REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiséis (2026) MAGISTRADO PONENTE: ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO SENTENCIA No. 011 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013342-053-2023-00198-01 DEMANDANTE: ELIECER ENRIQUE JORGE LÓPEZ DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL TEMAS: REAJUSTE ASIGNACIÓN BÁSICA Y RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD SOLDADO PROFESIONAL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala de la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 12 de junio de 2024, por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES PRETENSIONES: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Eliecer Enrique Jorge López formuló demanda para que se acceda a las siguientes pretensiones y condenas1: “PRETENSIONES PRINCIPALES: 1.1. Se declare la existencia del silencio administrativo negativo, como consecuencia de ello, el acto ficto o presunto, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y el reconocimiento y pago de la prima de actividad a mi poderdante, por el derecho de petición radicado. 1.2.
Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, producto del silencio administrativo negativo, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y el reconocimiento y pago de la prima de actividad a mi poderdante, por el derecho de petición radicado. 1 Documento No. 002_ED_002DEMANDA.pdf. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 2 PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 1.3.
En caso de no prosperar, la nulidad, de acuerdo a lo señalado por la ley 1437 de 2011, se aplique la excepción de inconstitucionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 53, y 209 de la Constitución, de acuerdo al concepto de violación. 1.4. Se aplique la excepción de convencionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de acuerdo al concepto de violación. 1.5.
En caso de existir acto administrativo físico se declare su nulidad también. 2. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PRETENSIONES DECLARATIVAS: 2.1. Se declare que mi poderdante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que fue voluntario. 2.2. Se declare que mi poderdante, al igual que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho, que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.
PRETENSIONES DE CONDENA: 2.3. Se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago, a favor de mi poderdante de la diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título de SALARIO BÁSICO MENSUAL O ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL, conforme Ley 131 de 1985 y el decreto 1794 de 2000; 2.4. Se condene a la parte demandada, al reconocimiento y pago, a favor de mi poderdante, de la prima de actividad, de acuerdo a las normas vigentes. 2.5.
La prima de actividad sea pagada y liquidada de acuerdo a los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales según las normas vigentes. 2.6. Se condene a la parte demandada a realizar la re-liquide todas las prestaciones sociales y/o factores salariales, así como los que no lo son, de acuerdo al salario básico conformado por el mínimo aumentado al 60%, para cada uno de mis poderdantes. 2.7.
Se condene a la parte demandada a realizar dicho pago desde el año en que cada uno de mis poderdantes ingresó al Ejército Nacional, hasta el pago real y efectivo de la presente sentencia, con intereses y con I.P.C. 2.8. Se condene a la entidad demandada el pago de agencias en derecho, costas procesales y gastos. 2.9. Se condene a la entidad demandada al cumplimiento de la sentencia de acuerdo a lo señalado en el artículo 192 de C.P.A.C.A y subsiguiente.”
HECHOS DE LA DEMANDA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 3 La parte demandante señaló las jerarquías dentro del Ejército Nacional y luego indicó que, el Gobierno Nacional, en virtud de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, expidió el régimen de carrera y estatuto del personal de soldados profesionales de las fuerzas militares, a través del Decreto Ley 1793 del año 2000.
Explicó que la carrera administrativa de los soldados profesionales, está conformada por los que manifestaron su intención de ingresar voluntariamente y fueron aceptados, y por los nuevos soldados profesionales, es decir, los que nunca fueron soldados voluntarios, como es el caso del demandante. Por lo anterior, refirió que, dicho régimen de carrera estableció un trato de igualdad para los soldados que no lo fueron, pues el demandante cumple con las mismas funciones de quienes previamente fueron soldados voluntarios, están sujetos a idénticas causales de retiro y, además, comparten las normas de reincorporación, de situaciones administrativas, así como los programas de capacitación, vestuarios y alimentación, entre otros, con excepción del salario.
Mencionó que con el Decreto 1794 del 2000, se creó el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el que se estableció un salario diferente para los soldados profesionales que se incorporaron sin haber sido soldados voluntarios correspondiente a 1 salario mínimo aumentado en un 40%, siendo este, el percibido por el actor y, para los soldados profesionales que ingresaron siendo soldados voluntarios, era equivalente a 1 salario mínimo incrementado en un 60%, situación que es una discriminación salarial, pues ambos grupos hacen parte de la institución, se les asignan y ejecutan las mismas funciones, sin embargo, no reciben el salario proporcional a su trabajo.
Precisó que, en su caso, se encuentra dentro de los mismos supuestos de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad, pues considera que es discriminado por la entidad al no reconocerle y pagarle dicha prima. Por lo anterior, informó que, mediante petición de 31 de enero de 2020, con radicado No. 420132, solicitó el reconocimiento de la diferencia salarial del 20%, así como, el reconocimiento y pago de la prima de actividad, sin embargo, indicó que, respecto a la anterior petición, la entidad guardó silencio.
Por otro lado, refirió que también presentó otra petición ante la entidad, en relación con las funciones y diferencias entre los soldados profesionales y los denominados voluntarios, sin embargo, la entidad tampoco contestó, por lo que tuvo que promover una acción de tutela para obtener la respuesta de esta última solicitud. CONCEPTO DE VIOLACION Y NORMAS VIOLADAS Violación de normas constitucionales: Artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217 de la Constitución Política.
Violación de normas legales: Artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 7 de la Convención de las Naciones Unidas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 4 contra la Corrupción, artículo 24 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador, artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 134 de la Ley 1437 de 2011.
Señaló que el Ejército Nacional ha vulnerado el ordenamiento jurídico, constitucional y convencional al expedir actos administrativos con los cuales se han negado el reconocimiento de los derechos peticionados por el actor. Frente a la controversia, mencionó que de acuerdo con el Decreto 1793 de 2000, existe un plano de igualdad entre dos grupos: (i) los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales y (i) los militares que se incorporaron directamente como soldados profesionales.
Entonces, alegó que los soldados voluntarios, en la actualidad son soldados profesionales, debido a que les cambiaron el nomen iuris, y por expresa orden, se les aplica Decreto 1793 de 2000, pues su ingreso a la institución se realizó en vigencia de una normativa diferente a la aplicable en la actualidad; asimismo que según dicho decreto, se puede decir que quien siendo soldado voluntario, para pasar a ser soldado profesional, debía cumplir con los requisitos de expresar intensión de ser profesional y, ser aprobados por los comandantes de las Fuerzas Militares.
Sin embargo, en lo referente al salario se presenta una discriminación injustificada, pues el artículo 1° del decreto 1794 de 2000, estableció que los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengaran 1 salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 40% del mismo salario, y los soldados profesionales, antes voluntarios reciben como salario una prestación equivalente a un mínimo aumentado en el 60%; situación que presenta desigualdad entre los mismos, más aun cuando no existe diferencia entre sus funciones, grados, obligaciones, méritos ni horarios de trabajo.
Expresó que esa distinción no resulta conforme a los mandatos constitucionales, pues, el pago de salario es inferior para un determinado grupo, ya que no se aplica la regla de proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, por lo que, de esta manera se vulneran los principios y derechos fundamentales como lo son, el derecho a la igualdad, el trabajo igual salario, dignidad humana, debido proceso, mínimo vital entre otros, pues ambos grupos “soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales y los militares que se incorporaron directamente como soldados profesionales”, desempeñan las mismas funciones y tienen idénticas obligaciones, tales como, actuar en las unidades de combate de ejecución de operaciones militares para la conservación del orden público.
En lo concerniente a la prima de actividad, enfatizó que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado es posible dar aplicación al principio de igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, en la medida que unos y otros hacen parte de las fuerzas militares. Luego de efectuar un recuento de las normas que regulan el reconocimiento de la prestación reclamada, concluyó que se premia a los oficiales y suboficiales con una prima de actividad, siendo la única condición la de estar activos, mientras que los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 5 soldados que cumplen esa condición, son ignorados, marginados y excluidos, sin ningún criterio razonable.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ejército Nacional2 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, por lo que señaló que el acto administrativo ficto presunto negativo, se encuentra ajustado a derecho y se presume su legalidad. Por un lado, indicó que, en relación con la prima de actividad, era necesario precisar que así como existe un régimen especial para los miembros de la fuerza pública, se evidencia que el legislador diferenció entre los suboficiales, oficiales y soldados profesionales, ya que cada uno cuenta con un decreto distinto encargado de regular su régimen de carrera y prestacional, pues las actividades, así como las responsabilidades en materia penal, administrativa y disciplinaria que tienen los suboficiales y oficiales en comparación con los soldados profesionales, son distintas.
Entonces, refirió que de estas normas se evidenciaba que no se consagró el reconocimiento de la prima de actividad para los soldados profesionales, toda vez que para el caso, se debía acudir a los Decretos 1793 y 1794 del 2000 que estableció específicamente el régimen aplicable a estos, decretos que a la fecha se encuentran vigentes, pues las actividades, responsabilidades penal administrativa y disciplinaria que tienen los Suboficiales y Oficiales en comparación con los Soldados Profesionales son distintas.
Por otro lado, advirtió que en materia de reajuste salarial del 20%, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación, el 25 de agosto de 2016, en la que se dispuso que los soldados que hicieron tránsito de voluntarios a profesionales tenían el derecho de conservar la asignación básica correspondiente a un salario mínimo mensual vigente aumentado en un 60%, bajo unos presupuestos puntuales.
Por tanto, explicó que, una vez analizadas las particularidades del caso, no era procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, al considerar que el mismo mantiene incólume su presunción de legalidad en los términos del artículo 88 del CPACA, toda vez que el demandante nunca ostentó la calidad de soldado voluntario, y por ello, no es viable la reliquidación salarial y prestacional pretendida.
Presentó como excepciones de mérito la inexistencia del derecho, del reajuste salarial pretendido y el cobro de lo no debido, además de la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia3 proferida el 12 de junio de 2024, el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda, así: 2 Documento No. 014_ED_014CONTESTACIONDEMAN.pdf 3 Documento No. 020SENTENCIA%20QUE%20N_SENTENCIA_23198sentenciaNiegap.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 6 “PRIMERO: DECLARAR la existencia del acto administrativo ficto que surge del silencio a la petición presentada ante el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional el 31 de enero de 2020, con radicado 420132, con la cual solicitó de reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad. conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor ELIECER ENRIQUE JORGE LÓPEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 80.734.066, por las razones expuestas.
TERCERO: NO IMPONER CONDENA EN COSTAS a la parte vencida conforme a lo argumentado en la parte motiva.” El juzgado explicó que, una vez analizado el régimen salarial y prestacional aplicable a los soldados voluntarios y profesionales de las fuerzas militares, y de conformidad con las pruebas allegadas al expediente, se evidenciaba que el demandante no tiene derecho a la pretensión encaminada al reajuste de la asignación básica en un 20%, representada por la diferencia entre el valor reconocido y el monto regulado por el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, que corresponde a un SMLMV incrementado en un 60%, puesto que nunca fue soldado voluntario, toda vez que en este caso, el demandante ingresó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio y posteriormente fue promovido como soldado profesional.
En ese sentido, señaló que en el caso sub examine, no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, pues, para ello, se requiere la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, con el fin de establecer “[…] qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado”; lo anterior, toda vez que el demandante no se encuentra en una misma situación de hecho que los soldados voluntarios que ingresaron al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 y que, por lo mismo, tenían derechos adquiridos frente a la asignación que devengaban.
Por otro lado, con relación a la prima de actividad, advirtió que los criterios de diferenciación que hace el Gobierno para fijar el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública obedecen a distinciones razonables que atienden a circunstancias como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder a cada grado.
El principio de igualdad no impide que la ley establezca tratos diferentes, sino que exige que estos tengan fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad. Entonces, concluyó que se podía afirmar que la exclusión del reconocimiento de la prima de actividad, respecto de los soldados profesionales dentro del Decreto 1794 de 2000, obedece a razones como las que fueron expuestas con anterioridad.
Sin embargo, de esta decisión no se puede predicar un trato desigual, por lo tanto, no existe viabilidad para que se den los presupuestos de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, por cuanto, sus fundamentos no se encuentran en violación a los principios constitucionales y/o los derivados de estos, que consecuentemente, resulten en una errónea motivación del acto acusado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 7 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso el recurso4 de apelación contra la sentencia de primera instancia, por no compartir la decisión ni la motivación de la misma. Tachó la providencia de ser incongruente y le atribuyó incurrir en causal de nulidad, además de mencionar que existió una omisión por falta de aplicación de la ley procesal como lo es el artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los artículos 280 y siguientes del CGP, así como el artículo 187 de CPACA, lo que implica una transgresión al principio de congruencia de la sentencia, por lo que, solicitó se declarara la nulidad de la sentencia y en su lugar, se acceda a las suplicas deprecadas sean las principales o subsidiarias y se condene en costas tanto en primera, como en segunda instancia, a la entidad demandada.
Señaló que, en la sentencia no fueron resueltos de forma completa, exhaustiva y rigurosa unos cargos o fundamentos jurídicos, así mismo, se omitió estudiar algunos hechos de la demanda los cuales eran relevantes para resolver las pretensiones, argumentos tales, que fueron reiterados en los alegatos de conclusión. Sostuvo que, el juzgado de primera instancia no se pronunció respecto de los hechos 22, 23 y 24 de la demanda, siendo su deber referirse a ellos, de forma motivada para explicar si los tenía como probados o si adolecían de respaldo probatorio y dar explicaciones que permitieran justificar su conclusión, en ese orden, no se cumplió con la garantía del derecho a una motivación de la sentencia, situación que también se presentó respecto a las pretensiones declarativas, reiteró que, transgredió el principio de congruencia, por no pronunciarse de manera completa frente a los cargos, hechos, pruebas y pretensiones de la demanda, que en la sentencia se pasó por alto, todas las reglas de motivación racional de las sentencias judiciales.
En cuanto al reconocimiento y pago del reajuste salarial del 20%, señaló que las personas que ingresaron como soldados profesionales al régimen de la carrera administrativa del Decreto 1793 de 2000, son las realmente relevantes dentro de juicio de comparación, pues fueron ellos, quienes dejaron de estar regidos por la ley 131 de 1985, para vincularse al mismo cargo del demandante; en ese contexto, al estar vinculados los dos soldados a la misma carrera administrativa, en el mismo cargo, todos con posterioridad al 1 de enero de 2001, si es posible realizar la comparación. Mencionó que, de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales.
Advirtió que, el Decreto 1793 de 2000, establece una carrera administrativa sui generis, no promueve el ascenso, solo tiene un solo y único cargo, así mismo, no fija un trato diferenciado para los soldados que fueron vinculados producto de la conversión realizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, y los soldados que ingresaron como nuevos, como es el caso del demandante. 4 Documento No. 027_MemorialWeb_Recurso-RecursodeApelacion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 8 Manifestó que el hecho que los soldados voluntarios hayan ingresado bajo el imperio de normas diferentes no justifica la imposición de una distinción salarial, puesto que los dos grupos se encuentran gobernados por un único régimen salarial y desde la vinculación a la carrera del Decreto 1793 de 2000, tienen la misma calidad de soldados profesionales, de ahí que la fecha de vinculación no sea un criterio objetivo a la luz del derecho a la igualdad.
Señaló que los dos soldados, hacen parte de la misma carrera administrativa, vinculados al mismo cargo, tienen asignadas y ejecutan las mismas funciones, y que la entidad demandada no probó que hay una “diferencia de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos”, y tampoco existe “distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales”.
Así mismo, que el juez de instancia ha debido analizar la contradicción entre los actos demandados y el principio de igualdad salarial en la modalidad “trabajo igual- salario igual”, puesto que la existencia de una diferencia entre trabajadores que se encuentran en similares condiciones debe estar fundamentada en una justificación objetiva y razonable, más no en aspectos puramente formales como la fecha de vinculación a un cargo; adujo que no se “pide al Juzgado que le otorgue ese derecho a la diferencia salarial por ser un derecho adquirido para él. Se le pide es que, a partir de la existencia de un trabajo en igualdad de condiciones, se le pague lo justo y proporcional al trabajo que realiza”.
En el mismo sentido, indicó que, para efectos de resolver el caso concreto, debe tenerse en cuenta, entre otras, las sentencias SU-519 de 1997 y T-097 de 2006, donde la Corte Constitucional analizó el derecho a la igualdad bajo el precepto de “trabajo igual, salario igual”. Siguiendo con el estudio del derecho a la igualdad, afirmó que tanto los soldados voluntarios como los soldados profesionales, tienen asignadas las mismas funciones, obligaciones y responsabilidades, que tiene la misma capacidad y cualidad exigida para ser vinculados a la misma carrera ya sea por igualdad o por equivalencia, así como también, que ambos ingresaron después del 1º de enero de 2001 y comparten el régimen de carrera administrativa, prestacional y de retiro; sin embargo, a uno de dichos sujetos se les paga más por el mismo trabajo entregado a la entidad y a otro se le paga menos. Arguye que no hay justificación de porque el soldado que no fue soldado voluntario deba soportar la carga de realizar el mismo trabajo, por un salario inferior, al de sus pares en la carrera.
En lo relacionado con la prima de actividad, indicó que hay en el régimen jurídico que regula las primas salariales para los oficiales y suboficiales, una serie de primas que solamente pueden ser devengadas por los sujetos destinarios de ellas, pues solo ellos, cumplen el supuesto de hecho de las normas jurídica que regulan dicha actividad.
Destacó que la exclusión del soldado profesional de la prima de actividad no está basada en un criterio objetivo, pues con dicha prestación se busca recompensar al Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 9 oficial y suboficial no en su trabajo, sino por, su permanencia en el desempeño de las funciones, sin distinción derivada de la cantidad y calidad del trabajo, por lo que resulta un sinsentido reconocerla a unos y no a otros, bajo el argumento de que sus funciones son diferentes.
Consideró que es posible comparar los soldados profesionales con los oficiales y suboficiales por ser miembros de las fuerzas militares, no en la jerarquía de mando. Mencionó que el Consejo de Estado en múltiples precedentes judiciales compara a los oficiales, suboficiales con soldados profesionales frente a factores distintos al salario.
Por tanto, refirió que lo peticionado con la demanda es que se declare que el demandante al igual que los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, por lo que mediante auto del 7 de febrero de 20255, el despacho sustanciador admitió la apelación interpuesta.
CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Cincuenta y Tres (53) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por lo que surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente tomar la decisión que en derecho corresponda.
PROBLEMA JURÍDICO En el caso de autos, se procede a determinar sí en virtud del principio de igualdad, el señor Eliecer Enrique Jorge López, quien se vinculó de forma directa como soldado profesional del Ejército Nacional, tiene derecho a que (i) su asignación mensual sea reajustada en los mismos términos que se paga al personal que en su condición de soldado voluntario se incorporó a esa categoría militar, esto es, en un monto equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 60%, y (ii) sea reconocida la prima de actividad que en la actualidad perciben los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional. 5 Documento no. 5AUTOADMITIENDO_ADMITEREC_11001334205320230019.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 10 CUESTIÓN PREVIA En el recurso de apelación, la parte demandante manifiestó presentar algunos hechos y antecedentes que considera, sirven de fundamento para la pretensión de nulidad parcial de la sentencia de primera instancia. Ahora bien, de la lectura del recurso, la Sala advierte que la referida pretensión de nulidad parcial de la sentencia de primer grado, esencialmente, corresponde al desarrollo de los argumentos con los cuales el extremo activo de la litis procura que sea revocada la providencia, en tanto negó las pretensiones de la demanda, no obstante, no se plantean aspectos procesales que ameriten sanearse a través del trámite incidental de nulidad, como tampoco algún enfoque que, desde el punto de vista constitucional, sugiera una vulneración al debido proceso, a partir de irregularidades en la expedición y fundamentación del fallo recurrido.
En consecuencia, al no existir claridad en punto al señalamiento de nulidad propuesto contra la sentencia recurrida, el Despacho se limitará a analizar los argumentos de inconformidad propuestos contra aquella, a efectos de determinar si debe ser confirmada o revocada. MARCO JURÍDICO Por medio de la Ley 131 de 1985 se dictaron normas sobre el servicio militar voluntario, con el siguiente tenor: “Artículo 2.- Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. (…) Artículo 4.- El que preste el servicio militar devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” (Resaltado fuera de texto).
Posteriormente, a través de la Ley 578 de 20006, se le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar el régimen de los soldados voluntarios. En ese orden, fue expedido el Decreto 1793 de 2000, por medio del cual se determinó el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y, además, respecto a la selección, régimen salarial y prestacional de este personal consagró: “ARTICULO 3.
INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.
ARTICULO
4. REQUISITOS PARA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: 6 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 11 a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. (…)
ARTÍCULO
38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. (…)
ARTÍCULO
42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” (Resaltado fuera de texto) De la normatividad transcrita, se puede deducir que las personas interesadas en ingresar como los soldados profesionales, deben cumplir unos requisitos previos y someterse a un proceso de selección realizado por un comité multidisciplinario.
De igual forma, se estableció la posibilidad de incorporar a esa categoría, los soldados voluntarios vinculados en virtud de la Ley 131 de 1985, caso en el cual, solamente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 12 deben expresar su intención de pertenecer a ese nuevo escalafón y contar con la aprobación del Comandante de Fuerza.
En cuanto al régimen salarial, el Decreto 1794 de 2000 estableció que los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, devengan la asignación salarial mensual en los siguientes montos: “ARTICULO
1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”.
(Resaltado fuera de texto) Luego, con la creación del estatuto de carrera de los soldados profesionales y su régimen prestacional a través de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, se estableció una asignación mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 40% y además las prestaciones reseñadas líneas arriba, distinto a la remuneración prevista para los soldados voluntarios, cuya contraprestación del servicio se limitaba a un salario mínimo incrementado en un 60% y una doceava parte de una bonificación de navidad por cada año de servicios.
Sin embargo, los soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 en vigencia de la Ley 131 de 1985 que pasen a ser soldados profesionales, tienen derecho a que su asignación sea equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, en atención a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.
Así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 20167, en donde se fijaron las siguientes reglas de unificación: “Concluye la Sala entonces, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 es que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
En ese orden de ideas, los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%”. Ahora bien, en armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fijó las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: 7 C.E. Sec.
Segunda. Sent., 2013-00060-01 (3420-15) CE-SUJ2 No. 003/16, ago. 25/2016. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 13 Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”.
(Resaltado fuera de texto) Lo anterior, guarda relación con la también sentencia de unificación de 25 de abril de 20198, en donde si bien hizo referencia a la forma como se debe liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, también lo es que distinguió entre el sueldo básico percibido por los que con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 2000 tenían la calidad soldados voluntarios y el devengado por los vinculados directamente, veamos: En conclusión, la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor. 221.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%”. (Resaltado fuera de texto) Posteriormente, atendiendo esas consideraciones, en lo referente a la asignación mensual que debe incluirse para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, se fijaron las siguientes reglas de unificación: “4.
A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 8 C.E., Sec. Segunda. Sent. 2013-00237-01, CE-SUJ2-015-19, abr. 25/2019. M.P. William Hernández Gómez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 14 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%”. (Resaltado fuera de texto) Por último, se tiene que el Decreto 1794 de 2000, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en materia prestacional, estableció que dicho personal tiene derecho a la prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, pasajes por traslado, pasajes por comisión, cesantías, vivienda militar y subsidio familiar.
Así las cosas, resulta claro que los soldados profesionales cuentan con un régimen prestacional definido por la ley, que prevé tanto los haberes a los que tienen derecho, como los requisitos para su reconocimiento. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En el presente asunto, el soldado profesional Eliecer Enrique Jorge López, pretende que en virtud del derecho a la igualdad y al precepto constitucional de “a trabajo igual, salario igual” le sea (i) reajustada la asignación básica en la misma cuantía que se le paga al personal vinculado en virtud de la Ley 131 de 1985 -soldado voluntario- que fue incorporado en la misma categoría del demandante, en los términos del Decreto 1793 de 2000, es decir, en un monto equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 60% y (ii) reconocimiento de la prima de actividad que perciben los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional.
El Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó el reajuste de la asignación básica, teniendo en cuenta que la incorporación del demandante se efectuó de forma directa y en vigencia del Decreto 1793 de 2000. Por otro lado, se remitió a las normas que regulan el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, a fin de indicar que la prima de actividad no se encuentra establecida como tal, interpretación que aduce no ser contraria al principio de igualdad, en la medida que la remuneración de los miembros de la fuerza pública Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 15 está sujeta al nivel de los cargos, responsabilidades y demás calidades que establezca la ley.
Por lo anterior, la parte demandante, en el recurso de apelación reitera que existe vulneración del derecho a la igualdad pues (i) en punto al reajuste de la asignación mensual, según la regla de “trabajo igual salario igual”, los sujetos objeto de comparación están cobijados por el mismo régimen de carrera y prestacional, se les asignan iguales funciones y además comparten funciones, obligaciones y responsabilidades, por lo que aseguró que en el presente asunto se debe tener en cuenta las sentencias SU-519 de 1997 y T-097 de 2006, entre otras, proferidas por la Corte Constitucional y, (ii) en el caso de la prima de actividad, solicita se estudie si el demandante al igual que los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, se encuentran en el mismo supuesto de hecho que contempla la norma para el reconocimiento y pago de la prima de actividad.
En cuanto a la inconformidad del recurrente, relacionada con la supuesta falta de congruencia entre los hechos, cargos y pretensiones de la demanda y la sentencia, de entrada se indica que no se advierte vulneración en el actuar del a quo, pues su decisión se circunscribió a la procedencia del reajuste de la asignación básica y el reconocimiento de la prima de actividad, acorde con lo que fue solicitado en el libelo inicial, pedimentos que resolvió de manera negativa, con sustento en el marco normativo y jurisprudencial aplicable y las pruebas que consideró pertinentes para resolver el fondo del asunto.
Entonces, a efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala tiene como hechos probados los siguientes, de conformidad con el expediente administrativo9: - Constancia de tiempo de servicio de fecha 11 de julio de 2023, expedida por el Oficial de Sección de nómina del Ejército Nacional, así: - Se encuentra la petición realizada el 31 de enero de 2020, con radicado 420132, en la que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, amparado en el derecho fundamental a la igualdad, así como el reconocimiento y pago de la prima de actividad.
No se acreditó que la demandada hubiera notificado respuesta expresa. - Extracto de la hoja de vida del demandante, en donde se discrimina toda la vida laboral y las situaciones administrativas que presentó, así como la Orden Administrativa de Personal No 1229 del 30 de octubre de 2005, al demandante le fue 9 Documento No. 020SENTENCIA%20QUE%20N_SENTENCIA_23198sentenciaNiegap.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 16 reconocido el subsidio familiar por matrimonio con la señora Ligia Isabel Amaya Urrego desde el 20 de agosto de 2005.
Por lo expuesto, se tiene que el demandante ingresó a las fuerzas militares para prestar el servicio militar obligatorio y, posteriormente, comenzó a ejercer las funciones de soldado profesional, luego presentó solicitud de reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de la prima de actividad, empero, ante la falta de respuesta de la entidad, se configuró silencio administrativo negativo que generó el acto ficto que se demanda.
Así las cosas, no le asiste razón al demandante en que el sueldo básico sea reajustado a un salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 60%, toda vez que ese beneficio, según el marco jurídico expuesto, concierne solamente a quienes a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, que fueron vinculados desde el 1º de enero de 2001 como soldados profesionales y no, a los que se incorporaron de forma directa, ya que según lo expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 26 de agosto de 201610 “la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%”.
La anterior tesis, la reiteró la misma Corporación en fallo de 25 de abril de 201911, cuando precisó que “la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%”.
Ahora bien, la parte demandante alegó que existe una vulneración del derecho a la igualdad, por el trato discriminatorio que recibe como soldado profesional vinculado directamente, pues pese a ostentar el mismo régimen de carrera, su asignación básica es menor a la prevista para el personal que previamente se encontraba prestando sus servicios como soldado voluntario conforme la Ley 131 de 1985, y que a partir del 1º de enero de 2001 se incorporó como soldado profesional.
Frente a esa afirmación, debe indicarse que según lo señalado por la Corte Constitucional12, para efectos de determinar la existencia de un trato discriminatorio, debe realizarse un “juicio integrado de igualdad” que se compone de tres etapas, a saber: (i) “establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza”;
(ii) “definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales”; y 10 C.E., Sec. Segunda. Sent., 2013-00060-01 (3420-15) CE-SUJ2 No. 003/16, ago. 25/2016. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 C.E., Sec. Segunda. Sent. 2013-00237-01, CE-SUJ2-015-19, abr. 25/2019. M.P. William Hernández Gómez 12 C. Const.
Sent. C-015, ene. 23/2014. M.P. Mauricio González Cuervo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 17 (iii) “averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución”. En esas condiciones, estima la sala que si bien actualmente los soldados voluntarios y los soldados profesionales pertenecen al mismo régimen de carrera y comparten funciones relacionadas con la ejecución de operaciones militares, también lo es que existe un elemento diferenciador relacionado con la forma de ingreso, el cual impide en esta oportunidad hablar de “sujetos equiparables”, pues en el caso del demandante, además de cumplir los requisitos exigidos en el artículo 4º del Decreto 1794 de 200013, debió someterse a un proceso de selección previa, realizado por un comité multidisciplinario, mientras que los soldados voluntarios debían manifestar su intención de pertenecer a la categoría de soldado profesional, y contar con la autorización del Comandante de la Fuerza, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000.
Adicionalmente, debe advertirse que también existe un factor diferencial respecto a los supuestos de hechos entre los soldados vinculados conforme la Ley 131 de 1985 y los incorporados directamente como soldados profesionales, como quiera que los primeros, venían percibiendo una bonificación a título de sueldo básico, equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, la cual no podía desconocerse al momento de ingresar al nuevo régimen de carrera y por ello, el legislador estableció un régimen de transición para garantizar sus derechos adquiridos, el cual no es aplicable a los segundos, en la medida que su relación legal y reglamentaria ocurrió desde el 1º de enero de 2001, es decir, cuando ya estaba vigente el Decreto 1794 de 2000.
Ese presupuesto, lo explicó el Consejo de Estado en sentencias de 6 y 28 de febrero de 202014, en donde específicamente, respecto al régimen salarial previsto en el Decreto 1794 de 2000, señaló que esa disposición “respetó los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se encontraban incorporados al 31 de diciembre de 2000 y luego se vincularon por voluntad propia como soldados profesionales, puesto que se les conservó su remuneración mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), tal como lo disponía el artículo 4° de la Ley 131 de 1985”.
Por otra parte, el actor solicita que se aplique, entre otras, las sentencias SU-519 de 1997 y T-097 de 2006, proferidas por la Corte Constitucional, las cuales analizan el precepto de “a trabajo igual salarial igual”; sin embargo, como no se trata de sujetos comparables, en atención a que no se encuentran en la misma situación fáctica, la Sala se releva de realizar tal análisis. 13 a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares. 14 C.E., Sec, Segunda.
Sent. 25000234200020120082601 (1942-15), feb. 06/2020. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. C.E., Sec, Segunda. Sent. 17001233300020130050901 (3265-14), feb. 28/2020. M.P. Rafel Francisco Suárez Vargas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 18 De igual forma, debe tenerse en cuenta que el estudio allí realizado no corresponde a la situación salarial de los soldados voluntarios y profesionales conforme al Decreto 1794 de 2000, como si se realizó de manera puntual en las sentencias de unificación y pronunciamientos posteriores del Consejo de Estado a los que se ha hecho referencia y cuyo carácter vinculante no puede ser desconocido en el sub lite.
En esas condiciones, resulta claro que, por un lado, la situación fáctica del demandante y la prevista para los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales desde el 1º de enero de 2001, resulta distinta frente a las condiciones de ingreso, y por otro lado, la diferencia de trato está sustentada en la garantía de los derechos adquiridos de los vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985, por lo que la Sala concluye que no le asiste razón al demandante en los argumentos expuesto en el recurso de apelación. Ahora, respecto del reconocimiento de la prima de actividad, se tiene que el régimen salarial y prestacional del demandante se encuentra regido por el Decreto 1794 de 2000, norma respecto de la cual, se advierte, no contempla la prima de actividad a favor de los soldados profesionales.
Si bien el demandante indicó que por parte del juzgado se incurrió en error al pensar que para el reconocimiento y pago de la prima de actividad el ordenamiento jurídico exige una preparación, experiencia y responsabilidades diferentes, ya que eso lo exige el ordenamiento para el pago del salario y no de las prestaciones salariales. Desde el punto de vista del derecho laboral, como desde el punto de vista etimológico, la palabra prima constituye un premio o estimulo pagado en dinero, más no es una contraprestación directa por el trabajo devengado, en la misma proporción como lo es el salario.
Aunado a lo anterior, indicó que la prima de actividad está establecida para premiar que los miembros de las Fuerzas Militares permanezcan en el desempeño de sus funciones, y al no ser reconocida al soldado, se le está diciendo que no se le valora su permanencia en el desempeño de sus funciones. Además, si se comparan oficiales con suboficiales, a pesar de hacer funciones diferentes, se les concede el derecho de igualdad en materia de prestaciones sociales y, en ese sentido, no se entiende por qué para el juzgado no es posible comparar los soldados profesionales con los demás grupos de la Fuerza Militar.
A efectos de resolver el problema jurídico planteado, se torna oportuno resaltar que de acuerdo con la posición fijada por la Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones, la desigualdad del trato frente a una situación en concreto debe aparecer razonable a la luz de la Carta Magna, de tal suerte que analizado el caso se encuentren configurados los siguientes elementos: la existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento de un trato desigual, la validez de ese objetivo a la luz de la Constitución, y la razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 19 Así las cosas, analizadas las normas invocadas por el demandante, la Sala estima que no se evidencian los elementos señalados por la Corte como parámetros que permiten identificar un trato diferente injustificado a la luz de la Constitución de 1991, de manera que el trato diferente establecido por la normativa en cuestión (Decreto 1794 de 2000) no se traduce en una violación al derecho fundamental a la igualdad que sea imposible prohijar, pues los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares tienen distinto nivel de formación y sus funciones son sustancialmente distintas a las de los soldados profesionales, lo cual implica que entre éstos y aquéllos no pueda predicarse que se encuentren en igualdad de condiciones.
Lo anterior, teniendo en cuenta además que, el legislador goza de autonomía y libertad de configuración legislativa para establecer qué componentes constituyen factores para liquidar prestaciones y constitucionalmente nada impide a éste expedir uno o varios ordenamientos de índole laboral, de suerte que es posible que en dicha materia coexistan diferentes regímenes jurídicos que regulen diversos aspectos de la relación laboral sin que por ello pueda considerarse que por esa sola circunstancia se viole el principio de igualdad.
Por tanto, teniendo en cuenta que en el presente caso no se demuestra que el legislador sin razón justificada diferencie el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales respecto de los demás miembros de la Fuerza Pública, y que con dicha diferenciación surja o se genere un trato inequitativo y desfavorable para sus destinatarios, entiende la Sala que dicha decisión fue tomada con base en la libertad de configuración legislativa que le asiste al legislador, sin que sea procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad solicitada por el demandante o realizar un control de convencionalidad, siendo éste último como se indicó previamente, incompatible con la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional.
Así mismo, no debe perderse de vista que de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 dentro del Radicado Nº 85001-33-33-002-2013- 00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19215, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales disponga de manera expresa y aquellas enlistadas expresamente en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por lo que siguiendo la misma lógica, la Sala entiende que frente a temas salariales y prestacionales de soldados profesionales, se les debe aplicar en su integridad las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 1794 de 2000 y/o en aquellas normas que de manera expresa, consagren beneficios en favor de éstos y, dado que por disposición legal no son beneficiarios de la mencionada prima de actividad, no hay lugar a acceder a las pretensiones del demandante.
CONCLUSIÓN Por lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo de Bogotá D.C. que negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la incorporación del demandante se efectuó 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad No. 11001-33-42-053-2023-00198-01 20 de forma directa y en vigencia del Decreto 1793 de 2000, y que no le asiste el derecho a la prima reclamada. COSTAS PROCESALES El artículo 188 del CPACA señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo en mención con el fin de precisar que no hay lugar a su imposición a menos que se logre establecer que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
Dicho esto, al no estar acreditado que la demanda carece de fundamento legal, no se condenara en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de junio de 2024, mediante la cual, el Juzgado Cincuenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriado y en firme este proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes y en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en la Sala según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ANDRÉS JOSÉ QUINTERO GNECCO Magistrado (Firmado electrónicamente con aclaración parcial de voto) (Firmado electrónicamente) NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Magistrado Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.
JJND