Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: MARIELA ARRIETA DE MARTÍNEZ Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG Tema: Reconocimiento pensión por aportes a docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA No. 0330 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada a través de su apoderado contra la sentencia proferida el 27 de junio de 2025, por el Juzgado Octavo (8º) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (archivo 001, exp. virtual), pretende la nulidad de la Resolución No. 1109 del 7 de marzo de 2023, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes.

A título de restablecimiento del derecho, el actor solicita se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag, a reconocer y pagar i) la pensión de jubilación por aportes a partir del 5 de agosto de 2014, en cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás emolumentos establecidos por la ley como factores de cotización y devengados el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status, es decir Asignación Básica, Bonificación Mensual y Prima de Vacaciones, entre el 06 de agosto de 2013 y el 05 de agosto de 2014; ii) a pagar únicamente las mesadas causadas por concepto de Pensión de Jubilación por Aportes desde la fecha de constitución del derecho (05 de agosto de 2014) hasta la fecha de retiro definitivo del servicio por invalidez (25 de octubre de 2022), … Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 2 dejando en nómina a partir del 25 de octubre de 2022 la mesada que le resulte más beneficiosa a la señora MARIELA ARRIETA DE MARTÍNEZ.; iii) los reajustes de ley; así como el ajuste al valor o indexación laboral por la depreciación de la moneda, iv) los intereses de mora sobre las sumas adeudadas; v) condenar en costas a la entidad demandada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2. Hechos La demandante manifiesta que nació el 1º de marzo de 1956, por lo que cumplió 55 años de edad el 18 de abril de 2021. Refiere que en el lapso del 22 de junio de 1978 y el 25 de octubre de 2022, acumuló más de 20 años de servicios, entre tiempos públicos y privados.

Aduce que adquirió el estatus de pensionada el 5 de agosto de 2014, fecha en la cual completó los 20 años de servicio, teniendo en cuenta que para esa época ya contaba con los 55 años de edad. Informa que la Junta Regional de Calificación de Invalidez, le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 64.28%, con fecha de estructuración del 27 de marzo de 2019, razón por la cual, la Secretaría de Educación de Bogotá por Resolución No. 11318 del 8 de noviembre de 2022, ordenó el reconocimiento de una pensión de invalidez, en cuantía del 52,5% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante toda la historia laboral, en cuantía de $1.126.364, efectiva a partir del 25 de octubre de 2022.

Según la actora, la primera vinculación como docente de la Secretaría de Educación de Bogotá, inició el 7 de octubre de 1993 bajo la modalidad de interinidad, la cual mantuvo hasta el 12 de diciembre de 2003. Agrega que, posteriormente, el 19 de enero de 2004 fue nombrada en provisional hasta el 14 de diciembre de 2007, y que, a partir del 21 de enero de 2008, fue nombrada como docente en provisionalidad, seguido del nombramiento en propiedad, cargo que desempeñó hasta la fecha de retiro del servicio el 25 de octubre de 2022.

A juicio de la accionante, la vinculación para la prestación de sus servicios como docente en el Distrito de Bogotá D.C. se produjo desde antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo que considera está excluida del régimen general de pensiones, siendo aplicable el régimen establecido para el magisterio. Destaca que realizó cotizaciones ante el ISS, hoy COLPENSIONES, entre el 1º de marzo de 1983 y el 30 de septiembre de 2000, provenientes del sector privado, para un total de 265,29 semanas.

Manifiesta que el 13 de febrero de 2023, solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., el reconocimiento y pago de la Pensión de Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 3 Jubilación por Aportes, la cual dice, fue decidida desfavorablemente por dicha entidad mediante la Resolución No. 1109 del 07 de marzo de 2023. 3.

Sentencia apelada El Juzgado Octavo (08) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., a través de la sentencia proferida el 27 de junio de 2025 (archivo 023, exp. virtual), luego de analizar el marco legal y jurisprudencial de la pensión de los docentes, previa valoración del acervo probatorio resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “[…].

PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de febrero de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de la Resolución 1109 del 07 de marzo de 2023, expedida por la Secretaría de Bogotá D.C., en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de la facultad atribuida por el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en materia de prestaciones sociales a cargo del Fondo, a través de la cual fue negada la petición de reconocimiento pensional elevada por la demandante, conforme lo expuesto en precedencia.

TERCERO: Como consecuencia de la nulidad decretada y como restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que proceda a reconocer y pagar a favor de la señora Mariela Arrieta de Martínez, identificada con la cédula de ciudadanía 41.658.616, la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, a partir del 22 de marzo de 2016, en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual, efectivamente percibidas por la actora durante el año anterior a la consolidación del derecho pensional, es decir, entre el 20 de marzo de 2015 al 21 de marzo de 2016, junto con los reajustes anuales legales, con efectividad por prescripción trienal a partir del 13 de febrero de 2020 sin que el reconocimiento ordenado esté sujeto al retiro del servicio, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. La referida prestación se pagará a la señora Mariela Arrieta de Martínez únicamente por el lapso comprendido entre el 13 de febrero de 2020 y hasta 25 de octubre de 2022, fecha de retiro del servicio por invalidez.

La entidad deberá descontar los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, respecto del factor bonificación mensual cuya inclusión se ordena, con la respectiva actualización, si este descuento no se hubiera hecho, en la proporción que corresponde a la demandante, desde la fecha en que empezó a devengar el mismo.

QUINTO: (Sic) Las sumas que resulten de la condena anterior se actualizarán de acuerdo a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia y sobre las mismas se efectuarán los correspondientes descuentos legales.

SEXTO: De conformidad con el reconocimiento ordenado en el numeral anterior, se ordena dar cumplimiento a esta providencia dentro de los términos establecidos en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 4 SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia. […]” Para arribar a la anterior decisión, el a-quo, advirtió que la primera vinculación del demandante al servicio de la docencia oficial fue con la Secretaría Distrital de Educación en el año 1991, por lo que, en su criterio, el reconocimiento de su prestación económica debe sujetarse a las disposiciones de la Ley 91 de 1989 y en lo no previsto en ella, se hacía necesario recurrir a las Leyes 33 y 62 de 1985, siempre que acredite 20 años de servicio en el sector público, o en su defecto, resulta procedente la aplicación de la Ley 71 de 1988, que contempló la pensión de jubilación por aportes.

Observó que, el demandante cumplió con 20 años de servicio público, a la fecha de su retiro, esto es, el 13 de marzo de 2023, lo anterior, teniendo en cuenta los servicios prestados como docente temporal y en interinidad (1 año y 3 días), más las cotizaciones al Fomag, realizadas desde el 26 de enero de 2004 (19 años, 1 mes y 16 días), para un total de 20 años, 1 mes y 19 días.

(Sic) Bajo el entendido de que, la entrada en vigencia de la Ley del Plan Nacional del Plan de Desarrollo —27 de junio de 2003—, la actora ya se encontraba vinculada con el servicio público educativo oficial, consideró que su situación pensional debe regirse por las disposiciones anteriores a dicha ley, y no por el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como equivocadamente se consignó en la decisión administrativa atacada.

El a-quo señaló que la pensión de jubilación por aportes consagrada por la Ley 71 de 1988, se adquiere por el cumplimiento de 55 años de edad para las mujeres o 60 años para los hombres, y 20 años de cotizaciones al sector público o privado, tiempos que deben ser reportados y abonados entre entidades públicas de previsión social. Así observó que la docente efectuó cotizaciones por tiempos laborados, en el sector privado al ISS, ahora Colpensiones por 7 años y dos meses.

Y, además que ha prestado sus servicios como docente interina, en provisionalidad y propiedad desde el 7 de octubre de 1993 al 25 de octubre de 2022, completando 21 años, 3 meses y 29 días al sector público. Al sumar las cotizaciones acreditadas por la actora en el sector privado y el tiempo laborado en el sector público como docente (interinidad, provisionalidad, periodo de prueba y propiedad), coligió la primera instancia que completaría un total de 28 años, 5 meses y 29 días; no obstante, observó que hay simultaneidad de aportes (cotizados por dos empleadores diferentes ante Colpensiones) y que existe un periodo en el cual a la docente se le concedió licencia no remunerada del 14 al 18 de mayo de 2012); por lo que, al descontar dichos periodos, se obtiene 26 años, 7 meses y 4 días.

En tal sentido, el a-quo encontró probados los requisitos exigidos para que la docente sea beneficiaria de la pensión por aportes contenidos en la Ley 71 de 1988, esto es, 55 años de edad y 20 años de servicio, razón por la cual Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 5 dispuso declarar la nulidad del acto administrativo que le negó la prestación económica reclamada y ordenar el reconocimiento pensional.

En relación con los requisitos exigidos para ser acreedora de la señalada prestación, indicó que el 1º de marzo de 2011 la demandante cumplió los 55 años de edad, fecha en la que aún no contaba con 20 años de servicio, y que, en consecuencia, el estatus pensional lo adquirió el 21 de marzo de 2016, cuando completó los 20 años de servicio, siendo el año anterior a esa adquisición, el periodo comprendido entre el 20 de marzo de 2015 y el 21 de marzo de 2016.

Sostuvo que, para efectos de establecer el monto de la pensión, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, el Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios de la pensión por aportes contenida en la Ley 71 de 1988, se liquida con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, tales como asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, sin que sea procedente la inclusión de ningún factor adicional.

Expresó que, del Certificado de Salarios expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, se evidencia que la señora Mariela Arrieta de Martínez, durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (20 de marzo de 2015 al 21 de marzo de 2016), percibió los factores de sueldo, prima de servicios, bonificación mensual, prima de vacaciones y prima de navidad.

Preciso que, si bien, la anterior circunstancia supone que la actora solo tendría derecho al reconocimiento de la pensión con el 75% del promedio del sueldo, pues a criterio del a-quo es el único factor devengado y enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. No obstante, en relación con la bonificación mensual, luego de analizar el Decreto de su creación indicó que esta tiene carácter salarial, y por lo tanto debe tenerse en cuenta en la liquidación de la mesada pensional, en lo concerniente a los demás factores (primas de servicios, vacaciones y de navidad), arguyó que no resulta procedente ordenar su inclusión por no encontrarse probado que la actora hubiera efectuado aportes respecto de los mismos y, adicionalmente, no se trata de factores consagrados en la Ley 62 de 1985.

Con fundamento en lo anterior, dispuso que ordenaría el reconocimiento pensional con el 75% tomando como base el salario y la bonificación mensual devengados por la actora durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, entre el 20 de marzo de 2015 y el 21 de marzo de 2016 En cuanto a la compatibilidad de percibir salario y pensión para los docentes, destacó que el Consejo de Estado, en providencia del 18 de abril de 2024, se pronunció sobre dicho aspecto y precisó que la misma se encuentra vigente incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003.

De esa manera, estableció que el reconocimiento de la pensión ordenada en esa Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 6 providencia no se debe sujetar al retiro del servicio y, por lo mismo, su reconocimiento procede independientemente de que para el mismo periodo la demandante haya devengado salario.

Observó el a-quo que este caso se acreditó que mediante Resoluciones Nos. 11318 de 2022 y 1854 de 2023, expedidas por la Secretaría de Educación en nombre y representación de la Nación - Fomag, le fue reconocida y ajustada la pensión de invalidez a partir del 25 de octubre de 2022. No obstante, advirtió que, si bien existe incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, —dado que ambas tienen como finalidad garantizar la subsistencia del trabajador, ya sea por pérdida de capacidad laboral o por cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la ley—; lo cierto es que en este caso particular no se presentaría simultaneidad en el disfrute de las dos pensiones, puesto que la parte demandante en el restablecimiento del derecho pretendido solicita el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes únicamente desde la fecha en que adquirió el estatus pensional y hasta el 25 de octubre de 2022, fecha en la que se retiró del servicio por invalidez.

En tal sentido, consideró que, dado que la demandante cuenta con la prerrogativa de optar por la prestación que le resulte más favorable, según lo expuesto en precedencia, es viable que, a partir del reconocimiento de la pensión de invalidez, continúe percibiendo esta prestación, con exclusión de la pensión de jubilación por aportes que causó al acreditar los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, la cual para el presente caso tiene una vigencia temporal.

Así las cosas, no es procedente ordenar descuentos por el reconocimiento de la pensión de invalidez que la actora viene devengando desde el 25 de octubre de 2022. De otro lado, estableció que en este caso se probó que la solicitud de reconocimiento pensional se efectuó el 13 de febrero de 2023, fuera del término de los 3 años establecidos por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, y 102 del 1848 de 1969 para que se configure la prescripción, contabilizado desde el momento en que se causó el derecho (21-03-2016), y que, por lo tanto, el pago de las mesadas pensionales debe efectuarse desde el 13 de febrero de 2020, por prescripción trienal. 4.

Recurso de apelación La Fiduprevisora actuando en nombre y representación de la demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión (archivo 032, exp. virtual); sostuvo que el régimen de pensión aplicable a la demandante son las disposiciones contenidas en la Ley 812 de 2003, para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, los docentes, pues a su juicio debido a que la vinculación oficial de la misma la docencia ocurrió con posterioridad al 27 de junio de 2003, como dice, se puede corroborar de lo indicado en la demanda y el certificado de afiliación al Fomag, precisando que con anterioridad la actora estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, los cuales Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 7 considera que, si bien cuentan para el reconocimiento pensional, ello no lo es conforme a la Ley 33 de 1985, como arguye, lo estableció el a-quo en el fallo apelado.

Invocando la naturaleza jurídica del Fomag, refiere que ese Fondo no es el responsable de reconocer acreencias sobre derechos pensionales, sino que para ello se encuentra la entidad territorial empleadora, en este caso la secretaria de Educación de Bogotá, quien aduce, es la única responsable en caso de condena al ser la que fija estos lineamientos y reconoce de manera directa la pensión de los educadores.

Según el apoderado de la entidad recurrente, como la docente nació el 1º de marzo de 1956, al 1.º de abril de 1994, tenía 38 años, acreditando el requisito de la edad establecido para acceder al régimen de transición previsto1.º por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, sin embargo, en este caso no se acreditó el tiempo de servicios (15 o más años cotizados) para acceder a la pensión bajo dichos parámetros.

De otro lado, la apelante, dice que la pensión por aportes reconocida, conforme al artículo 13 de la Ley 812 de 2003, no es compatible con el salario percibido en desarrollo de la actividad docente, pues a su juicio, en principio, los docentes vinculados bajo el régimen de la citada ley (posterior a su promulgación) deben optar entre el disfrute de su pensión o su salario, no siendo posible percibir ambos de manera simultánea. 5.

Alegatos de conclusión Por auto del 22 de octubre de 2025 (archivo 49, exp. virtual), se admitió el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y por no ser necesaria la práctica de pruebas de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, el cual modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 se dispuso que no había lugar al traslado para alegar de conclusión. 5.1 Ministerio Público Dentro la oportunidad concedida, no hizo ningún pronunciamiento.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 8 dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. 2.

Problemas jurídicos De acuerdo con los planteamientos propuestos en el escrito del recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si, 1. ¿la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por ende, se deben regir por las normas del régimen pensión de los docentes por haberse vinculado al magisterio antes de la expedición de la citada ley o, si a la prestación reclamada le resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida prevista por la Ley 100 de 1993, por incorporarse, según la entidad demandada, con posterioridad a la entrada en vigor de la señalada Ley 812 ídem? 2.

Dilucidado lo anterior, se debe establecer ¿si en este caso opera la incompatibilidad de percibir sueldo y pensión y, en consecuencia, la prestación que sea reconocida a la demandante debe condicionarse al retiro definitivo del servicio? Para desatar los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) Régimen pensional de los docentes, ii) Ley 812 de 2003 y su Decreto Reglamentario 3752 de 2003, iii) Acto Legislativo 01 de 2005, iv) Régimen contemplado por la Ley 33 de 1985, v) Pensión de jubilación consagrada en la Ley 71 de 1988, vi) Compatibilidad de la pensión de jubilación y el salario en el régimen especial docente y vii) y solución de los problemas jurídicos planteados. 3.

Normatividad aplicable 3.1.-Régimen pensional de los docentes oficiales Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se concentró el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes, a la fecha de su entrada en vigor, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. Sin embargo, el artículo 279 de la ley en cita, excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

En efecto, el mencionado artículo 279, establece lo siguiente: “[…] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las 1 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 9 fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

(Subraya la Sala). La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-461 de 1995, realizó el análisis de constitucionalidad de la precitada norma, y sostuvo: “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”.

Asimismo, la alta Corporación en sentencia SU-189 de 2012, reiteró: “[…] Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.

Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto2[…]”.

(Resalta la Sala). 3.2. Ley 812 de 20033, en su artículo 81 determina el régimen prestacional de los docentes oficiales, en los siguientes términos: “RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.( )” 2 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. 3 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 10 Según lo dispuesto en el artículo 137 de la precitada ley, la misma entró en vigor el 27 de junio del 2003.

En virtud de lo anterior, es posible concluir que, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de su vinculación al servicio educativo oficial, así: i) Si la vinculación se produjo antes al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin dejar de lado las diferencias relacionadas con la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular. ii) Si el ingreso al servicio acaeció a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, el cual se encuentra regulado por la Ley 100 de 1993 junto con las modificaciones establecidas por la Ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica tanto para hombres como para mujeres, en 57 años.

Ahora bien, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibidem, establece lo siguiente: "[…] Parágrafo transitorio 1 El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]". (Negrilla fuera del texto). Conforme a los postulados del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, elevado a canon constitucional, se puede concluir que esta norma, si bien, incluyó a los docentes en el Sistema General de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993, de la cual fueron excluidos por disposición del artículo 279 ídem, también es del caso precisar que ello solo lo fue respecto de aquellos que se vincularon al servicio oficial docente con posterioridad a su expedición, pues en relación con los docentes que antes del 27 de junio de 2003 (entrada en vigencia Ley 812/2003), ya se encontraban incorporados al servicio, se mantuvo el régimen existente establecido para el Magisterio en normas anteriores, vale decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 11 El artículo 1º del Decreto 3752 de 20034, en relación con el proceso de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señala que, los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados a dicho Fondo a más tardar el 31 de octubre de 2004, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4 y 5 de la norma señalada.

Asimismo, la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15, establece lo siguiente: “[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley […]”.

Por su parte, el artículo 6º de la Ley 60 de 19935, dispuso: “ El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” A su turno, el artículo 115 de la Ley 115 de 19946, contempla: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales.

El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”. En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, no obstante, las precitadas normas no previeron 4 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 5 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 6 Por la cual se expide la ley general de educación Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 12 requisitos especiales para los docentes, diferentes a los consagrados en disposiciones generales, lo cual quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 71 de 1988, y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro.

Se debe mencionar entonces que, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, contempla los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Atendiendo la línea argumentativa antes expuesta, se destaca que el régimen pensional de los docentes oficiales cubiertos por las previsiones de la Ley 91 de 1989, es decir, aquellos vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, según lo estipula el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la aludida Ley, la pensión a la que tienen derecho, corresponderá “al 75% del salario mensual promedio del último año”, precisando además que “estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional”, de tal modo que, es pertinente acudir a los preceptos establecidos por la Ley 33 de 19857, normativa que regulaba lo referente al régimen pensional del sector público, en concordancia con la Ley 71 de 1988, que introdujo la pensión por aportes.

En lo referente a la liquidación del derecho pensional en comento, la normativa previamente referida señaló en su artículo 3º lo siguiente: “ARTÍCULO 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985. "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión." "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio" "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 7 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.

Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 13 De esa manera surge para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales la obligación de reconocer a sus docentes afiliados, entre otras prestaciones, la pensión de jubilación, una vez se demuestre el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello. 3.3.

Pensión de jubilación por aportes Otra de las normas que hace parte del tránsito normativo contemplado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es la Ley 71 de 1988, que incorporó la pensión de jubilación por aportes. Esta norma permitió que las personas que cotizaban para pensión al Instituto de Seguros Sociales y a las entidades de previsión social del sector público, acumularan dichas cotizaciones para completar los veinte (20) años de aportes exigidos por los respectivos regímenes pensionales.

En efecto, el artículo 7° de la mencionada ley, dispone: “ARTÍCULO 7º. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. El artículo antes transcrito fue reglamentado por el Decreto 2709 de 19948, que denominó la pensión así obtenida como pensión de jubilación por aportes: “Artículo 1°.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.

A su turno, el artículo 10 del Decreto ibídem, determinó la entidad responsable de reconocer y pagar la pensión por aportes así: "Artículo 10. Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años.

En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y 8Decreto 2709 de 1994 (13 de diciembre) D.O. 41.635 del 15/12/1994 “por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988” Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 14 pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.

(…) Si las entidades de previsión obligadas al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes son del orden territorial, dicha prestación, en el evento de liquidación de las mismas, estará a cargo de la entidad que las sustituya en el pago." En síntesis, quien reúne el requisito de tiempo para efectos de la pensión, con aportes o cotizaciones a fondos públicos y privados, tiene derecho a que el último al cual cotizó le reconozca la pensión, siempre que el tiempo de vinculación haya sido de seis años como mínimo, continuos o discontinuos.

De lo contrario, el reconocimiento y pago corresponden a la entidad o fondo al cual se haya hecho la mayor aportación. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado9, en asuntos de contornos similares donde se ha reclamado la pensión por aportes de docentes, ha precisado lo siguiente: “[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]”. En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]” (Negrilla fuera del texto).

Bajo el anterior contexto, se colige que los preceptos de la Ley 71 de 1988, le son aplicables a aquellos docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a quienes también se les hacen extensivas las reglas de unificación establecidas por la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa.

La Corte Constitucional, en sede de revisión -SU-189 de 2012, analizó el caso de un docente a quien se le negó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación con el argumento que no cumplía los requisitos necesarios según la Ley 100 de 1993, al respecto sostuvo: 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018)) y del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)). Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 15 “Se debe mencionar además la Ley 812 de 2003 que en su artículo 81 establece que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

( ). En síntesis, para el caso de las personas que se rigen por el régimen del magisterio las normas aplicables son aquellas que regían en cada entidad territorial a la vigencia de las leyes 114 de 1919, 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988. Existe también un régimen de transición que establece que aquellos que queden cobijados por el mismo se pensionarán a los 50 años de edad si tuvieren 15 años de servicio, tal y como lo establece el parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985.

Por su parte, los docentes hombres con vinculación nacional se pensionan con 55 años de edad sin excepción. (…) Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior.

Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto.

(…) Sin embargo, cabe recordar que el accionante dedicó gran parte de su vida a la enseñanza en establecimientos educativos de carácter público realizando cotizaciones para la pensión de jubilación desde 1970 hasta el año 2008, ante el Instituto de Seguros Sociales y la Secretaría de Educación. En el 2008 fue desvinculado por haber llegado a la edad de retiro forzoso.

De esta manera, la Corte se remitirá a la normatividad mencionada en acápites anteriores, referente a la pensión de retiro por vejez aplicable al régimen del Magisterio, a la cual tiene derecho el señor Chivatá Barreto en la medida en que, cabe predicar de él que se hallaba en régimen de transición…” También, resulta necesario traer a colación la sentencia del Consejo de Estado, C.P., Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, del 18 de septiembre de 202010, en la cual, en un asunto donde se discutía el reconocimiento pensional de un docente, consideró: “De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor (i) nació el 17 de mayo de 1958;

(ii) prestó sus servicios, como docente nacionalizado, al departamento de Risaralda del 19 de agosto de 1978 al 28 de enero de 1997 y al municipio de Dosquebradas entre el 16 de febrero de 2009 y el 4 de junio de 2010 y del 8 siguiente al 30 de abril de 2011; y (iii) el 10 de agosto de 2015 requirió del Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación, negada a través de los actos administrativos 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Radicación Número: 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-19), Actor: Heriberto De Jesús Grajales Oyuela, Demandado: Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio Y Municipio De Dosquebradas (Risaralda) Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 16 acusados, al considerar que no cumple el requisito de 1300 semanas de cotización, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, norma que le resulta aplicable al haberse vinculado el «2009-02-19».

De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos docentes cuya vinculación sea posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, al 27 de junio del mismo año, pese a que su afiliación la asume el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en materia pensional le son aplicables las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, salvo respecto de la edad para adquirir el estatus pensional, la cual, según el artículo 81 de la mencionada Ley 812 de 2003, es de 57 años para hombres y mujeres.

En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).

Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el accionante había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición” (Destacado de esta Sala).

Así mismo, la jurisprudencia11 del Consejo de Estado, en los asuntos de contornos similares donde se ha reclamado la pensión por aportes de docentes, ha precisado que: “[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 27 de agosto de 2020 (Rad.: 25000-23-42-000-2015-01757-01 (2315-2018)) y del 30 de enero de 2020 (Rad.: 08001233300020140119901 (2751-2017)).

Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 17 salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]”. En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]” De las disposiciones y jurisprudencia citadas, se advierte que los docentes que acumulen cotizaciones por servicios prestados en los sectores oficial y privado y se vinculen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, les resulta aplicable las disposiciones de la Ley 71 de 1988, para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes. 4.

Caso concreto y solución de los problemas jurídicos Resulta necesario precisar que en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada manifiesta inconformidad, de un lado, porque a su juicio la demandante se vinculó como docente oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual su pensión se debe regir por la Ley 100 de 1993.

Y del otro, en consideración a la prohibición de percibir más de una asignación de tesoro público. En ese orden, de acuerdo con los preceptos del artículo 328 del Código General del Proceso, se debe destacar que el recurso de apelación promovido por el apelante único se encuentra limitado únicamente a los aspectos alegados y señalados de manera puntual en el escrito de apelación, por lo que la Sala en esta providencia se limitará a resolver exclusivamente los argumentos planteados en el memorial de apelación presentado por la entidad demandada. 4.1 Solución del primer problema jurídico En este punto, se considera necesario traer a colación lo señalado por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P., Dr. Gabriel Valbuena Hernández, en sentencia del 2 de junio de 2022, Rad 25000 23 42 000 2019 00143 01 (3061-2021), en donde se consideró que lo que determina el régimen del servidor es la prestación material del servicio, tratándose de vinculaciones en interinidad o en provisionalidad, al respecto, señaló: “En el presente caso se encuentra acreditado que la accionante se desempeñó de manera interrumpida en el sector privado y en el sector público como docente así: (…) En atención a estas precisiones, resulta pertinente poner de presente que, al margen de que la actora hubiese prestado sus servicios como docente interina o en provisionalidad y a pesar de la solución de continuidad que se configuró en el marco del nexo laboral de la libelista como educadora pública -tal como se desprende de las certificaciones relacionadas–, lo cierto es que desde el preciso momento en que aquella detentó una vinculación legal y reglamentaria, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 18 respecta al régimen pensional que reclama, es decir, desde el 5 de octubre de 2001.

Así lo ha sostenido esta Sala de Subsección12, en el sentido de que la prestación material del servicio determina el régimen del servidor: «En consecuencia, la prestación material del servicio como docente determina el régimen del servidor, y por lo tanto se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptúo que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento, por tal motivo, son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.» Bajo el referido contexto, no debe entenderse como lo hizo el a quo, que la interrupción o suspensión del servicio oficial se configure como óbice para determinar el régimen pensional que cobija su situación jurídica, pues la Sección Segunda13, en asuntos con contornos similares al presente, ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación de estos educadores en observancia de la totalidad de los interregnos de labor, aun cuando se hubiere presentado discontinuidad entre los mismos.

(Resaltado no es del texto) De igual manera, en lo concerniente a las vinculaciones por órdenes de prestación de servicios, la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo14, ha establecido que estos tiempos se deben tener en cuenta para efectos pensionales, al efecto indicó: “Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con las entidades territoriales referidas, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio de la relación existente en tales períodos y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia una relación legal y reglamentaria, sí debe entenderse que la señora Restrepo Morales ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde la primera ejecución de la orden de prestación de servicios con fecha del 23 de febrero de 1990, pues así se extrae del objeto de este tipo de contratos, tal como se adujo en las certificaciones que sobre el punto emitieron las entidades para las cuales se desempeñó como tal. […].

En atención a estas precisiones, se reitera que sin declarar la existencia de una relación laboral de la demandante con el Departamento de Risaralda y el Municipio de Pereira en los años en los que ésta ejecutó sendas órdenes de prestación de servicio como maestra, dado que ello no es propio de este litigio ni puede ser objeto de decisión por competencia, sí resulta dable asegurar que a la señora Restrepo Morales debe dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los 12 Consejo de Estado - Sala de Lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A- C.P., Gabriel Valbuena Hernández - sentencia del 8 de octubre de 2020, Rad. 15001 -23-33-000-2015-00665-01 (0315-2017). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de septiembre de 2020, radicación: 66001-23-33-000-2017-00470-01(3514-19), demandante: Heriberto De Jesús Grajales Oyuela 14 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de noviembre de 2020, C.P., WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Rad No.66001-23-33-000-2016-00082-01(4676- 17) Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 19 educadores oficiales en lo que respecta a su pretensión reliquidatoria pensional.

Conforme a este entendido, se estima que para la solución jurídica del presente caso, en efecto, como lo anunciaba la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en su intervención, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual se relaciona con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM.15 […]” De acuerdo con la Ley 812 de 2003 y las citas jurisprudenciales antes anotadas, aquellos docentes cuya vinculación sea anterior al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que tratan las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 o 71 de 1988, cuando se reclame la acumulación de tiempos públicos y privados.

Precisando que solo aquellos educadores que ingresaron al servicio oficial con posterioridad a dicha fecha son los destinatarios del régimen de la pensión de vejez previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003. En asunto sub examine obran certificaciones que dan cuenta de que la docente Mariela Arrieta de Martínez, se vinculó en un principio como interina, enseguida en provisionalidad y finalmente en propiedad (archivo 001, fls. 26- 29, exp. virtual), así: DESDE HASTA TIPO VINCULACIÓN ENTIDAD 7/10/1993 15/10/1993 Interina Plantel Educativo Bogotá 5/03/1996 14/06/1996 Interina Plantel Educativo Bogotá 15/07/1996 16/09/1996 Interina Plantel Educativo Bogotá 1/11/1996 30/11/1996 Interina Plantel Educativo Bogotá 5/02/1997 11/04/1997 Interina Plantel Educativo Bogotá 6/05/1997 13/06/1997 Interina Plantel Educativo Bogotá 19/07/2001 12/10/2001 Interina Plantel Educativo Bogotá 16/10/2001 30/11/2001 Interina Plantel Educativo Bogotá 11/01/2002 22/03/2002 Interina Plantel Educativo Bogotá 11/04/2002 21/06/2002 Interina Plantel Educativo Bogotá 15/07/2002 11/10/2002 Interina Plantel Educativo Bogotá 15/10/2002 30/11/2002 Interina Plantel Educativo Bogotá 7/02/2003 13/02/2003 Interina Plantel Educativo Bogotá 20/02/2003 27/05/2003 Interina Plantel Educativo Bogotá 14/07/2003 12/12/2003 Interina Plantel Educativo Bogotá 19/01/2004 14/12/2007 Provisionalidad Plantel Educativo Bogotá 21/01/2008 20/08/2008 Provisionalidad Plantel Educativo Bogotá 21/06/2008 12/12/2008 Provisionalidad Plantel Educativo Bogotá 13/12/2008 11/12/2009 Provisionalidad Plantel Educativo Bogotá 12/12/2009 12/07/2010 Provisionalidad Plantel Educativo Bogotá 12/07/2010 25/10/202216 Propiedad Plantel Educativo Bogotá Bajo el anterior contexto, en el sub lite, se advierte que a la señora Arrieta de Martínez le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación como docente oficial, pues, contrario a lo señalado por la entidad demandada en el escrito de apelación, su vinculación se efectuó con anterioridad al 27 de junio de 2003 y, por lo tanto, le resulta aplicable el régimen de pensión previsto por las leyes 91 de 1989, 71 de 1988, 33 y 62 de 1985. 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019. Radicado: 680012333000201500569-01 (0935-2017). 16 A partir de esa fecha fue retirada por invalidez Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 20 Habida cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en párrafos anteriores de este fallo ha sido pacífica al determinar que, en casos como el presente en los que se ejerce la labor docente a través de vinculaciones en interinidad o mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, estos periodos laborados deben ser tenidos en cuenta como tiempo computable a efectos del respectivo reconocimiento pensional, por ende, la solución de continuidad entre una y otra vinculación no es la que define el régimen pensional, sino que es la fecha en que se produce la vinculación, ello en consonancia con los preceptos de la Ley 812 de 2003, en párrafos atrás analizada.

Así las cosas, comoquiera que la actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, la Sala recuerda que esta prestación por acumulación de aportes resulta de la sumatoria de los tiempos cotizados en el sector público y en el privado. El sistema antes aludido permite a quienes, durante la trayectoria laboral, hubieren prestado servicios a entidades de naturaleza pública y a empleadores del sector privado, consolidar su derecho a la pensión, lo cual no era posible hasta la promulgación de esta ley.

De este modo, se colige que, los preceptos de la Ley 71 de 1988 son aplicables para aquellos docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, a quienes también se les hace extensivas las reglas de unificación establecidas por la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y por tal razón, no resulta aplicable el régimen de prima media, previsto por la Ley 100 de 1993, en tanto que este solo cobija a quienes se incorporaron a partir (27-06-2003), de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Con base en los razonamientos, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala observa que el argumento planteado por la entidad apelante, en lo concerniente a que el régimen pensional aplicable al presente caso es la Ley 100 de 1993, no tiene vocación de prosperar habida cuenta que la señora Arrieta de Martínez, ingresó al servicio oficial como docente bajo la modalidad de interinidad el antes de entrar en vigor la mencionada Ley 812 de 003, como se advierte de las consideraciones realizadas en párrafos anteriores de este fallo. 4.2.

Solución del segundo problema jurídico El Decreto Ley 224 de 1972, en el artículo 5, dispone: “ARTÍCULO 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad”.

Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 21 Por su parte, el artículo 128 de la Constitución Política, determina la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

En ese mismo sentido, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, señala: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Luego, con la expedición de la Ley 60 de 1993, se mantuvo para el personal docente, la posibilidad de percibir pensiones de forma paralela con otras remuneraciones, así: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones” (artículo 6, inciso 3).

De lo expuesto, es viable concluir que, a los docentes se les otorgan prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo y, en algunos casos, inclusive la denominada pensión gracia. Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, sostuvo17:“… De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión (…)” Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia del 15 de marzo de 2018, C. P., Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicación No. 05001-23-33-000- 2014-00331-01(0509-16), señaló: “Conforme a lo expuesto hasta ahora, la Sala no comparte la decisión de la administración de condicionar el disfrute de la pensión de jubilación reconocida al peticionario a su retiro del servicio, porque consideró que no le era permitido devengar de manera simultánea la pensión y el salario, pues tal determinación no tiene sustento en el ordenamiento jurídico aplicable al caso sub lite.

Por el contrario, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque: i) el régimen especial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados. 17 Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002.

Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 22 Es importante precisar que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199218 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual «el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación».

La excepción no está condicionada en el tiempo, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados”. En un fallo más reciente la alta Corporación de Contenciosos Administrativo, sentencia del 18 de abril de 2024, radicado 25000-23-42-000-2020-00549- 01 (3118-2022), con ponencia del Dr., Juan Enrique Bedoya Escobar, al desatar el recurso de apelación contra un fallo emitido por la Subsección E, Sección Segunda de esta Corporación, de una docente con vinculación posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que había negado las pretensiones, lo revocó, y en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda ordenando reconocer y pagar la pensión a la demandante, y en lo concerniente a la compatibilidad entre el sueldo y la prestación que dispuso reconocer, expresó: “[…].

Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional19 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. […]” Para el sub examine, la Sala acogió el criterio adoptado por el Consejo de Estado en las providencias atrás examinadas, en cuanto decide sobre la situación de un docente a quien se le reconoció la pensión por aportes (suma de tiempos públicos y privados), bajo el amparo de la Ley 71 de 1988, donde la alta Corporación precisó el derecho que le asistía a la demandante a 18 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 19 Por ejemplo: decretos 887 de 2023 y 284 de 2024.

Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 23 percibir esa prestación en el marco de la citada norma, concretando además que, por tratarse de un sistema exceptuado (art. 279 Ley 100/93), relacionado con el régimen docente, queda excluido de la prohibición establecida por el artículo 228 de la C.N., por lo tanto, resulta compatible recibir la pensión y el salario sin que el docente tenga que supeditarse al retiro del servicio.

Se observa además que la alta Corporación a pesar de que el reconocimiento de la pensión se hizo con aplicación del régimen de prima media, también adoptó la misma, línea al considerar que el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso.20 De igual manera, el Consejo de Estado ha señalado que si bien el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 199221, se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, también precisó, que ello no quiere decir que se excluya de esa prerrogativa a quienes se jubilen con posterioridad, porque la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación vigente a la promulgación de la citada Ley22, razón por la cual no es procedente condicionar la pensión de jubilación del demandante a la desvinculación del servicio, máxime cuando le es reconocida su prestación en virtud de la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes.

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia T-064 de 1995, MP., Dr. José Gregorio Hernández, se refirió a la compatibilidad en el disfrute de la pensión de jubilación con el salario devengado por el ejercicio docente, y al respecto señaló: “Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen 20 Sentencia del 18 de abril de 2024, radicado 25000-23-42-000-2020-00549-01 (3118-2022 21 «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados». 22 Se pueden las sentencias del 8 de agosto de 2019, exp. 05001-23-33-000-2013-01456-01 (1499-2015), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; 25 de septiembre de 2020, exp. 25000-23-42-000-2013-01579-01 (3862-2014), C.P. César Palomino Cortés;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Rad. 05001-23-31-000-2004-03824-01 (2170-2008): ““Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199213 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados” Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 24 de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.

En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna.

(…) A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables”.

(Negrilla fuera le texto original) Del mismo modo, en Sentencia de 17 de febrero de 202223, el Consejo de Estado, sostuvo que el disfrute de la pensión de jubilación de los docentes no puede estar condicionada al retiro del servicio, pues bien pueden percibirla en concurrencia con el salario derivado del ejercicio de la labor educativa oficial: “Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio.

Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003”.

Quiere decir lo anterior que, para el reconocimiento de pensión por aportes de un docente, resulta aplicable la excepción a la prohibición de percibir sueldo y pensión, por ende, se presenta compatibilidad entre estas dos prestaciones. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, es claro que la señora Mariela Arrieta de Martínez, al ser una maestra oficial con derecho a una pensión de vejez conforme a las reglas y condiciones del régimen de las Leyes 71 de 1988, 33 y 62 de 1985, le asistía el derecho a devengar la aludida prerrogativa y a la vez continuar en ejercicio de su cargo de docente.

Y, por ende, la prestación reconocida en el caso sub lite, no debe estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, sino que 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 25000-23-42-000-2016-05129-01 (1023-2021). Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 25 debe hacerse efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional como acertadamente lo dispuso el a-quo en el fallo.

Por lo tanto, el cargo planteado por la entidad demandada en el escrito de apelación, frente a la prohibición de percibir sueldo y pensión, tampoco prospera. En el caso su examiné, se vislumbra que por Resolución No. 2454 del 24 de octubre de 2022, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C., la demandante fue retirada del servicio a partir del 25 de octubre de 2022 por invalidez, por lo que perdió la calidad de docente, cobijándola solo en un lapso cortó el reconocimiento pensional con el salario por esta percibido, pues el reconocimiento de la pensión y su compatibilidad con el salario solo surte sus efectos conforme al fallo de primera instancia solo hasta la fecha en que se produjo el retiro definitivo del servicio, según lo ordenó el a-quo en la providencia apelada, circunstancia que no está en discusión dado a que no fue objeto inconformidad por ninguna de las partes.

Finalmente, se advierte que la parte apelante, también arguye que es la entidad territorial la que debe asumir el pago de la prestación reconocida, sin embargo, dicha manifestación no tiene ningún soporte legal, comoquiera que el ordinal 5º, artículo 2º de la Ley 91 de 1989, prevé que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la referida ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por su parte, el artículo 5º de la ley ibídem, establece entre los objetivos del Fomag, el de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. Así entonces la entidad territorial conforme lo dispuesto por los artículos 2º y siguientes del Decreto 2831 del 18 de agosto de 2005, solo participa de la radicación y elaboración de los actos administrativos por los cuales se reconozcan prestaciones sociales a los docentes, siendo de cargo del Fomag a través de su administrador -Fiduprevisora- el pago de los valores reconocidos.

En consecuencia, se impone confirmar la sentencia apelada del 27 de junio de 2025. 5. Costas Finalmente, en cuanto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso judicial, las cuales están conformadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20213 dispuso un cambio en su regulación, al determinar que únicamente habrá Radicación: 11001-3335-008-2023-00255-01 Demandante: Mariela Arrieta de Martínez Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (601) 3532666 Ext 88056 (7) Bogotá D.C. – Colombia 26 condena en costas cuando se establezca que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.

Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas, pues se advierte que, tanto la demanda como la contestación se fundó en las disposiciones legales que consideraban aplicables al caso concreto. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida de 27 de junio de 2025, por el Juzgado Octavo (008) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: No condenar en costas, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, dejando las constancias del caso. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. *Para consultar el expediente, ingrese al siguiente link temporal: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des09tadmincdm_notificacionesrj_gov _co/EsSWjfqul8lDjkHe4_6_dhkB34zZUn1Ac9hSDvqyjmjDBg?e=yhCaFO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Magistrada ISRAEL SOLER PEDROZA CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado Magistrado AB/LGC