Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Notas al pie · 10

1. 47.Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:
2. 1.Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios;” Se establece así que hay violación de la libre competencia cuando se dan acuerdos cuyo objeto o efecto sea la fijación directa o indirecta de precios. La apreciación sistemática de la norma permite establecer que la locución acuerdos a que se refiere la norma ha de tomarse en el sentido que se define en el artículo 45, numeral 1, del mismo decreto en el cual se señalan varias definiciones “Para el cumplimiento de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas previstas en la Ley 155 de 1959”. Al respecto se dice: “1. Acuerdo: Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. De esas varias hipótesis posibles de dicho concepto, los hechos del sub lite se encuadraron en la última, esto es, en la de “práctica conscientemente paralela entre dos o más empresas”. (…) Así las cosas, la Sala estima que la conducta jurídicamente endilgada a la actora sí se realizó, toda vez que la situación descrita pone en evidencia una práctica paralela y consciente por parte de ella frente o con relación a la empresa DERILAC S.A. y cuyo efecto fue la fijación directa de precios con esta última, lo cual constituye un acuerdo contrario a la libre competencia, y como tal un comportamiento sancionable según la norma examinada, que por lo demás desarrolla la especial protección que la Constitución Política ( artículos 78 y 333, inciso segundo, principalmente ) y la ley le da a la libre competencia como un bien o un derecho colectivo, en particular de los consumidores. Por consiguiente no hubo violación al debido proceso en lo concerniente a la adecuación jurídica de la conducta investigada, de donde la sentencia se revocará en cuanto declaró la nulidad del acto enjuiciado al estimar que no se configuró tal infracción administrativa”. La Corte Constitucional, en sentencia C-616 de 2001, al referirse a la libre competencia, expresó: 8 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) “La competencia se presenta cuando un conjunto de empresarios (personas naturales o jurídicas), en un marco normativo, de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos o recursos en la conquista de un determinado mercado de bienes y servicios. La libertad de competencia supone la ausencia de obstáculos entre una pluralidad de empresarios en el ejercicio de una actividad económica lícita. A partir de la Constitución Política de 1991, el ejercicio de la libre competencia, que se consideró siempre, correspondía a la autonomía de la libertad y a la libertad contractual propia de la esfera del individuo, se estima como perteneciente a la estructura del Estado social y democrático de derecho, que se funda en un sistema de economía mixta y en un modelo de economía social de mercado. De este modo debe entenderse el principio establecido en el artículo 333, inciso segundo, de la Constitución Política, según el cual la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades, en el sentido que el ejercicio del derecho individual de la libre competencia está limitado por la función social que debe cumplir. El derecho a la libre competencia es garantizado por la Constitución Política, que simultáneamente exige que en su ejercicio se imponga el respeto a la función social que le es propia. La libre competencia en Colombia se desarrolla dentro de una economía social de mercado, en la que existe la libre iniciativa privada pero en la que a su vez el Estado se presenta como instrumento de justicia social ejerciendo cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos para corregir las desigual dades sociales originadas por los excesos individuales o colectivistas. Elemento característico de la libre competencia es la tensión que se presenta entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas, que algunos doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren. (…) En ese contexto y supuesto el espacio de concurrencia económica en una determinada actividad, el Estado debe evitar y controlar todo aquello que se oponga a la libertad económica, dentro de lo cual está aquello que pueda constituir una restricción de la competencia.” 4.2. Para el caso concreto, se encuentra que mediante la Resolución 58961 del 16 de agosto de 2018 “Por la cual se imponen unas sanciones por infracciones al régimen de protección de la competencia”, confirmada mediante la Resolución 22233 de 2019, JV. Parking S en C.S fue sancionada por violación de las disposiciones sobre protección de la competencia, prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así: “De las pruebas obrantes en el expediente se pudo evidenciar que JV PARKING incurrió en la conducta prevista en el numeral 9 del Decreto 2153 de 1992 al participar en el esquema anticompetitivo descrito en la presente resolución, En primer lugar, debe recordarse que JV PARKING es una sociedad vinculada a JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, quien conformó la UT MOVILIDAD URBANA. En segundo lugar, esta Superintendencia evidenció que JV PARKING 9 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) presentó observaciones en el transcurso del proceso de selección SDM-LP-008-2007 con el objetivo de cumplir con el requisito establecido en el texto original del numeral 5 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y de esa forma favorecer a la UT MOVILIDAD URBANA. En tercer lugar, en el expediente está probado que JV PARKIN recibió pagos por parte de PONCE DE LEON con objeto de la ejecución del contrato No. 075 de 2007. En ese sentido, además de participar en el proceso de selección, fue a través de tal empresa que se cumplió el pacto de compensación del 30% del contrato por parte de PONCE DE LEON. Además, está claro que JV PARKING participó en la ejecución del contrato. Por lo tanto, es clara la participación de la empresa en la conducta anticompetitiva. (…) Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado. (…) Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de selección SDM- LP-008-2007, pues su actuar colusorio afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. Sobre el particular es importante resalta que el valor estimado del Contrato No. 075 de 2007, al se una concesión, es indeterminado. Sin embargo, como se afirmó anteriormente, dentro del estudio económico realizado por la SDM se estimó que los ingresos brutos con objeto de la ejecución del contrato sería por OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VENTISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($89.352.427.534.oo MCTE) y de los cuales, según la cláusula 7 del Contrato No. 075 de 2007, el 62% de este valor correspondería a la remuneración de PONCE DE LEÓN, es decir, aproximadamente CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL SETENTA Y UN PESOS ($55.398.505.071.oo MCTE). Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que el proceso de selección fue efectivamente adjudicado a PONCE DE LEON, y posteriormente JV PARKING fue beneficiario, a través de la ejecución del contrato, como parte del convenio anticompetitivo. En cuanto al grado participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que JV PARKING tuvo una participación activa en la conducta colusiva que se acreditó en el proceso de selección SDM-LP-008-2007 y durante la ejecución del Contrato No. 075 de 2007. Sobre la conducta procesal de la investigada este Despacho observó que SDM-LP- 008-2007 ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación. que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción. Y le impuso sanción de multa de $605.462.550, 775 SMMLV, equivalente al 20,04% aproximado de su patrimonio líquido de 2017, al 39,88% aproximado de sus ingresos de 2017, y al 0.78% de la multa máxima aplicable a personas jurídicas, según el numeral 15 del artículo 4, Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 10 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) Con los actos que aquí se cuestionan, la Superintendencia de Industria y Comercio también declaró responsables y sancionó a Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores - En Liquidación Judicial, J.V. Inversiones JHLV S.A.S., Orlando Riascos F. Dismacor S.A.S. y la Sociedad López y López S.A.S, por incurrir en la conducta establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y según lo previsto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009; y a Guido Alberto Nule Mariño, Manuel Francisco Nule Velilla, Miguel Eduardo Nule Velilla, Jaime Hernando Lafaurie Vega, Orlando Oviedo Herrera, Antonio José Rodríguez Jaramillo, Fernando López Rojas y Carlos Orlando Riascos Serrano, por incurrir en el comportamiento sancionable establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y según lo previsto en el numeral 16 del artículo 4, Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26, Ley 1340 de 2009. 4.3. Revisado el expediente se encuentra que dentro del Proceso de Selección SMD-LP-008-2007 adelantado por la Secretaría Distrital de Bogotá, participaron como proponentes las sociedades Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, Consorcio Servicios Integrales para la Movilidad Vial SIMV, Promesa de Sociedad Futura Concesión Patios y Grúas Bogotá, Promesa de Sociedad Futura Movilizar 2015 y Unión Temporal Movilidad Urbana–Bogotá,5 que tuvo por objeto la adjudicación de un Contrato de Concesión de los servicios de inmovilización de patios para vehículos de servicio diferente al público y servicio de grúas en el Distrito Capital, contrato que fue adjudicado a la Sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores el 26 de diciembre de 2007, bajo el numero 075 de 2007. Así mismo, se pudo acreditar que Jaime Hernando Lafaurie Vega para el momento de los hechos, era el representante legal de la Unión Temporal Movilidad Urbana–Bogotá6, Unión Temporal que participó como proponente en el proceso de Licitación Pública SDM-LP-008-2007, y en cuya constitución se pactó que Lafaurie Vega tendría una participación con un porcentaje equivalente al 65% y Dismacor S.A. con el 35% de participación, y era socio empresario de J V Inversiones7, y socio gestor de JV. Parking S en C.S
3. 8.Se demostró que Jaime Hernando Lafaurie Vega como representante legal de la Unión Temporal Movilidad Urbana Bogotá, el 20 de diciembre de 2007 suscribió el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO 00040” 9 con Antonio José Rodríguez Jaramillo en calidad de representante legal de la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, sociedad a la que se le adjudicó el contrato de Concesión 075 de 2007, en el que se consignó: 5 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 1 / Carpeta 1 12-219725 – fl. 123. 6 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 4 / Carpeta 4 12-219725 / Folio 797 7 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 5 - fl 21 8 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 5 - fl 33 9 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 1 / Carpeta 1 12-219725 – fl. 11 11 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) “a) Que la Secretaría Distrital de la Movilidad, abrió la Licitación SDM – LP – 008 – 2007, para contratar mediante el sistema de concesión, los siguientes servicios de inmovilización: a) Patios para vehículos de servicios diferente al público, y b) Servicio de grúas en el Distrito Capital. b) Que para responder a esta convocatoria, los firmantes presentaron oferta para participar de forma separada en la mencionada licitación. c) Que los firmantes manifiestan su voluntad de suscribir un documento que fije unas reglas internas frente a la participación de cada uno de ellos ente una eventual adjudicación y durante las etapas restantes del proceso (Observaciones y Audiencia de Adjudicación). Los firmantes acuerdan celebrar un convenio interno, para en caso de resultar favorecidos, cualquiera de ellos, ceder de manera unilateral e irrevocable al otro un porcentaje de su participación en el contrato. Igualmente acuerdan no realizar observaciones reciprocas a las propuestas en la audiencia de adjudicación y en etapas del proceso de selección que permitan pronunciamiento sobre estas. Todo de acuerdo con las leyes vigentes en la República de Colombia en los términos siguientes: (…).
4. 2.OBJETO Por el presente documento las PARTES, en ejercicio de la autonomía de la voluntad celebran el presente CONVENIO INTERNO con el objeto de acordar que en caso de resultar favorecidos, cualquiera de ellos, con la LICITACIÓN cederá de manera unilateral e irrevocable al otro un porcentaje, Treinta por Ciento (30%), de su participación en el CONTRATO. Igualmente acuerdan no realizar observaciones reciprocas a las propuestas en la audiencia de adjudicación y en etapas del proceso de selección que permitan pronunciamiento sobre estas.
5. 3.PARTICIPACIONES Los porcentajes de participación presentados en la PROPUESTA, por cada uno de los firmantes, variaran en caso de resultar adjudicatarios, por cuanto se obligan mediante el presente documentos a ceder el Treinta por Ciento (30%) a la otra parte. Para el caso de la Unión Temporal, el porcentaje aquí acordado se entenderá a descontar sobre el cien por ciento (100%) del valor del contrato, independiente del porcentaje de participación de ambos.
6. 4.ACUERDO RECIPROCO Las PARTES acuerdan que durante las etapas restantes del proceso de selección de contratista: especialmente la Audiencia de Adjudicación. no realizarán observaciones o comentario alguno frente a la propuesta del otro. (…).
7. 6.DURACIÓN DEL PRESENTÉ CONVENIO El presente CONVENIO INTERNO rige a partir de su firma por las PARTES y tendrá validez hasta la liquidación del contrato y un año más. (…)” También se demostró que el 31 de diciembre de 2007, muy pocos días después de adjudicado el contrato 075 de 2007, Jaime Hernando Lafaurie Vega y Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, suscribieron el “CONTRATO DE LICENCIAMIENTO DE SOFWARE DE PATIOS Y GRUAS”, en el que convenían celebrarlo con destinación exclusiva para el 12 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) ejercicio del Contrato de Concesión 075 de 2007 suscrito con la Secretaría Distrital de Movilidad.10 De manera posterior, en mayo de 2008 se suscribió un “CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN” entre el representante legal de Ponce de León (PDL) y Jaime Hernando Lafaurie Vega como representante legal de J.V. Inversiones Jaime Hernando Lafaurie Vega, en el que se menciona que para desarrollar el Contrato de Concesión 075 de 2007, PDL requiere de respaldo financiero y agente que asuma un riesgo en el negocio y que J.V. Inversiones Jaime Hernando Lafaurie Vega aportará el 10% de financiación y garantías, dándole derecho este aporte al 10% de las utilidades netas obtenidas en desarrollo del negocio entre PDL y la Secretaría Distrital de Movilidad durante toda la ejecución del Contrato 075 de 200711 Se encuentra en el proceso el correo electrónico remitido el 19 de diciembre de 2008 por Orlando Oviedo, con copia a Jaime Lafaurie, con asunto “CONFIDENCIAL SITUACIÓN CONTRATO 075 DE 2007 PONCE”;menciona:12 “FERNANDO: Parece que nos demoramos en dar el paso de lograr la información y acceso a la caja. Por lo visto hoy estamos en graves problemas ya que estando en 19 de noviembre/08, desde hace15 días Ponce, no ordena a la Fiducia pago de gastos de funcionamiento y por lo que me ha admitido Alberto -entre líneas- lo cierto es que no hay plata, salvo la provisión de pago al Leasing que lo toma la Fiducia como su principal obligación. Con base en lo proyectado a 31 de Octubre/08, $480 Millones, más el ingreso propio al 15 ($350. Millones) menos lo girado el 5 de noviembre de ($129.0 millones) y el Leasing ($110.0 Millones) deberían haber cerca de $600.0 millones en la cuenta, los cuales. aparentemente, no están. La situación de gastos aplazados es la siguiente: • Relación de giro 6 (Grúas al 31 de Oct/08 y adecuación patios) $48.6 Millones • Relación de giro 7 (Telmex; gasolina y otros) $78.2 Millones Sin incluir en relaciones de giro o que ya están proyectadas para la relación • Grúas al 7 de Noviembre/08 $42.0 Millones • Por gastos de software; radios y servicio de patio a JV $31.8 Millones • Por vigilancia -2 meses- $17.5 Millones • Por los proveedores $66.3 Millones • Por otros gastos de comercialización $10.0 millones. Su no pago afecta desenvolvimiento de los equipos Todo lo anterior para $321.0 Millones pendientes de pago, ya vencidos y en trance de afectar el negocio en su desempeño tanto para terceros como para equipos propios más aún que falta la última semana de Grúas - Otros $38 Millones aproximadamente Fuera de eso están los $157.0 Millones de ustedes. Todo para un total de $510.0 Millones. Si existe el saldo disponible que debería haber no tendríamos problema y todavía estaría el excedente de los $100.0 millones que debe La Sexta. 10 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 4 /Folio 795 11 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 1 – folio 21 12 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 7 /FOLIO 1404 13 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) Sin embargo, como la plata nadie ha hablado claro lo más seguro es que ellos la tiene en alguno de sus proyectos. La única que me queda es abordar el Ing Manuel para que él nos dé una respuesta al respecto. Hoy le marque dos (2) veces pero no me ha contestado. Espero que lo haga pronto. Lo único manejable allí sería lo de los anticipos y lo del Grupo Blackburn, el resto muy complicado en especial lo de las grúas que por cualquier lado es crítico. No sé si con base en esto usted pueda ayudarnos a reforzar la idea con Manuel porque la cosa se complica bastante. Quedo pendiente ORLANDO OVIEDO HERRERA". Y a este correo Jaime Hernando Lafaurie Vega respondió “ORLANDO: ME PARECE QUE DE HACERSE OTRA REUNIÓN DE JUNTA SEREMOS LOS RESPONSABLES COMO SE NOS ENDILGÓ EN LA REUNIÓN CON MANUEL CONSIDERO SE DEBE PREPARAR UN DTO A MANUEL NULE DONDE SE DEJE SENTADA LA SITUACIÓN DEL PROYECTO OCASIONADA POR EL DESCONTROL DE LA TESORERIA SEA QUIEN SEA EL RESPONSABLE, DE TODO LO ACORDADO EN ESA REUNIÓN NADA SE HА НЕСНО POR QUE SIEMPRE EXISTE ALGUNA CIRCUNSTANCIA QUE NO PERMITE HACER LA TAREA, ALGO TAN SENCILLO COMO LA FIRMA DE LOS CONTRATOS EN PARTICIPACIÓN AUTORIZADA POR MANUEL NULE EN LA REUNIÓN ANTEPASADA, EN LA PASADA ALBERTO DIJO QUE EL INGENIERO NO SE LO HABÍA AUTORIZADO NO SÉ QUÉ PIENSEN MIS SOCIOS PERO CREO QUE ESTOY ANTE LA MAMADA DE GALLO MÁS OLÍMIPA QUE CONOZCO EN MIS 53 AÑOS DE EDAD. GRACIAS JHLV”. Obra Certificación expedida por el Liquidador y Contador de la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, en el que relaciona pagos durante los años 2008 y 2009 a favor de JV. Parking S en C.S., por conceptos relacionados con la subcontratación para la ejecución del Contrato 075 de 2007.13 De otra parte, la demandante señala que se presenta caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, ya que a partir del 9 de septiembre de 2010 la Superintendencia de Sociedades tomó el control de la Sociedad Ponce de León y Asociados S.A. para adelantar el proceso de liquidación judicial de esta sociedad, y el 10 de septiembre de 2010 se generó legamente la nueva sociedad Ponce de León y Asociados S.A. y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación. De ahí que estima que la fecha para determinar el límite de los cinco años de la capacidad sancionatoria de la SIC es el de la fecha de expedición del acto de apertura del proceso de liquidación judicial inmediata por parte de la Superintendencia de Sociedades, esto es, el 9 de septiembre de 2010; sin embargo, extendiendo los elementos que se establecen en el numeral 13 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 13 – folio 253 14 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y teniendo en cuenta que la Supersociedades el 10 de septiembre de 2010 ordenó terminar con la ejecución de todos los contratos que Ponce de León y Asociados S.A. y Asociados S.A. Ingenieros Consultores estaba ejecutando, como en efecto se hizo, y que el último pago recibido por JV Parking de Ponce de León y Asociados S.A. y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial fue 18 de septiembre de 2009, esta fecha fue la que se debió tomar para contar los cinco años para establecer la caducidad de la facultad sancionatoria. Y en gracia de discusión, el 9 de septiembre de 2012 fecha en que la SDM Bogotá consideró habilitada para cesión la oferta de proponente que se presentó en la que figuraba con el 1% de participación, o el 16 de agosto de 2012 fecha en que participó en la convocatoria realizada por la Supersociedades para la venta del contrato de concesión 075 de 2007, por lo que los cinco años vencieron como máximo en el mes de octubre de 2017. En cuanto a la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC de cinco años -Norma jurídica especial aplicable-, no se acoge lo planteado por la demandante de iniciarla a partir del 9 de septiembre de 2010, acto de apertura de liquidación judicial inmediata de Ponce de León S.A. Ingenieros Asociados S.A Consultores; o del 18 de septiembre de 2009, fecha del último pago que recibió por parte de Ponce de León y Asociados S.A. y Asociados S.A. Ingenieros Consultores en liquidación judicial; o del 9 de septiembre de 2012, fecha en que la Secretaria de Movilidad de Bogotá consideró habilitada para cesión la oferta de proponente que se presentó; o del 16 de agosto de 2012, fecha en que participó en la convocatoria realizada por la Supersociedades para la venta del contrato de concesión 075 de 2007. Del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en forma especial los numerales 4, 7 y 9, se establece que la conducta contraria a la libre competencia no solo se configura con el pacto anticompetitivo, sino que se extiende incluso a los efectos que genere el acuerdo, o incluso a otros que en principio no son anticompetitivos, por lo tanto, sí la conducta anticompetitiva se consolida en la celebración del negocio colusorio pero este no llega a ningún fin, se entenderá de ejecución instantánea, pero si el pacto colusorio cumple los efectos para el cual se celebró y después se reclaman y se generan sus beneficios entre otras consecuencias en las que confluyen de nuevo actos y decisiones conjuntas de los colusionados, la conducta anticompetitiva será de ejecución sucesiva. En este caso, se encuentra que la conducta anticompetitiva es de ejecución sucesiva, pues no concluyó ni desapareció con el Acuerdo “Comercial” irregular, continuó con los efectos para el cual se celebró, ya que después permitió con otros acuerdos y pactos también irregulares obtener los beneficios y lucros convenidos, la caducidad comenzará a contabilizarse a partir del último efecto del pacto colusorio generado del acuerdo, que concretó los efectos perseguidos y obtenidos; así, se determina que por la conducta de ejecución sucesiva desplegada por la demandante, el término de caducidad de la facultad sancionatoria ha de comenzar a contabilizarse 15 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) a partir del último efecto del pacto colusorio, esto es, el 30 de diciembre de 2013 -fecha en que el Contrato de Concesión 075 de 2007 fue cedido-, al considerar que fue a partir de esta fecha que los efectos del pacto colusorio terminaban al llegar un concesionario distinto del de los participantes del mencionado acuerdo. Por lo anterior, se fija entonces que los efectos del pacto colusorio cesaron el 30 de diciembre de 2013, como también lo precisó la Superintendencia, y se reconoció en proceso judicial similar (M.P. Fabio Iván Afanador García, 29 de noviembre de 2023, rad. 250002341000 20190097300), del cual por su similitud, se toman varios análisis. Por lo tanto, y conforme con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, -norma especial vigente- el término de caducidad de la facultad sancionatoria de cinco años se cumplió el 30 de diciembre de 2018. Esta norma jurídica, especial para el caso, fija: “ARTÍCULO
8. 27.CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado”. De lo expuesto, se establece que la Superintendencia de Industria y Comercio tenía hasta el 30 de diciembre de 2018 para proferir y notificar la resolución que pusiera fin a la actuación administrativa, esto es, la resolución sancionatoria; como en efecto ocurrió, pues el acto administrativo mediante el cual se impuso la sanción a JV. Parking S en C.S, Resolución 58961, se expidió el 16 de agosto de 2018 y se notificó el 29 de agosto de 201814, es decir, dentro del término legal, de ahí que no ocurrió la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC. Y en cuanto al recurso, se determina que como el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 -Ni el entonces CCA- establecía el lapso con el que contaba la administración para decidir, se aplica la norma jurídica general vigente para la fecha de radicación -Del recurso-: “CPACA. Artículo
9. 52.Caducidad de la facultad sancionatoria. (…) Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver”. En este caso, el recurso se radicó el 18 de septiembre de 201815, se decidió con la Resolución 22233 del 20 de junio de 2019 que confirmó el acto 14 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 19 / 12-219725 CP 19 / fl.31 15 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 20 / 12-219725 CP 20 / fl.2 16 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) sancionatorio, y se notificó el 9 de julio de 201916, esto es, dentro del año legal de que se disponía. De ahí que no prospera este cargo de la demanda. También se encuentra acreditado en el expediente administrativo que las resoluciones demandadas están debidamente sustentadas y son claras en establecer que en el presente caso, se le cuestiona a la hoy demandante su participación en la ejecución de la conducta anticompetitiva como persona jurídica, pues se demostró ante la adjudicación del contrato a la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, la participación y vinculación de Jaime Hernando Lafaurie Vega en la ejecución del Contrato 075 de 2007, -quien para el momento de los hechos, era el representante legal de la Unión Temporal Movilidad Urbana–Bogotá 17, Unión Temporal que participó como proponente en el proceso de Licitación Pública SDM-LP-008-2007, y en cuya constitución se pactó que Lafaurie Vega tendría una participación con un porcentaje equivalente al 65% y Dismacor S.A. con el 35% de participación, y quien además, era socio empresario de J V Inversiones18, y socio gestor de JV. Parking S en C.S 19 (sociedad demandante en el presente caso)-, con el contrato de suministro de software, los pagos recibidos o Lafaurie Vega entre 2008 y 2014, el Contrato de cuentas en participación, y los pagos recibidos por JV. Parking S en C.S desde el 7 de abril de 2008 hasta el 1 de julio de 2009 por parte de Ponce de León Ponce y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, durante la ejecución del contrato 075 de 2007, lo que genera una imputación precisa y acorde a la conducta desplegada y que se le reprocha a JV. Parking S en C.S. También se determina que en la resolución por la cual se ordenó abrir la investigación y en los actos administrativos demandados, se especificó que a la demandante se le investigó como persona jurídica y en esta misma calidad se le sancionó, esto es, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia a que se refieren la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, Ley 1340 de 2009 y normas que la complementen o modifiquen, por lo que la imputación quedó establecida en debida forma y no existe contradicción entre ellas, a lo que se precisa que en ningún aparte de las resoluciones demandadas se señaló que JV. Parking S en C.S había firmado el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO 00040”, en ellas se especificó que en este acuerdo participó Jaime Hernando Lafaurie Vega, quien era su socio gestor. En efecto, con las pruebas relacionadas y allegadas al proceso, se demostró como se expuso en el acápite 4.3. de estas consideraciones, todo el camino recorrido para incurrir en la conducta sancionada, como con el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO 00040” suscrito por su socio gestor Jaime Hernando Lafaurie Vega20, y la certificación expedida por el Liquidador y Contador de la Sociedad Ponce de León S.A. Ingenieros Consultores en Liquidación 16 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 23 / CP 23 COMPLETA – fl. 143 17 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 4 / Carpeta 4 12-219725 / Folio 797 18 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 5 - fl 21 19 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 5 - fl 33 20 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 7 /FOLIO 1404 17 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) Judicial en la que consta que a JV. Parking S en C.S se le efectuaron pagos durante la ejecución del contrato 075 de 2007, pruebas que permitieron imponerle la sanción decidida, pues se acreditó que a través de la empresa demandante se pudo ejecutar el Acuerdo anticompetitivo que su socio gestor Lafaurie Vega había suscrito con el adjudicatario del contrato de concesión 075 de 2007 para recibir beneficios, de ahí que sí se tiene sustento fáctico, probatorio y legal, para el proceso sancionatorio y la sanción, sin que se le haya creado confusión alguna sobre la conducta anticompetitiva probada a la demandante, su responsabilidad y la sanción. Respecto de la tacha del Acuerdo Comercial Interno, se precisa que en el informe pericial que fue allegado al expediente21, expedido por Grafólogos Bogotá Servicios Especializados de Perito el 3 de abril de 2015, en el que se realiza el estudio técnico sobre las firmas autógrafas atribuidas a Antonio José Rodríguez Jaramillo dentro de la investigación 12-219725 por presuntas prácticas comerciales restrictivas, y en el que se cuestiona el Acuerdo Comercial Interno, se consignó como “HALLAZGOS Y RESULTADOS: Antes de iniciar el análisis es importante señalar que por tratarse de un estudio sobre documentos en fotocopia, este tiene el carácter de concepto preliminar pues en una copia fotostática existen ciertas limitaciones naturales para el cotejo que pueden obedecer entre otros aspectos a variación en el tamaño y calibre de líneas, empastamientos o interrupciones producidos por la mayor o menor cantidad de tóner de la impresora, ausencia de ductus de presión y dificultad para estudiar las características gramográficas del trazado tales como calibre, surcos, contorno y densidad cromática de los trazos constitutivos, además se dificulta la labor de comprobación de aspectos endo y exo paragramaticos de los trazos, vale decir, sus zonas interiores y exteriores, limítrofes y contiguas en busca de evidencias de detención y retorna del movimiento generador, lapsus de cohesión, peculiaridades de ataque y remate del movimiento, cambios de velocidad, y calibre del grama, así como eventuales rupturas o desviaciones del trazado”. De ahí que se respalda la decisión de la SIC de no otorgarle valor probatorio al mencionado dictamen, pues se evidenció que los resultados que se emitieron son de carácter preliminar, reconoce limitaciones para el cotejo, es decir, no es dictamen criterio concluyente, y en cambio se le otorga credibilidad a los documentos aportados en el proceso administrativo 12-219725 adelantado por la SIC. Y sobre el correo electrónico remitido el 19 de diciembre de 2008 por Orlando Oviedo, con copia a Jaime Lafaurie, con asunto “CONFIDENCIAL SITUACIÓN CONTRATO 075 DE 2007 PONCE”22, no es de recibo lo que argumenta la demandante que “en este correo se está hablando de unos contratos en cuentas de participación entre FERNANDO LOPEZ, JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, CARLOS ORLANDO RIASCOS, y ORLANDO OVIEDO como gerente del contrato 075 de 2007, les está dando un reporte de la situación del proyecto, por ninguna parte los destinatarios y emisor de los correos se refieren a JV PARKING como tal 21 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 16 /PATIOS 16 – folio 59 22 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 7 / FOLIO 1404 18 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) y en general, salvo por la mención del señor Lafaurie Vega de los contratos de cuentas en participación (firmado por JV INVERSIONES JAIME GERNANDO LAFAURIE E.U. hoy SAS y no por JV PARKING no hay nada que demuestre que estuvo inmiscuida en dicho tema” 23, pues se prueba que en este correo se acredita el grado de participación de Jaime Hernando Lafaurie Vega, quien era el socio gestor de la demandante JV Parking, en la ejecución del contrato 075 de 2007 y del cual la parte demandante recibió pagos, tanto que se le informa el estado de cuentas. Así sobre el tema de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica por la presunta infracción del régimen de prácticas restrictivas de la competencia, se establece que del contenido de la Resolución No. 58961 del 16 de agosto de 2018 mediante la cual se sancionó a la hoy demandante, la Superintendencia de Industria y Comercio analizó la situación particular de cada una de las personas naturales y jurídicas investigadas, dentro de ellas, la de JV. Parking S en C.S, y especificó de manera precisa la responsabilidad de quienes hacían parte del proceso administrativo sancionatorio, y la sanción respectiva a imponer, de manera independiente, pues cada uno responde desde su ámbito de participación colectiva, empresarial pero también individual, y exonerarlos por tratarse de un actuar colectivo, sería prohijar la impunidad frente a prácticas reprochables prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico, lo que horripila a la decencia, a la Justicia, a la Democracia, al Derecho y a la convivencia social. De ahí que aquí se respaldan las decisiones que en este sentido de analizar y sancionar en su estricta medida las conductas de cada uno de los participantes, ya a título de persona jurídica, ya de persona natural, adoptó la Superintendencia demandada por violación de las disposiciones sobre protección de la competencia. Se aclara que en el presente proceso no se estudia la responsabilidad de las sociedades J.V. Inversiones y Coopserparking, ni de Jaime Hernando Lafaurie Vega, y si bien en las resoluciones demandadas se mencionan, esto obedece a que se argumenta que la demandante JV. Parking S en C.S tenía vínculos con estas sociedades y con Lafaurie Vega, por cuanto esta última persona natural hacía parte de ellas tres, y estas tenían vínculos con Ponce de León Asociados S.A. Ingenieros Consultores, y que a través de ellas, Jaime Hernando Lafaurie Vega pudo ejecutar el pacto anticompetitivo que celebró con Ponce de León Asociados S.A. Ingenieros Consultores. De conformidad con lo expuesto, se tiene que en el presente caso la Superintendencia de Industria y Comercio pudo demostrar, a partir de las pruebas mencionadas y de la aplicación de la normativa procedente, que JV. Parking S en C.S sí incurrió en la infracción al régimen de libre competencia, la que se configuró y perduró durante más de seis años, y se estudió la situación individual de la demandante frente a la investigación administrativa y a la sanción impuesta; así, no se presentó en estos 23 Demanda (fl. 69 envés) 19 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) aspectos, violación alguna del derecho al debido proceso y del derecho a la defensa, como tampoco causal de nulidad de las resoluciones. En cuanto a la crítica por supuesta indebida valoración probatoria, se determina que tampoco prospera este aspecto, toda vez que se determina que las pruebas que obran en el expediente administrativo 12-219725 adelantado por la SIC, fueron apreciadas conforme con las reglas de la sana crítica y en su justo contenido, con las que se demuestra que hubo como debía ser, una valoración de otras pruebas, que fueron analizadas en conjunto, con las que se estableció que JV. Parking S en C.S, participó en acuerdos anticompetitivos que tenían por objeto afectar el libre desarrollo del proceso licitatorio SDM LP 008 2007. Por lo tanto, se demuestra que en los actos administrativos demandados no se presentó falsa motivación, falsa valoración probatoria ni violación al debido proceso, pues la SIC endilgó la imputación en contra de la hoy demandante en debida forma, congruente en todos sus aspectos, se individualizó la forma en que se realizó la participación en el proceso licitatorio y ejecución del contrato, y se estableció con claridad la responsabilidad reprochada, y además, se tiene sustento fáctico, probatorio y legal para que resultara procedente la imposición de la sanción, sin que exista confusión al respecto, pues los hechos indicadores se encuentran plenamente acreditados dentro de la actuación administrativa que dio lugar a la sanción, que permitieron corroborar en conjunto y con todo el acervo probatorio, que la hoy demandante incurrió en la responsabilidad que en su contra se demostró; además, se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas por la defensa y situación diferente es que no se acogieran, pero la inconformidad no significa error alguno de la entidad sancionadora, o que lo mencionado en las resoluciones demandadas, sean ideaciones o alteraciones de la realidad del proceso licitatorio SDM LP 008 de 200724. Sobre la prueba indiciaria en los casos como el que aquí se debate, el Consejo de Estado (M.P. Alberto Yepes Berreiro, 14 de junio de 2018, rad. 25000-2324-000-2010-00291-01) ha precisado: “Como bien se advirtió, las prácticas restrictivas de la competencia se dividen en acuerdos, actos y conductas de abuso de la posición dominante, que pueden ser expresos o tácitos. Dentro de los acuerdos tácitos, se encuentran las “prácticas concertadas” y las “conscientemente paralelas” cuya conceptualización fue inicialmente desarrollada por el derecho de la competencia norteamericano. En dicho país, la sección primera de la Ley Sherman establece que cualquier contrato o conspiración tendiente a generar una restricción en el mercado es ilegal. Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo. En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y 24 Demanda folio 88 20 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia. Esta metodología dio origen a la doctrina de las “prácticas conscientemente paralelas”, que tiene dos elementos fundamentales: (i) La ocurrencia de una conducta paralela; y (ii) la demostración del elemento consciente. En principio, se entiende que la práctica conscientemente paralela se configura cuando varias empresas presentan comportamientos económicos coincidentes durante un periodo de tiempo determinado. Sin embargo, es preciso anotar que la mera ocurrencia de una conducta paralela no es entendida por la doctrina internacional sobre derecho de la competencia ni por la misma SIC, como una conducta violatoria del régimen de Libre Competencia. De esta manera, para que una práctica paralela sea considerada como un acuerdo anticompetitivo, es necesario demostrar que las compañías investigadas han adoptado dichos comportamientos de manera consciente, es decir, que no han adoptado sus determinaciones de manera unilateral y autónoma, sino en un ambiente de conocimiento y connivencia con sus competidores. En consonancia con lo anterior, para probar la existencia de casos de paralelismo consciente es necesario demostrar, además del paralelismo, unos factores adicionales que no son otra cosa que indicios de la existencia de un acuerdo entre las compañías investigadas. Estos indicios pueden ser comunicaciones verbales o escritas entre los competidores que indican un ánimo de llevar a cabo una conducta comercial que tiene efectos sobre la competencia. Puede tratarse, por ejemplo, de comunicaciones o reuniones en las cuales los competidores se intercambian información sensible (información actual y desagregada) sobre aspectos estratégicos tales como precios, zonas de influencia, fechas de lanzamientos de nuevos productos, etc.” De lo anterior se establece que la prueba indiciaria sí es un medio jurídicamente idóneo para demostrar la existencia de acuerdos restrictivos de la competencia, y mediante la cual se establece la responsabilidad de una persona jurídica en una práctica anticompetitiva, con las que se puede determinar la plena responsabilidad de los investigados en un proceso sancionatorio, como en el presente caso en el que se determinó la responsabilidad de JV. Parking S en C.S, que dio lugar a la sanción impuesta, al evidenciar que recibió contraprestación económica producto de los efectos del acuerdo anticompetitivo “ACUERDO COMERCIAL INTERNO” que su socio gestor Jaime Hernando Lafaurie Vega suscribió con Ponce de León S.A. Ingenieros Consultores, sociedad que se presentó como proponente en el proceso licitatorio SDM LP 008 2007 y a la que le fue adjudicado el contrato 075 de 2007, licitación a la que también se presentó su socio gestor Jaime Hernando Lafaurie Vega como representante legal de la Unión Temporal Movilidad Urbana Bogotá. Así, con las pruebas que fueron allegadas al proceso se ratifica la responsabilidad de la sociedad demandante por la infracción referida, pues en efecto y como se decidió en las resoluciones demandadas No. 58961 de 2018 y No. 22233 de 2019, se encuentra demostrada su conducta en el caso sancionado. Dentro de ellas, con la Certificación de expedida por el Liquidador y Contador de la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. 21 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) Ingenieros Consultores en liquidación judicial, en la que relaciona pagos a favor de JV. Parking S en C.S, por conceptos relacionados con la subcontratación para la ejecución del Contrato 075 de 2007, entre ellos, arrendamientos, “fac teléfono”, reintegro servicio celular, arrendamiento alquiler equipo de comunicación, “fac equipos” de comunicación, alquiler de radios, durante los años 2008 y 200925, el “ACUERDO COMERCIAL INTERNO 00040” 26 que su socio gestor Jaime Hernando Lafaurie Vega como representante legal de la Unión Temporal Movilidad Urbana Bogotá, suscribió con Antonio José Rodríguez Jaramillo en calidad de representante legal de la sociedad Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores, y el correo electrónico remitido el 19 de diciembre de 2008 remitido por Orlando Oviedo, con copia a Jaime Lafaurie, con asunto “CONFIDENCIAL SITUACIÓN CONTRATO 075 DE 2007 PONCE”, la respuesta a este correo por Jaime Hernando Lafaurie Vega. De ahí que se comprueba que no se presentó falsa motivación, ni falsa valoración probatoria, pues la SIC le imputó una situación que quedó establecida en debida forma, se individualizó la manera en que se realizó la participación en la ejecución del contrato y se establece con claridad la responsabilidad; además, se tiene sustento fáctico, probatorio y legal, lo que genera una certeza en la legalidad de la sanción. También se desvirtúa que se haya presentado violación al debido proceso, por cuanto se sustentó adecuadamente la sanción impuesta en su contra, se recibieron y decidieron las solicitudes y recurso, se realizó un análisis de sus actuaciones de acuerdo al numeral 15, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009, y que también se respetó el principio de legalidad. Se destaca que la Resolución sancionatorio 58961 de 2018, señaló: “8.1.2. Sanción a imponer a JV PARKING En cuanto a los criterios de graduación de la sanción por imponer a JV PARKING, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, este Despacho indica lo siguiente: Frente al impacto de la conducta en el mercado, el Despacho encontró demostrado en el expediente que la práctica anticompetitiva en la que los investigados incurrieron generó un impacto absoluto en el mercado afectado. Vale la pena resaltar que la colusión en los procesos de compras públicas es considerada como una de las infracciones a la libre competencia de mayor impacto. Lo anterior, toda vez que no sólo vulnera la libre competencia, sino que también vulnera valores como la selección objetiva, la eficiencia y eficacia de los recursos públicos, y la confianza que los administrados tienen en la administración. (…) Sobre la dimensión del mercado afectado, se tiene que con la conducta de los investigados se afectó el 100% del mercado, esto es, el proceso de selección SDM- LP-008-2007, pues su actuar colusorio afectó la dinámica competitiva que se espera en este tipo de procesos. 25 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 13 – folio 253 26 fl. 846Tera / Expediente Digital / 12-219725 Carpeta 1 / Carpeta 1 12-219725 – fl. 11 22 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) Sobre el particular es importante resalta que el valor estimado del Contrato No. 075 de 2007, al se una concesión, es indeterminado. Sin embargo, como se afirmó anteriormente, dentro del estudio económico realizado por la SDM se estimó que los ingresos brutos con objeto de la ejecución del contrato sería por OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS VENTISIETE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($89.352.427.534.oo MCTE) y de los cuales, según la cláusula 7 del Contrato No. 075 de 2007, el 62% de este valor correspondería a la remuneración de PONCE DE LEÓN, es decir, aproximadamente CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL SETENTA Y UN PESOS ($55.398.505.071.oo MCTE). Respecto del beneficio obtenido con la conducta, se destaca que el proceso de selección fue efectivamente adjudicado a PONCE DE LEON, y posteriormente JV PARKING fue beneficiario, a través de la ejecución del contrato, como parte del convenio anticompetitivo. En cuanto al grado participación, este Despacho debe señalar que está demostrado que JV PARKING tuvo una participación activa en la conducta colusiva que se acreditó en el proceso de selección SDM-LP-008-2007 y durante la ejecución del Contrato No. 075 de 2007. Sobre la conducta procesal de la investigada este Despacho observó que SDM-LP- 008-2007 ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación. que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal, por lo que la aplicación de este criterio se hará de forma neutra al momento de dosificar la sanción. De conformidad con lo anterior, para la investigada JV PARKING procede la imposición de una multa de SEISCIENTOS CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($605.462.550.oo), equivalentes a SETECIENTOS SETENTA Y CINCO SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (775 SMMLV). Esta sanción equivale al 20,04% aprox. Del patrimonio líquido de 2017, al 39,88% aprox. de los ingresos de 2017, y al 0.78% de la multa máxima aplicable a personas jurídicas, de acuerdo con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009”. Ante lo anterior, para la fecha de la imposición de la sanción, la norma vigente para establecerla era el artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificada del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el cual dispone que a la Superintendencia le corresponde imponer por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, por cada violación y a cada infractor, multas hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor, y que para efectos de graduar la multa, se tendrá en cuenta el impacto que la conducta tenga sobre el mercado, la dimensión del mercado afectado, el beneficio obtenido por el infractor con la conducta, el grado de participación del implicado, la conducta procesal de los investigados, la cuota de mercado de la empresa infractora, así como la parte de sus activos y/o de sus ventas involucrados en la infracción y el Patrimonio del infractor. 23 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) Así, se encuentra que la SIC sustentó la sanción impuesta con fundamento en las normas aplicables y de acuerdo con los criterios establecidos para ello, los que analizó de manera específica y en detalle, sin que se superara el monto máximo establecido, pues consideró aspectos como el impacto que la conducta en el mercado, la dimensión del mercado afectado, el beneficio obtenido con la conducta, el grado de participación, la conducta procesal de la investigada, así como el patrimonio líquido y sus ingresos para el año 2017, y que JV. Parking S en C.S ejerció su derecho de defensa y contradicción de manera tal que no presentó una conducta procesal que implicara una agravación en la sanción, ni tampoco alguna actuación que pudiera derivar en algún beneficio por comportamiento procesal. Por lo expuesto, se tiene que en las resoluciones cuestionadas por las cuales se sancionó a JV. Parking S en C.S, se aplicaron los criterios legales exigidos para establecer la sanción que se le impuso, multa en cuantía menor al máximo establecido por la norma aplicable, pues fue de 775 SMMLV. De conformidad con lo expuesto, en el expediente se demostró más allá de toda duda razonable, que JV. Parking S en C.S actuó contrario a derecho respecto de las normas jurídicas de libre competencia. De ahí que no le asiste razón al señalar que no se individualizó la conducta, que se valoraron de manera indebida las pruebas sobre las cuales se fundamenta su responsabilidad, y que es desproporcionada la sanción que se le impuso, pues como se demostró, las pruebas analizadas son claras y logran demostrar las conductas anticompetitivas que desarrolló y que son sancionables por la Ley. Se agrega que contrario a lo que expone la demandante, quedó claro y se demostró en su contra, la activa participación de JV. Parking S en C.S en las prácticas anticompetitivas que se le reprocharon en el proceso administrativo y por las cuales se le sancionó, ya que con las pruebas que fueron allegadas al proceso y bien valoradas en conjunto, se acreditó la infracción y la legalidad de la sanción. Con todo lo que se probó y se expuso, se establece que la entidad demandada no efectuó una indebida valoración probatoria, que desconociera el debido proceso o el derecho de defensa de la hoy demandante, o que riñera con la sana crítica y la libre y correcta apreciación de las pruebas, pues con todas las recaudadas en el procedimiento administrativo y en este proceso judicial, se demostraron las conductas anticompetitivas que se le reprocharon a la demandante. De manera que en este proceso, se demostró que JV. Parking S en C.S incurrió en la responsabilidad y sanción prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por violación de las disposiciones sobre protección de la competencia, en la ejecución del contrato de concesión 075 de 2007. Y se demuestra así, que los actos administrativos demandados en este proceso no están incursos en alguna de las causales de ilegalidad reclamadas. 24 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) En consecuencia, no prosperan los diferentes aspectos que integran los cargos de nulidad que contra las resoluciones cuya nulidad se solicitó, se endilgaron en la demanda. Y como se fijó en el problema jurídico del caso a resolver, se establece que como la respuesta a la nulidad pedida es negativa, pues no se declarará, por sustracción de materia no se abordarán ni se decidirán las demás pretensiones consecuenciales que se pidieron. 4.4. Por lo tanto, ante el problema jurídico planteado, se responde que no son ilegales las Resoluciones No. 58961 del 16 de agosto de 2018 y No. 22233 del 20 de junio de 2019, respecto de la sociedad JV. Parking S en C.S. Y de ahí, se negarán las pretensiones de la demanda.
10. 5.Costas No se produce condena en costas por el trámite en esta instancia, ya que conforme con el artículo 188, CPACA, no hay obligación de condenar a alguien por este concepto, toda vez que la expresión “dispondrá” no significa condenar ni imponer sino “Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse”, “preparar”, “Ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute. Testar acerca de ello” (DLE). Es decir, lo que manda dicha norma jurídica es analizar y decidir si se impone o no; lo que a su vez, implica que no es jurídico condenar a la parte vencida en forma inexorable u objetiva. Y menos, cuando el artículo 365, CGP, también exige incluso en caso de su numeral 1, que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, y aquí ni aparece que se causaron ni hay comprobación alguna, ante lo que el Juez no puede suponer ni asumir. Además, desde el punto de vista de apreciación subjetiva, no se encuentra conducta reprochable de alguna de las partes en el proceso para aplicarlas. Y tampoco procede la aplicación del artículo 188, CPACA, cuando prescribe de nuevo desde la Ley 2080 de 2021, -“dispondrá”- que “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, por cuanto si bien la demanda al final no fructificó, no se presenta esta circunstancia en el escrito inicial. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda. 25 Proceso: 25000 2341 000 2019 01001 00 Demandante: Sociedad de Innovación Empresarial S.A.S. (antes JV. Parking S en C.S) SEGUNDO. DECLARAR que no se condena en costas en esta instancia. TERCERO. ORDENAR que en firme la presente providencia, se archive el expediente, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado Firma electrónica FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado Firma electrónica ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma electrónica del Consejo de Estado denominada SAMAI, en consecuencia, se garantiza autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.