -2 OCURRIDO EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO LITERAL (B) (AT).
E. Fijación de los correspondientes índices DE ACUERDO AL ARTÍCULO 47 DECRETO 0094 DEL 11 DE ENERO DE 1989 LE CORRESPONDE POR: 1-) NUMERAL 6-053 ÍNDICE DOS (02)- 2A-) NUMERAL 1- 062 LITERAL (A) ÍNDICE CINCO (5) – 2B)- NUMERAL 3-030 ÍNDICE DOS (02) NOTA: EN CUANTO A SUGERENCIA DE REUBICACIÓN LABORAL SE DA EN FORMA NEGATIVA Y QUE PRESENTA LUMBALGIA CRÓNICA CON TRASTORNO DE SOMATIZACIÓN QUE IMPIDE REALIZAR SATISFACTORIAMENTE LAS FUNCIONES MILITARES Y EN CASO DE ESTAR EXPUESTO A FACTORES ESTRESORES PROPIOS DEL ENTORNO MILITAR PODRÍAN PONER EN PELIGRO LA SALUD DEL PACIENTE.” El demandante solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, tendiente a revisar la evaluación de la capacidad laboral, las lesiones, las secuelas, las indemnizaciones y la imputabilidad al servicio por las lesiones originadas en el mencionado evento, la cual fue confirmada a través del Acta No. TML18-1-404 MDNSG-TML-41.1 del 24 de mayo de 2018, en los siguientes términos: “(…) V. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la situación médico laboral del señor SLP.
SOLER RINCON EDITSON ARVEY, al cual le fue practicada Junta Médico Laboral No. 96404 DEL 09 DE AGOSTO DE 2017 realizada en la ciudad de Bogotá D.C., por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con los resultados antes consignados y luego de cotejar las conclusiones de esta con su estado médico laboral actual, teniendo en cuenta la documentación que reposa en el expediente médico laboral principalmente los conceptos de especialistas, los resultados de paraclínicos tomados y demás documentos aportados por el paciente, así como el examen médico practicado al calificado el día de su asistencia a esta instancia, se evidencia: 1.
Referente al antecedente de ambliopía valorado y tratado por optómetra quien ordena lentes y corrige OD.20/25. Ol:20/40. por lo anterior la Sala RATIFICA los índices otorgados en la Primera Instancia teniendo en cuenta que su Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 alteración visual corrige con medios ópticos. En cuanto a su origen se trata de una enfermedad común 2.
Valorado los antecedentes clínicos, conceptos de especialistas, estudios complementarios y última valoración por neurocirugía el 01 de octubre del 2017 con estudio de resonancia nuclear magnética de columna lumbosacra del 04/03/2016, con estudio de velocidad de neuro conducción dentro de parámetros normales descartándose patología de tipo radicular encontrándose al examen físico realizado en la presente evaluación que no existe atrofia muscular en miembros inferiores, pese a referir desplazarse en silla de ruedas auto formulado desde hace un año, fuerza conservada, resistencia y oposición a los movimientos de flexo-extensión de piernas normales, sin alteraciones motoras o sensitivas, aunado a estudios de resonancia cervical del 13-09-2015 normal, se considera que el paciente no cursa con patología o lesiones de tipo estructural que justifique la forma de su desplazamiento actual, ni de compromiso medular que justifique la sintomatología manifestada por el calificado recalcando que el paciente dentro de sus antecedentes clínicos y posterior al trauma realizaba deambulación normal en ocasiones con apoyo de bastón no formulado y actualmente con desplazamiento en silla de ruedas la cual no fue formulada, por lo anterior la sala RATIFICA la calificación asignada en la Primera Instancia por estar acorde a su patología y severidad actual, siendo su origen accidente de trabajo según informe administrativo No. 3 del 14/09/2015 3.
Acorde al concepto de psiquiatría del 07/06/17 realizada para la Junta Médica Laboral en revisión el calificado presenta un "trastorno de somatización somatomorfo." el cual la Sala considera que se encuentra acorde a lo evidenciado en el examen mental realizado en la presente valoración, por lo anterior la Sala decide RATIFICAR la calificación asignada en la Primera Instancia, siendo este de origen común no relacionado con el servicio 4.
Esta Instancia evidencia que según el Decreto 094 de 1989 se encuentran causales de no aptitud para el calificado, por lo cual se decide declararlo NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, aunado a las limitaciones que manifiesta presentar el calificado como imposibilidad para su desplazamiento, limitar para subir y bajar escalones no puede caminar no puede cargar peso ni estar en bipedestación. 5.
Respecto de la recomendación de reubicación laboral esta Instancia evidencia y considera que el paciente desde el punto de vista físico no puede realizar actividades básicas, refiere limitación para su desplazamiento, e imposibilidad para la marcha no soporta, impidiendo desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la Institución, se evidencia que el calificado presenta capacidad residual pero es necesario manifestar por parte de esta Instancia que cuando hay una afección psiquiátrica como el trastorno de somatización somatomorfo que presenta el calificado se considera desde el punto de vista médico, que aun en labores administrativas, reubicar laboralmente al paciente es un acto irresponsable que puede generar indefinidas consecuencias ante una agudización propia de esta enfermedad, a su vez dadas las limitaciones funcionales manifestadas no documentadas por el calificado. por lo anterior no se recomienda la reubicación laboral del calificado VI.
DECISIONES Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide por unanimidad RATIFICAR los resultados de la Junta Médico Laboral No. 96404 DEL 09 DE AGOSTO DE 2017 realizada en la ciudad de Bogotá D.C.” 1.3. Sobre el concepto médico laboral allegado por el demandante Al proceso fue allegado concepto médico laboral realizado por la médico especialista en salud ocupacional Rosa Esther Olarte Rueda realizado el 20 de septiembre de 201821, en la que se mencionó lo siguiente: 21 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2.
Pág. 15 a 18. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 “Consideraciones En su conjunto, las recomendaciones médicas relacionadas con las patologías descritas y secuelas médico-quirúrgica actuales fundamental los conceptos de lo que sería una REUBICACIÓN POR INCAPACIDAD MÉDICA. En este momento no existe evidencia alguna que indique incapacidad psicofísica para desempeñarse en el área administrativa.
De tal forma que existiendo una condición de salud que resulta de patologías y secuelas, pero favorable para el desarrollo y ejecución de actividades administrativas, se genera la obligación de la reubicación, fundamentada en la evolución clínica del cuadro de salud y en su compromiso con el tratamiento instaurado. Hay que reconocer que la Reubicación por Incapacidad Médica es reflejo de una debilidad manifiesta, independiente de la calificación porcentual de discapacidad o de su origen.
Se entiende que la reubicación por incapacidad médica tiene plenos efectos que se extienden mientras persista esta condición y por el tiempo que sea necesario hasta que el trabajador logre recuperar la capacidad de trabajo exigida en el cargo anterior y, entonces, pueda realizar las actividades propias del mismo. Por lo tanto, se admite que la reubicación es una prerrogativa del trabajador en condición de incapacidad médica para desarrollar actividades propias de su trabajo habitual como soldado profesional, que en el caso presente se tiene la posibilidad técnica, logística y administrativa para hacerlo en otro diferente al habitual.
En el presente caso el trabajador presenta restricciones médicas referidas en las valoraciones médicas y procede su reubicación, que, para el efecto, se debe proveer los medios y hacer los movimientos de personal requeridos, así mismo, se debe realizar la capacitación que sea necesaria para el desempeño, en aras de garantizar la integrad física y mental del trabajador.
En consecuencia, procede la Reubicación laboral por Prescripción Médica, la cual debe considerarse con base a las actuales condiciones de salud del trabajador y hasta tanto no se modifiquen, momento que debe ser objeto de valoraciones clínicas realizadas por médicos especialistas y los estudios complementarios correspondientes. La reubicación laboral deberá hacerse con base en sus habilidades y destrezas, teniendo en cuenta las capacitaciones recibidas y certificadas por el trabajador y que apliquen en cada cargo en particular.
Para el efecto, se puede constatar que el señor Editson Arvey Soler Rincón ha cursado y aprobado algunas "Acciones de Formación" ya descritas en párrafos anteriores, que pudieran ser consideradas al momento de realizar el proceso administrativo a que haya lugar.” 1.4. Sobre la formación del accionante Según acta de grado del 5 de mayo de 2017 el señor Editson Arvey Soler Rincón se graduó como técnico en gestión comercial y telemercadeo en contact center del Sena22.
Según certificación expedida el 3 de octubre de 2017 el demandante Editson Arvey Soler Rincón realizó y aprobó el curso de fundamentos de refrigeración y aire acondicionado en el Sena23. 22 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Pág. 35. 23 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Pág. 37 y 38. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Según certificación expedida el 11 de septiembre de 2017 el demandante Editson Arvey Soler Rincón realizó y aprobó el curso de mantenimiento de computadores en el Sena24.
Según certificación expedida el 23 de junio de 2017 el demandante Editson Arvey Soler Rincón realizó y aprobó el curso de elaboración del presupuesto para el manejo de las finanzas personales en el Sena25. Según certificación expedida el 7 de junio de 2017 el demandante Editson Arvey Soler Rincón realizó y aprobó el curso de dibujo expresivo en el Sena26.
Según certificación expedida el 20 de diciembre de 2016 el demandante Editson Arvey Soler Rincón realizó y aprobó el curso de salud ocupacional en el Sena27. Según certificación expedida el 11 de noviembre de 2016 el demandante Editson Arvey Soler Rincón realizó y aprobó el curso de costos y precios de un producto en el Sena28. Según certificación expedida el 24 de octubre de 2016 el demandante Editson Arvey Soler Rincón realizó y aprobó el curso de riesgos eléctricos y medidas de control en el Sena29.
Según certificación expedida el 25 de julio de 2016 el demandante Editson Arvey Soler Rincón realizó y aprobó el curso básico de confecciones en el Sena30. Según certificación expedida el 27 de junio de 2016 el demandante Editson Arvey Soler Rincón realizó y aprobó el curso de manejo básico de máquina plana y fileteadora en el Sena31. Según certificación expedida el 23 de febrero de 2016 el demandante Editson Arvey Soler Rincón realizó y aprobó el curso de aplicación de herramientas ofimáticas con Microsoft Excel en el entorno laboral en el Sena32. 2.
De la nulidad alegada – disminución de la capacidad psicofísica – estabilidad laboral reforzada – acreditación de condiciones para desarrollar labores administrativas, de docencia o de instrucción 24 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Pág. 39 y 40. 25 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Pág. 41 y 42. 26 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2.
Pág. 43 y 44. 27 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Pág. 45 y 46. 28 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Pág. 47 y 48. 29 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Pág. 49 y 50. 30 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Pág. 51 y 52. 31 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2.
Pág. 53 y 54. 32 5_ED_EXPEDIENTE_04EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2. Pág. 55 y 56. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 La parte actora consideró que el acto de retiro no se ajusta a derecho en tanto desconoció que el actor pese a que fue declarado no apto por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, cuenta con la capacidad para continuar en la institución aun con las afecciones que le fueron determinadas, debiendo para ello ser reubicado en el área en la que sean aprovechables sus aptitudes, conocimientos y destrezas.
La entidad accionada manifestó que al actor le fueron practicadas las evaluaciones de su condición psicofísica las cuales concluyeron que no era apto y no era posible su reubicación, por cuanto, no estaba contemplada para los soldados profesionales por la naturaleza del cargo que desempeñaban pues no podían desarrollar la actividad militar para la cual fue vinculado a la entidad.
La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que de conformidad con las pruebas aportadas al proceso se observaba que aunque en principio el acto acusado se había expedido de conformidad con la ley, esto es, que la desvinculación del actor había obedecido a la disminución de su capacidad psicofísica, también lo era que no se podía desconocer la calidad de sujeto de especial protección constitucional al ser un soldado profesional con disminución de su capacidad psicofísica.
Por lo que pese a no contar con la capacidad necesaria para la actividad militar, no procedía de plano su desvinculación, pues demostró contar con capacidad laboral residual y formación académica para ser reubicado. Además, considera que la desvinculación comporta una situación desventajosa pues pese a que sufre una discapacidad su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no es suficiente para ser beneficiario de una pensión de invalidez y tampoco cuenta con las condiciones generales para volver al mundo laboral ordinario.
La entidad accionada recurrió la anterior decisión al considerar que las autoridades de revisión de la capacidad psicofísica en ejercicio de sus facultades determinaron de forma clara y expresa que el demandante no es apto para el servicio y que no es dable reubicarlo dentro de la institución debido a su patología psiquiátrica, situación que ha sido respaldada en jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado.
Para resolver el problema jurídico se tiene que el artículo 8 del Decreto 1793 de 2000 hizo referencia a la clasificación del eventual retiro del servicio activo de los soldados profesionales del Ejército Nacional, y que según su forma y causales se clasifica en retiro temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 psicofísica o retiro absoluto por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, entre otras.
En el caso del actor se le practicó Junta Médico Laboral No. 96404 el 9 de agosto de 2017 que le determinó como porcentaje de disminución de su capacidad psicofísica el equivalente a 29.53% con incapacidad permanente parcial, y declaró que no era apto para desempeñar satisfactoriamente las funciones propias de la vida militar. Sin recomendación de reubicación laboral “ya que presenta lumbalgia crónica con trastorno de somatización que le impide realizar satisfactoriamente las funciones militares y en caso de estar expuesto a los factores estresores propios del entorno militar podrían poner en peligro la salud del paciente”.
Luego, frente a lo anterior el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en acta No. TML18-1-404- MDNSG-TML-41.1 del 24 de mayo de 2018 ratificó en su integridad la valoración inicial realizada por la Junta Médico Laboral manteniendo intacto el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, lo que representa una incapacidad permanente parcial.
En lo referente a la recomendación de reubicación la autoridad de medicina laboral refirió que si bien el evaluado presentaba capacidad residual, en los eventos en los que media “una afección psiquiátrica como el trastorno de somatización somatomorfo que presenta el calificado se considera desde el punto de vista médico, que aun en labores administrativas, reubicar laboralmente al paciente es un acto irresponsable que puede generar indefinidas consecuencias ante una agudización propia de esta enfermedad, a su vez dadas las limitaciones funcionales manifestadas no documentadas por el calificado.” En el presente caso es posible determinar que el acto acusado se encuentra inmerso dentro de las causales consagradas en el numeral 2° del literal a) del artículo 8° del Decreto 1793 que estableció que el soldado profesional perteneciente al Ejército Nacional al que le sea determinada una disminución de la capacidad psicofísica es susceptible de retiro temporal con pase a la reserva.
De tal suerte que en un principio la administración actuó acorde a derecho, con base en las actas de la Junta Médico Laboral No. 96404 del 9 de agosto de 2017 y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Acta No. TML18-1- 404- MDNSG-TML-41.1 del 24 de mayo de 2018, que determinaron como porcentaje definitivo de disminución de su capacidad psicofísica el equivalente al veintinueve nueve punto cincuenta y tres (29.53%) por ciento, con incapacidad permanente parcial, siendo declarado no apto para desempeñar satisfactoriamente las funciones propias de la vida militar.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que según lo dispuesto por las altas corporaciones el demandante Editson Arvey Soler Rincón es considerado un sujeto de especial protección con estabilidad laboral reforzada, pues es claro que se configuran los supuestos de hecho, es decir, que la lesión o la enfermedad fue generada durante o con ocasión de la prestación del servicio, fue el producto directo de la actividad desempeñada y es la causa del retiro de las fuerzas militares.
Como se evidencia la desvinculación del demandante tiene su origen en los diagnósticos de lumbalgia crónica por discopatía lumbosacra adquirido en el servicio y debido al mismo y en un trastorno de somatización somatomorfo que corresponde a una enfermedad de origen común según lo dispuesto por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. La entidad accionada está supeditada a dar aplicación al artículo 10° del Decreto 1793 de 2000, sin embargo, en armonía y concordancia con el derecho de la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia, el retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral es procedente en aquellos casos en los cuales no es posible reubicar laboralmente al miembro de las Fuerzas Militares, teniendo en cuenta que no puede desarrollar labores administrativas, de docente o de instrucción, entre otras.
Se insiste, la Junta Médico Laboral No. 96404 del 9 de agosto de 2017 estableció una incapacidad permanente parcial y la no aptitud para el servicio, no recomendando la reubicación laboral en tanto que la lumbalgia crónica con trastorno de somatización impedía al demandante realizar satisfactoriamente la actividad militar, además, al estar expuesto a los factores estresores del entorno militar podría ponerse en riesgo la salud del hoy demandante.
La decisión fue ratificada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, reiterando su recomendación de no reubicación laboral, si bien encontró una capacidad laboral residual, al presentar una patología psiquiátrica “trastorno de somatización somatomorfo” desde el punto de vista médico ordenar la reubicación representa un acto irresponsable, pues ante la agudización propia de la enfermedad se puede generar indefinidas consecuencias, aun desempeñando actividades administrativas.
Sumado a lo anterior, refirió las limitaciones funcionales manifestadas por el demandante y no documentadas. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 La Corte Constitucional33 señaló que en el caso de que la pérdida de la capacidad laboral de un miembro de las fuerzas militares sea inferior al 50%, el retiro absoluto solo procede cuando el dictamen médico-laboral concluya que sus condiciones de salud no son suficientes, ni puede ser capacitado para desempeñar alguna actividad dentro de la institución. En el presente caso, las autoridades de medicina laboral, es decir la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en sus respectivos dictámenes se refirieron a la opción de reubicar laboralmente al demandante concluyendo la inviabilidad ante las patologías que el demandante presentó al momento de la evaluación. En segunda instancia también hubo pronunciamiento sobre la reubicación, el Tribunal si bien hace referencia a la capacidad laboral residual, también menciona que el demandante padece de una enfermedad psiquiátrica que se puede agudizar, aun desempeñando labores administrativas, sumado a las limitaciones funcionales manifestadas por el demandante y no documentadas.
Conforme con lo expuesto, la recomendación de no reubicación laboral tiene su fundamento en las condiciones de salud psíquica y física del accionante que pueden empeorar con la exposición al ambiente laboral de la institución castrense así no se encuentre sometido a la actividad militar. Observa la Sala que el sustento fundamental del recurso de apelación es que el demandante padece de una enfermedad psiquiátrica y ante estos eventos en concordancia con lo establecido en el artículo 47 del Decreto 094 del 1989 se torna en una causal para no continuar en la prestación del servicio.
Teoría que se ha visto respaldada por la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-373 del 6 de septiembre de 2024, se refirió al análisis objetivo que deben realizar las autoridades médico laborales al momento de evaluar la pérdida de la capacidad laboral y acceder o no a la reubicación laboral, así: “109.
En tal virtud, la Carta Política establece plenas garantías a fin de evitar una discriminación por el estado de salud de un trabajador, situación que ha reconocido esta corporación al señalar que «[t]al figura tiene por titulares, entre otras, a personas en situación de discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud.
El sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho (Art. 1 de la CP), igualdad material (Art. 13 de la CP) y solidaridad social, consagrados en la Constitución Política. Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta». 33 Corte Constitucional.
Sentencia T-189 de 2023 del 31 de mayo de 2023. Magistrado sustanciador: Antonio José Lizarazo Ocampo. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 110. Dicha garantía se materializa, de acuerdo con lo sostenido por esta Corte, cuando el Estado asume «la obligación de “garantizar” que las personas en alguna situación de discapacidad puedan ejercer el “derecho a un trabajo”, el cual debe ser “acorde” con su situación de salud.
En este sentido, la Constitución (artículo 47 C.P.) dispone que el Estado tiene el deber de adelantar una política con la cual se prevenga, rehabilite e integre a la sociedad, no solo a los “disminuidos físicos, sensoriales”, sino también “psíquicos”, a quienes se les prestará la “atención especializada que requieran”». (…) 20. Sin embargo, tal y como lo ha decantado la jurisprudencia constitucional «esta facultad de retiro no es discrecional, arbitraria ni automática, en especial en aquellos casos cuando se alega la causal de disminución de la capacidad psicofísica de la persona».
Al respecto, en un caso similar al que ahora se estudia, esta Corte señaló que «aunque las fuerzas militares gozan de un régimen especial de vinculación laboral no pueden omitir su deber de protección de personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta pues esta conducta supone un trato discriminatorio que no está amparado por el régimen legal y constitucional». 121.
Bajo esa visión garantista de los derechos respecto de los sujetos de especial protección constitucional, es que debe darse una adecuada interpretación del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, norma que señala que «el retiro absoluto de un soldado profesional del Ejército Nacional solo procede cuando la Junta Médica Laboral en única instancia o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, concluyan que sus condiciones de salud no son suficientes ni puede ser capacitado para desempeñar alguna actividad dentro del Ejército.
En este caso, lo constitucionalmente admisible es atribuir al soldado una disminución de capacidad laboral igual o superior al 50%, y reconocerle la pensión de invalidez.» 122. Ahora, si se está frente a un caso en el que la Junta y/o el Tribunal Médico Laboral atribuyen al soldado profesional una disminución de capacidad laboral inferior al 50%, procede «…reconocerle su derecho a la reubicación laboral y en consecuencia, (i) darle la oportunidad de desempeñar trabajos acordes con sus condiciones de salud, que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia;
(ii) obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales del cargo que ocupaba antes; (iii) recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones; (iv) obtener de su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes.» 123.
De esta manera, la garantía de estabilidad laboral reforzada se materializa mediante figuras como la reubicación laboral dentro de la entidad, pues como lo ha señalado esta corporación, se trata de que tras el reconocimiento como obligación del Estado de propender a la realización de la igualdad material, este debe promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, estando en cabeza suya la obligación de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta.
(…) 125. En consecuencia, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima y de la jurisprudencia constitucional, las Juntas Médicas Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía, a la hora de dictaminar sobre la capacidad psicofísica de los soldados del Ejército Nacional, deben rendir conceptos técnicos que, «evalúen las habilidades de los soldados, determinar qué tipo de actividades pueden desarrollar (administrativas, docentes o de instrucción), y con fundamento en tal valoración, deben motivar la recomendación de efectuar o no la reubicación.» 126.
Lo anterior sin olvidar que «la determinación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral que hacen las Juntas y/o los Tribunales Médico Laborales, debe ser congruente con su recomendación de reubicación laboral. Pues si se califica a una persona con una pérdida de capacidad menor al 50%, pero se dice que su capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar actividades en el Ejército Nacional, la decisión es incoherente.
Con una decisión de este tipo, se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea reubicado o que acceda a una pensión de Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 invalidez, dejando al soldado profesional, en condición de discapacidad, completamente desprotegido». 127. Por último, resulta pertinente recordar la conclusión a la que llegó este tribunal en la Sentencia T-328 de 2022, la cual es acorde con otros precedentes jurisprudenciales: «los precedentes de la Corte Constitucional han establecido límites claros sobre el poder de desvinculación de las fuerzas militares sobre su personal.
En particular, en los casos en donde el integrante de la fuerza pública tiene una disminución de su discapacidad laboral inferior al 50% este Tribunal ha sido contundente en afirmar que la institución debe privilegiar la reubicación laboral sobre cualquier otra medida. Lo anterior, como una garantía de protección a la estabilidad laboral reforzada y al valor de la vocación de las personas que hacen parte de la fuerza pública».” Reitera la Corporación la obligación de motivar en debida forma la recomendación de reubicar o no laboralmente al evaluado, precisando que existe una contradicción cuando se determina la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje igual o inferior al 50% pero no se recomienda la reubicación laboral, pues se deja desprotegido al evaluado, en tanto que no se le permite continuar laborando, pero tampoco se otorga un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que le permita pensionarse.
El Consejo de Estado en sentencia del 3 de junio de 2021, dentro del radicado 68001233100020110087201 (3722-15), consejero ponente César Palomino Cortés, refirió lo siguiente: “La Sala observa que en el presente caso el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sí se pronunció respecto de la imposibilidad de reubicación laboral de la demandante, al considerar que “aún en labores administrativas como en la que se desempeña se ve afectada por el porte de uniforme y cumplimiento de horarios entre otros puntos, por lo cual se despacha negativamente su solicitud”, teniendo en cuenta el concepto negativo de aptitud consignado en el literal e) del artículo 59 que prevé en el ámbito de la siquiatría, el Desajuste Ocupacional.
Por tanto, es pues con fundamento en las anteriores consideraciones, que a juicio de la Sala, en el caso particular de la demandante, la Policía Nacional no incurrió en desconocimiento de los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, como quiera que previamente a la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad había adoptado medidas administrativas en procura de mantener tanto la salud como la estabilidad laboral de la Subintendente Hélida Cecilia, las cuales no resultaron suficientes debido a que no en vano gozar de incapacidad parcial de medio tiempo para laborar, en actividades administrativas, sin uniforme ni porte de arma, continuaron y fueron reiterados sus quebrantos de salud, al punto que le fue diagnosticada una disminución de su capacidad laboral de 35.56% en el año 2010, que se mantuvo durante el año 2011.” Conforme a los extractos jurisprudenciales, procede la Sala a evaluar si la decisión tomada por la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía de no recomendar la reubicación laboral del accionante se encuentra debidamente motivada y se fundó en las condiciones médicas, físicas y psíquicas del demandante.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Se precisa que en el expediente no obran pruebas de las atenciones psiquiátricas practicadas al demandante antes de la expedición del Acta 96404 del 9 de agosto de 2017 de la Junta Médico Laboral. Por lo que, se tendrá en cuenta lo dispuesto en la referida acta, que sobre la valoración psiquiátrica consignó lo siguiente: “Fecha: 07/06/2017 SERVICIO: PSIQUIATRÍA (COMITÉ BASAN) FECHA DE INICIO PACIENTE CON ANTECEDENTE DE ACCIDENTE EN SERVICIO DONDE CAE DE UNA ALTURA DE 30 A 40 MTS CON EQUIPO GOLPEÁNDOSE A NIVEL LUMBAR LUEGO DE LO CUAL DISMINUCIÓN DE LA FUERZA Y MOVILIDAD DE LOS MIEMBROS INFERIORES CON SENSIBILIDAD CON CONSERVADA QUE HA IDO EN AUMENTO HASTA EL PUNTO DE IMPEDIR LA BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN CON REHABILITACIÓN MARCHA CON BASTÓN 11 MESES PERO AL VOLVERSE A CAER PERDIÓ NUEVAMENTE LA CAPACIDAD DE DESPLAZARSE POR SUS PROPIOS MEDIOS LO CUAL GENERA ANSIEDAD Y DESESPERANZA RNM 02/03/2016 COLUMNA LUMBAR NORMAL PROTRUSIÓN DISCAL CENTRAL L4-L5 QUE DISMINUYE DISCRETAMENTE MENTE EL DIÁMETRO ANTERO POSTERIOR DEL CANAL MEDULAR SIN COMPROMISO SIN COMPROMISO CERVICAL NORMAL SIGNOS Y SÍNTOMAS EMG 16/ENERO/2017 NORMAL NEGATIVO PARA NEUROPATÍA POTENCIALES EVOCADOS SOMATORESONANCIA DE 4 EXTREMIDADES NORMA ETIOLOGÍA MULTIFACTORIAL ESTADO ACTUAL PACIENTE COLABORADOR PRESENTE EN SILLA DE RUEDAS AFECTO ENTERO PENSAMIENTO LÓGICO COHERENTE SIN ALTERACIÓN DELIRANTE NO IDEAS DE AUTO Y HETERO AGRESIÓN MEMORIA CONSERVADA PROSPECCIÓN INCIERTA T. DE SOMATIZACIÓN T. SOMATOMORFO PRONOSTICO PACIENTE ACTUALMENTE ASINTOMÁTICO (01) (105193) NULL FDO.
MÉDICO ESPECIALISTA. NOTA: EL PACIENTE TIENE PLENO CONOCIMIENTO DE LOS CONCEPTOS EMITIDOS POR LOS ESPECIALISTAS. (…).” Una vez revisada la historia clínica obrante en el proceso respecto de la atención por psiquiatría y psicología, se encontró la siguiente valoración del 24 de julio de 201834, así: - Valoración del 2 de agosto de 201835 por psicología: 34 15_ED_EXPEDIENTE_14EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 2.
Pág. 7. 35 16_ED_EXPEDIENTE_15RESPUESTAREQUERIMI(.pdf) NroActua 2. Pág. 150. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 - Valoración del 15 de agosto de 201836 por psicología: - “FORMATO: JUNTA MÉDICA” del Hospital Militar Central de fecha 25 de julio de 201837, en el cual se precisó lo siguiente: 36 16_ED_EXPEDIENTE_15RESPUESTAREQUERIMI(.pdf) NroActua 2.
Pág. 154. 37 15_ED_EXPEDIENTE_14EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 2. Pág. 12 y 13. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Finalmente, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía a través del Acta No. TML18-1-404 MDNSG-TML-41.1 del 24 de mayo de 2018 confirmó el Acta de la Junta Médico Laboral, y sobre la valoración psiquiátrica mencionó lo siguiente: “(…) V. CONSIDERACIONES 6.
Acorde al concepto de psiquiatría del 07/06/17 realizada para la Junta Médica Laboral en revisión el calificado presenta un "trastorno de somatización somatomorfo." el cual la Sala considera que se encuentra acorde a lo evidenciado en el examen mental realizado en la presente valoración, por lo anterior la Sala decide RATIFICAR la calificación asignada en la Primera Instancia, siendo este de origen común no relacionado con el servicio 7.
Esta Instancia evidencia que según el Decreto 094 de 1989 se encuentran causales de no aptitud para el calificado, por lo cual se decide declararlo NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, aunado a las limitaciones que manifiesta presentar el calificado como imposibilidad para su desplazamiento, limitar para subir y bajar escalones no puede caminar no puede cargar peso ni estar en bipedestación. 8.
Respecto de la recomendación de reubicación laboral esta Instancia evidencia y considera que el paciente desde el punto de vista físico no puede realizar actividades básicas, refiere limitación para su desplazamiento, e imposibilidad para la marcha no soporta, impidiendo desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la Institución, se evidencia que le calificado presenta capacidad residual pero es necesario manifestar por parte de esta Instancia que cuando hay una afección psiquiátrica como el trastorno de somatización somatomorfo que presenta el calificado se considera desde el punto de vista médico, que aun en labores administrativas, reubicar laboralmente al paciente es un acto irresponsable que puede generar indefinidas consecuencias ante una agudización propia de esta enfermedad, a su vez dadas las limitaciones funcionales manifestadas no documentadas por el calificado. por lo anterior no se recomienda la reubicación laboral del calificado.
VI. DECISIONES Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide por unanimidad RATIFICAR los resultados de la Junta Médico Laboral No. 96404 DEL 09 DE AGOSTO DE 2017 realizada en la ciudad de Bogotá D.C.” Conforme con lo referido en el Acta de la Junta Médico Laboral, las atenciones médicas por el servicio de psiquiatría y psicología, la Junta Médica realizada por el HMC el 25 de julio de 2018 y el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, la Sala puede concluir que la entidad demandada no adoptó ningún tipo de medidas administrativas de reubicación laboral acordes a la situación médica del demandante.
Tampoco se logra establecer que se haya Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 presentado atenciones médicas previas y constantes ante el diagnóstico de psiquiatría del demandante y previo a la valoración por medicina laboral. No se encuentra registro en el que se puede establecer la implicación negativa que tiene el diagnóstico del accionante en la realización de actividades laborales.
Por el contrario, de lo relacionado se extrae que el paciente es colaborador, además no tiene “IDEAS DE AUTO Y HETERO AGRESIÓN” y que el trastorno de somatización somatomorfo es de “PRONOSTICO PACIENTE ACTUALMENTE ASINTOMÁTICO”. Sumado a lo anterior, del oficio 20193041915271 del 1 de diciembre de 201938 remitido por la entidad demandada, donde explicó la implicación del diagnóstico del trastorno de somatización somatomorfo, no se logra extraer que la enfermedad pueda tornar agresivo al demandante o la forma en la cual altere la capacidad laboral del mismo.
Al respecto se indicó por la entidad demandada: “(…) el "trastorno de somatización somatomorfo" consistente en un trastorno mental caracterizado por molestias diversas, en mayor o menor grado difusas, que aquejan al paciente pero que no pueden ser explicadas por la existencia de una lesión orgánica en donde los pacientes suelen insistir en la presencia de síntomas físicos como dolor, inflamación, náuseas, vértigo, debilidad o lesiones, pero niegan tener problemas psiquiátricos, acompañado de demandas persistentes de exámenes y pruebas diagnósticas a pesar de que los hallazgos continuamente resultan negativos y de la garantía de los tratantes que los síntomas no tienen justificación orgánica en donde con frecuencia implica que los factores psicológicos son un gran contribuyente a la aparición, gravedad y duración de los síntomas referidos.” En un caso de similares características, la Corte Constitucional39 se pronunció respecto de la reubicación laboral de un exmiembro del Ejército Nacional que fue retirado del servicio por pérdida de la capacidad laboral para desempeñar actividad militar y no proceder su reubicación laboral por mediar una afección psiquiátrica, la alta Corporación refirió lo siguiente: “78.
El retiro del accionante de las Fuerzas Militares se dio como consecuencia de un concepto emitido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que resolvió las reclamaciones formuladas por Santiago contra la decisión de la Junta Médico Laboral. En su decisión, el Tribunal calificó la pérdida de la capacidad laboral del accionante en un 46,43% y se fundamentó en dos tipos de causas, las concernientes a su pérdida de capacidad laboral física y a su pérdida de capacidad laboral psiquiátrica para la prestación del servicio.
(…) 80. Al respecto, la Sala estima que la Junta Médico Laboral como el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía confundió la aptitud para el desempeño de las actividades militares con la capacidad para desarrollar cualquier clase de actividades al interior de las Fuerzas Militares, asumiendo de esta forma que la pérdida de la capacidad laboral de una persona lo imposibilita para desempeñar cualquier actividad en esa institución. Además, dicha conclusión contradice el hecho de que el accionante desempeñó labores de tipo administrativo para lo cual se encuentra formado, como auxiliar en manejo de archivos, y que estas labores se prestaron incluso después de que aquel sufrió la lesión de la 38 7_ED_EXPEDIENTE_06EXPEDIENTEDIGITALP(.pdf) NroActua 2.
Pág. 7 a 10. 39 Sentencia T-368 del 5 de septiembre de 2024. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 columna, en el año 2017. Es claro que una pérdida de la capacidad laboral puede suponer una dificultad para la realización de determinadas tareas, pero no necesariamente imposibilita para ejercer otras, como aquellas de tipo administrativo, de instrucción o de docencia. Adicionalmente, si fuese cierto que el accionante tuviera una pérdida de la capacidad laboral que le impidiera desarrollar todo tipo de actividad, lo lógico hubiese sido que su calificación le hubiera acreditado la invalidez.
Así mismo, la situación del accionante, para nada conlleva que el Ejército no esté en condiciones de capacitarlo para la realización de labores que sean compatibles con sus circunstancias. Al respecto, no puede perderse de vista que el modelo social de la discapacidad comporta que las autoridades estatales tienen el deber de favorecer la superación de las barreras que dificulten la integración de las personas que se encuentran en situación de discapacidad, motivo por el cual, el Ejército también tiene la obligación de favorecer la reubicación. 81.
Respecto de la valoración de las patologías psiquiátricas del accionante la Sala estima que no es posible darle credibilidad al dictamen, pues el informe de psiquiatría BASAN de fecha 13/09/2018 en el que se fundamentó la valoración de la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral, indica que el accionante “no ha tenido tratamiento por psiquiatría”.
En primer lugar, la falta de tratamiento deriva en que la Sala no pueda establecer la certeza del diagnóstico, pues, sin el tratamiento respectivo, no se tiene conocimiento sobre la objetividad de las razones médicas para determinar que es improcedente la reubicación del accionante. Así mismo, la falta de tratamiento conlleva que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y Policiales no intentó la recuperación de su salud, por lo que no se puede saber si su patología efectivamente impide, prestar algún servicio al interior de la institución. 82.
Es imperativo tener en cuenta que cuando el Ejército se abstiene de disponer la reubicación, tiene la carga de evidenciar la objetividad del diagnóstico, lo que no ocurrió en esta oportunidad. En efecto, dicha carga resultaba especialmente calificada, pues estaba acreditado que el accionante había prestado labores administrativas desde que ocurrió el accidente, en el año 2017. 83.
Así mismo, al revisar las conclusiones del Tribunal Médico se encuentra que estas parecen fundamentarse en consideraciones generales y no en la consideración específica para el caso del accionante. En primer lugar, las conclusiones de una eventual hetero y auto agresión no se fundamentan en la historia clínica, pues, por el contrario, en el informe BASAN de fecha 13/09/2018 se consigna que el accionante “no tiene ideas de auto y heteroagresión”; además indica como pronóstico que el “paciente es actualmente asintomático de patologías psiquiátricas”.
Si bien es cierto que dicho concepto aduce que el paciente “refiere ánimo triste, ideas de minusvalía, desesperanza por su enfermedad de base, irritabilidad”, también lo es que refiere al accionante como un “paciente colaborador […]. Pensamiento lógico, coherente, sin ideación delirante, fóbica ni obsesiva, no ideas de auto y heteroagresión, juicio y raciocinio conservado, memoria conservada […] diagnóstico: otros episodios depresivos.
Pronóstico: paciente actualmente asintomático”. Es decir, la falta de tratamiento, sumada a lo consignado en dicho informe, no permite generar certeza sobre si las consecuencias del diagnóstico psiquiátrico se fundamentan en un verdadero cuadro de depresión que reste capacidad laboral de manera real y en una dimensión relevante, o en la tristeza natural que resulta de perder parte de la funcionalidad corporal.
Como la carga de la objetividad y de la tecnicidad en el diagnóstico recaía en el Ejército Nacional, esta duda debe resolverse a favor del accionante. 84. En consecuencia, como el dictamen del Tribunal Médico carece de una motivación técnica y objetiva suficiente, la decisión administrativa de no ordenar el reintegro desconoció materialmente el condicionamiento efectuado al numeral 2º del literal a) del artículo 8º y al artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000 por la Sentencia C-063 de 2018, y el deber de protección constitucional a los solados profesionales que han sufrido disminución en su capacidad laboral, por cuenta de las actividades propias del servicio militar.” Con base en lo anterior, resulta claro que las autoridades médico labores deben basar su concepto de no reubicación laboral en consideraciones técnicas y Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 objetivas obtenidas de un análisis técnico, especificó y objetivo de la condición médica a nivel físico y psiquiátrico de la persona que está siendo evaluada.
Sumado a lo anterior, la Corte Constitucional analiza el tratamiento al que ha estado sometido el evaluado, si se ha optado por la reubicación laboral en actividades de tipo administrativo, de instrucción o docente. De otro lado, en lo que tiene que ver con la no recomendación de reubicación laboral respecto de la capacidad física, las autoridades médico laborales de la entidad demandada se basaron en primera instancia en la “LUMBALGIA CRÓNICA” que padece el demandante y en segunda instancia se “considera que el paciente desde el punto de vista físico no puede realizar actividades básicas, refiere limitación para su desplazamiento, e imposibilidad para la marcha no soporta, impidiendo desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la Institución”.
Como se mencionó, al proceso no fue allegada prueba siquiera sumaria de las medidas administrativas adoptadas por la institución en pro de la reubicación laboral del accionante para concluir la imposibilidad de “realizar actividades básicas” por las limitaciones físicas. Sumado a lo anterior, resulta claro que ante la pérdida de la capacidad laboral producto de lesiones sufridas en actos del servicio de quien fue incorporado a la entidad para desempeñar actividad militar, la entidad, previo a la recomendación de no reubicación laboral, debe acreditar haber desplegado actividades tendientes a aprovechar la capacidad laboral residual del uniformado.
Situación que no se probó en este caso. Todo lo expuesto permite a la Sala concluir que el retiro del servicio del accionante se encuentra viciado de nulidad, pues la entidad demandada no demostró haber desplegado actuaciones administrativas y médicas tendientes a obtener el aprovechamiento de la capacidad laboral residual del demandante.
Así las cosas, para la Sala se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado (orden administrativa de personal No. 1568 del 6 de junio de 2018), pues el retiro del servicio del actor desconoció la calidad de sujeto de especial protección con estabilidad laboral reforzada, imponiendo a la entidad reintegrar al demandante en un cargo de igual o similar categoría al que venía desempeñando al momento del retiro en el área que determine la entidad y atendiendo la disponibilidad de los empleos, teniendo en cuenta su escolaridad, habilidades, destrezas (administrativas, de mantenimiento, de docencia o de instrucción), formación académica y condición de salud, aclarando que esto se da sin solución de continuidad.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 No obstante, esta Corporación considera que frente al pago de las acreencias salariales y prestacionales adeudadas al demandante se debe dar aplicación a los criterios y lineamientos jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional, ordenando el pago desde la fecha en que fue desvinculado, y como mínimo por los seis (6) meses siguientes hasta un máximo de veinticuatro (24) meses.
La Corte Constitucional en sentencia SU-691 del 21 de septiembre de 2011, al pronunciarse sobre el retiro del servicio de los empleados públicos que ejercían cargos de carrera en provisionalidad, sostuvo frente a las órdenes de restablecimiento del derecho, en concreto frente al pago de salarios y prestaciones, lo siguiente: “La Corte Constitucional acoge igualmente una línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado, según la cual cuando en la parte resolutiva de las sentencias se ordena el descuento de lo percibido por el actor, por concepto de desempeño en otros cargos públicos durante el intervalo de tiempo que estuvo desvinculado, resulta ajustado a derecho, puesto que de lo contrario no sólo se estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que además se vulneraría el artículo 128 Superior.
En efecto, entiende esta Corporación que la indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material. De tal suerte que, mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se percibieron en total o relativamente medida del Tesoro Público.
Lo anterior conduciría a aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo período. En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 2002, cuando afirmó que “la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tiene origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraría la Constitución”.
Así las cosas, la Corte ordenará, a las respectivas entidades accionadas que descuenten las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.”40 Dicha postura fue reiterada por la Corte Constitucional mediante la sentencia SU- 556 de 2014, en la cual se amplió la regla de decisión para señalar que de la indemnización que se cancele tras la declaratoria de nulidad del acto que dispuso el retiro del servicio, deberán descontarse no solo las sumas pagadas provenientes del tesoro público sino también aquellas que tienen origen en el sector privado, así: “…En efecto, como ya se señaló, la jurisprudencia constitucional ha venido evolucionando en la dirección de vincular el monto de la indemnización a que tiene derecho el servidor público que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es retirado sin motivación, con el daño efectivamente sufrido por éste.
Dicho daño debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado, debiéndose considerar también, para efectos de que haya lugar a una verdadera reparación integral y se evite el pago de una indemnización excesiva, la expectativa de permanencia y 40 Corte Constitucional.
Sentencia SU-691 de 21 de septiembre de 2011. M. P. Humberto Sierra Porto. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 estabilidad laboral propia del cargo de carrera provisto en provisionalidad, y la carga que le corresponde a la persona de asumir su propio auto-sostenimiento. 3.6.3.13.2. En ese contexto, desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU- 691 de 2011, estima la Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.
Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo.
Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 3.6.3.13.3.
De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.
Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente.”41 Finalmente, mediante la sentencia SU-053 de 201542 se dispuso a extender sus efectos para los miembros de la Fuerza Pública y además fijó la posición relativa a que en el restablecimiento del derecho se debía limitar la indemnización reconocida en los términos de la SU-556 de 2014.
Considera la Sala que es pertinente acogerse a la postura de la Corte Constitucional frente a la presente controversia, pues es claro que si bien la línea jurisprudencial del máximo tribunal contencioso administrativo no ha sido modificada, ha admitido que en casos similares se debe dar observancia a lo resuelto en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, además, el reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales dejadas de percibir corresponden a una ficción jurídica consecuencia del restablecimiento del derecho.
Corolario de lo anterior, la aplicación de las sentencias SU-691 de 2011, SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, tiene plenos efectos, pues las reglas de decisión fijadas en dichas sentencias son aplicables a casos similares en los que se debatan las medidas de restablecimiento tras la declaratoria de nulidad de un acto de retiro del servicio, siendo aplicable a los miembros de la Fuerza Pública. 41 Corte Constitucional.
Sentencia SU-556 del 24 de julio de 2014. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 42 Corte Constitucional. Sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015. M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Por esta razón, la entidad demandada deberá reconocerle y pagarle al demandante Editson Arvey Soler Rincón los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación (21 de junio de 2018) y hasta por veinticuatro (24) meses, tomando como base de liquidación los haberes que devenga un soldado profesional, pero aclarando que se debe descontar de ese monto las sumas que hubiese devengado por cualquier concepto laboral proveniente de recursos públicos o privados, dependiente o independiente, y que solo será procedente el pago en caso de que no se le haya cancelado este periodo de tiempo.
Además, frente a los aportes a seguridad social la sentencia recurrida no se pronunció por lo que se adicionará la sentencia para que la entidad demandada realice los respectivos aportes para pensión respecto de los pagos de salarios y prestaciones reconocidos en la sentencia, debidamente indexados, así como también, realizar los descuentos de forma indexada del porcentaje que le corresponda cubrir al demandante, esto dado que los aportes en pensión tienen incidencia directa en el eventual derecho pensional del demandante, razón por la cual no pueden ser objeto de limitación como el restablecimiento referido.
IV. De los perjuicios morales deprecados En materia de perjuicios morales hay que precisar como primera medida que la Sección Tercera del Consejo de Estado43 ha determinado que el perjuicio moral se encuentra “compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo”.
En lo que respecta a los escenarios en los cuales se ha reconocido el perjuicio moral, la Sección Segunda44 del órgano de cierre ha precisado: “Acorde con la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación en la valoración de los perjuicios morales el juez tiene un amplio margen de apreciación, ya que no hay un parámetro objetivo para determinar el grado de afectación interna del individuo.
Sin embargo, toda afectación moral causada por la ilegalidad de una actuación no es susceptible de ser compensada, pues aquélla debe tener un grado tal de intensidad que habilite el pago de los perjuicios morales para menguar el dolor causado al afectado. Sobre el particular, se dijo en providencia del 22 de abril de 2009: “el daño moral es un perjuicio inmaterial que comprende el aspecto interno del individuo, la afección directa a los sentimientos del ser humano, como la congoja, la tristeza, etc., y para que haya lugar a su indemnización, es necesario que la afectación sea intensa, pues no cualquier contratiempo o contrariedad 43 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014. Radicación N° 66001-23-31- 000-2001-00731-01. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 44 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 30 de enero de 2020. Radicación N° 76001-23-31- 000-2009-00211-01 (0337-13). Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 puede ser moralmente compensado, máxime si se tiene en cuenta que el único patrimonio de los demandantes no se destruyó ni se perdió, sino que, por el contrario, los daños generados al inmueble se repararon” (…) En este contexto, para la Sala se evidencia que si bien la accionante sufrió una afectación emocional en razón de los actos administrativos demandados; también es importante resaltar que, pese a la ilegalidad del retiro, no se puede pasar por alto que la demandante tenía una pensión de jubilación reconocida.
Así, aunque no se desconoce la tristeza y preocupación por su imagen ante la comunidad jurídica, dicho estado de ánimo no tiene la envergadura suficiente para tener por demostrados los perjuicios morales, pues éstos deben ser de una intensidad tal más allá de un contratiempo, que finalmente fue solucionado, pues la decisión de retiro no se ejecutó. Por otra parte, la Sala no observa que se haya probado la afectación de la imagen y buen nombre de la actora, en tanto en los testimonios se habla de la existencia de unos comentarios de terceros, pero este hecho no está acreditado.” Para probar los perjuicios morales alegados se escuchó el testimonio de la señora Marleys Ortega, quien manifestó lo siguiente: - Marleys Ortega: Es amiga del demandante aproximadamente hace 8 años, son muy cercanos y buenos amigos, salen a comer.
Manifiesta que en la actualidad el demandante no desempeña ninguna actividad laboral. No tiene movilidad, no depende del él mismo, por lo que no puede laborar. Cuando conoció al demandante tenía 22 años, una persona muy alegre muy activa, le gustaban los paseos. Antes del ingreso a la fuerza no tuvo ningún accidente. Sabe que en septiembre de 2015 o 2018 tuvo un accidente, se cayó de un cerro.
Después del accidente fue tratado y luego volvió a retomar sus funciones. Manifiesta que estuvo en servicio en el Chocó y desde esa oportunidad no ha vuelto a caminar, perdió la movilidad en sus piernas. La entidad solo le brindó tratamiento por un tiempo, luego del retiro del servicio dejó de recibir tratamiento médico. No recibió rehabilitación integral.
No lo reubicaron, no le asignaron otras labores que él pudiera realizar. Manifiesta que el único sustento económico del hogar lo brindaba el demandante, por lo que al retiro del servicio este aspecto se vio afectado. En la actualidad depende de la mujer. No ha podido conseguir trabajo. El demandante le comenta que su vida es muy difícil por depender de su mujer, pues la sociedad lo señala.
Refiere que el demandante actualmente estudia de manera virtual administración en salud ocupacional, con subsidio del Gobierno. Vive con la esposa y no tienen hijos." De conformidad con lo expuesto, conviene precisar que en el presente caso no hay lugar al reconocimiento de los perjuicios morales pues el testimonio que se cita no tiene la magnitud suficiente para tener por demostrados los perjuicios morales que el retiro del servicio le ocasionó al demandante.
Si bien la testigo hace referencia a varias situaciones de afección emocional, estas se encuentran encaminadas a la afección causada por las lesiones sufridas en el Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 servicio que limitan su movimiento y la posibilidad de desarrollar la vida de una forma normal, como lo hacía previo a las lesiones, perjuicios que eventualmente deberían ser solicitados y probados en el medio de control de reparación directa y no en este proceso.
Por lo que se debe revocar la condena por perjuicios morales. V. Conclusiones Por lo expuesto en las anteriores consideraciones, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, como primera medida se revocará el numeral primero de la sentencia apelada y en su lugar se declarará probada de oficio la excepción de “no ser susceptibles de control judicial” el Acta de la Junta Médica Laboral No. 96404 del 9 de agosto de 2017 y el Acta del Tribunal Médico Laboral No. TML 18-1404 MDNSG-TML-41.1 del 24 de mayo de 2018.
En lo referente al retiro del servicio, se encontró que es procedente declarar la nulidad del acto acusado y ordenar el reintegro al demandante a un cargo igual o similar al de soldado profesional que venía desempeñando al momento del retiro en el área que determine la entidad y atendiendo la disponibilidad de los empleos, teniendo en cuenta su escolaridad, habilidades, destrezas (administrativas, de mantenimiento, de docencia o de instrucción), formación académica y condición de salud, aclarando que esto se da sin solución de continuidad.
Sin embargo, se debe modificar el numeral cuarto respecto de la orden relacionada con el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación y hasta la fecha de esta sentencia, para aclarar que se debe descontar de ese monto las sumas que hubiese devengado por cualquier concepto laboral proveniente de recursos públicos o privados, dependiente o independiente, y que el valor respectivo a cancelar debe ser liquidado con el sueldo de un soldado profesional, por las razones expuestas.
Se adiciona lo referente a los aportes a seguridad social para que la entidad demandada realice los respectivos aportes para pensión respecto de los pagos de salarios y prestaciones reconocidos en la sentencia (indexados), así como también, realizar los descuentos de forma indexada del porcentaje que le corresponda cubrir al demandante, esto dado que los aportes en pensión tienen incidencia directa en el eventual derecho pensional del demandante.
Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Además, se revocará la condena por concepto de perjuicios morales. VI. Costas procesales en segunda instancia En los procesos regulados por el CPACA se procederá a la condena en costas cuando se decidan los procesos en primera instancia, cuando se resuelvan los recursos de apelación contra las sentencias en segunda instancia y cuando se decidan los recursos de apelación contra los autos que ponen fin al proceso.
El artículo 188 del CPACA señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, de lo cual se concluye que adoptó un régimen objetivo para declararlas, y así lo ha señalado el Consejo de Estado45. Según el artículo 361 del CGP las costas se componen de la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, a su vez el numeral 4° del artículo 365 del CGP, dispuso que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las cosas de ambas instancias.
Por lo anterior, al resolverse de forma parcialmente favorable el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada, la Sala considera que no se debe condenar en costas en segunda instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 365 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar el numeral primero y modificar el numeral cuarto de la sentencia proferida el 19 de mayo de 2023 por parte del Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, los cuales quedarán de la siguiente forma: “Primero.- Declarar probada de oficio la excepción de “no ser susceptibles de control judicial” el Acta de la Junta Médica Laboral No. 96404 del 9 de agosto de 2017 y el Acta del Tribunal Médico Laboral No. TML 18-1404 MDNSG-TML-41.1 del 24 de mayo de 2018. 45 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 2013-00022, Consejero ponente Dr. William Hernández Gómez. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de marzo de 2017, expediente 4519-14, C.P. Sandra Ibarra. Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 Cuarto.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - a reintegrar al servicio activo al demandante Editson Arvey Soler Rincón, identificado con cedula de ciudadanía 1.116.864.147 de Tame, a un cargo de igual o similar categoría al que venía desempeñando al momento del retiro en el área que determine la entidad y atendiendo la disponibilidad de los empleos, teniendo en cuenta su escolaridad, habilidades, destrezas (administrativas, de mantenimiento, de docencia o de instrucción), formación académica y condición de salud, aclarando que esto se da sin solución de continuidad.
A título de restablecimiento del derecho, se condena al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - a pagar a favor del demandante Editson Arvey Soler Rincón, identificado con cedula de ciudadanía 1.116.864.147 de Tame, el equivalente a los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro (21 de junio de 2018) y hasta la fecha de esta sentencia, descontando de ese monto las sumas que hubiese devengado por cualquier concepto laboral proveniente de recursos públicos o privados, dependiente o independiente, sin que la cantidad a cancelar a título de indemnización sea superior a veinticuatro (24) meses de salario, ni inferior a seis (6) meses de salario, conforme lo considerado en la motivación de este proveído.
Condenar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a descontar los valores en el porcentaje que le correspondía asumir al demandante por concepto de aportes a seguridad social en pensión, y a realizar los aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía asumir en calidad de entidad empleadora, durante la totalidad de tiempo que estuvo desvinculado del cargo y hasta el cumplimiento de la sentencia, y de forma indexada, en virtud de lo expuesto en la parte considerativa El pago de las sumas producto de esta condena que resulten a favor del señor Editson Arvey Soler Rincón, identificado con cédula de ciudadanía 1.116.864.147 de Tame, se ajustarán en su valor de conformidad con el 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha en que fue desvinculado del organismo demandado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la sentencia).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos, según las consideraciones precedentes.” Segundo.- Confirmar los demás numerales de la sentencia proferida el 19 de mayo de 2023 por parte del Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas.
Tercero.- Sin condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia por las razones expuestas. Cuarto.- Por secretaría procédase a la comunicación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. Quinto.- En firme esta decisión, por secretaría devuélvase el expediente al Expediente: 11001-33-35-028-2018-00532-01 juzgado de primera instancia, para lo de su competencia. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase46 Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador