REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN C SALA DE DECISIÓN Bogotá, veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PONENTE: FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA DEMANDANTE: EMPRESA MUTUAL PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA SALUD ESS EPS (en adelante EMDISALUD) DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (en adelante Supersalud), MINISTERIO DE SALUD (en adelante Minsalud) y otros RADICACION: 2500002341000201800326-00 ASUNTO: FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ===================================== La Sala de Subsección dicta sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia. Accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA. 1.- EMDISALUD promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Supersalud, el Minsalud, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y el Consorcio SAYP 2011 (en adelante el Consorcio SAYP), en la que pretendió la nulidad de las resoluciones No. 0846 del 8 de mayo de 2017 y No. 2911 del 25 de agosto de 2017, con las que la Supersalud le ordenó reintegrar a favor del FOSYGA seis mil ochocientos treinta y nueve millones trescientos noventa y cinco mil quinientos sesenta pesos con quince centavos ($ 6.839’395.560,15), por capital FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 2 adeudado, y cinco mil veintitrés millones novecientos setenta y nueve mil trescientos veintitrés pesos con cuarenta y nueve centavos ($5.023’979.323,49) por intereses de mora a 31 de diciembre de 2016. 2.- A título de restablecimiento del derecho, pidió la declaratoria de exoneración de la empresa demandante del reintegro de las sumas indicadas. 3.- Como fundamento de las pretensiones, expuso los siguientes hechos relevantes: a) En virtud del contrato No. 467 de 2011 celebrado con el Minsalud para la realización de auditorías a los pagos de Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC) realizados en el proceso de liquidación mensual de afiliados, el Consorcio SAYP 2011 remitió a la Supersalud documentos soporte de los hallazgos obtenidos durante la auditoría ARS004 correspondiente a los periodos comprendidos entre el mes de abril de 2011 al mes de julio de 2015 relacionados con supuestos pagos debidos, efectuados a la demandante. b) La Auditoría dictaminó que: “Los hallazgos de las auditorías realizadas fueron identificados como resultados de los cruces de registros de los afiliados con pagos en los procesos de LMA del régimen subsidiado (HAPS) frente a las tablas de referencias autorizadas por el Ministerio de Salud y Protección Social (fallecidos RNEC, duplicados – BDUA, Afiliados ELM, Pensionados – RUAF, Pensionados – pila, No cruzan con RNEC, RUAF_ND, Casos Especiales y Compensados HAC – Unificada 2280 y 4023), identificando cuales registros presentan un presunto pago sin justa causa”. c) La Auditoría concluyó que existió una apropiación o reconocimiento sin justa causa de recursos del FOSYGA por valor de seis mil ochocientos treinta y nueve millones trescientos noventa y cinco mil quinientos sesenta pesos con quince centavos ($6.839’395.560,15), correspondiente a capital adeudado, y de cinco mil veintitrés millones novecientos setenta y nueve mil trescientos veintitrés pesos con cuarenta y nueve centavos ($5.023’979.323,49), por intereses de mora a 31 de diciembre de 2016. d) Con base en los informes de auditoría, la Supersalud expidió la Resolución No. 0846 del 8 de mayo de 2017, con la que ordenó el reintegro a favor del FOSYGA de las referidas sumas por capital adeudado y por concepto de intereses de mora. e) Contra esta Resolución interpuso el recurso de reposición, desatado mediante Resolución No. 2911 del 25 de agosto de 2017, FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 3 notificada el 12 de septiembre de 2017.
Confirmó la orden de reintegro. f) Ni durante el desarrollo de la auditoría, ni durante la actuación administrativa que dio lugar a la expedición de los actos administrativos demandados, tuvo la oportunidad de controvertir los resultados del informe de auditoría en el que se fundó la orden de reintegro a la cual se le otorgó la naturaleza de un acto de ejecución, por lo que la Supersalud decidió que no era procedente ningún pronunciamiento de fondo. g) Como responsable de esa información, el Minsalud ha certificado mensualmente el número de afiliados que le corresponde atender a EMDISALUD a través de la liquidación mensual de afiliados, por lo que ha atendido y garantizado los servicios requeridos por los afiliados acreditados, con base en los datos suministrados por la Nación. 4.- Con base en lo anterior, consideró que los actos administrativos demandados violaron los artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución 128 del CPACA y el Decreto 1357 de 2008. 5.- Formuló como primer cargo de nulidad la violación al debido proceso.
Consideró que no se realizó la valoración respectiva y se incurrió en yerros imputables a la demandada porque la accionante estaba impedida para nuevas afiliaciones y, por lo mismo, según el Decreto 1357 de 2008, no estaba obligada a publicar la Carta de Derechos de los Afiliados y del Paciente y la Carta de Desempeño. Tampoco se le permitió impugnar o contradecir las pruebas o las providencias que le eran adversas. 6.- Como segundo cargo propuso la violación al principio de buena fe.
Indicó que la administración actuó con exceso y desviación de poder al otorgarle el calificativo de incumplimiento de unas obligaciones derivadas de supuestas afiliaciones de nuevos usuarios, cuando fue la misma demandada quien restringió tal aspecto de conformidad con lo normado en el Decreto 1357 de 2008. La decisión sancionatoria se soportó en una serie de indicios derivados de un informe que, para ser eficaces, debían ser graves, concordantes y apreciarse en conjunto, muchas de las cuales fueron aportadas por la demandante al proceso administrativo y que se constituían como idóneas para demostrar los hechos relacionados con la activación del enlace y disponibilidad de la Carta de Derechos y Deberes del Paciente y del Afiliado. 7.- Agregó que la valoración de los indicios y documentos no se hizo en debida forma, porque no existe plena prueba de los hechos en que se FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 4 fundó la demandada para expedir los actos demandados, además, se desconoció la presunción de autenticidad de la certificación de TICS de EMDISALUD que no fue tomada en cuenta por la administración. 8.- Alegó como tercer cargo la violación al principio de legalidad por aplicación retroactiva de la Ley 1753 de 2015, como quiera que la atención y garantía de los servicios requeridos por los afiliados se dio con base en la certificación mensual del número de afiliados expedida por el Minsalud, por lo que los descuentos hechos por el Ministerio suponen un trato inequitativo que viola la igualdad y el debido proceso de la demandante.
Agregó que no tiene capacidad económica para restituir los recursos ordenados en los actos demandados, como quiera que se invirtieron en el pago a la red de prestadores del servicio de salud para cubrir a los afiliados registrados en las bases de datos. I.2. LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA. 9.– El MINSALUD presentó solicitud de declaratoria de la sucesión procesal de pleno derecho de las competencias de esa cartera relacionadas con la ADRES.
Consideró que con la creación de esta última (art. 66 de la Ley 1753 de 2015), se le encargó de administrar los recursos del FOSYGA y que, al entrar en operación el 1 de agosto de 2017, se suprimió la Dirección de Administración de Fondos para la Protección Social DAFPS del Ministerio. 10.- Con todo, se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas en el escrito de la demanda.
Consideró que no existe soporte fáctico ni jurídico para endilgar responsabilidades a la entidad, pues, con la creación de la ADRES, el Ministerio no es competente para hacer parte de los procesos judiciales que tengan relación con los recursos del sistema de salud ni con los recobros formulados en el caso concreto. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 11.- Además, alegó la inexistencia de solidaridad entre las entidades demandadas y la inexistencia de obligación relacionada con las actuaciones administrativas de una entidad adscrita con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.
Propuso también la excepción de prescripción frente a todos los derechos en que haya operado. 12.- La SUPERSALUD se opuso a las pretensiones de la demanda porque carecen de sustento legal, constitucional y probatorio por cuanto las situaciones indicadas en la demanda se dieron en una primera etapa del proceso, en la que no participó. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 5 13.- Explicó que la actuación administrativa se desarrolló en dos etapas; una primera, en la que el Consorcio, en virtud del contrato de encargo fiduciario No. 467 de 2011, ejecutó acciones para dar cumplimiento a su obligación para con el Minsalud de responder por la restitución de los recursos que fueran pagados, transferidos o girados indebidamente, como consecuencia de errores o incumplimiento de las obligaciones del administrador fiduciario del FOSYGA, conforme los artículos 3 y 4 del Decreto Ley 1281 de 2002. 14.- Indicó que, según el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, los procesos de reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarían en firme tras 2 años, norma que, para los reconocimientos efectuados entre el 9 de junio de 2013 y el 8 de junio de 2015, debía aplicarse desde la entrada en vigor de la misma Ley según el artículo 2.6.1.6.1 del Decreto 1829 de 2016. 15.- Conforme a lo anterior, el Minsalud solicitó al Consorcio realizar auditorías a los pagos de la UPC efectuados en el proceso de liquidación mensual de afiliados durante los periodos comprendidos entre abril de 2011 y julio de 2015 a las EPS del régimen subsidiado, actuación a partir de la cual el Consorcio informó a la demandante que disponía de 20 días calendario para dar respuesta a la solicitud de aclaración correspondiente.
Se le concedió una prórroga de 2 meses para que diera respuesta. 16.- Según lo anterior, el 17 de agosto de 2016, la demandante presentó petición para que no se le aplicaran los descuentos de los recursos objeto de reintegro señalados en la auditoría, frente a lo cual el Consorcio respondió que la demandante recibió los recursos de UPC generados dentro de procesos de liquidación mensual de afiliados, debido a la no depuración de los registros de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA), por lo que los recursos fueron reconocidos sin justa causa, consecuencia de lo cual la demandante respondió el 5 de septiembre de 2016 que no devolvería los valores derivados de la auditoría. 17.- Tras el informe de cierre, el administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA, conforme el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 y la Resolución 3361 de 2013, remitió a la Supersalud la documentación relacionada con el procedimiento adelantado para aclarar o restituir los recursos involucrados cuyos pagos de la UPC fueron efectuados indebidamente en los períodos comprendidos entre abril de 2011 y julio de 2015 (segunda etapa), por lo que la Supersalud, en cumplimiento de sus competencias en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 6 servicios de salud, profirió la resolución No. 0846 de mayo de 2017 en la que ordenó a la demandante el reintegro de los recursos. 18.- De conformidad con lo anterior, defendió la legalidad de los actos administrativos demandados al considerar que: i) no se configuró ninguna de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico para la procedencia de tal declaratoria; ii) los actos administrativos demandados gozan de presunción de legalidad; iii) el concepto de violación expuesto por la parte demandante fue insuficiente al carecer de fundamentos de derecho, iv) la Supersalud dio cabal cumplimiento a las funciones asignadas a esta entidad; y v) era procedente el cobro de intereses. 19.- La ADRES reiteró la solicitud de declaratoria de sucesión procesal formulada por el Minsalud y se opuso a las pretensiones de la accionante formulando la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
I.3. LA REFORMA A LA DEMANDA Y SUS CONTESTACIONES. 20.- Oportunamente la sociedad demandante presentó escrito unificado de reforma de la demanda, que incluyó algunos hechos y adicionó una cuarta pretensión consecuencial, relativa a ordenar el restablecimiento del statu quo a la expedición irregular de los actos, y que, con ello, se ordene el inicio de una nueva actuación administrativa tendiente a verificar el cumplimiento y manejo de los recursos del FOSYGA por parte de los demandados y se respeten los derechos de audiencia y defensa conculcados en la auditoria desarrollada por el Consorcio. 21.- Indicó que las actuaciones de la auditoría fueron extemporáneas porque no cumplieron el término del artículo 4 de la Resolución No. 3361 de septiembre de 2013 del Minsalud, por cuanto comprendió el periodo abril de 2011 a marzo de 2016 pero se notificó en julio de 2016, vencido el término de un mes concedido por la norma para tal fin.
Además, el Consorcio conocía con anterioridad la población que podía tener giros involucrados y no lo notificó, pasando uno o más años, por lo que el 98% de los registros depurados por la causal ELM fueron notificados de manera extemporánea, que otros 485 fueron cobrados nuevamente en diferentes auditorías y que, en otros tantos, se efectuó un cobro anticipado. 22.- La reforma de la demanda solo la contestó la ADRES en escrito donde indicó que varios hechos narrados no eran hechos o no le constaban y reiteró la oposición. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 7 I.4.
LA AUDIENCIA INICIAL Y LA FIJACIÓN DEL LITIGIO. 23.- Conforme el artículo 180 del CPACA, el 3 de marzo de 2020 se desarrolló la audiencia inicial en la que se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Minsalud y se ordenó su desvinculación y se declaró no probada la misma con respecto de la ADRES, por el interés directo que las resultas del proceso le atribuyen a esta entidad. 24.- El Despacho de conocimiento fijó el litigio en determinar si con la expedición de los actos administrativos demandados la Supersalud vulneró los artículos 2, 6, 13, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; los artículos 52 y 128 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); la Ley 1753 de 2015; la Ley 1797 de 2016 y los artículos 240, 241, 242, 243 y siguientes del Código General del Proceso, al incurrir en: vulneración del debido proceso administrativo, del principio de buena fe y omisión en la aplicación de la Ley 1753 de 2015 por irretroactividad de la misma.
I.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. 25.- Presentaron sus alegaciones finales la Supersalud y la ADRES. 26.- La Superintendencia reiteró su oposición. Indicó que, conforme el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 y la jurisprudencia que soporta tal regulación, el proceso de reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa debe entenderse en dos etapas, cada una de las cuales constituye actuaciones administrativas diferentes, por lo que su desarrollo debe estudiarse por separado, atendiendo la competencia asignada a cada uno de los sujetos responsables del proceso de reintegro. 27.- La competencia de la Superintendencia se circunscribe a verificar la existencia de los soportes documentales que den cuenta del hallazgo y, verificado ello, ordenar el reintegro inmediato de los recursos previamente solicitados a la entidad requerida y no devueltos por esta.
Sus competencias no se centran en dirimir las controversias entre la entidad que solicita la aclaración o restitución de los recursos y el sujeto requerido, como quiera que aquellas deben quedar resueltas en la primera etapa del proceso, por lo que, tanto la solicitud inicial de restitución de recursos y el informe del análisis realizado, se constituyen en verdaderas actuaciones administrativas que crean, modifican o extinguen derechos u obligaciones respecto de la persona natural o jurídica requerida.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 8 28.- Indicó que en cada resolución demandada se expusieron en forma clara y precisa las funciones y competencias de la entidad que le correspondieron en la segunda etapa del proceso de reintegro, cumpliendo con el debido proceso y el derecho de defensa de la demandante. 29.- Defendió que, para definir el límite temporal de la firmeza respecto de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud en el marco de cada procedimiento especial de reintegro, se consideran, entre otros, el momento en que se remitió la solicitud de aclaraciones, que interrumpe la consolidación de la firmeza, y la fecha de entrada en vigor de las normas que la instruyeron, cuestiones que se hacen la primera etapa, por lo que la Supersalud no está facultada para pronunciarse sobre los aspectos de fondo que debieron ser resueltos en una etapa distinta a la que a esta le compete ni sobre la procedibilidad o no de ordenar la restitución de recursos del ADRES. 30.- Así, concluyó que la competencia de la Supersalud para ordenar el reintegro de los recursos apropiados o reconocidos sin justa causa surgió de la falta de aclaración de los hallazgos y de la no restitución de los recursos apropiados o reconocidos involucrados. 31.- La ADRES indicó que corresponde a la Supersalud vigilar la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud.
Alegó que, según el artículo 15 de la Resolución 3361 de 3 de diciembre de 2013, si vencidos los plazos otorgados para atender el requerimiento sobre recursos apropiados o reconocidos sin justa causa a persona natural o jurídica esta no presenta las aclaraciones o aquellas no son satisfactorias total o parcialmente o no existe aceptación expresa de alguna de las posibilidades de reintegro previstas en el artículo 9 de la misma norma, la entidad que haya iniciado el proceso de aclaración debía remitir a la Supersalud con el fin de que esta adelantara las actuaciones a que hubiera lugar en el marco de sus competencias. 32.- Es así como, según el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002, la Supersalud cumplió el procedimiento de recuperación de los recursos apropiados y reconocidos sin justa causa y expidió la respectiva orden de reintegro, por lo que no existe ningún argumento que cuestione algún aspecto relacionado con vicios que eventualmente se puedan generar en la segunda etapa con ocasión de los actos administrativos demandados, sino que, más bien, los argumentos de la demandante se encuentran encaminados a que la Supersalud conozca de fondo los aspectos que debieron resolverse en la primera etapa.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 9 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. PROBLEMAS JURÍDICOS Y TESIS GENERAL DE LA SALA. 33.- Conforme lo expuesto, la Sala determina que los cargos de nulidad propuestos por la sociedad demandante, así como los argumentos de oposición, pueden resolverse a partir de la formulación de los siguientes problemas jurídicos: a) ¿Debe declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, como quiera que en su expedición se vulneró el derecho al debido proceso de la demandante y buena fe, pues, no estaba obligada a publicar la Carta de Derechos de los Afiliados y del Paciente y la Carta de Desempeño y no se le permitió impugnar o contradecir las pruebas o las providencias que le eran adversas? b) ¿Debe declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, como quiera que en su expedición se vulneró el principio de legalidad por aplicación retroactiva de los preceptos de la Ley 1753 de 2015? 34.- Frente a los cargos de violación a los derechos al debido proceso, contradicción, defensa y buena fe, la Sala los declarará infundados, por cuanto los actos administrativos demandados no hacen alusión a la supuesta falta de publicación de la Carta de Derechos de los Afiliados y del Paciente y la Carta de Desempeño, y tampoco se observa que, conforme a las normas que reglamentan la materia, en el despliegue de las dos fases del procedimiento administrativo especial se le haya coartado para la solicitud y aporte de pruebas, su contradicción o la interposición de recursos. 35.- En lo que respecta a la violación del principio de legalidad por aplicación retroactiva de la Ley 1753 de 2015, la Sala accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Concluirá que, dados los preceptos normativos aplicables al procedimiento administrativo especial de reintegro de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) por apropiación o reconocimiento sin justa causa, los actos acusados transgreden el contenido normativo señalado en el inciso último del artículo 16 de la Ley 1797 de 2016 acerca de la firmeza de las declaraciones de reconocimiento y giro de la UPC de la demandante.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 10 36.- Para ello, se resolverán los problemas jurídicos planteados haciendo indicación: i) de lo probado en el presente proceso; ii) del marco normativo aplicable al procedimiento administrativo especial de reintegro de recursos del SGSSS por apropiación o reconocimiento sin justa causa; iii) de la alegada violación al derecho al debido proceso; y iv) de la violación del principio de legalidad por aplicación retroactiva de la Ley 1753 de 2015.
II.2. LO PROBADO EN EL PROCESO. 37.- En el presente caso se encuentran plenamente acreditados los siguientes hechos: a) El 11 de julio de 2016, el Consorcio remitió a la entidad demandante oficio contentivo de los hallazgos derivados de la auditoría ARS004 con el fin de que realizara las aclaraciones y respuestas correspondientes, para lo cual concedió un plazo de 20 días calendario. b) Mediante oficio de 19 de julio de 2016, la entidad demandante solicitó al Consorcio la ampliación del plazo otorgado, para que la EPS pudiera recopilar toda la información de los hallazgos. c) A través de comunicación de 28 de julio de 2016, el Consorcio dio respuesta favorable a la solicitud de ampliación del plazo. d) El 19 de agosto de 2016, la accionante radicó ante el Consorcio derecho de petición en el que requirió la no aplicación de los descuentos correspondientes o arrojados en la auditoría ARS004, pues los mismos correspondieron a los períodos comprendidos entre abril de 2011 y junio de 2015, por lo que defendió la firmeza del reconocimiento y giro de tales recursos. e) En similar sentido, el 29 de agosto de 2016, la demandante solicitó al Consorcio la revocatoria de las auditorías realizadas. f) Mediante oficio 398996, que obra a folio 82 del cuaderno de antecedentes administrativos, el Consorcio dio respuesta negativa a la petición de no aplicación de los descuentos correspondientes a la auditoria ARS0004.
Expuso que los pagos en firme establecidos en la Ley 1753 de 2015 no habían sido objeto de aplicación y/o reglamentación de la autoridad que regula los recursos del sistema y que establecen el debido proceso para las auditorías del régimen FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 11 subsidiado, además, cumplió estrictamente las etapas administrativas en los términos de la Resolución 3361 de 2013. g) El 7 de septiembre de 2016, la entidad demandante radicó escrito de oposición a la orden de reintegro de recursos sin justa causa derivada de la auditoría en comento.
Alegó i. conflicto de interés del Consorcio en la actuación adelantada, ii. violación a los derechos de defensa y contradicción, iii. consolidación de la firmeza de las declaraciones y prescripción del cobro de obligaciones fiscales, iv. responsabilidad del administrador fiduciario y la Supersalud al haber conocido las declaraciones de giro y aceptaciones de saldo de la EPS, v. inexistencia de presupuestos legales para determinar la restitución de recursos, entre otros aspectos. h) A este escrito el Consorcio SAYP dio respuesta mediante oficio No. 401140, que obra a folio 118 del cuaderno de antecedentes administrativos, a través del cual informó que el administrador fiduciario actuó en estricto cumplimiento de las etapas administrativas de su competencia y que, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, las EPS son las responsables del cumplimiento de las funciones indelegables del aseguramiento. i) Mediante oficio de 28 de septiembre de 2016, el Consorcio solicitó concepto al interventor del contrato conforme lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7 de la Resolución 3361 de 2013. j) Luego de varias recomendaciones, el concepto previamente indicado fue finalmente emitido de manera favorable el 30 de enero de 2017, con la indicación de realizar ajustes aritméticos y formales. k) Una vez realizados los ajustes indicados por la interventoría, el 2 de febrero de 2017, se remitió a la entidad demandante el informe de cierre de la auditoría ARS004. l) Cumplido el procedimiento anterior, el 3 de marzo de 2017, el Consorcio SAYP remitió a la Supersalud la documentación del proceso de reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa generado a partir de la auditoría ARS004 para lo de su competencia. m) En el trámite desplegado ante la Supersalud se emitió análisis técnico en el que se concluyó que, teniendo en cuenta que el Consorcio SAYP 2011, para los períodos que van desde abril de 2011 a julio de 2015, cumplió con el procedimiento establecido en los artículos 4 y 5 de la Resolución 3361 de 2013 para la realización del reintegro de los recursos del FOSYGA apropiados o reconocidos sin FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 12 justa causa y que el informe allegado a la Superintendencia contenía la información mínima establecida en el artículo 16 de la mencionada resolución, resultaba entonces procedente ordenar a la demandante el reintegro de los recursos al FOSYGA. n) El 8 de mayo de 2017, la entidad demandada expidió la Resolución No. 0846 con la que ordenó a la demandante reintegrar al FOSYGA la suma de seis mil ochocientos treinta y nueve millones trescientos noventa y cinco mil quinientos sesenta pesos con quince centavos ($ 6.839’395.560,15) por capital adeudado y de cinco mil veintitrés millones novecientos setenta y nueve mil trescientos veintitrés pesos con cuarenta y nueve centavos ($ 5.023’979.323,49) por concepto de intereses de mora a 31 de diciembre de 2016, por haberse cumplido las etapas establecidas en la Resolución No. 3361 de 2013.
La resolución fue notificada el 12 de mayo de 2017. o) El 26 de mayo de 2017, la sociedad demandante radicó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución previamente indicada. Solicitó su revocatoria porque: i) la actuación administrativa Auditoria ARS004 fue adelantada con normas no preexistentes para cada una de las vigencias; ii) existió conflicto de intereses por parte de la firma interventora contratada para la emisión de concepto previo de la auditoría; iii) las declaraciones de reconocimientos y giros realizados a la demandante, con corte a 26 de mayo de 2015, quedaron en firme, sin que resultara posible reclamación alguna de restitución de recursos; y iv) se configuró la inexistencia de presupuestos legales para determinar la apropiación o reconocimiento sin justa causa, toda vez que los hallazgos mencionados se originaron por debilidades del consorcio SAYP al no aplicar las correctamente las cláusulas del contrato 467 de 2011.
En este recurso solicitó como pruebas copias de oficios emitidos en el despliegue de la actuación administrativa. p) El 25 de agosto de 2017, la entidad demandada desató el recurso de reposición mediante la expedición de la Resolución No. 2911, que confirmó la resolución impugnada. II.3. EL MARCO NORMATIVO APLICABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ESPECIAL DE REINTEGRO DE RECURSOS DEL SGSSS POR APROPIACIÓN O RECONOCIMIENTO SIN JUSTA CAUSA. 38.- Según el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, la UPC es la modalidad de pago a través del cual el SGSSS reconoce un valor por afiliado (per cápita) a las entidades promotoras de salud para la organización y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 13 garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos desarrollados por el Ministerio de Salud y bajo el cumplimiento de los demás requisitos dispuestos en las normas que regulan la materia. 39.- La Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad y Garantías - FOSYGA como una cuenta adscrita al Minsalud, manejada a través de encargo fiduciario y sin personería jurídica, organizada a través de subcuentas, una de las cuales, correspondía a la subcuenta de compensación, con la que se administraban los recursos que financian la compensación en el régimen contributivo y que provenían de la diferencia entre los ingresos por cotización de los afiliados y el valor de las UPC que serían reconocidos por el sistema a cada una de las EPS. 40.- Según lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley 100, este Fondo debía reconocer y girar los valores que resultaran de los estudios técnicos desarrollados por el Minsalud para el reconocimiento de la UPC a las EPS y, a la vez, debían girar los mayores valores a la UPC recaudados vía cotización, para financiar a las entidades en las que los ingresos por cotizaciones fueran menores a la UPC. 41.- Por su parte, el artículo 29 de la Ley 1438 de 20111 dispuso que el Minsalud debía girar directamente a las EPS la UPC, con fundamento en el instrumento jurídico definido para tal fin por el Gobierno Nacional, el cual fue reglamentado mediante el Decreto 971 de 2011, cuyo artículo 17 –modificado por el Decreto 251 de 13 de febrero de 2015– dispuso que, cuando se hubiere efectuado un giro no debido por novedades reportadas por las EPS en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA, los valores serían descontados en los siguientes giros.
En los casos en que en el FOSYGA no existieran recursos a favor de la EPS para efectuar tal descuento, los recursos correspondientes al giro de lo no debido debían ser reintegrados a dicho Fondo por parte de las EPS. También indicó que, cuando el giro de lo no debido se detectara como consecuencia de auditorías a la BDUA o sobre el histórico de las UPC reconocidas, se debía adelantar el procedimiento de reintegro previsto en el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002. 42.- Así las cosas, conforme el régimen de compensaciones dispuesto para la administración de la UPC y las funciones atribuidas frente a ello al FOSYGA – hoy ADRES –, el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 dispuso de un procedimiento para el reintegro de los recursos girados a los prestadores de salud por concepto de UPC, cuando aquel fondo o su administrador fiduciario o cualquier otra entidad o autoridad pública en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o 1 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 14 actor en el flujo de caja detectaran que se presentó apropiación sin justa causa de los recursos del sector salud, para lo cual, el administrador fiduciario o la respectiva autoridad debía solicitar al prestador de manera inmediata las aclaraciones respectivas o el reintegro de los recursos, otorgándole un plazo para tal fin. 43.- Si la situación no era subsanada o aclarada por el prestador, la norma indicó que se debía informar de manera inmediata a la Supersalud, para que esta procediera a emitir la orden de reintegro inmediato de los recursos y adelantara las acciones que, en el ámbito de sus competencias, considerara pertinentes. 44.- Este procedimiento fue reglamentado con la Resolución No. 3361 de 2013, que, frente al desarrollo de las dos fases dispuestas en el procedimiento especial de reintegro de los recursos del sistema, dispuso: “Artículo 4.
Solicitud de aclaración. El administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, o cualquier otra entidad o autoridad que en el ejercicio de sus competencias, obligaciones contractuales o actividades, participe en el flujo de los recursos del sector salud y establezca la posible apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los mismos, dentro de los treinta (30) días siguientes a la identificación del hecho, deberá: 1.
Recopilar la información que soporte el hallazgo de la apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los recursos, para lo cual tendrá en cuenta los análisis técnicos y la normatividad vigente. 2. Remitir comunicación, en medio físico y magnético, a la persona natural o jurídica que presuntamente se apropió o a quien se le haya reconocido sin justa causa recursos del sector salud, para que aclare la situación evidenciada, la cual deberá contener: 2.1.
Descripción de los hallazgos que configuran la presunta apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los recursos. 2.2. Copia de la información que soporta los hallazgos. 2.3. Especificación de la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA y los conceptos que se presumen resultaron afectados por la apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los recursos. 2.4.
El monto de los recursos involucrados. 2.5. Plazo otorgado para la respuesta, el cual no podrá exceder de dos (2) meses siguientes a la recepción de la solicitud de aclaración, teniendo en cuenta el alcance, contenido y volumen de la información objeto de revisión. Artículo 5. Respuesta a la comunicación. La persona natural o jurídica requerida, dará respuesta a la solicitud de aclaración dentro del plazo FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 15 que se le haya otorgado, adjuntando los soportes que considere pertinentes.
Parágrafo 1. Se podrá solicitar ampliación del plazo de respuesta antes de que venza el término otorgado, previa justificación debidamente soportada. La ampliación se podrá conceder hasta por un término igual al inicialmente otorgado, sin que supere los dos (2) meses siguientes a la recepción de la solicitud de aclaración. Parágrafo 2.
En caso de no responder el requerimiento o hacerlo fuera del plazo señalado para el efecto, el contenido del hallazgo y la información que lo soporta se remitirán a la Superintendencia Nacional de Salud para lo de su competencia. Artículo 6. Análisis de la respuesta. Una vez recibida la respuesta a la comunicación por parte de la persona natural o jurídica requerida y dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de recepción, quien esté adelantando el proceso de aclaración, determinará si hubo o no apropiación o reconocimiento sin justa causa de los recursos.
En todo caso se procederá así: 6.1. Si se determina que efectivamente se produjo apropiación o reconocimiento sin justa causa de recursos, se procederá conforme a lo señalado en el artículo 7 y a las disposiciones del Capítulo II de la presente resolución. 6.2. Si se determina que existe justificación parcial a la solicitud de aclaración por apropiación o reconocimiento sin justa causa de recursos, se procederá conforme a lo señalado en el artículo 7 y a las disposiciones del Capítulo ll de la presente resolución, sólo respecto de aquella parte del requerimiento, que no haya sido aclarada de forma satisfactoria. 6.3.
Si no se produjo apropiación o reconocimiento sin justa causa de los recursos, se informará lo pertinente al requerido y se enviará la totalidad de la documentación obrante al archivo del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, para los registros a que haya lugar. Artículo 7. Elaboración de informe y comunicación del resultado. Durante el término de que trata el artículo 6 de la presente resolución, quien esté adelantando el procedimiento para determinar la apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, elaborará un informe en el que se plasmen las razones que sustentan el resultado del análisis, y finalizado el mismo, lo comunicará a la entidad requerida en medio físico y magnético y al administrador fiduciario de los recursos del FOSYGA, en caso de que éste no sea quien conozca el procedimiento.
Cuando se determine que existió apropiación o reconocimiento sin justa causa de recursos, la comunicación contendrá como mínimo: 1. La solicitud de reintegrar los recursos junto con la liquidación de intereses de mora, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación, mencionando las opciones relacionadas en el artículo 9 de la presente resolución. 2.
El valor a reintegrar por concepto de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 16 3. La determinación de si las sumas adeudadas deben ser devueltas junto con los intereses de mora calculados con base en la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la DIAN, o con la actualización mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor- IPC. 4.
La identificación de las Subcuentas del Fondo de Solidaridad y Garantía — FOSYGA, a las cuales se deben reintegrar los recursos. Parágrafo. Si quien elabora el informe tiene la calidad de contratista del Ministerio de Salud y Protección Social, el resultado del análisis deberá contar con el concepto previo de su respectivo interventor.” 45.- Ahora bien, en el evento en que la persona requerida no presentara las aclaraciones solicitadas, las mismas no resultaran satisfactorias total o parcialmente o no existiese aceptación expresa de algunas de las posibilidades de reintegro previstas en el artículo 9 antes citado, la misma resolución indicó que, quien haya iniciado el proceso de aclaración debía remitir la documentación que soportara el hallazgo a la Supersalud, a fin de que esta adelantara el proceso de reintegro de los recursos al FOSYGA. 46.- Para ello, la misma resolución dispuso el procedimiento a seguir en esta segunda fase del procedimiento administrativo especial, indicando: “Artículo 16.
Documentación remitida a la Superintendencia Nacional de Salud. La documentación remitida a la Superintendencia Nacional de Salud, deberá contener como mínimo la siguiente información: 1. El soporte de los hallazgos que configuran la apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los recursos del sector salud. 2. El monto de los recursos involucrados incluyendo los intereses de mora calculados con base en la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la DIAN, o actualizado mediante la aplicación del Índice de Precios al Consumidor-IPC, según corresponda, a la fecha de envió. 3.
Relación de las Subcuentas del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA y los conceptos que se presumen resultaron afectados por la apropiación o el reconocimiento sin justa causa de los recursos. 4. Copia de la solicitud de aclaración enviada al actor del Sistema General de Seguridad Social en Salud — SGSSS requerido, así como la constancia del envío y del recibido por parte de éste. 5.
Copia de las respuestas y documentación que el requerido haya enviado al administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía — FOSYGA, o cualquier entidad o autoridad que en el ejercicio de sus competencias, obligaciones contractuales o actividades participe en el flujo de caja de los recursos del sector salud generadas dentro del proceso de que trata la presente resolución.” FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 17 47.- Recibida la documentación soporte del hallazgo, la Supersalud adelanta la segunda fase del procedimiento mediante la expedición de un acto administrativo que ordenara el reintegro de los recursos, procedimiento en el cual, debía garantizar el debido proceso. 48.- Ahora bien, mediante la Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se estableció que los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarían en firme transcurridos dos (2) años después de su realización (inciso final del artículo 73). 49.- Posteriormente la Ley 1797 de 20162 dispuso que los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 8 de junio de 2015, quedarían en firme a partir de la entrada en vigor de la Ley 1797 de 13 de julio de 2016 (inciso último, artículo 16). 50.- Con fundamento en lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1829 de 2016, a través del cual adicionó el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud, disponiendo, en cuanto a la firmeza de los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados antes del 9 de junio de 2013, que, conforme la Ley 1797 de 2016, a partir de su entrada en vigencia se predicaría su firmeza, por lo tanto, sobre estos recursos no podría realizarse reclamación alguna (inciso segundo, artículo 2.6.1.6.2).
II.4. DE LA ALEGADA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO. 51.- EMDISALUD alegó que la entidad accionada vulneró sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción y buena fe, porque en el desarrollo de la actuación administrativa, no se hizo la valoración de encontrarse impedida para realizar nuevas afiliaciones y, por lo mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1357 de 2008, no estaba obligada a publicar la Carta de Derechos de los Afiliados y del Paciente y la Carta de Desempeño, además de que no se le permitió impugnar o contradecir las pruebas o las providencias que le eran adversas. 52.- Al respecto, la Sala se abstendrá de examinar la publicación de la carta de derechos de los afiliados y de la carta de desempeño por cuanto tales alegaciones son ajenas al contenido de los actos administrativos demandados, por lo que cualquier control de legalidad que se pretenda sobre tal aspecto carece de objeto. 2 Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 18 53.- Así las cosas, la Sala analizará si el procedimiento se ajustó al debido proceso, garantizó el derecho de defensa y de contradicción, y si, según lo expuesto en el cargo formulado, los actos demandados, al decidir una situación de fondo relacionada con el informe de auditoría, resultó atentatoria de estos derechos, al supuestamente no permitírsele controvertir el informe final. 54.- Para resolver, es necesario precisar que, frente al procedimiento especial de reintegro de los recursos del SGSSS por apropiación sin justa causa previsto en el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002, la Corte Constitucional, en sentencia C-607 de 2012, dispuso su exequibilidad al entender que la expresión “ordenará el reintegro inmediato de los recursos”, contenida en el referido artículo, no era violatoria del debido proceso por cuanto el procedimiento especial estaba regulado en dos fases previstas en la norma; también concluyó que no era necesario establecer un procedimiento con regulación específica de cada etapa, como quiera que, ante la falta de regulación especial, debía aplicarse las normas de procedimiento general previstas en el CPACA. 55.- Desde esta perspectiva, es claro para la Sala que el procedimiento adoptado por la entidad demandada se ajustó a los criterios constitucionales de respeto al debido proceso y derechos de defensa y contradicción, pues, se dieron todas las etapas previstas en el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 y en la Resolución 3361 de 2013, tanto en la primera desarrollada ante el administrador fiduciario del FOSYGA, como en la segunda, desplegada por la Supersalud. 56.- Ahora bien, la Sala considera que el argumento conforme al cual en la etapa administrativa ante la Supersalud no era posible definir una situación de fondo, no resulta ajustado a la realidad procedimental, por el contrario, es a través de esta etapa de la actuación administrativa, vale decir, la de expedición de la orden de reintegro, en la que se define específicamente la situación de fondo en un caso particular.
Así las cosas, no es cierto que con la expedición de los actos administrativos no se define una situación de fondo, pues, es precisamente a través de estos que se establece la orden de reintegro de los recursos con la fuerza ejecutoria que caracteriza a todos los actos de la administración. 57.- Sin embargo, también es claro para esta instancia que, según las reglas especiales que determinan el procedimiento de reintegro de los recursos del SGSSS, la posibilidad de controvertir los informes o pruebas con base en los cuales se fundamenta la orden de reintegro no se desarrolla en la segunda fase del procedimiento.
Como lo establecen los artículos 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 y 4 y siguientes de la Resolución 3361 de 2013, la actividad de contradicción a cargo del FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 19 interesado debe darse dentro de la actuación administrativa de la primera fase desarrollada por el administrador fiduciario del FOSYGA o por la autoridad que tuviera competencia como participante o actor en el flujo de caja de los recursos. 58.- Así, al examinar la alegada violación a los derechos de contradicción y defensa, la Sala encuentra que sí se le permitió a la demandante controvertir los resultados de los hallazgos de la auditoría y aportar las pruebas que considerara pertinentes para desvirtuar los resultados de la actuación administrativa desplegada en la primera fase del procedimiento especial. 59.- Es así como obra en el cuaderno de los antecedentes administrativos que, a través de oficio de 11 de julio de 2016, el Consorcio contratado por el administrador fiduciario para la realización de las auditorías puso en conocimiento de la demandante los hallazgos que se obtuvieron como resultado de la auditoría ARS004, para que, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 3361 de 2013, rindiera las explicaciones que considerara pertinentes o procediera a hacer el reintegro de los recursos.
Se concedió a la demandante el término de 20 días para que rindiera las explicaciones del caso. 60.- Al respecto, la Sala concluye que, conforme lo dispuesto en los artículos 3 del Decreto Ley 1281 de 2002 y 4 y siguientes de la Resolución 3361 de 2013, era esta la etapa procesal a través de la cual la entidad demandante podía ejercer su derecho de defensa y contradicción frente a los hallazgos de la auditoría y no otra, por lo que, desde tal actuación, se constata el reconocimiento y garantía efectiva de los derechos de la demandante durante la actuación administrativa desplegada. 61.- Tal situación se corrobora no solo con la remisión de los hallazgos y la concesión del término para proponer las aclaraciones o explicaciones que la accionante considerara pertinentes, también se ratifica con la ampliación del término que el consorcio concedió a aquella de acuerdo con su solicitud, tal y como obra en escrito de solicitud de ampliación del plazo contenido a folio 51 de los antecedentes administrativos, y en documento que concede la prórroga -folio 53-. 62.- Así las cosas, no es cierto que la actuación administrativa no le permitiera a la demandante controvertir pruebas o aportar las que considerara pertinentes, pues, como se observa de lo probado en este proceso, no solo tuvo un plazo inicial para desplegar su actuación defensiva al interior de la primera fase del procedimiento administrativo, sino que, además y por solicitud suya, el plazo fue FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 20 prorrogado, precisamente para que pudiera ejercer a plenitud la garantías de contradicción y defensa. 63.- Además, obra en el expediente administrativo derecho de petición en el que la demandante pide al consorcio no aplicar los descuentos de acuerdo con los resultados de la auditoría, al considerar que los giros y reconocimientos habían adquirido firmeza, para lo que solicitó tener como pruebas algunos documentos que ya obraban en la actuación administrativa, situación que ratifica el hecho de que al interior del procedimiento adelantado la demandante sí tuvo oportunidad de controvertir y aportar pruebas. 64.- Ahora bien, la demandante alegó que en la actuación administrativa se violaron sus derechos al debido proceso, contradicción y defensa, por cuanto no se le permitió controvertir el informe final de auditoría con base en el cual se procedió a la remisión de la documentación a la Supersalud para la expedición del acto administrativo de reintegro de los recursos. 65.- Al respecto, la Sala considera que, según las reglas dispuestas en la Resolución 3361 de 2013, el informe final no era susceptible de contradicción en sede administrativa.
Lo anterior, por cuanto los reparos que la demandante tuviera respecto de la actuación adelantada debían darse en la oportunidad a ella concedida para rendir las explicaciones frente a los hallazgos de la auditoría, razón por la cual, el informe final tenía la función de consolidar tales hallazgos contrastándolos con las explicaciones u oposiciones de la demandante, para de esta manera remitir los soportes a la Supersalud a fin de que procediera con lo de su competencia, en caso de que las explicaciones dadas por el prestador no fueren suficientes para proceder como lo indica el artículo 6.3 de la Resolución 3361 de 2013. 66.- De acuerdo con todo lo anterior, la Sala concluye que la alegada violación a los derechos al debido proceso, contradicción y defensa no se configuró en el desarrollo de las distintas fases del procedimiento especial; por el contrario, está acreditado en el presente proceso que la demandante tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a los hallazgos de la auditoría, controvertirlos y aportar pruebas.
II.5. ¿EXISTIÓ VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY 1753 DE 2015? 67.- Ahora, corresponde a esta Corporación establecer si existió violación al principio de legalidad en la expedición de los actos demandados, pues, según las exposiciones de la demanda, se dio una FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 21 aplicación retroactiva de las disposiciones del artículo 73 de la Ley 1753 de 2015, al no considerar la firmeza que habían adquirido las declaraciones y giros cuya orden de reintegro se dio a través de los actos administrativos demandados. 74.- Al respecto, la Sala encuentra que los actos enjuiciados emitieron una orden de reintegro con base en las auditorías de los reconocimientos y giros de recursos del SGSSS otorgados a la demandante para los períodos comprendidos entre abril de 2011 y julio de 2015. 75.- Frente a la referida firmeza, la entidad demandada manifestó que, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 73 de la ley 1753 de 2015, 16 de la Ley 1797 de 2016 y 2.6.1.6.2 del Decreto 1829 de 2016, las declaraciones y giros por las cuales se adelantó la actuación administrativa adquirían firmeza hasta el 13 de julio de 2016, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 1797 de 2016, por lo que la orden de reintegro de los recursos correspondientes a las declaraciones y giros objeto de debate se encontraba ajustada a derecho. 76.- Desde esta perspectiva, resulta necesario hacer un análisis sobre las normas que regulan la firmeza de las declaraciones y giros de los recursos del SGSSS para establecer si, como lo alega la demandante, se incurrió en violación al principio de legalidad con la expedición de los actos administrativos demandados. 77.- Así las cosas, se destaca que el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO
73. PROCESOS DE RECOBROS, RECLAMACIONES Y RECONOCIMIENTO Y GIRO DE RECURSOS DEL ASEGURAMIENTO EN SALUD. Los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones se regirán por las siguientes reglas: ( ) Los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarán en firme transcurridos dos (2) años después de su realización. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna.” (Destaca la Sala). 78.- La interpretación realizada a la norma transcrita por la entidad demandada en los actos acusados consistió en entender que los reconocimientos y giros del aseguramiento en salud realizados antes del 9 de junio de 2013, quedarían en firme transcurridos 2 años, tal y como FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 22 se logra evidenciar en el primer cuadro de la hoja No. 17 de la Resolución 2911 de 2017, demandada en este proceso. 79.- Sin embargo, con base en la aplicación del principio de ultraactividad y no retroactividad de la Ley, podría interpretarse que, el término de dos años dispuesto para la firmeza de los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del SGSSS solamente podría aplicar a los reconocimientos que se generaron con la entrada en vigor de la Ley y posterior a ella, pero no a los anteriores. 80.- Frente a este aspecto, surge un interrogante relacionado con la aplicación de un término de firmeza para los actos de reconocimiento y giro de recursos realizados antes de la Ley 1753 de 2015, pues, como se advierte del contenido normativo precitado, el término de firmeza vino a ser una realidad a partir de la entrada en vigor de esta Ley. 81.- Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3, con ocasión de una consulta radicada por el Minsalud, consideró que, como quiera que antes de la Ley 1753 de 2015, vale decir, antes del 9 de junio de 2015, no existía norma que dispusiera de un término de firmeza de las declaraciones y giros de los recursos del SGSSS, lo pertinente para establecer la facultad de ordenar el reintegro de los recursos reconocidos y girados antes de dicha vigencia era acudir al término de caducidad previsto en el ordenamiento para la acción de enriquecimiento sin causa, vale decir, el del medio de control de reparación directa, pues, al examinar la regulación sobre la materia, era evidente que la orden de reintegro de estos recursos se fundamentaba en el reconocimiento sin causa de los giros realizados por el FOSYGA, por lo que, para tales giros, el término que tenía la administración para iniciar el procedimiento de reintegro era el de 2 años previsto para la actio in rem verso. 82.- De esta manera lo indicó el Consejo de Estado: “( ) el Decreto Ley 1281 de 2001 no contempló expresamente una regla acerca del término dentro del cual el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública que en ejercicio de sus competencias o actividades participe como actor en el flujo de caja, puede iniciar el procedimiento administrativo de reintegro de los recursos de la salud apropiados sin justa causa.
( ) A partir de estas premisas y teniendo presente el principio según el cual ‘no hay derecho sin acción, ni acción sin prescripción o caducidad’, razones de orden público y de seguridad jurídica exigen 3 Concepto de 7 de diciembre de 2015, Radicado No. 11001-03-06-000-2014-00258-00(2235 y 2235 AD). FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 23 entonces la determinación de un plazo extintivo o liberatorio, en relación con el poder que tenía la administración para ejercer el procedimiento de reintegro de los recursos de la salud, antes de que entrara en vigencia la Ley 1753 de 2015.
Por tanto, ante el silencio del legislador sobre el término de caducidad, antes de la expedición de la Ley 1753 de 2015, en relación con el procedimiento especial regulado por el Decreto Ley 1281 de 2001, la Sala considera que es posible suplirlo con base en las disposiciones que rigen el trámite común a los juicios contencioso administrativos, en cuanto sean aplicables.
( ) En consecuencia, es posible afirmar que la obligación legal de reintegrar los recursos de la salud apropiados “sin justa causa”, además de las previsiones legales que lo consagran, tienen soporte en el principio general del derecho que consiste en que nadie puede enriquecerse injustamente a costa de otro. En tal virtud, la Sala estima procedente aplicar el término de dos (2) años que señala el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que señala el término de caducidad de la acción de reparación directa, teniendo en cuenta que este es el aplicable a la actio in rem verso, y a su vez, constituye el límite máximo de tiempo en que la administración y los particulares puedan solicitar la restitución de los recursos por la vía judicial o mediante una conciliación extrajudicial.
( ) En conclusión, si el término de caducidad de dos (2) años lo establece la ley para la acción de reparación directa (literal i del numeral 2 del artículo 164 del C.P.A.C.A,) término que incluye la pretensión de enriquecimiento sin justa causa (actio in rem verso), ese límite temporal debe predicarse mutatis mutandis para el ejercicio de la facultad que tienen el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública que en ejercicio de sus competencias o actividades participe como actor en el flujo de caja, para iniciar el procedimiento administrativo especial de reintegro de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, apropiados o reconocidos sin justa causa conforme al artículo 3º del Decreto Ley 1281 de 2002 y a la Resolución 3361 de 2013 que lo reglamenta.” (Destaca la Sala). 83.- Así las cosas, del contenido del artículo 73 de la Ley 1753 de 2015 y considerando que antes de aquella norma no existía un término de firmeza frente al proceso de reintegro de los recursos del SGSSS reconocidos y girados a los prestadores, se puede concluir lo siguiente: i) a partir de la vigencia de la Ley 1753 de 2015 los actos de reconocimiento y giro de recursos de UPC adquirirían firmeza en el término de 2 años, término después del cual, sobre aquellos no se podría realizar ninguna reclamación; y ii) los actos de reconocimiento y giro de recursos por UPC realizados antes de la vigencia de la Ley 1753 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 24 no contaban con un término legal de firmeza, sin embargo, respecto de aquellos era aplicable –por analogía- el término dispuesto en el CPACA para la caducidad del medio de control de reparación directa, por cuanto este es el término con el que cuenta la administración para el ejercicio de la actio in rem verso, razón por la cual con respecto de aquellos la administración tenía el término de 2 años para iniciar su trámite de reintegro. 84.- Ahora bien, para regular la operación del SGSSS se promulgó la Ley 1797 de 2016, publicada en el diario oficial el 13 de julio del mismo año, en la que, en relación con el tema que ocupa a la Sala, dispuso en el artículo 16 lo siguiente: “ARTÍCULO
16. DESCUENTOS POR MULTIAFILIACIÓN Y OBLIGACIÓN DE RESTITUCIÓN DE RECURSOS EN EL SGSSS. Cuando se haya efectuado un giro no debido por concepto de reconocimiento de UPC por deficiencias en la información, estos valores podrán ser descontados dentro de los dos (2) años siguientes al hecho generador de la multiafiliación. En los casos en que se efectúen los descuentos se tendrá en cuenta el derecho al reconocimiento de los gastos incurridos en la atención del afiliado a la EPS que los asumió, por parte de la Entidad que recibió la Unidad de Pago por Capitación o que tiene la responsabilidad de atender al usuario.
No habrá lugar a la restitución de recursos según lo establecido en el artículo 3o del Decreto-ley 1281 de 2002 cuando se trate de afiliados que hayan ingresado a la EPS en virtud del mecanismo de afiliación a prevención o por cesión obligatoria de afiliados. La EPS receptora contará con un término de un (1) año para verificar si el afiliado presenta o no multiafiliación con otra EPS o con los regímenes especiales o de excepción. Los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015 quedarán en firme a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.” (Destacado de la Sala) 85.- Así las cosas, con esta disposición quedó zanjada la discusión sobre el término de firmeza de los actos de reconocimiento y giro de recursos por UPC realizados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1753 de 2015, pues, si a partir de tal Ley se dispuso que aquellos actos tendrían un término de firmeza de 2 años, después del cual no podría formularse ninguna reclamación, con la Ley 1797 se dispuso que los reconocimientos y giros realizados 2 años antes de la vigencia de la Ley 1753 quedarían en firme a partir de la vigencia de la Ley 1797. 86.- En tal orden de ideas, de la disposición contenida en el inciso último del artículo 16 de la Ley 1797 de 2016 se puede establecer con claridad que los reconocimientos y giros por UPC realizados 2 años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015, es decir, los efectuados entre el 9 de FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 25 junio de 2013 y el 8 de junio de 2015, quedarían en firme el 13 de julio de 2016, fecha en la que entró en vigor la Ley 1797 de 2016. 87.- Por lo anterior, con la nueva disposición contenida en el artículo 16 de la Ley 1797 de 2016 cambiaron las conclusiones respecto de la firmeza de los actos de reconocimiento y giro por concepto de UPC hechos antes y después de la vigencia de la Ley 1753 de 2015, así: i) los actos de reconocimiento y giro de recursos de UPC realizados desde la vigencia de la Ley 1753 de 2016 cobrarían firmeza 2 años después de su realización, término después del cual, no podría proponerse objeción alguna; ii) los actos de reconocimiento y giro de recursos de UPC realizados entre el 9 de junio de 2013 y el 8 de junio de 2015 adquirieron firmeza con la entrada en vigencia de la Ley 1797 de 2016, es decir, el 13 de julio de 2016, fecha hasta la cual la administración tenía competencia para adelantar el procedimiento de reintegro; y iii) a los actos de reconocimiento y giro de UPC realizados antes del 9 de junio de 2013 les sería aplicable el término de caducidad de la actio in rem verso de acuerdo con lo dispuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por lo cual, cobrarían firmeza 2 años después de su realización, pues, este es el término dispuesto en el ordenamiento para la caducidad del medio de control de reparación directa. 88.- De esta forma, es claro para esta Corporación que, dadas las reglas de aplicación del término de firmeza del reconocimiento y giro de estos recursos, para los recursos girados entre el mes de abril de 2011 y el 8 de junio de 2013, la administración tenía un plazo comprendido entre el mes de mayo de 2013 y el 8 de junio de 2015 respectivamente para iniciar el procedimiento de reintegro, de acuerdo con la fecha de causación de cada uno de estos y con la aplicación mutatis mutandi del término de caducidad de la acción de reparación directa, a través de la cual se promueve la actio in rem verso. 89.- Así, considerando que, según lo probado en el proceso, la solicitud de aclaración dirigida a la entidad demandante respecto de los períodos comprendidos en la auditoria ARS004 se hizo solo hasta el 11 de julio de 2016, se tiene que la facultad de inicio del proceso de reintegro de los recursos reconocidos y girados a la demandante entre el mes de abril de 2011 y el 8 de junio de 2013, para aquella fecha ya había fenecido, por lo que, con la expedición de los actos administrativos demandados la administración desbordó su competencia temporal, pues los mismos ya habían adquirido firmeza al momento de iniciar el trámite de reintegro.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 26 90.- Por lo anterior, la violación al principio de legalidad de los actos de reconocimiento y giro de recursos UPC girados a la demandante entre el mes de abril de 2011 y el 8 de junio de 2013 no se configuró en estricto sentido por una aplicación retroactiva de las disposiciones contenidas en el artículo 73 de la Ley 1753 de 2015 tal y como lo alegó la parte demandante, sino más bien porque, le asiste razón a la accionante al alegar que las mismas habían adquirido firmeza, razón por la cual, la administración no podía ejercer sobre ellas el procedimiento administrativo especial de reintegro previsto en el artículo 3 del Decreto 1821 de 2002 por haber perdido su competencia temporal para ello. 91.- Conforme a lo anterior, la Sala declarará la nulidad parcial de los actos administrativos respecto al procedimiento y declaratoria de reintegro de estos recursos. 92.- No ocurre lo mismo con los recursos reconocidos y girados a la demandante por concepto de UPC entre el 9 de junio de 2013 y el 8 de junio de 2015, pues, conforme al último inciso del artículo 16 de la Ley 1797 de 2016, aquellos adquirirían firmeza el 13 de julio de 2016, pero la administración remitió la solicitud de aclaración a la demandante el 11 de julio de 2016, esto es, en ejercicio de su competencia temporal, logrando interrumpir el término para la consolidación de la firmeza de aquellos reconocimientos. 93.- Similar situación ocurre con el reconocimiento y giro de los recursos por UPC realizados a la demandante desde el 9 de junio de 2015, fecha desde la cual entró en vigor la Ley 1753 de 2015, pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los mismos adquirirían firmeza 2 años después de su realización y, dado que la administración remitió la solicitud de aclaración a la demandante el 11 de julio de 2016, se tiene que la misma actuó sin desbordar su competencia temporal. 94.- Por todo lo anterior, se accederá parcialmente a la solicitud de nulidad de los actos demandados respecto a la orden de reintegro de los recursos reconocidos y girados a la demandante por UPC dentro del período de abril de 2011 al 8 de junio de 2013. 95.- Ahora bien, en lo que atañe al restablecimiento del derecho pretendido, la Corporación declarará que la demandante está exonerada del reintegro de los recursos reconocidos y girados en el período previamente indicado y, para procurar el restablecimiento del status quo por ella pedido en la reforma de la demanda, ordenará que, en caso de los valores correspondientes a tales reconocimientos y giros hayan sido pagados por la accionante o compensados por las entidades demandadas, por concepto de capital e intereses, estos sean restituidos FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 27 a la primera debidamente indexados a la fecha en que se haga efectiva la restitución. II.6.
COSTAS PROCESALES. 96.- El artículo 188 del CPACA dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Canon normativo que fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. 97.- Como en este caso no se avizora la carencia de fundamento legal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho en esta instancia contra la parte demandante por ser la vencida.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- Declarar la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. 0846 del 8 de mayo de 2017 y de la Resolución No. 2911 del 25 de agosto de 2017, en lo relacionado con la orden de reintegro de las declaraciones y giros efectuados por concepto de UPC en el período comprendido entre abril de 2011 y el 8 de junio de 2013, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR que la sociedad EMPRESA MUTUAL PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA SALUD ESS EPS – EMDISALUD se encuentra exonerada del reintegro de las sumas ordenadas mediante los actos demandados frente a las declaraciones y giros de los recursos UPC efectuados a esta por el FOSYGA en el período comprendido entre abril de 2011 y el 8 de junio de 2013, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- CONDENAR a las entidades demandadas a que, en caso de que las declaraciones y giros de los recursos UPC efectuados a la accionante en el período comprendido entre abril de 2011 y el 8 de junio de 2013 hayan sido reintegrados por esta o compensados por las FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NyRD 2018-00326-00 EMDISALUD EPS Vs. SUPERSALUD Y OTROS. 28 entidades accionadas en virtud de los actos cuya nulidad parcial se declara, RESTITUYAN a la sociedad EMPRESA MUTUAL PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA SALUD ESS EPS – EMDISALUD las sumas correspondientes a capital e intereses al período indicado debidamente indexados a la fecha en que se haga efectiva la restitución de los recursos.
CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, según lo expuesto. QUINTO.- SIN condena en costas en esta instancia. SEXTO.- Por Secretaría, efectúese la liquidación de los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes si a ello hay lugar. SÉPTIMO.- En firme la presente decisión, archívese el expediente previas las respectivas anotaciones en el aplicativo SAMAI.
Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS NORBERTO CERMEÑO (firmado electrónicamente en SAMAI) ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES IHGM