1 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección E Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., 5 de septiembre de 2025 Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 Demandante: Jaison Garavito Becerra Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Controversia: Contrato realidad de instructor Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2024 por el Juzgado 3° Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Jaison Garavito Becerra en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: - Solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio No. 25-2-2019-042349 del 11 de diciembre de 2019 por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las 1 Archivo 02 obrante en el expediente electrónico de SAMAI.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 2 prestaciones laborales y sociales derivadas de la vinculación con el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” por el período comprendido desde el 2010 al 2017. - Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare la existencia de la relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” por el período comprendido desde el 2010 al 2017 en el que desempeñó el empleo de instructor. - Solicitó que a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a que se reintegre al empleo que venía desempeñando, se le reconozca y pague las diferencias salariales legales reconocidas a un empleado de planta que desempeña el cargo de instructor, y las prestaciones adeudadas, entre ellas, la prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima quinquenal, cesantías, e intereses sobre cesantías y viáticos por el período comprendido del 2010 al 2017. - Solicitó se realicen los aportes a seguridad social en pensión, a pagar las sumas adeudadas con los ajustes correspondientes por indexación, la condena en costas y agencias en derecho, al pago de intereses moratorios y a dar aplicación a lo dispuesto en el C.P.A.C.A. 1.2.
Hechos Para fundamentar las pretensiones de la demanda, relató los siguientes hechos2: - El demandante prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” como instructor, a través de contratos de prestación de servicios a partir del 29 de enero de 2010 al 19 de enero 2017. - El demandante prestó sus servicios como instructor de forma personal y por ello recibió remuneración por sus servicios prestados los cuales fueron cancelados dado que cumplió a cabalidad las obligaciones adquiridas, las cuales ejecutó de forma subordinada, pues estuvo supeditado al cumplimiento de las directrices 2 Archivo 02 obrante en el expediente electrónico de SAMAI.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 3 impartidas por parte de los coordinadores y supervisores designados por el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”. - El actor cumplió a cabalidad la labor de instructor y asistió a reuniones y capacitaciones programadas por la entidad donde se impartían órdenes respecto a la prestación del servicio, las funciones que desempeñó fueron de carácter permanente propias del objeto misional de la entidad, recibió constantes órdenes y directrices por parte del coordinador quien era el que determinaba el horario a cumplir, el lugar en donde debía impartir la formación y el grupo asignado. - El actor debía realizar visitar a los aprendices en la etapa productiva de acuerdo con el cronograma que también entregaba la coordinadora académica y emitir los juicios evaluativos en el aplicativo Sofía Plus cuando los aprendices finalizaban y aprobaban su etapa productiva, entre otras funciones debía cumplir con las horas de formación semanal de los instructores de planta, reintegrar los materiales y equipos, preparar, orientar, desarrollar y apoyar los procesos de aprendizaje en el área de diseño para la comunicación gráfica y afines, presentar reportes de notas, participar en procesos de promoción y publicidad de los programas de formación integral, en el horario establecido por la entidad. - La labor fue ejercida teniendo en cuenta el calendario académico y las interrupciones nunca superaron los treinta días hábiles, en todo caso algunas de ellas obedecieron a las vacaciones colectivas establecidas para cada anualidad. - El demandante presentó solicitud el 2 de diciembre de 2019 tendiente a que se reconociera la relación laboral y se cancelaran las prestaciones sociales dejadas de percibir, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante el Oficio radicado No. 25-2-2019-042349 del 11 de diciembre de 2019. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1°, 13, 25, 38, 39, 40, 53 y 125 de la Constitución Política, el Decreto 2400 de 1968, el Decreto 1950 de 1973, la Ley 909 de 2004, la Ley 734 de 2002, el Decreto 2503 de 1973, el Decreto 2503 de 19983. 3 Archivo 02 obrante en el expediente electrónico de SAMAI.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 4 Para exponer el concepto de violación indicó que el acto acusado adolece nulidad, pues es claro que la labor de formación en el Servicio Nacional de Aprendizaje no es independiente al serle aplicables los principios del servicio público en educación, y en desarrollo de esa labor el actor celebró con la accionada varios contratos de prestación de servicios con el objeto de ejecutar la labor de instructor durante aproximadamente siete años, siendo claro que no se trataban de actividades ocasionales y/o especializadas que no pudieran ser realizadas por los empleados permanentes.
Sostuvo que la entidad demandada fomentó una forma de contratación atípica, pues disfrazó la relación laboral existente como una relación contractual para evitar el pago de todas las obligaciones como son las prestaciones sociales y la seguridad social, negando la presencia del elemento de subordinación en la relación con el demandante como instructor.
En últimas se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se encuentran reunidos todos los elementos que estructuran una relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración o la retribución por el trabajo, y el desarrollo bajo la constante dependencia o subordinación. Refirió que se desfiguró la noción de contrato de prestación de servicios, al desconocer que es una figura creada para vincular a particulares que ejercen funciones ajenas y especialísimas a las desarrolladas por el personal de planta. 2.
Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda encontrándose dentro del término legal para oponerse a la prosperidad de las pretensiones bajo los siguientes argumentos4. Refirió que la vinculación con el demandante obedeció a que se requería de instructores, labor que según la Ley 80 de 1993 permite a la accionada recurrir a la figura de la contratación por prestación de servicios, cuando determinadas actividades no se puedan realizar con el personal de planta o requiera de conocimientos especializados. 4 Archivo 10 del expediente electrónico obrante en el aplicativo “SAMAI”.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 5 Atendiendo el objeto misional de la entidad se imparten horas de formación no formal a través de personas naturales contratadas por un número determinado de horas como evaluador o instructor, quien cuenta con conocimientos especializados sobre un área técnica establecida en el módulo de formación. Luego en desarrollo de dicha labor el contratista cuenta con total autonomía técnica, administrativa y financiera.
En cuanto a la subordinación expuso que en el contrato de prestación de servicios existe una supervisión o interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes, y el cumplimiento de un horario dentro de las instalaciones de la entidad, que no conlleva a una necesaria y obligatoria subordinación o dependencia de la contratista al supervisor o interventor, máxime si son contratos de tracto sucesivo frente a los cuales es más que obvio que se debe ejercer una inspección, además que resulta lógico que el servicio debía prestarse en las instalaciones de la entidad.
Finalmente, propuso como excepciones de fondo las siguientes a las que denominó: (i)) ausencia de los presupuestos básicos para la prosperidad de las pretensiones, (ii) pago total de las obligaciones emanadas de los diversos contratos, (iii) inexistencia de la obligación, (iv) cobro de lo no debido, (v) ausencia de la relación laboral, y (vi) prescripción. 3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado 3° Administrativo del Circuito Judicial de Girardot profirió sentencia el 12 de noviembre de 2024 por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda5. Señaló que se acreditaron los elementos de la prestación personal y remuneración para el período comprendido del 4 de febrero de 2010 al 15 de diciembre de 2017 de forma interrumpida, en cuanto a la subordinación indicó que teniendo en cuenta lo relatado por los testigos y el propio demandante, así como las pruebas documentales permiten establecer que en efecto ejerció una labor propia de la entidad como lo es impartir instrucción, y que el desarrollo de la labor fue desarrollada bajo los lineamientos y órdenes de la entidad, desvirtuando la autonomía, por lo que le asiste derecho al pago de prestaciones sociales 5 Archivo 206 del expediente electrónico obrante en el aplicativo “SAMAI”.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 6 Indicó que operó el fenómeno de la prescripción trienal de las prestaciones causadas entre el 4 de febrero de 2010 al 18 de diciembre de 2015, pues presentó reclamación el 25 de enero de 2019, por lo que ordenó el reconocimiento y pago de estas únicamente del período comprendido del 23 de enero de 2016 al 15 de diciembre de 2017, para ello se deberá tener en cuenta el empleo de instructor, señalando que la liquidación se debería hacer sobre el salario que le correspondería a este empleo y en el evento que resulte inferior se efectuara con el valor de los honorarios pactados.
Indicó que el tiempo laborado debe ser útil para efectos en seguridad social en salud y pensión, pero como no se acreditaron corresponde a la entidad demandada verificar con los fondos de pensiones y empresas prestadoras de salud, lo correspondiente a los pagos a cargo del empleador y dicho valor deberá ser devuelto al actor, en caso de que a ello haya lugar por todo el tiempo laborado del 4 de febrero de 2010 al 18 de diciembre de 2015 (sic), el anterior período fue señalado en la parte considerativa, pero nada se dijo al respecto en la parte resolutiva numeral quinto, negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas. 4.
Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 25 de marzo de 20256 este Tribunal admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2024 por el Juzgado 3° Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.2.
Sustentación La parte demandante presentó recurso de apelación parcial en contra de la sentencia del 12 de noviembre de 2024 por cuanto estudió de forma equivoca el fenómeno de la prescripción, siendo lo pertinente aclarar que cuando se reclama la existencia de una relación laboral derivada de un contrato realidad la Sección Segunda del Consejo dictó sentencia de unificación en el 2016, en el entendido 6 Archivo 045 del expediente electrónico obrante en el aplicativo “SAMAI”.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 7 que el término prescriptivo aplicable es el de tres años consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, el cual se debe contabilizar desde la terminación del último contrato7. Adujo que si la reclamación administrativa se presenta dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual no habrá prescripción pues en el presente caso se presentó dentro de los tres años, en específico el 2 de diciembre de 2019, por lo que el fallador incurrió en un error de derecho desconociendo el precedente sobre la materia y reciente sentencia del 9 de septiembre de 2021.
Adicionalmente en este caso no operó la prescripción pues no existió interrupción en el servicio, dado que los treinta días a los que hizo alusión la sentencia del máximo tribunal constitucional no constituye una camisa de fuerza, siendo dable que el juez sea flexible según los hechos y las circunstancias especiales, como el presente donde se presentaron vacaciones colectivas dentro de la entidad. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 25 de marzo de 20258 en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del C.P.A.C.A. y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Ambas partes emitieron pronunciamiento reiterando los argumentos de su defensa, y el Ministerio Publico no allegó concepto.
III. Consideraciones de la Sala 1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispuse que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja 7 Archivo 211 del expediente electrónico obrante en el aplicativo “SAMAI”. 8 Archivo 045 del expediente electrónico obrante en el aplicativo “SAMAI”.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 8 cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el demandante Jaison Garavito Becerra tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculado bajo contratos de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, con los consecuentes pagos salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como fue pedido en la demanda, y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna tal como lo indica la Ley 80 de 1993.
Por tanto, para resolver los argumentos de apelación de la parte actora, corresponde pronunciarse sobre la legalidad del Oficio No. 25-2-2019-042349 del 11 de diciembre de 2019 proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA, y en caso de que haya lugar a la existencia de una relación laboral simulada entre las partes se analizará si es procedente el pago de las acreencias salariales y prestacionales adeudadas durante todo el período reclamado o como lo señaló el juez de primera instancia solo para el período del 23 de enero de 2016 al 15 de diciembre de 2017, al encontrar probado parcialmente el fenómeno de la prescripción. Se advierte que no se podrá hacer más gravosa la situación de la parte actora quien funge como apelante único, en virtud de lo non reformatio in pejus.
Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial. 3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-448/16 analizó la figura del contrato Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 9 de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral, señalando: “3.2.6.
Los parámetros jurisprudenciales respecto del denominado contrato realidad. Reiteración de jurisprudencia. Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.
Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) (…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.
Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.
Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.
(…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 10 tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.
Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.
Al respecto en Sentencia C- 154 de 1997 se expresó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.
De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral. Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001, el principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.” (…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.
Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.
(…) Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “…esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 11 No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “…pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”9 Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de esta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
Por otra parte, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado10 fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión específicamente), la base de liquidación de las prestaciones sociales, el de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre otros así: “(…) 3.5 Síntesis· de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin· embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el 9 Corte Constitucional, sentencia SU-448 del 22 de agosto de 2016, MP.
Jorge Pretelt Chaljub. 10 Sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP. Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 12 derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de· nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que· a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la.relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.
(…)”. Posteriormente, el mismo Consejo de Estado en sentencia 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 emitió reglas de unificación con relación a la noción de contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad de la labor, concepto de solución de continuidad, pago de prestaciones sociales y devolución de aportes al sistema de Seguridad Social en salud, de las que se resalta lo siguiente: “(…) 2.3.3.
Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios 95. Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.
(…) 2.3.3.1. Los estudios previos 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 13 guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. (…) 3. Análisis de los temas objeto de unificación jurisprudencial 119. Como se anticipó en el apartado correspondiente al problema jurídico, dada la necesidad de unificar y sentar jurisprudencia sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes, la Sala procederá a resolver el presente recurso de apelación abordando el estudio de los referidos puntos temáticos. 3.1.
Primera cuestión: Sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (…) 3.2. El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad (…) 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.
(…) 3.2.1. Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia (…) 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.
(…) 3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad (…) 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 14 (…)3.3. Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal (…) 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…) 5. Efectos de la sentencia 240. El numeral 1.º del artículo 237 de la Constitución consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado la de desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso-administrativo, por lo que la jurisprudencia que profiere es vinculante y debe aplicarse para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción.140 241.
En razón de lo anterior, y con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales, las reglas jurisprudenciales que se fijan en esta providencia se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 242.
Finalmente, para garantizar la seguridad jurídica y dar prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, no puede invocarse el principio de igualdad para solicitarse la inaplicación de esta sentencia.”. (Destaca la Sala) IV. Caso en concreto 1. Hechos probados El demandante Jaison Garavito Becerra prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, registrando los siguientes contratos de prestación de servicios: Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 15 Contrato de prestación de servicios Objeto Duración Prueba CPS No. 10000195 de 2010 Prestación de servicios temporales, desarrollando acciones de formación en el área de animación 3D del centro de tecnología del diseño y la productividad empresarial y su área de cobertura, en concordancia con lo establecido en la cláusula decima quinta de este contrato referente a las obligaciones del contratista y en armonía con todas aquellas obligaciones y compromisos que se indiquen o deriven del presente contrato Desde el 4 de febrero al 3 de agosto de 2010 Valor: $ 16.867.200 Obrante en el archivo 04 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 4 de agosto al 22 de agosto de 2010= 12 días hábiles CPS No. 270 de 2010 Prestación de servicios temporales, desarrollando acciones de formación en el área de producción de multimedia del centro de tecnología del diseño y la productividad empresarial y su área de cobertura, en concordancia con lo establecido en la cláusula decima quinta de este contrato referente a las obligaciones del contratista y en armonía con todas aquellas obligaciones y compromisos que se indiquen o deriven del presente contrato Desde el 23 de agosto al 22 de diciembre de 2010 Valor: $ 11.200.000 Obrante en el archivo 04 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 23 de diciembre de 2010 al 2 de febrero de 2011= 30 días hábiles CPS No. 152 de 2011 Prestación de servicios personales y de apoyo para orientar procesos de formación de diseño y desarrollo de procesos de marcas y piezas publicitarias en la zona de influencia de este centro de formación Desde el 3 de febrero al 30 de junio de 2011 Valor: $ 11.225.000 Obrante en el archivo 04 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 1° al 7 de julio de 2011= 4 días hábiles Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 16 CPS No. 294 de 2011 Prestación de servicios personales y de apoyo para orientar procesos de formación por proyectos en la zona de influencia de este centro para desarrollar Desde el 8 de julio al 7 de diciembre de 2011 Valor: $ 14.420.000 Obrante en el archivo 04 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 8 de diciembre de 2011 al 29 de enero de 2012= 35 días hábiles CPS No. 058 de 2012 Prestar servicios profesionales de carácter temporal orientando actividades de formación titulada por proyectos y complementaria en la zona de influencia del centro de la tecnología del diseño y la productividad empresarial de Girardot Desde el 30 de enero al 29 de junio de 2012 Valor: $ 13.000.000 Obrante en el archivo 04 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 30 de junio al 11 de julio de 2012= 7 días hábiles CPS No. 297 de 2012 Prestar servicios profesionales de carácter temporal orientando actividades de formación titulada por proyectos y complementaria en la zona de influencia del centro de la tecnología del diseño y la productividad empresarial de Girardot Desde el 12 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012 Valor: $ 15.358.933 Obrante en el archivo 04 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 16 de diciembre de 2012 al 21 de enero de 2013= 24 días hábiles CPS No. 508 de 2013 Prestar servicios profesionales de carácter temporal para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación, desarrollo e implementación de proyecto formativos por redes tecnológicas para atender los aprendices del centro de la tecnología del diseño y la productividad empresarial en el marco de la formación titulada y completaría Desde el 22 de enero al 13 de diciembre de 2013 Valor: $ 33.077.557 Obrante en el archivo 04 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 14 de diciembre de 2013 al 19 de enero de 2014= 22 días hábiles CPS No. 681 de 2014 Prestar servicios profesionales de carácter temporal para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, Desde el 20 de enero al 12 de diciembre de 2014 Obrante en el archivo 04 del Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 17 formulación, desarrollo e implementación de proyecto formativos por redes tecnológicas para atender los aprendices del centro de la tecnología del diseño y la productividad empresarial en el marco de la formación titulada y completaría Valor: $ 34.175.553 expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 13 de diciembre de 2014 al 18 de enero de 2015= 23 días hábiles CPS No. 164 de 2015 Prestar con plena autonomía técnica y administrativa y de forma articulada con los lineamientos institucionales, el desarrollo de las actividades de formación en el área de diseño para la comunicación gráfica y afines de acuerdo con las necesidades, a la programación establecida y a los productos de formación pactados del centro de la tecnología del diseño y la productividad empresarial – regional Cundinamarca en el marco de la formación regular Desde el 19 de enero al 18 de diciembre de 2015 Valor: $ 35.963.686 Obrante en el archivo 04 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 19 de diciembre de 2015 al 22 de enero de 2016= 22 días hábiles CPS No. 553 de 2016 Prestar con plena autonomía técnica y administrativa y de forma articulada con los lineamientos institucionales, el desarrollo de las actividades de formación en el área de diseño para la comunicación gráfica y afines de acuerdo con las necesidades, a la programación establecida y a los productos de formación pactados del centro de la tecnología del diseño y la productividad empresarial – regional Cundinamarca en el marco de la formación regular Desde el 23 de enero al 22 de junio de 2016 Valor: $ 16.837.550 Obrante en el archivo 04 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 23 de junio al 17 de julio de 2016= 18 días hábiles CPS No. 2275 de 2016 Prestar con plena autonomía técnica y administrativa y de forma articulada con los lineamientos institucionales, el Desde el 18 de julio al 16 de diciembre de 2016 Obrante en el archivo 04 del Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 18 desarrollo de las actividades de formación en el área de diseño para la comunicación gráfica y afines de acuerdo con las necesidades, a la programación establecida y a los productos de formación pactados del centro de la tecnología del diseño y la productividad empresarial – regional Cundinamarca en el marco de la formación regular Valor: $ 16.725.299 expediente electrónico obrante en “SAMAI” Interrupción del 17 de diciembre de 2016 al 19 de enero de 2017= 21 días hábiles CPS No. 603 de 2017 Prestar con plena autonomía técnica y administrativa y de forma articulada con los lineamientos institucionales, el desarrollo de las actividades de formación en el área de diseño para la comunicación gráfica y afines de acuerdo con las necesidades, a la programación establecida y a los productos de formación pactados del centro de la tecnología del diseño y la productividad empresarial – regional Cundinamarca en el marco de la formación regular Desde el 20 de enero al 15 de diciembre de 2017 Valor: $ 37.691.414 Obrante en el archivo 04 del expediente electrónico obrante en “SAMAI” Es necesario aclarar que en reiterados pronunciamientos la Sala señaló que dentro del proceso solamente los contra2tos de prestación de servicios que se aportaron con la demanda o los allegados posteriormente dentro de la etapa probatoria, dan certeza de los tiempos prestados como contratista, y por tanto, las certificaciones expedidas por la entidad accionada en principio no pueden ser tenidas en cuenta, al no constituir la prueba idónea, pertinente y conducente que den certeza de las circunstancias de tiempo, modo, lugar, de labores y las obligaciones de cada una de las partes, pues tales condiciones fueron pactadas únicamente en los respectivos contratos de prestación de servicios.
Postura que toma relevancia teniendo en cuenta lo dispuesto en reciente sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado11 en la que se señaló que como parámetros o indicios de la naturaleza de la relación contractual que se 11 Sentencia de unificación 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 19 pretende desvirtuar se deben tener en cuenta pruebas como los estudios previos, documentos precontractuales y contractuales para probar la necesidad de la actividad que se pretendía satisfacer, las condiciones pactadas y las circunstancias que rodearon la ejecución del objeto contractual.
Por ello los tiempos a tener en cuenta en el presente estudio son únicamente aquellos contenidos en los contratos de prestación de servicios aportados al proceso, sus adiciones y prórrogas, respecto de los cuales se analizará el objeto contractual, las condiciones establecidas para su cumplimiento, su valor, su plazo de ejecución, entre otros, para determinar si existió o no una relación laboral simulada, y si sobre ella operó el fenómeno de la prescripción trienal, y en caso afirmativo, sobre que períodos.
Es así que en principio para esta Sala las certificaciones que obran en el expediente, no constituyen plena prueba para demostrar los aspectos que contienen el contrato y/o orden de prestación de servicio, sin embargo, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha señalado que es procedente el estudio de otros medios de prueba para establecer la existencia de la relación contractual, siempre y cuando indiquen de manera clara la vigencia del contrato, el objeto, las funciones desarrollas por el demandante, por lo que revisadas las certificaciones allegadas por la parte actora, se tendrán en cuenta las certificaciones aportadas y relacionadas en el gráfico anterior para establecer si el demandante prestó sus servicios al Sena como instructor, esto por cuanto cumplen los presupuestos previamente advertidos.
El demandante presentó petición el 2 de diciembre de 2019, tendiente a obtener el reconocimiento de diversas prestaciones sociales como consecuencia de la relación laboral que consideró existió con la entidad accionada, la cual fue resuelta mediante el Oficio No. 25-2-2019-042349 del 11 de diciembre de 201912, de forma desfavorable bajo los siguientes argumentos: “(…) Es así como de los contratos celebrados, se dispuso unas obligaciones específicas, durante un tiempo determinado y se pactaron unos honorarios, de acuerdo al desarrollo del cronograma de los programas de formación ofrecidos por la entidad.
(…) De igual forma, es necesario precisar que el solo hecho de celebrar contratos de prestación con la entidad, no es prueba de la existencia de una relación laboral, por lo que está en cabeza del contratista demostrar si realmente existen los elementos para que se configure un contrato realidad. Cabe resaltar que desde que 12 Archivo 04 del expediente electrónico obrante en SAMAI.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 20 se suscribió el contrato de prestación de servicios el contratista aceptó dentro de las cláusulas contractuales que no existía relación laboral entre las partes y que el desarrollo de las actividades se ceñía a las obligaciones pactadas en el mismo. Con fundamento en las manifestaciones que anteceden se colige claramente que el vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es ilegal, por el contrario la Ley 80 de 1993 en armonía con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 permiten esta forma de vinculación, razón por la cual no se puede acceder a las presentes peticiones”. 2.
Sobre la vinculación laboral - Elementos propios de una relación laboral – Contrato realidad 2.1. Prestación personal del servicio Se encuentra que el demandante Jaison Garavito Becerra celebró diversos contratos de prestación de servicios para prestar sus servicios profesionales como instructor en formación en el centro de tecnología del diseño y la productividad empresarial, por lo que si bien se establecieron diversas denominaciones en cada uno de ellos, lo cierto es que todos responden a una misma línea de formación. Se evidencia que el demandante Jaison Garavito Becerra Jaison Garavito Becerra prestó de forma personal sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA para impartir formación como instructor en los programas descritos previamente, del 4 de febrero de 2010 al 15 de diciembre de 2017 pero de forma interrumpida como se señaló en el gráfico, pues así se plasmó en cada uno de los contratos de prestación de servicios y por la naturaleza de la labor, siendo dable analizar si se configuraron los demás elementos requeridos para declarar la aparente relación laboral reclamada. 2.2.
Remuneración De las pruebas aportadas al proceso se evidencia que en los múltiples contratos de prestación de servicios relacionados el actor fue contratado para desempeñar las funciones de instructor en los programas descritos, y se pactaron los respectivos honorarios por los servicios prestados por el demandante Jaison Garavito Becerra en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. 2.3.
Subordinación Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 21 Por otro lado, el elemento de la subordinación para la configuración del contrato realidad requiere que la labor sea ejecutada de manera continua y sujeta a directrices, órdenes e instrucciones señalados por las autoridades de la entidad demandada, durante el desarrollo del contrato, es decir, que debe existir una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante.
El Consejo de Estado al respecto en sentencia del 21 de febrero de 201913, sostuvo: “( ) como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, con respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.
(…)”. (Destaca la Sala) Se entiende entonces por subordinación la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador y exigir su cumplimiento, con el objeto de dirigir su actividad laboral, siendo procedente imponerle reglamentos y lineamientos de trabajo a los cuales debe someterse para lograr el cometido misional para el cual fue contratado.
Se ha señalado que para declarar la existencia del contrato realidad es necesario acreditar además de los elementos ya expuestos, que el contratista desarrolló el objeto contractual en las mismas condiciones que cualquier servidor público de la entidad contratante, y que dichas actividades ejecutadas no eran indispensables ni hacían parte del objeto misional de la entidad.
(…)” Se entiende entonces por subordinación la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador y exigir su cumplimiento, con el objeto de dirigir su actividad laboral, siendo procedente imponerle reglamentos y lineamientos de trabajo a los cuales debe someterse para lograr el cometido misional para el cual fue contratado.
El Consejo de Estado en sentencia del 8 de septiembre de 201714, frente a la necesidad de desvirtuar la presunción del inciso 3° del artículo 32 de la Ley 80 y la carga de la prueba en asuntos como el que nos ocupa, señaló: “(…) Así las cosas, la presunción contenida en el artículo transcrito al no tener el carácter de ser iuris et de iure, es decir, de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada, de tal manera que, en asuntos como el presente, quien pretenda la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de 13 Sentencia del 21 de febrero de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 2014-00287, M.P. William Hernández Gómez. 14 Sentencia del 8 de septiembre de 2017 proferida por el Consejo de Estado, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15).
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 22 contratos de prestación de servicio, con base en el principio consagrado en el artículo 53 de la Carta Superior de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber de acreditar los elementos configurativos de la relación laboral en especial, la subordinación a fin de poder quebrantar la presunción que sobre esta modalidad de contrato estatal recae. ii.
De la necesidad de la prueba y su valoración para acreditar los elementos configurativos de una relación laboral. (…) En este campo, por regla general cada parte tiene la carga de probar sus afirmaciones, con las excepciones establecidas en la ley. Así se aplica desde el Derecho Romano, conforme a los aforismos «onus probandi incumbit actori», o sea que al demandante le incumbe el deber de probar los hechos en que funda su acción, y «reus in excipiendo fit actor», es decir, que el demandado cuando excepciona o se defiende se convierte en demandante para el efecto de tener que probar los hechos en que funda su defensa.
(…) De acuerdo con la doctrina jurídica procesal, en materia de apreciación de las pruebas, es decir, de la actividad intelectual del juzgador para determinar su valor de convicción sobre la certeza, o ausencia de ésta, de las afirmaciones de las partes en el proceso, existen tres sistemas de valoración, siendo acogido por nuestro ordenamiento procesal el sistema de la sana crítica o persuasión racional, en el cual, el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Es así como el Código General del Proceso, en su artículo 176 dispuso que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos…» Este sistema requiere que por parte del administrador de justicia realice una motivación acerca de los medios de prueba utilizados por las partes y la apreciación valorativa de las mismas, en la que sin duda, juega un rol preponderante la experiencia del servidor judicial unido a la lógica, todo ello tendiente a generar el más certero y eficaz razonamiento.
En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala examinar si en efecto, de acuerdo a las pruebas que reposan en el expediente, la parte actora demostró la configuración de la totalidad de los elementos configurativos de la relación laboral que alega existió, en especial, la subordinación, en virtud de la cual reclama el reconocimiento de la relación laboral.
(…) De la normatividad que regula la labor de formación que imparte el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. La regulación anterior aplicable a los instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que ofrece; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados e indica que el cargo de instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
(…) El contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine. (…) De igual manera, observa la Sala que en la cláusula referida al plazo para cada contrato, las partes no definieron un marco de temporalidad específica en que debía ser ejecutado cada uno, sino que dicho plazo fue pactado en horas, entendiendo por horas, el número de clases que debía dictar la contratista.
En tal medida, se encuentra que el proceso de formación en modistería que brindaba la señora Tirsa Beatriz Barranco Rico no tenía el carácter de permanente, sino que, en la medida que se requería formar a un grupo de aprendices en el área de Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 23 modistería era contratada el demandante, para lo cual, pactaban un determinado número de horas en que se desarrollaría el curso.
(…) En ese mismo sentido, se observa que la relación contractual existente entre las partes se dio de manera discontinua, toda vez que, para la vigencia 2006, la actora suscribió 2 contratos con el SENA. (…) Además, se observa que las vinculaciones de ambos deponentes y el ejercicio de sus actividades se dieron en el área de metalmecánica y sistemas para el caso del señor Álvaro de Jesús Cárdenas Granados y, automotriz para el testigo Héctor Prado, es decir, que no existe un nexo con la actividad contractual del demandante que les permitiera conocer las circunstancias de tiempo, modo, lugar y condiciones en que la misma ejecutaba las obligaciones contractuales pactadas, pues, básicamente, el acercamiento que tuvieron con la señora Tirsa Barranco fue en las reuniones donde entregaban los informes de ejecución. En tal medida, no se obtiene de dichas versiones juradas, elemento alguno que permita evidenciar acciones o proceder de la contratante que denote un comportamiento propio de una relación subordinada.
(…) En igual medida, si bien el señor Álvaro de Jesús Cárdenas Granados afirmó haber conocido instructores de planta que impartían formación en el área de modistería, lo cierto es que, no se aportó prueba documental alguna con la cual, la Sala podía constatar o corroborar lo dicho por el declarante, en la medida que no se aportó documento referido a la estructura orgánica del SENA regional Magdalena del cual se determinara la existencia del aludido empleo, ni tampoco, que la contratista ejercía las mismas labores de aquellas, pues, no se probó cuáles eran las funciones que tenían asignadas las instructores de planta en la comentada área y menos aún, que tales labores eran idénticas o similares a las ejecutadas por la actora, de tal suerte que, no resulta dable tener por demostrado el criterio funcional, como presupuesto para la probanza de la relación laboral alegada por la accionante.”.
En igual sentido, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia del 10 de mayo de 201815, sostuvo: “(…) La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.
Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.
De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. 15 Sentencia del 10 de mayo de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. William Hernández Gómez, Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16), Actor: Clara Patricia Dávila Suárez, Contra: Servicio Nacional De Aprendizaje - Sena.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 24 Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.
En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.
(…) Sin embargo, esta Subsección no comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Administrativo de Magdalena por las siguientes razones: 1. En primer lugar, si bien los testimonios son contestes en el hecho de que en el Centro Agropecuario de Gaira se tenía un horario de siete de la mañana a cinco de la tarde y que el demandante se apegaba al mismo, no existe referencia alguna a que la señora Dávila Suárez estuviera en la obligación de cumplir el mismo.
En ese sentido se advierte que, entre los medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber del demandante de acogerse a dicho horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento. Y de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios del SENA, dirigidas a la señora Clara Patricia Dávila Suárez, tendientes al estricto cumplimiento del horario del Centro Agropecuario. 2.
En segundo término, las respuestas de los testigos tampoco fueron lo suficientemente precisas para demostrar que la señora Dávila Suárez se encontrara subordinada a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido a el demandante, ya fuera como instructor del área agrícola o como parte del proyecto de floricultura que ella desarrollaba. 3.
Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte de los testigos, de que las actividades desarrolladas por el demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió ser ejecutado en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.
Debe advertirse que, actividades como rendir informes mensuales de la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios. 4.
Frente a la ejecución del proyecto de cultivo de flores exóticas, tampoco puede concluirse que haya una relación de subordinación y dependencia continuada respecto del SENA, pues los testigos no estuvieron en capacidad de confirmar que dicho proyecto se realizara por orden de la entidad contratante. En Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 25 efecto, a juicio de esta Corporación y ante la ausencia de medios de prueba que permitan determinar que el proyecto citado fue desarrollado por la señora Dávila Suárez por orden de los funcionarios del SENA, debe concluirse que el mismo fue parte de la propuesta académica del demandante para efectos del contrato de prestación de servicios. 5.
En cuanto a la inexistencia de instructores de planta capacitados para desarrollar el proyecto del floricultivo, tampoco se puede predicar que dicha situación sea determinante para definir una relación de subordinación continuada entre el SENA y la señora Clara Patricia Dávila Suárez, ello en tanto que de los testimonios no se puede concluir que el cultivo de flores exóticas fuera un proceso permanente del Centro Agrícola de Gaira pues ambos testigos son precisos en indicar que este sólo funcionó mientras el demandante prestó sus servicios allí. En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA (…).”.
Se entiende entonces por subordinación la facultad que tiene el empleador de impartir órdenes al trabajador y exigir su cumplimiento, con el objeto de dirigir su actividad laboral, siendo procedente imponerle reglamentos y lineamientos de trabajo a los cuales debe someterse para lograr el cometido misional para el cual fue contratado.
Al respecto precisa para la Sala que en asuntos como el que nos ocupa, la posición de esta Corporación era que efectivamente los instructores vinculados a través de contratos de prestación de servicio debían acreditar que prestaban sus servicios en las mismas condiciones que el personal de planta, es decir, debían cumplir con la jornada de los instructores (42.5 horas a la semana) la cual se encuentra contenida en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004; sin embargo, esta Sala a partir de la sentencia del 13 de septiembre de 202416 varió su posición atendiendo los nuevos pronunciamientos del Consejo de Estado, en el sentido de indicar que las funciones de los instructores contratistas hace parte del objeto misional del SENA, las cuales están contenidas en el manual específico de funciones y competencias de la entidad, y la prestación de este servicio no puede ejercer de forma autónoma e independiente, y esas condiciones son las que determinan la existencia del elemento de subordinación, sin que la carga horaria contenida en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004 sea determinante para acreditar que prestó sus servicios de dicha forma. 16 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, radicado 25269-33-33-001- 2022-00127-01, del 13 de septiembre de 2024, M.P. Jaime Alberto Galeano Garzón. Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 26 El Consejo de Estado en sentencia del 6 de marzo de 202417 con relación a la labor de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje, indicó: “(…) En ese orden de ideas, no se puede perder de vista que los declarantes Hoover Castaño Escobar y Oscar Sánchez Ávila, fueron coincidentes al afirmar que la labor del demandante en cuanto a la actividad, el servicio, la forma como prestaba o desarrollaba sus cátedras o atendía a los aprendices y se relacionaba con los coordinadores académicos, era similar a la de los empleados de planta.
En particular el señor Oscar Sánchez Ávila sostuvo que no advertía contraste pues, «no encuentro como la diferencia porque yo veo el cumplimiento de horarios igual, las mismas directrices pedagógicas, el mismo papeleo para poder realizar los procesos de formación, los mismos horarios, los mismos aprendices, los mismos materiales de formación. No encuentro diferencia, exactamente igual».
Estas afirmaciones se corroboran con las obligaciones contractuales de prestar servicios como instructor para la ejecución de formación profesional, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, coincidentes en los contratos celebrados, que, en contraste con las funciones desempeñadas por un instructor de planta, resultan análogas.
Adicionalmente, está demostrado que el demandante no solo debía dictar la clase o el número de horas para las que se le contrató, sino que tenía actividades adicionales a su objeto contractual tales como asistir a todas las reuniones a las que lo convocaba el coordinador académico o los directivos del SENA, asistir a reuniones de grupo primario, y el seguimiento a los proyectos asumidos en esas reuniones, por lo que, se insiste, resulta evidente en este caso que la institución impartió directrices propias de su poder subordinante.
Se itera, los testigos también afirman que no existían diferencias significativas en el desarrollo de la actividad de instrucción por el hecho del tipo de vinculación del docente y que cumplía con actividades de planeación, de diagnóstico de la formación y de procesos de alistamiento, «labores que no son directamente pedagógicas, pero que exigen que permanentemente esté el instructor trabajando en esas propuestas».
Así las cosas, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, en el expediente sí existe suficiente material probatorio que acredita el elemento de la subordinación en la relación sostenida por las partes. Se hace énfasis en que no se evidencian circunstancias que afecten la credibilidad o imparcialidad de los testigos en razón de parentesco o cualquier interés en relación con alguna de las partes, al paso que los hechos narrados explican con suficiencia, y de forma armónica y coincidente, las condiciones de tiempo, modo y lugar, además fueron testigos directos de aquellos al haber fungido como empleados de planta de la entidad demandada en los mismos períodos en los que el actor fue contratista.
Igual situación se predica de las pruebas documentales detalladas en el acápite de hechos probados de esta providencia y que fueron analizadas en estas consideraciones, pues aquellas fueron aportadas en su mayoría por la entidad y no fueron objeto de tacha. Así las cosas, la Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (subyacente) entre la parte demandante y el SENA; y, en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas debe ser confirmada”. 17 C.E. Sección Segunda, radicado 17001-23-33-000-2014-00482-01, sentencia del 6 de marzo de 2024, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 27 Igualmente, en sentencia del 27 de junio de 2024 el Consejo de Estado18 indicó: “(…) 31. Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad. Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 32.
Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 1998, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».
Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: (…) 2.4.1.3. Continuada subordinación o dependencia 43.
Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores o líderes de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena.
(…) 47. Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos para que el trabajador desarrollara sus labores, pues si bien es cierto Jaime Jesús Morón Armenta indicó que no se le suministraban elementos propios de actividades agrícolas como machetes o palas, también lo es que Daider Alberto Medina Quiñonez hizo referencia a la proporción de material de trabajo o de formación lo que no representa una contradicción en las manifestaciones de los testigos, en el entendido de que por la misión encomendada al Sena se imparte una formación integral que atiende a los programas curriculares ofertados y a las políticas institucionales, cuyo material de formación debe atender a ello, por lo que se advierte que en la ejecución de sus actividades recibió otro tipo de elementos de trabajo, y aun cuando no se le entregaron los aludidos elementos de trabajo agrícola, con ello no se desvirtúa el ejercicio del poder subordinante, pues no se observa que le hubiere asistido ningún tipo de independencia en el desarrollo de la labor contratada. 48.
Esto se advierte también luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales y de los testimonios recibidos en el proceso. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, pues es incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante. 18 C.E. Sección Segunda, radicado 20001-23-33-000-2019-00130-01, sentencia del 27 de junio de 2024, M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 28 49. Así, Rafael Enrique Ramírez Contreras prestó sus servicios al Sena como instructor en el área agrícola vinculado al Centro Biotecnológico del Caribe, por alrededor de 14 años, en consideración a su formación y experiencia en la entidad. 50. En virtud de ello ejecutó obligaciones como «[c]umplir el objeto del contrato descrito en las cláusulas primera y segunda, en los horarios y lugares que el SENA indique.
(…). [r]esponder por los bienes y elementos puestos a su disposición para el cumplimiento del objeto contratado (…) [r]ealizar las actividades que le asigne el subdirector del Centro y que tengan relación directa con el objeto del presente contrato» igualmente «[c]umplir el objeto y alcance del objeto del contrato, en los horarios necesarios para dictar la formación profesional y lugares que el SENA indique, prestando sus servicios con seriedad, responsabilidad, profesionalidad y eficiencia. [c]umplir con Ocho (8) horas diarias laboral entre horas directas de formación y actividades. [v]igilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, para los fines que les fueron entregados de conformidad con el objeto del contrato suscrito.
(…) [d]emostrar el oportuno registro de las evaluaciones y novedades de los aprendices bajo su responsabilidad, esta obligación será requisito para el pago. [r]eportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas dentro de los términos establecidos.» y «[c]omunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información». 51.
Ahora bien, para ejecutar las obligaciones contratadas en la cláusula «alcance del contrato» contenida, entre otros, en los contratos 88 y 299 de 2009 y 125 de 2010 se manifestó que el demandante debía «además a: a) Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje -- evaluación de los programas de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. b) seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. c) Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. d) Programar las actividades de enseñanza, aprendizaje, evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación profesional. e) Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas dentro de los términos establecidos. f) Evaluar oportunamente la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el manual de evaluación». 52.
Asimismo, «[p]articipar en el proceso de inducción de aprendices asegurando el alcance de los objetivos propuestos en la Institución. (…) [a]plicar instrumentos de evaluación de acuerdo a los criterios establecidos en el programa de formación h) Registrar en el Aplicativo Vigente los juicios de evaluación de competencias o resultados de aprendizaje alcanzado por los aprendices».
Todo lo anterior evidencia que la labor no podía ser desarrollada en forma autónoma e independiente. 53. En esa medida, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país», función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutó labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como instructor, pues la labor formadora es de carácter permanente. 54.
Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 29 55.
Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito». 56.
Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia». 57.
Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices de los coordinadores o líderes de área de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 58.
Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por espacio de 14 años”. 59.
De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»39, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 60.
Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios y los testimonios practicados”. Así las cosas, se entrará a evaluar si en la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, para la época en que estuvo vinculado el actor existía o no el empleo de instructor en las áreas señaladas, para establecer si es una labor permanente o es especializada de la entidad, y en caso de que la labor y los programas sean permanentes y hagan parte del objeto misional, se determinará si desarrolló sus actividades bajo la constante coordinación, Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 30 dependencia y subordinación de la entidad accionada fuera de un criterio lógico de temporalidad.
Al expediente se aportó el Acuerdo 00025 de 1998 por medio del cual se fijó el manual general de funciones y requisitos mínimos en el que obra el empleo de instructor, código 0301, grados 01 a 20 en cualquier dependencia de la regional, seccional, centro de formación, zonas o grupos de atención: En la página web de la entidad reposa el manual específico de funciones y competencias laborales de la entidad a partir del año 2007, que contiene la planta de empleos para esa época, la cual contaba en el nivel instructor con el empleo de “Instructor, Código 3010, Grado 01-20” en la dependencia “centros de formación profesional”, que tenía las siguientes funciones: Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 31 MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE REQUISITOS I. IDENTIFICACIÓN Nivel: TECNICO Denominación del Empleo: INSTRUCTOR Código: 3010 Grado: 01 – 20 Dependencia: CENTROS DE FORMACION PROFESIONAL Cargo del Jefe Inmediato: SUBDIRECTOR DE CENTRO O QUIEN EJERZA LAS FUNCIONES DE COORDINACION O SUPERVISION DIRECTA.
II. PROPOSITO PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 32 En la página web oficial del SENA19, en la opción de manual de funciones y resoluciones de actualización, reposa el manual específico de funciones y competencias laborales de la entidad del año 2015, que contiene la planta de empleos para esa época, la cual contaba en el Nivel Instructor con el empleo de “Instructor, Código 3010, Grado 01-20” en la dependencia “en el centro de formación profesional donde se ubique el cargo”, que tenía las siguientes funciones: MANUAL ESPECÍFICO DE FUNCIONES Y DE REQUISITOS I. IDENTIFICACIÓN Nivel: TECNICO Denominación del Empleo: INSTRUCTOR Código: 3010 Grado: 01 – 20 Dependencia: CENTROS DE FORMACION PROFESIONAL Cargo del Jefe Inmediato: SUBDIRECTOR DE CENTRO O QUIEN EJERZA LAS FUNCIONES DE COORDINACION O SUPERVISION DIRECTA.
II. PROPOSITO PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 8. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 9.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 10. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 11. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 12.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 13. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de 19 https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 33 acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 14.
Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo. (…) Mediante la Resolución No. 1302 de 2015 se actualizó y compiló en un solo cuerpo normativo el manual específico de funciones y de competencias laborales de los empleos de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA20, en el que ya no existe el nivel instructor, y se dispuso: “(…) INSTRUCTOR Parágrafo 1.
De acuerdo con el parágrafo 2, del ART. 3° de la presente resolución, los servidores públicos del nivel de Instructor por no hacer parte del sistema general de nomenclatura, evidenciaran habilidades en el ejercicio de las funciones asignadas en el presente manual en lugar de competencias comportamentales. Parágrafo 2. Los servidores públicos del nivel de Instructor en el ejercicio de sus funciones evidenciaran dos tipos de habilidades, las generales o pedagógicas didácticas que a continuación se presentas y las específicas o técnicas que se registran en el manual específico por Red de Conocimiento y Área Temática.
(…)”. La Resolución No. 1302 de 2015 consignó las áreas de gestión del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, dentro de las que se encuentran la red de conocimiento de artes gráficas – área temática diseño, así: 20 https://www.sena.edu.co/es-co/sena/MF/Resolucion_1302_de_%202015_28_07_2015.pdf Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 34 En esta medida, quedó probado que la entidad contaba en su planta de personal con instructores en el área de diseño, por lo que se hace procedente estudiar la existencia del elemento de subordinación en la ejecución de los diversos contratos de prestación de servicios.
De otra parte, del extracto de algunos de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y la entidad demandada, se desprenden las siguientes funciones: Presentar los reportes de las notas de los alumnos y demás informes dentro de los plazos estipulados Evaluar el proceso de aprendizaje, las estrategias pedagógicas, el medio ambiente educativo, el rendimiento académico de los aprendices y diligenciar oportunamente los formatos correspondientes Preparar, orientar, desarrollar, apoyar y evaluar procesos de aprendizaje en cualquiera de las estrategias de respuesta institucional para los diferentes grupos poblacionales objeto de formación profesional integral Desarrollar mecanismos que faciliten la reflexión, innovación del espíritu investigativo, la creatividad y la auto evaluación en los alumnos Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 35 Colaborar en el diseño y ejecución de programas de actualización de instructores del SENA y de otras entidades en aspectos pedagógicos y de la especialidad en la que imparte formación profesional Rendir oportunamente los informes (planillas, reportes, formatos) requeridos sobre las acciones encomendadas y los productos resultantes de procesos de aprendizaje realizados por los alumnos a los que les imparte formación profesional Responder por la integridad y buen uso de materiales, equipos y demás elementos de la institución puestos bajo su cuidado para desarrollar labores propias de su cargo Participar en los comités de evaluación, asistir puntualmente a las clases programadas, colaborar activamente con las disposiciones sobre aseo y orden de los salones en aspectos pedagógicos y de la especialidad que imparte formación profesional. Coadyuvar en el proceso de ingreso e inducción de los alumnos. Capacitar y asistir técnica, empresarial y organizativamente a las comunidades, formas asociativas y empresas en sus proyectos de desarrollo socio empresarial de acuerdo con la especialidad en que imparte formación profesional Participar en la concertación y coordinación interinstitucional para la ejecución de proyectos de desarrollo y acciones de formación profesional integral, proyectos de desarrollo sectorial, regional, municipal y veredal Participar en las labores de montaje y puesta en marcha de equipos y maquinaria utilizados en la formación profesional del caso Incorporar las tendencias tecnológicas, pedagógicas y de la gestión, al diseño técnico pedagógico de las diferentes acciones de formación profesional en su especialidad. Participar activamente en el plan de mejoramiento y actualización de los docentes Cumplir con la programación académica predeterminada por la coordinación académica correspondiente, de acuerdo con las normas, procesos y metodologías pedagógicas, estrategias de didácticas activas, formación de proyectos y los productos institucionales Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formulación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 36 siempre y cuando cumpla con el objetivo contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción Reportar en el sistema Sofía Plus todas las actividades dentro de los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia en el proceso formativo, tales como registro de los juicios evaluativos, creación de rutas y asociación de aprendices, registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos, comunicar al coordinador académico oportunamente las anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información Adelantar actividades como gestor de los proyectos cuando el coordinador académico lo designe para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyectos o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje Portar el carne que lo identifique como contratista en lugar visible durante todo el tiempo y presentar informes mensuales de la ejecución del contrato Aplicar al proceso de certificación de competencias según normas de competencias que aplica a la función instructor, así como a los procesos que la entidad adelante para certificar habilidades pedagógicas de los instructores Brindar apoyo técnico propio de su profesión a los diferentes programas en los que pueda ser requerido Las demás que se hagan necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual Es de aclarar que las funciones plasmadas en los diversos contratos y certificadas por la propia entidad accionada permiten establecer que sin importar el área de conocimiento las obligaciones eran las mismas y que corresponden a la labor de instructor.
De lo anterior, concluye la Sala que dentro de la planta de personal de la entidad, existe el empleo denominado “instructor, código 3010, grado 01 a 20”, el cual tiene entre sus funciones la de impartir formación profesional integral, lo anterior dado que sin lugar a duda alguna la labor desempeñada por el accionante hace parte del objeto social de la entidad, se encuentra dentro de las funciones consignadas dentro de un empleo de la planta de personal de la entidad durante la vigencia de la relación contractual, por lo que quedó plenamente acreditado que la entidad cuenta en su planta de personal con un empleo que realiza idénticas funciones Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 37 para las que fue contratado el demandante, por lo que se hace procedente estudiar la existencia del elemento de subordinación en la ejecución de cada uno de los contratos y objetos contractuales celebrados entre las partes.
Para demostrar la existencia de la subordinación o dependencia, el demandante solicitó el decreto de varios testimonios al igual que se tomó su declaración de parte, quienes manifestaron lo siguiente: Jairo Antonio Muñoz (testimonio): Manifestó que prestó sus servicios en la entidad accionada como instructor vinculado mediante contratos de prestación de servicios, donde fueron compañeros desde el 2010 en el centro de tecnología en diseño y publicidad en Girardot, contaban con un coordinador que les asignaba fichas o grupos con un horario preestablecido, del 2010 al 2012 tenían horarios de 8 horas de corrido en la mañana, tarde o noche, en el caso del actor dictaba en la tarde y en una ocasión debió abrir un curso con complementarias, también fue líder del programa lo que implicaba que además de impartir la formación (160 horas mensuales) debía dedicar tiempo a tareas administrativas que no se contabilizaban a las de formación, debía asistir y programar reuniones, inclusive en días sábados, respecto de las cuales su asistencia era obligatoria.
Prestaban sus servicios en igualdad de condiciones que los empleados de planta a excepción de que les asignaban funciones adicionales, al actor le hacían un seguimiento por parte de sus superiores en cuanto a los programas, las competencias y demás, ajustándose a los lineamientos de la entidad emitidos a través del coordinador académico, cuando no se cumplía la carga mensual era la revisión del pago de la remuneración mensual, los ambientes eran asignados por el coordinador, en muchas ocasiones debió dirigirse a diferentes municipios dado que el centro tiene a cargo 23 de ellos, le exigían un portafolio (guías de formación, lista de chequeo de evaluaciones, lista de asistencia de aprendices, entre otros), en caso de ni realizarlos a tiempo no solo le hacían llamado de atención sino que en realidad la consecuencia era la posibilidad de que no fuera contratado para la siguiente anualidad, las herramientas eran las suministradas por la entidad, las reuniones podían ser de comité que podían ser bimestral o mensual y las que les hacían a todos los instructores de manera general que se hacían los sábados, en caso de requerir ausentarse debía presentar un permiso previo, existía un procedimiento y reglamento con el aprendiz que debía seguirse por parte del instructor. - Roció del Pilar Jiménez Guerrero: Señaló que presta sus servicios en la entidad accionada como instructora mediante contratos de prestación de servicios Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 38 como psicología del bienestar del aprendiz, donde indicó en un principio que conoció al actor en el año 2019 en el centro de tecnología y producción empresarial en Girardot, pero luego al preguntarle sobre los hechos a declarar indicó que lo conoció aproximadamente en el 2009 a 2014, quien era instructor de diseño gráfico, era asignado por lo general en la jornada mixta (es decir que empiezan a las 12:00 p.m. y terminan a las 6:00 p.m. o de 7:00 a.m. a 11:45 a.m.), el actor siempre estuvo a cargo del tecnólogo de diseño gráfico y les daba formación a los aprendices nuevos y hacia seguimiento en la etapa productiva, participaba en los comités académicos donde daba un reporte académico y actitudinal de los aprendices en la etapa electiva y productiva.
El accionante se destacó mucho en sus labores por lo que le fueron asignadas otras actividades como por ejemplo del manejo de un programa con proyección nacional e internacional, tuvo que viajar en representación de la entidad en las competencias, con el actor se encontraban en contra jornada para socializar el seguimiento con los aprendices inclusive hasta si estaba pasando dificultades económicas para adoptar medidas y evitar que desertara de la formación, el actor tuvo que impartir actividades en otros municipios por orden de la coordinación académica, quien hacía una revisión constante del cumplimiento de las funciones y la formación con los aprendices, le consta porque estuvo encargada de verificar la relación entre instructores y de estos con los aprendices desde el área de bienestar.
Refirió que la coordinación académica es un grupo compuesto por el coordinador de planta y supervisores de apoyo que por regla general estaba a cargo de contratistas, el actor cumplió las mismas funciones que un instructor de planta, pues hacia las guías como los demás, hacia seguimiento de los aprendices, impartía formación, asistía a las reuniones generales, asistía a los comités y demás eventos académicos y administrativos necesarios, el actor debía emplear la plataforma de la entidad dado que es el único medio para el desarrollo de la actividad, desconoce cuántas fueron las horas pactadas en los contratos de prestación de servicios, pero si sabe que los instructores deben cumplir con una intensidad de 160 horas para pasar la cuenta de cobro, y para ello diligencian un formato describiendo como se desarrollaron esas horas, en muchas ocasiones el actor dictaba cursos complementarios para cumplir dicho requisito, indicó que no sabe si existía empleado de planta que ejerciera exactamente la misma labor, desconoce el perfil exigido pero sabe que el actor era muy bueno en su área.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 39 Luego la testigo aclaró que en la entidad existen redes de conocimiento que se enfocan en un área específica, en el caso del actor era un componente de diseño por lo que caben muchas profesiones dentro del perfil para impartir la formación, y que existen más de 250 instructores por lo que ella no puede afirmar con exactitud si existía o no otro instructor con idénticas características, máxime si se tiene en cuenta que ella hacia parte del área de bienestar de la entidad.
Ahora bien, frente a los testimonios rendidos por los señores Jairo Antonio Muñoz y Roció del Pilar Jiménez Guerrero, encuentra la Sala que los mismos coincidieron en señalar que la labor para la cual fue contratado el accionante se ejecutó en condiciones establecidas de forma unilateral por la entidad accionada, como lo fue el horario, los cursos, haciendo uso de los elementos proporcionados por la entidad, en las instalaciones de la entidad y de forma externa en los centros o entidades que esta le asignaba, es decir, se encontró probado que prestó sus servicios bajo las directrices y coordinación de sus superiores (coordinadores académicos), sin la posibilidad de disponer de forma autónoma sobre la forma de la prestación del servicio.
Es de resaltar que si bien es cierto la señora Roció del Pilar Jiménez Guerrero señaló que conoció y compartió con el actor en el año 2019, fecha para la cual no contaba con vinculación con la entidad accionada, según el extremo temporal reclamado y debidamente acreditado, también lo es que acto seguido expuso que lo conoció en el año 2009 y hasta el 2014, expresando con claridad las funciones y obligaciones que tenía a su cargo, las condiciones y circunstancias, motivo por el cual resulta de recibo su testimonio, pues puede dar fe al ser testigo de trato y de vista.
De otra parte, se aportó al expediente se aportaron pruebas documentales relacionadas con solicitud de elementos elevada por el actor ante la entidad en el 2011 (papel fotográfico, papel alta blancura, papel calcio, cartón arte color negro, regla, bisturí, cortador, pegante universal, herramientas del arte ruso, tijeras, entre otros), órdenes de viajes como contratista 2011, 2012, 2013 y 2014, formato certificación de actividades de comisión de servicios, certificación de relación de gastos causados en comisión del 2010, correos electrónicos tendientes a planificar reuniones, citaciones a capacitaciones e informes de reporte de tiempos.
Para esta Corporación es claro que, si bien en principio entre el demandante Jaison Garavito Becerra y el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” existió una Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 40 relación contractual, pues su vinculación con la entidad demandada obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios, según la valoración de las pruebas bajo la óptica de la sana crítica, aparecen elementos que permiten establecer que el demandante ejerció actividades pertenecientes al objeto misional de la entidad (contratos de prestación de servicios, documentos, certificaciones y testimonios), no tenía libertad para realizar las labores encomendadas, no escogía cómo y cuándo prestar el servicio, seguía instrucciones para cumplir sus tareas por parte de la entidad, y además, le fueron suministrados elementos por parte de la misma entidad para poder desarrollar las labores confiadas, por lo que se encuentra desvirtuada la relación contractual derivada del contrato de prestación de servicios personales.
No cabe duda de que el demandante se encontraba supeditado al cumplimiento de las directrices impartidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, prueba de ello son el material probatorio allegado. Así mismo, se determinó que debía rendir cuentas sobre las labores ejecutadas a sus superiores jerárquicos, debía cumplir el horario previamente establecido y las directrices impartidas, lo que demuestra que la entidad ejerció un seguimiento permanente de las labores desarrolladas por el demandante.
Se resalta que las funciones desempeñadas por el demandante requerían que estuviera sujeto al cumplimiento de las funciones en horarios definidos previamente por la entidad accionada, sin que pudiera disponer libremente de la organización y cumplimiento de la labor encomendada. Es preciso reiterar que el desempeño de las actividades del demandante no fue de manera autónoma e independiente como lo refirió la entidad accionada, sino que las mismas se desarrollaron conforme al quehacer diario, en armonía con otras dependencias del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”.
Si bien en los diversos contratos se estableció que el demandante cumpliría con el objeto contractual en forma independiente, es decir que no existiría subordinación alguna, así como también se estableció contradictoriamente que no se configuraría relación laboral con la entidad demandada, de las pruebas recaudadas se desvirtuó tal situación, pues de acuerdo con la forma como se ejecutaron las actividades se observa de forma clara que se configuró el elemento de la subordinación. Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 41 Por consiguiente, quedó probado que el demandante prestó de forma personal sus servicios como instructor ejerciendo funciones que se equiparan a las de “instructor, código 3010, grado 01 a 20” recibió remuneración por sus servicios (honorarios pactados) y prestó la labor bajo coordinación, dependencia y subordinación de los superiores dentro de la entidad, y por tanto, se debe dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la Constitución Política).
La sentencia del 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, reiteró la imposibilidad de contratar bajo la modalidad de prestación de servicios los servicios o actividades propias de la actividad misional de la entidad y que poseen carácter permanente, tal y como en el caso que nos ocupa, en los siguientes términos21: “(…) Para este punto es importante aclarar como lo ha dicho de manera reiterada esta Sección que la figura del contrato realidad, se aplica cuando se logra probar la continua prestación de los servicios personales remunerados, “propios de la actividad misional de la entidad contratante”, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
Adicional a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
Para la Sala es claro que la continuidad en la prestación de los servicios médicos del señor Pablo Emilio Torres Garrido le brindan un carácter de permanente, de lo que se puede colegir que sus servicios como médico general, no eran propios de un contrato de prestación de servicios sino de una relación laboral entre las partes. La excepción prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que permite la celebración de contratos de prestación de servicios no autoriza que las entidades del Estado a través de esta modalidad de vinculación desconozcan el pago de las prestaciones sociales y demás obligaciones de carácter laboral que la Constitución y la ley han consagrado a cargo de los empleadores.
En este punto de la providencia, se advierte que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración – como la cumplida por el demandante- y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado, tanto, esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.
En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los 21 Sentencia del 26 de julio de 2018 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. César Palomino Cortés, Rad. No.: 68001-23-31-000-2010-00799-01, Número interno: 2778- 2013.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 42 tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo. (…)”. Dicho lo anterior, cuando se logra probar la existencia de una relación laboral encubierta, se ha llegado a la consecuencia jurídica del necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el período realmente laborado, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, sin embargo, se aclara que la aceptación de dicha situación irregular no le otorga el estatus de empleada pública, y menos aún le confiere los derechos de los cuales gozan los trabajadores inscritos en carrera, pues las características de su vinculación a la administración son distintas y excepcionales. 3.
Procedencia del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como consecuencia de la declaratoria del contrato realidad El demandante solicitó se le reconozca y pague las diferencias salariales y las prestaciones sociales, entre ellas la prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima quinquenal, cesantías, e intereses sobre cesantías y viáticos por el período comprendido del 29 de enero de 2010 al 19 de enero 2017.
El juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por lo que declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado, declaró la existencia de la relación laboral encubierta para el período comprendido del 4 de febrero de 2010 al 15 de diciembre de 2017 de forma interrumpida, señaló que operó el fenómeno de la prescripción trienal de las prestaciones causadas entre el 4 de febrero de 2010 al 18 de diciembre de 2015 por lo que ordenó el reconocimiento y pago de estas únicamente del período comprendido del 23 de enero de 2016 al 15 de diciembre de 2017, para ello se deberá tener en cuenta el empleo de instructor, y la liquidación se efectuará sobre el salario que le correspondería a este empleo, y en el evento que resulte inferior se efectuará con el valor de los honorarios pactados.
La parte accionante manifestó su inconformidad con la decisión adoptada por el juez de primera instancia en cuanto al fenómeno de la prescripción, pues en su concepto no se configuró por que la reclamación se presentó dentro de los tres años (2 de diciembre de 2019), por lo que el fallador incurrió en un error de derecho desconociendo el precedente sobre la materia y reciente sentencia del 9 Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 43 de septiembre de 2021, además no existió interrupción en el servicio dado que los treinta días a los que hizo alusión la sentencia del máximo tribunal constitucional no constituye una camisa de fuerza, siendo dable que el juez sea flexible según los hechos y las circunstancias especiales, como el presente donde se presentaron vacaciones colectivas dentro de la entidad.
Esta Corporación hará un estudio breve de la procedencia de las prestaciones sociales dables de reconocimiento en aras de no incurrir en una imprecisión que derive en un mayor reconocimiento o por el contrario en la exclusión de las mismas, y a su vez para determinar con exactitud cuáles son las prestaciones que debe liquidar la entidad en razón al empleo de planta con el que se encontró similitud en esta instancia, teniendo en cuenta que sobre las ya negadas por el juez de primera instancia no se emitirá pronunciamiento.
Se debe destacar que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dispuso para el caso del contrato realidad que la base para la liquidación de las prestaciones sociales no será ninguna otra que los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios.
No obstante, se mantiene incólume la orden del juez de primera instancia que dispuso que la liquidación se efectuará sobre el salario que le correspondería al empleo de instructor, y en el evento que resulte inferior se hará con el valor de los honorarios pactados, esto por cuanto funge como apelante único y no se puede hacer más gravosa su situación. La exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión sólo puede predicarse desde la declaratoria de la existencia de la relación laboral, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado, es decir no puede solicitarse la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías, como tampoco por el pago tardío de las prestaciones sociales adeudadas, teniendo en cuenta que es precisamente con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades que surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar unas acreencias laborales, entre ellas, el auxilio de las cesantías y los intereses a las cesantías las cuales deberán ser reconocidas y canceladas a favor del actor.
En cuanto al reconocimiento y pago de las vacaciones dejadas de disfrutar como consecuencia de la simulación de la verdadera relación laboral que existió entre Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 44 las partes, se tiene que es procedente con base en la sentencia del 19 de abril de 2018 en la que se señaló que las vacaciones es una prestación social y es un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, reconocida de forma excepcional en dinero, según lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978.
Por tanto, es procedente compensar el derecho al descanso y percibir una remuneración ordinaria durante su disfrute, al comportar un daño al trabajador, pues se le impidió el goce de dicho derecho durante un período ya consumado. En los anteriores términos, el máximo tribunal contencioso administrativo ha ordenado el pago de las vacaciones en los casos en los que se declara el contrato realidad22, y por ello se declara que se debe reconocer el pago compensado de las vacaciones de carácter legal durante el tiempo que duró la relación laboral entre las partes, prestación que se encuentra contemplada en el Decreto 1045 de 1978.
Se aclara que como el accionante no disfrutó de vacaciones al sostener una relación laboral simulada bajo contratos de prestación de servicios, lo procedente es reconocer la compensación económica de las vacaciones (no disfrutadas), con ocasión a los argumentos referidos, en este sentido se precisa que se deben reconocer de manera forzosa.
La Sala aclara frente a las demás prestaciones sociales de carácter legal solicitadas (distintas a las cesantías, los intereses a las cesantías y la compensación en dinero de las vacaciones sobre las cuales ya se emitió pronunciamiento) que corresponde a la entidad reconocer y pagar aquellas a las que tenía derecho percibir un empleado de planta “Instructor, Código 3010, Grado 01-20” durante todo el tiempo de la vinculación probado, se ordenará el reconocimiento y liquidación de forma abstracta, teniendo en cuenta para ello el salario que le correspondería al empleo de instructor, y en el evento que resulte inferior se efectuará con el valor de los honorarios pactados, esto por cuanto funge como apelante único y no se puede hacer más gravosa su situación. Se confirma la negativa respecto de las demás pretensiones solicitadas. 4.
Prescripción de las prestaciones sociales En el caso objeto de estudio se encuentran configurados todos los elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y dependencia o 22 Sentencia del 26 de julio de 2018 expedida por el Consejo de Estado, M.P. César Palomino Cortés, radicado No. 68001-23-31-000-2010-00799-01.
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 45 subordinación), no obstante, no se puede pasar por alto que en aquellos casos en los que se accede a las pretensiones de la demanda se ha concluido en cuanto a la prescripción de las prestaciones causadas con ocasión de la existencia del contrato realidad (en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión sólo puede predicarse desde la declaratoria de la existencia de la relación laboral), que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado.
Por lo tanto, en principio no podría operar el fenómeno procesal extintivo, sin embargo, se ha aclarado que el accionante cuenta con un término razonable para efectuar la solicitud ante la administración. Al respecto, la sentencia del 10 de diciembre de 2015 proferida por el Consejo de Estado en su Sección Segunda Subsección “B”, expediente No. 25000-23-25-000 2011-01040-01(0725-2014), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló lo siguiente: (…) Reiterando lo que está Subsección ha considerado en anteriores oportunidades23, la prescripción -a diferencia de la caducidad que se predica respecto del ejercicio del derecho de acción-, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados24. Ahora bien, la prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, señaló: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de septiembre de 2010 dictada dentro del expediente N° 1201 de 2008, actores: Marco Fidel Ramírez Yépez y Otros.
C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 24 Ibídem. Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 46 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Es decir, una vez la obligación es exigible, el empleado público cuenta con un lapso de tres años para reclamarla y, el solo hecho de peticionar ante la Administración, interrumpe el término prescriptivo.
Cabe precisar que esta Sección ha considerado que el término de prescripción trienal previsto en las disposiciones trascritas, se extiende analógicamente a los demás derechos laborales de los servidores públicos, por existir un vacío legal. (…).”25 En torno a la extinción de los derechos derivados de una relación contractual en la que se demuestra la existencia de un contrato de trabajo, en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado: “(…) Con posterioridad, mediante la Sentencia del 9 de abril de 2014 Exp. 0131-13 con ponencia de quien suscribe esta providencia se precisó que “si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan.
(…) Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración”.26 Teniendo en cuenta la jurisprudencia anteriormente expuesta, si bien solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, dicha solicitud debe realizarse dentro de los tres años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, esta posición fue ratificada por las sentencias de unificación del 25 de agosto de 2016 y del 9 de septiembre de 2021 proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 25 Ver, entre otras, la sentencia del 30 de junio de 2009, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, dentro del expediente N° 0489 de 2008.
Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 26 Sentencia del 16 de junio de 2016, que dictó la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado con radicado No. 08001233100020030224901, M.P Luis Rafael Vergara Quintero Demandante: Angélica de Jesús Villalba Suárez. Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 47 En el presente caso, quedó probado que entre el demandante Jaison Garavito Becerra y el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” se probó una relación laboral del 4 de febrero de 2010 al 15 de diciembre de 2017 de forma interrumpida.
En cuanto a la solución de continuidad de la relación laboral simulada por la existencia de interrupciones, se tiene que es aplicable la regla de unificación establecida en la sentencia del 9 de septiembre de 2021 por el Consejo de Estado según la cual se presenta cuando entre la terminación de un contrato y el inicio de ejecución de otro han transcurrido más de treinta (30) días hábiles (los objetos contractuales de los contratos deben ser iguales o similares).
El anterior análisis toma relevancia en asuntos como el que nos ocupa, pues puede presentarse varias situaciones, como lo son: (i) que durante la totalidad de la relación laboral no se haya presentado interrupción alguna o que habiendo existido estas no superan el término de treinta días hábiles, lo que da derecho al pago de las prestaciones sociales, siempre y cuando no se haya configurado el fenómeno prescriptivo, el cual es contado a partir de la terminación de la relación laboral simulada, y (ii) que durante la totalidad de la relación laboral se hayan registrado una o varias interrupciones superiores a treinta días hábiles, lo que conlleva al estudio del fenómeno prescriptivo desde la finalización de cada uno de los períodos en los que operó la solución de continuidad.
Por lo tanto, en principio se debe valorar cada período de los contratos celebrados por separado, claro está solo si entre ellos se superaron los treinta (30) días hábiles, pues de no ser así se entiende que la labor fue continua o sucesiva aun cuando se evidencien interrupciones inferiores a dicho término (no considerables), y en ese caso la prescripción para pedir las prestaciones sociales se contará desde la terminación del último contrato de prestación de servicios como se mencionó. No cabe duda que dentro de la relación laboral entre el demandante Jaison Garavito Becerra y el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” se presentaron las siguientes interrupciones: del 4 de agosto al 22 de agosto de 2010 (12 días hábiles), del 23 de diciembre de 2010 al 2 de febrero de 2011 (30 días hábiles), del 1° al 7 de julio de 2011 (4 días hábiles), del 8 de diciembre de 2011 al 29 de enero de 2012 (35 días hábiles), del 30 de junio al 11 de julio de 2012 (7 días hábiles), del 16 de diciembre de 2012 al 21 de enero de 2013 (24 días hábiles), del 14 de diciembre de 2013 al 19 de enero de 2014 (22 días hábiles), del 13 de Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 48 diciembre de 2014 al 18 de enero de 2015 (23 días hábiles), del 19 de diciembre de 2015 al 22 de enero de 2016 (22 días hábiles), del 23 de junio al 17 de julio de 2016 (18 días hábiles) y del 17 de diciembre de 2016 al 19 de enero de 2017 (21 días hábiles).
De estos solamente la interrupción comprendida del 8 de diciembre de 2011 al 29 de enero de 2012 superó los treinta días hábiles, no obstante, no se puede pasar por alto que la entidad accionada cuenta con vacaciones colectivas, lo cual podría constituir una justificación para algunas de las interrupciones presentadas entre mediados de diciembre y principios de febrero según corresponda.
Se tiene en consideración lo expuesto en la sentencia del 9 de mayo de 2020 proferida por el Consejo de Estado, según la cual existe justificación para las interrupciones superiores a los treinta días hábiles cuando tienen ocurrencia en las vacaciones colectivas para cada año27, de la siguiente forma: “(…) En efecto, revisados los contratos y órdenes de servicios allegados al proceso se observa, que entre el contrato u orden 49 de 2012 y la 475 de 2013 hubo una interrupción de 6 meses, la cual no se encuentra justificada por lo que puede concluirse que hubo solución de continuidad; sin embargo, no ocurre lo mismo con las órdenes o contratos posteriores, relacionadas en el cuadro, en las que se observa que aun cuando entre algunas transcurrió un término superior a los 30 días hábiles, dichos interrupciones encuentran justificación en los periodos de vacaciones del servicio de docencia prestado por los instructores, pues los mismos coinciden en presentarse entre mediados de diciembre e inicios de febrero, por lo que la Sala considera que se encuentran prescritas las prestaciones a que tenía derecho el demandante del 4 de julio de 2012 hacia atrás, y en ese orden de ideas la decisión del A Quo fue errada al encontrar prescritas las prestaciones sociales a que tenía derecho desde el 10 de abril de 2016 hacia atrás: (…) Así las cosas, el reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar, deberá realizarse desde el 1 de febrero de 2013 al 14 de diciembre de 2018, el cual no está prescrito ya que la reclamación administrativa fue presentada el 10 de abril de 2019, por lo que la decisión del Tribunal habrá de modificarse.”.
(Destaca la Sala) En este sentido, esta Sala acoge la postura según la cual la regla general de tener en cuenta el máximo de treinta días como límite temporal para el conteo de las interrupciones debe flexibilizarse pero solamente por la razón expuesta, evaluando para ello las vacaciones colectivas establecidas para el año 2011 (teniendo en cuenta que fue el único período sobre el cual se sobrepasó el límite señalado) esto para establecer si en efecto las interrupciones en la contratación del actor obedecieron a dicha circunstancia o no. 27 Sentencia del 9 de mayo de 2024 proferida por el Consejo de Estado, M.P. César Palomino Cortés, radicación No. 08001-23-33-000-2019-00687-01, interno (2960-2023).
Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 49 Al proceso no fue aportado el acto por medio del cual se concedieron las vacaciones, sin embargo de la consulta efectuada por esta Corporación en la página web de la entidad se arrojó como resultado la Resolución No. 2009 de 2011 “Por la cual se autoriza el disfrute de vacaciones colectivas para los empleados públicos y trabajadores oficiales del SENA” que concedió vacaciones colectivas a los instructores de la entidad durante quince (15) días hábiles del 19 de diciembre de 2011 y el 6 de enero de 2012, motivo por el cual se encuentra justificación válida para que la actora no prestará sus servicios para dicho periodo, por lo que en realidad la interrupción de la prestación del servicio sin justificación comprendería del 8 al 18 de diciembre de 2011 y del 7 al 29 de enero de 2012, equivalentes a 20 días hábiles.
Así las cosas, se encuentra que las interrupciones en referencia cuentan con una justificación legal, y que los días que escapan al período de vacaciones colectivas no superaron el límite establecido por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, por lo que se analizará la ocurrencia del fenómeno de la prescripción trienal para todo el tiempo en que se encontró probada la relación laboral simulada, es decir del 4 de febrero de 2010 al 15 de diciembre de 2017 de forma interrumpida, para ello la accionante contaba con el término de tres años como plazo máximo para reclamar la declaratoria de existencia de la relación laboral, es decir hasta el 15 de diciembre de 2020, y como quiera que presentó la reclamación el 2 de diciembre de 2019 y la demanda el 17 de julio de 2020 no opero el fenómeno de la prescripción trienal. 5.
Los aportes a seguridad social y su prueba La sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 25 de agosto de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33- 000-2013-00260-01 (0088-2015), dispuso en relación con los aportes pensionales adeudados al Sistema Integral de Seguridad Social derivados de la declaratoria de la existencia del contrato de realidad, que estos poseen un carácter de imprescriptibles al ser una prestación periódica.
Pese a que los aportes pensionales adeudados al Sistema Integral de Seguridad Social derivados de la declaratoria de la existencia del contrato de realidad poseen un carácter de imprescriptibles, solamente serán reconocidos aquellos que tengan un soporte probatorio en los contratos de prestación de servicios allegados al expediente durante todo el período de la vinculación. La Sección Segunda del Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 50 Consejo de Estado28 ha reiterado su posición en cuanto a la carga de la prueba de los contratos estatales y la interrupción contractual, en el siguiente sentido: “(…) Por su parte, en la sentencia de unificación29, sobre el particular se indicó que «en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».
Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 3930 y 4131 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal.
Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales. Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas…”.32 Pues bien, en el caso bajo estudio, está acreditado que la interrupción en la relación contractual se produjo durante los meses de marzo, abril, octubre y noviembre del año 2004, en la medida que durante dichos lapsos las partes no celebraron contrato de prestación de servicios o por lo menos, en el proceso no se acreditó su existencia,…” (Subraya la Sala) En ese sentido, la Sala procede a modificar la decisión, pero en el entendido que se señala de forma expresa las interrupciones probadas, pues lo relacionado con la devolución del excedente de los aportes a salud y pensión a favor de la parte actora se mantiene incólume, en tanto pese a que para esta Corporación no ha lugar a ello, el demandante funge como apelante único, siendo imposible hacer más gravosa su situación. 28 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda- Subsección B, consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 4 de mayo de 2017, radicación número: 08001233100020070006201 No. Interno: 1736- 15. 29 Ver sentencia de la Sección Segunda de fecha 26 agosto de 2016. 30 Artículo 39º.- De la Forma del Contrato Estatal.
Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. 31 Artículo 41º.- Del Perfeccionamiento del Contrato.
Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. 32 Ver: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, M.P. Daniel Suárez Hernández. Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 51 V. Conclusiones La Sala encontró probado que el demandante Jaison Garavito Becerra demostró la prestación personal del servicio para el período del 4 de febrero de 2010 al 15 de diciembre de 2017, interrumpido del 4 de agosto al 22 de agosto de 2010, del 23 de diciembre de 2010 al 2 de febrero de 2011, del 1° al 7 de julio de 2011, del 8 de diciembre de 2011 al 29 de enero de 2012, del 30 de junio al 11 de julio de 2012, del 16 de diciembre de 2012 al 21 de enero de 2013, del 14 de diciembre de 2013 al 19 de enero de 2014, del 13 de diciembre de 2014 al 18 de enero de 2015, del 19 de diciembre de 2015 al 22 de enero de 2016, del 23 de junio al 17 de julio de 2016 y del 17 de diciembre de 2016 al 19 de enero de 2017, donde ejerció las funciones de “instructor, código 3010, grado 01 a 20” de forma personal, sin autonomía y bajo la dirección y subordinación de la entidad, para lo cual recibió una remuneración por sus servicios denominada honorarios, por tal razón es procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado, como lo indicó el juez de primera instancia, pero se modifica el numeral segundo para relacionar que fue de forma interrumpida.
A diferencia de lo expuesto por el juez de primera instancia no se encontró configurado el fenómeno jurídico de prescripción de las prestaciones sociales dejadas de percibir por el período comprendido entre el 4 de febrero de 2010 al 15 de diciembre de 2017, pues como se indicó en principio no podría operar el fenómeno procesal extintivo, sin embargo se ha aclarado vía jurisprudencial que el accionante cuenta con un término razonable para efectuar la solicitud ante la administración, además teniendo en cuenta la postura adoptada por esta Corporación con relación a los períodos de vacaciones colectivas y su incidencia en el conteo de la prescripción, resulta evidente que la interrupción del 8 de diciembre de 2011 al 29 de enero de 2012 tuvo ocurrencia en el disfrute de vacaciones colectivas, por lo que los días que carecen de sustento no superan las treinta días hábiles y en ese sentido no debe ser teniendo en cuenta para la declaratoria de prescripción. En otras palabras, la parte actora no registró interrupciones superiores a treinta días hábiles que carezcan de sustento, y como elevó la reclamación administrativa en tiempo, al igual que la interposición de la presente acción, resulta procedente ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de carácter legal Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 52 adeudadas (entre ellas se debe incluir las cesantías, intereses a las cesantías, las primas legales y la compensación en dinero de las vacaciones), frente al periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2010 al 15 de diciembre de 2017 de forma interrumpida, tomando para ello el salario que le correspondería a este empleo, y en el evento que resulte inferior se hará con el valor de los honorarios pactados, sus adiciones o prórrogas, y se confirma la negativa de las demás pretensiones de la demanda.
Así mismo, se condenará al Servicio Nacional de Aprendizaje a tomar el periodo reconocido, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el demandante como contratista y los que se debieron efectuar en calidad de empleador (cada uno en la proporción que corresponde en una relación laboral), los cuales fueron relacionados en el acápite 5 de la sentencia, y teniendo en cuenta el salario que le correspondería a este empleo, y en el evento que resulte inferior se efectuará con el valor de los honorarios pactados, sus adiciones, y prórrogas, debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes para el sistema general de pensiones y salud (riesgo común).
Se aclara que los valores a cancelar por concepto de aportes a pensión (para ambas partes) deben realizarse de forma indexada, y que se modifica la decisión, pero en el entendido que se señala de forma expresa las interrupciones probadas, pues lo relacionado con la devolución del excedente de los aportes a salud y pensión a favor de la parte actora se mantiene incólume, en tanto el demandante funge como apelante único, siendo imposible hacer más gravosa su situación. Por consiguiente, se confirmará parcialmente la sentencia dictada el 12 de noviembre de 2024 por el Juzgado 3° Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con el fin de precisar los aspectos relacionados en precedencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
VI. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del C.P.A.C.A. señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 53 establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).
Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda, ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma y al presentar el recurso de apelación, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal y jurisprudencial, con el cual se sustentó su posición y se soportó con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar los numerales segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia del 12 de noviembre de 2024 dictada por el Juzgado 3° Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, los cuales quedarán de la siguiente manera: “Segundo.- Declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante Jaison Garavito Becerra, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.477.431, y el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” por el período comprendido del 4 de febrero de 2010 al 15 de diciembre de 2017, interrumpido del: 4 de agosto al 22 de agosto de 2010, del 23 de diciembre de 2010 al 2 de febrero de 2011, del 1° al 7 de julio de 2011, del 8 de diciembre de 2011 al 29 de enero de 2012, del 30 de junio al 11 de julio de 2012, del 16 de diciembre de 2012 al 21 de enero de 2013, del 14 de diciembre de 2013 al 19 de enero de 2014, del 13 de diciembre de 2014 al 18 de enero de 2015, del 19 de diciembre de 2015 al 22 de enero de 2016, del 23 de junio al 17 de julio de 2016 y del 17 de diciembre de 2016 al 19 de enero de 2017, por las razones expuestas.
Tercero.- Se declara no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad accionada, por las razones expuestas. Cuarto.- Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se condena al Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” a reconocer y pagar al demandante Jaison Garavito Becerra, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.477.431, todas y cada una de las prestaciones sociales de carácter legal a las que tenía derecho un empleado de planta como “instructor código 3010 grado 01 a 20”, y que cumpliera funciones similares a las desempeñadas por el demandante (dentro de las cuales se debe incluir de manera forzosa las cesantías, intereses a las cesantías, las primas legales y la compensación por las vacaciones en dinero), desde el 4 de febrero de 2010 al 15 de diciembre de 2017 (interrumpido como se señaló anteriormente), teniendo en Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 54 cuenta para la liquidación el salario que le correspondería a este empleo, y en el evento que resulte inferior se efectuará con el valor de los honorarios pactados, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta decisión. Quinto.- Conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho se condena al Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” verificar con los respectivos fondos o empresas promotoras de salud, lo correspondientes a los pagos de salud y pensión durante el tiempo laborado por el señor Jaison Garavito Becerra, para que asuma el valor que le corresponda como empleador y ello sea devuelto al demandante, en caso de que haya lugar frente al tiempo que este asumió directamente el pago de la seguridad social.
Declarar que el tiempo de servicios prestado por el demandante Jaison Garavito Becerra, identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.477.431, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, durante el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2010 al 15 de diciembre de 2017, interrumpido del: 4 de agosto al 22 de agosto de 2010, del 23 de diciembre de 2010 al 2 de febrero de 2011, del 1° al 7 de julio de 2011, del 8 de diciembre de 2011 al 29 de enero de 2012, del 30 de junio al 11 de julio de 2012, del 16 de diciembre de 2012 al 21 de enero de 2013, del 14 de diciembre de 2013 al 19 de enero de 2014, del 13 de diciembre de 2014 al 18 de enero de 2015, del 19 de diciembre de 2015 al 22 de enero de 2016, del 23 de junio al 17 de julio de 2016 y del 17 de diciembre de 2016 al 19 de enero de 2017, deberá computarse para efectos pensiónales”.
Segundo.- Confirmar los demás numerales de la sentencia del 12 de noviembre de 2024 dictada por el Juzgado 3° Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, por las razones expuestas. Tercero.- No condenar en costas en segunda instancia, por las razones expuestas. Cuarto.- Por secretaría procédase a la comunicación de la sentencia conforme lo ordena el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011.
Quinto.- En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de primera instancia para lo de su competencia. Sexto.- Si la parte demandante lo solicita, por secretaría expídasele copia auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso, conforme al artículo 114 del C.G.P., con la constancia de la ejecutoria.
La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. 33 Nota: Se deja constancia que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo “SAMAI” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que, el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador Expediente: 25307-33-33-003-2020-00108-01 55 Notifíquese y cúmplase Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Ausente con excusa Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica