TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: 11001-33-43-064-2020-00124-01 Sentencia: SC3-2511-4608 Medio de control: Reparación directa Demandante: Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Temas: Lesiones de soldado profesional por detonación de mina antipersonal.
Presupuestos de la falla en el servicio. Operación (Dinastía 004) sin apoyo del equipo EXDE pese a ser previsible la siembra de artefactos explosivos improvisados y minas antipersonal. // Legitimación en la causa por activa: Incompatibilidad entre padres biológicos y de crianza. // Reconocimiento de la legitimación de terceros afectados. // Reconocimiento de perjuicios en casos de lesiones: Adopta teoría de compatibilidad del lucro cesante con la pensión de invalidez. // Condena en abstracto.
Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa promovido por Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El 18 de agosto de 2020, la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para que se la declare patrimonial y extracontractualmente responsable de las lesiones sufridas por el soldado profesional -SP- Velásquez Bustamante durante el servicio (arch. 015, exp. electrónico de primera instancia).
Según el relato de la demanda, el accionante estaba asignado al Batallón de Despliegue Rápido nro. 9 -Badra 9-, ubicado en el departamento de Norte de Santander. El 28 de diciembre de 2018, se ejecutó una misión para asegurar un helipuerto en la vereda Santa Catalina, municipio de San Calixto (Norte de Santander). Al llegar al sitio en el que iba a pernoctar el grupo de soldados, únicamente se registró un cráter que se había producido por la denotación de una mina antipersonal -MAP-.
Para el efecto, se utilizó un perro que no estaba certificado ni era apto para realizar esa labor. No se registró el resto de la zona, pese a que, el 6 de diciembre anterior, ya se había presentado un accidente por la activación de MAP a pocos kilómetros, en el que resultaron lesionados varios SP. Posteriormente, cuando el demandante se disponía a recibir la cena, pisó una MAP o un artefacto explosivo improvisado -AEI- que explotó en el momento.
Como resultado de la detonación, sufrió la amputación del miembro inferior derecho y contusiones en todo el cuerpo, y perdió el 92,79% de su capacidad laboral. A juicio de la parte actora, la demandada es responsable a título de falla en el servicio, porque el accidente era previsible, pues se presentó en donde hay presencia de varios grupos armados ilegales, incluyendo al Ejército de Liberación Nacional -ELN-, y ocurrieron accidentes anteriores por la explosión de MAP, incluso uno tres meses antes y varios Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 soldados resultaron gravemente heridos.
Además, reprochó que el comandante del grupo obligó al grupo de soldados a pernoctar al pie del sitio en el que se había detonado una carga de la guerrilla meses atrás, lo que dejó un cráter en la zona, sin registrar el área con el equipo de Explosivos y Desminados -EXDE-. Ello daría cuenta de una grave imprudencia. En consecuencia, en la demanda, se formularon pretensiones declarativas y de reconocimiento de perjuicios inmateriales, correspondientes a perjuicios morales, daño a la salud y alteración grave de las condiciones de existencia; y materiales, bajo las modalidades de daño emergente y lucro cesante.
II. OBJETO DE LA APELACIÓN 1. Sentencia de primera instancia. El 22 de mayo de 2024, el Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró responsable a la demandada de las lesiones del señor Velásquez Bustamante. En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de condena. Reconoció algunos perjuicios morales, el daño a la salud y el lucro cesante, pero negó las demás pretensiones de la demanda.
No condenó en costas a la parte vencida (arch. 097, ib.). En cuanto a los elementos de la responsabilidad del Estado, el a quo indicó que se probó el daño antijurídico causado a la parte actora. Éste consiste en las lesiones y la pérdida de capacidad laboral del demandante. También, que aquél es imputable a la demandada a título de falla en el servicio, porque, a pesar de que era obligatorio el uso del equipo EXDE el día de los hechos, se demostró que a la tropa no se le asignó uno. Al respecto, explicó que, el 28 de diciembre de 2018, a la compañía de la que hacía parte el SP se le encomendó la labor de establecer y asegurar un helipuerto.
Para ello, debía contar con un equipo EXDE, que debía buscar y destruir los AEI que hallara en la zona, de acuerdo con los reglamentos del Ejército y porque la zona de operaciones era un lugar sospechoso. Esto último, considerando que, días antes, ocurrieron dos accidentes con MAP en la misma zona; que se hallaron vestigios de la detonación previa de un AEI en el sitio; y que, en el municipio de San Calixto, no se realizaban operaciones de desminado humanitario y, en el marco de distintas operaciones, se hallaron 589 artefactos.
Pese a la existencia de dicho deber reglamentario y de la previsibilidad de accidentes con explosivos, el teniente coronel -TC- Henry Edwin Castañeda Ortiz, quien tenía a su cargo la dirección de mando y conducción operacional, supo que no se tenía un equipo EXDE y que el grupo Delta, que les prestaba apoyo en materia de explosivos, no estaba completo, y, aun así, envió al personal de soldados a la misión, poniendo en peligro su vida.
El a quo concluyó que, por lo expuesto, el daño no resultó de la concreción de un riesgo voluntariamente asumido por el accionante, sino por el estado de indefensión al que lo expusieron sus superiores por inobservar las medidas de prevención y seguridad. En materia de perjuicios, reconoció los morales a favor de la víctima directa, su compañera permanente, sus hijos, sus padres biológicos y un padre de crianza, sus hermanas y su abuelo, pues se acreditaron los vínculos necesarios para el efecto.
Los tasó conforme al porcentaje de pérdida de capacidad laboral probado en el proceso y las sumas señaladas Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 por el Consejo de Estado en casos de lesiones. Negó los perjuicios morales al resto de los demandantes (tíos, primos y sobrinos), porque, aunque se demostraron los vínculos, no se acreditaron sentimientos de tristeza o dolor.
Reconoció el daño a la salud para el señor Velásquez Bustamante, pues se probó que sufrió una limitación funcional en su humanidad. Lo tasó en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes -smlmv-, de acuerdo con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. Negó el daño a la vida de relación, dado que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, este perjuicio quedó subsumido en el de daño a la salud.
Sobre los perjuicios materiales, explicó que no procede reconocer el daño emergente que se solicitó con fundamento en los tratamientos que requiere el demandante, porque tales erogaciones estarían a cargo del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares -SSFM-. Sin embargo, sí reconoció el lucro cesante a favor del SP. Lo liquidó a partir del salario que devengaba al momento de celebrarse la Junta Médico Laboral. 2.
Recursos de apelación. 2.1. Sustentación. 2.1.1. Parte demandante. La parte actora interpuso recurso de apelación. La apoderada recurrente lo sustentó en el sentido de reclamar el reconocimiento de los perjuicios morales faltantes y el daño emergente, y la reliquidación del lucro cesante (arch. 099, ib.). Frente a lo primero, señaló que se probó el parentesco de los tíos, los primos y los sobrinos del señor Velásquez Bustamante, así como sus relaciones de familiaridad, según el testimonio de la señora Luz Marys Romero Ruiz.
En cuanto al daño emergente, explicó que el demandante tiene derecho a que se le implante la prótesis más parecida al miembro que perdió, que corresponde a la prótesis mioeléctrica de última tecnología, y cuyo valor se demostró con la respectiva cotización que se aportó en primera instancia. También, aseguró que las prótesis del Ejército son de baja calidad, económicas, funcionalmente limitadas y les causan mayores lesiones a los pacientes.
Agregó que el a quo se equivocó al equiparar el daño emergente consolidado con el daño emergente futuro, que es el que se pide en la demanda, y que, en relación con este último, no se puede aportar prueba de la erogación, pues es un gasto que se hará después. Finalmente, sobre el lucro cesante, señaló que debe liquidarse con el total de ingresos que percibía el SP y no solamente con el salario básico. 2.1.2.
Parte demandada. La parte demandada también apeló la sentencia de primera instancia. La apoderada recurrente cuestionó el juicio de imputación hecho por el a quo y se pronunció sobre el reconocimiento de perjuicios (arch. 100, ib.). Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 Frente al juicio de responsabilidad, aseguró que no bastaba con señalar que el Ejército incumplió su deber de utilizar el equipo EXDE ni de relacionar los reglamentos sobre este asunto, como hizo el a quo, sino que la actora debía probar las condiciones en que debía desarrollarse la operación en relación con dicho equipo y que efectivamente la institución no lo utilizó para revisar el área operacional.
Sobre este particular, precisó que, si bien se practicaron dos testimonios en el proceso, en los que se indicó que la compañía no tenía un equipo EXDE el día de los hechos, previamente debió demostrarse que el Ejército tenía la obligación de utilizar dicho equipo de cierta manera. Agregó que tanto las declaraciones del demandante como las de los testigos son subjetivas y no constituyen plena prueba de los presuntos incumplimientos, especialmente, porque no tienen respaldo en pruebas documentales.
Destacó que, de acuerdo con la orden de operaciones vigente, se tenían 8 equipos EXDE y una organización para el combate de 7 oficiales, 33 suboficiales y 150 soldados profesionales. En concreto, la compañía a la que pertenecía al SP contaba con 36 efectivos. Luego, sería evidente la contradicción del testigo Cristian Andrés Piedrahita Correa, quien declaró que había más de 5.000 hombres y no eran suficientes los 8 equipos EXDE, y la veracidad de su declaración sería objeto de duda.
Mencionó que suscitaba “gran contrariedad” que los testigos aseguraran que no se tuvo acompañamiento del personal de los equipos EXDE, cuando se tenían 8 de éstos. De otra parte, indicó que es necesario comprender por qué los SP acataron la orden de organizar el helipuerto si sabían que representaba un peligro para su propia integridad y conocían el régimen disciplinario de las fuerzas militares, según el cual no existe la obligación de cumplir órdenes que no son legítimas, lógicas, oportunas, claras, precisas y concisas.
Finalmente, sobre el nexo de causalidad, aseguró que el daño no es imputable a la institución, pues no hay relación entre éste y alguna conducta de la entidad, sino que fueron grupos armados quienes plantaron la MAP y, con ello, se estructura el hecho de un tercero. En relación con los perjuicios, solicitó que se tengan en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre perjuicios morales y daño a la salud.
Refirió que, tal y como lo señaló el a quo y por las mismas razones que adujo, no procede el reconocimiento del daño emergente. Para concluir, adujo que el lucro cesante es improcedente, porque el accionante es beneficiario de una pensión de invalidez. 2.2. Trámite. Mediante auto del 17 de julio de 2024, el a quo concedió los recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia (arch. 101, ib.). 3.
Actuación procesal en segunda instancia. El conocimiento del asunto le correspondió al magistrado ponente por reparto del 27 de agosto de 2024 (arch. 001, exp. electrónico de segunda instancia), ingresando al despacho para emitir pronunciamiento el 9 de septiembre siguiente1. 1 Rama Judicial. Samai. Consulta procesos. Radicado: 11001334306420200012401.
Disponible en: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=110013343064202000124012500023, consultado el 24 de noviembre de 2025. Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 El 16 de septiembre de 2024, se admitieron los recursos de apelación (arch. “002AUTOADMITIENDO (…)”, exp. electrónico de segunda instancia).
Dado que la decisión se notificó por anotación en estado electrónico del día siguiente2, quedó en firme el 20 de septiembre de 2024, de acuerdo con el artículo 302 del Código General del Proceso -CGP-. El mismo día, la apoderada de la parte demandada, en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, se pronunció sobre el recurso de apelación de su contraparte.
Solicitó que se mantenga la negativa de los perjuicios morales pedidos a favor de los tíos, sobrinos y primos del señor Velásquez Bustamante, porque las declaraciones practicadas en el proceso no son suficientes para probar su tristeza, dolor y congoja. Adicionalmente, reiteró lo dicho en su recurso de apelación sobre la improcedencia del daño emergente y del lucro cesante.
Finalizó con la solicitud subsidiaria de que se liquide el lucro cesante con el salario devengado por el demandante al momento de la celebración de la Junta Médico Laboral, incrementado un 25% por concepto de prestaciones sociales. Por no existir solicitudes probatorias por resolver, el asunto reingresó al despacho para proferir sentencia el 7 de octubre de 2024, conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 247 ib.3.
El agente del Ministerio Público no emitió concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. III. PROBLEMAS Y TESIS JURÍDICAS 1. Precisión del caso. La parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para que se la declare responsable de las lesiones sufridas por el SP Velásquez Bustamante.
Éstas se habrían causado a raíz de la denotación de una MAP el 28 de diciembre de 2018, cuando el demandante estaba en cumplimiento de una orden de operaciones, y debido a que su compañía no tenía un equipo EXDE ni se registró la zona en la que se encontraban, pese a que el Ejército tenía la obligación de hacerlo. Los demandantes solicitaron, entre otros, el reconocimiento de perjuicios morales, del daño emergente futuro y del lucro cesante.
El Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró responsable a la demandada a título de falla en el servicio. Explicó que, aun cuando el Ejército tenía la obligación reglamentaria de garantizar que la compañía tuviese el apoyo de un equipo EXDE y de que era previsible la ocurrencia de accidentes, incumplió sus deberes y le impuso al personal de soldados la ejecución de una operación en una zona de alto riesgo.
En consecuencia, lo condenó al pago de perjuicios morales para algunos demandantes, pero los negó para los tíos, primos y sobrinos del accionante, por no haberse demostrado su afectación moral. También reconoció el daño a la salud y el lucro cesante, pero negó el daño emergente, por no estar acreditado que se deban hacer erogaciones por concepto del tratamiento de la víctima directa. 2 Ib. 3 Ib.
Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 La parte actora solicitó que se reconozcan los perjuicios morales a todos los demandantes, pues estaría probada la respectiva relación de familiaridad; se reconozca el daño emergente, porque el señor Velásquez Bustamante tiene derecho a que se le implante la prótesis más parecida al miembro que perdió; y se reliquide el lucro cesante con la totalidad de ingresos que aquél devengaba y que no se tenga en cuenta sólo el salario básico.
La parte demandada también apeló. La apoderada recurrente alegó que no se demostró la falla en el servicio, porque no se precisaron los deberes en concreto del Ejército frente al uso del equipo EXDE, no se acreditó que aquél no hubiese prestado su apoyo el día de los hechos y los soldados estaban en capacidad de apartarse de las órdenes que significaran un peligro para ellos.
Planteó que no se probó el nexo de causalidad, en la medida en que no hay relación entre el daño y una conducta de la institución, y que operó el hecho de un tercero. Finalmente, solicitó tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre los perjuicios morales y el daño a la salud, manifestó que compartía la decisión del a quo de negar el daño emergente y planteó que el lucro cesante es improcedente, porque el demandante recibe una pensión de invalidez. 2.
Problemas jurídicos. 2.1. La Sala determinará si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable de las lesiones del SP Velásquez Bustamante a título de falla en el servicio, por estar probado que la institución incumplió sus obligaciones frente al uso del equipo EXDE, y que sus acciones y omisiones causaron el daño antijurídico, o si el daño no le es imputable, por no haberse demostrado la falla en el servicio en relación con el señalado equipo ni el nexo de causalidad, y/o por haberse estructurado el hecho de un tercero. 2.2.
De hallar una respuesta positiva al anterior planteamiento, la Subsección dilucidará si procede reconocer los perjuicios morales a favor de los tíos, los sobrinos y los primos del señor Velásquez Bustamante, por estar probada la relación de familiaridad con éste, o si no hay lugar a ello, por no demostrarse la afectación moral que presuntamente padecieron a causa del daño. 2.3.
La Sala también establecerá si procede reconocer el daño emergente futuro, consistente en el costo de una prótesis de miembro inferior, por el derecho del señor Velásquez Bustamante a tener la prótesis más parecida al miembro que perdió y los defectos de las prótesis que reconoce el SSFM, o si la pretensión no está llamada a prosperar, por tratarse de una prestación asistencial propia del SSFM y que, en consecuencia, no la debe asumir directamente la parte actora. 2.4.
Finalmente, la Subsección definirá si debe reconocerse el lucro cesante a favor del señor Velásquez Bustamante y si su liquidación debe hacerse a partir de la totalidad de ingresos laborales que percibía, o si el perjuicio es improcedente, advertido que aquél es beneficiario de una pensión de invalidez, o, en su defecto, si debe liquidarse únicamente con el salario básico del demandante. 3.
Tesis de la Sala. 3.1. La Sala concluye que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable de las lesiones del señor Velásquez Bustamante a título de falla en el servicio, porque se probó que, pese a tener la obligación de garantizar el apoyo Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 del equipo EXDE a la tropa del demandante para revisar la zona de la operación objeto de cumplimiento, no lo hizo, y su omisión fue la causa determinante y eficiente del daño, comoquiera que la institución tenía la capacidad para impedir su producción y ésta era previsible, por lo que tampoco se estructura el hecho de un tercero. 3.2.
Es tesis de la Subsección que no procede reconocer los perjuicios morales a favor de los tíos, sobrinos y primos del señor Velásquez Bustamante, porque, si bien se probó su parentesco, no se demostró que entre aquéllos hubiese existido una relación de especial afecto susceptible de generar una afectación moral, dado que las testigos que declararon sobre el particular únicamente hicieron afirmaciones generales sobre este particular y no reconocieron a la totalidad de los demandantes. 3.3.
La Sala considera que no procede reconocer el daño emergente futuro, consistente en el valor de una prótesis de miembro inferior derecho, porque, si bien es cierto el señor Velásquez Bustamante tiene derecho a disfrutar y gozar de su derecho a la salud en condiciones de integralidad y calidad, se trata de una prestación asistencial a cargo del SSFM, no de la parte actora, y las afirmaciones sobre los defectos de las prótesis suministradas por el SSFM no tienen ningún respaldo probatorio. 3.4.
Finalmente, la Subsección concluye que, aunque el estado de invalidez del señor Velásquez Bustamante permite inferir que es acreedor de una pensión de invalidez, procede reconocer el lucro cesante a su favor porque ambos conceptos son compatibles y acumulables, habida cuenta de que tienen causas fácticas y jurídicas distintas, la pensión de invalidez no tiene una finalidad resarcitoria y el lucro cesante no supone la sola comparación de ingresos anteriores y posteriores al hecho dañoso, sino una comprensión integral de la posición del ser humano. Ahora bien, para su liquidación, deben tenerse en cuenta todos los ingresos laborales que percibía el demandante al momento de su retiro del Ejército Nacional y de la terminación del periodo de alta, pues son los conceptos que se corresponden con una ganancia frustrada con ocasión del daño antijurídico.
IV. CONSIDERACIONES JURÍDICAS 1. Competencia. Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer el presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida por el Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro de un proceso de reparación directa y el valor de la pretensión mayor, individualmente considerada, no supera los 500 smlmv, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021. 2.
Caducidad. El literal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA indica que, en los casos en los cuales se incoa el medio de control de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta i) desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico, o ii) de cuando el demandante tuvo o debió Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 tener conocimiento del mismo, si fue en fecha posterior, y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Además, iii) debe tenerse en cuenta la forma especial de contabilizar la caducidad, prevista por el legislador, para casos en los que se formulan pretensiones de reparación directa derivadas de la comisión del delito de desaparición forzada.
En el presente asunto, la caducidad debe contarse desde el 28 de diciembre de 2018, fecha en que ocurrió el hecho dañoso consistente en la detonación de una MAP, pues su conocimiento fue concomitante a su ocurrencia4. Siendo así, en principio, el plazo bienal habría sido el comprendido entre el 29 de diciembre de 2018 y el 12 de enero de 2021.
Luego, aun sin contabilizar el tiempo en que el término se suspendió con ocasión del trámite de conciliación extrajudicial entre el 14 de enero y el 3 de marzo de 20205, y de la emergencia sanitaria entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 20206, la demanda se presentó oportunamente, pues ello ocurrió el 18 de agosto de 20207. 3. Legitimación en la causa.
La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”8. Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre. El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa.
Se habla de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa, y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico. 3.1.
Por activa. El señor Velásquez Bustamante está legitimado en la causa por activa, por cuanto fue quien sufrió directamente las lesiones por las que ahora se demanda9. Los siguientes demandantes también están legitimados en la causa por activa, en tanto se demostró su parentesco con la víctima directa, según las pruebas que a continuación se relacionan: Demandante Parentesco Soportes Violeta Velásquez González Hija Registro civil (pág. 49, arch. 003, exp. electrónico de primera instancia) Erick Andrey Velásquez Franco Hijo Registro civil (pág. 50, ib.) Javier Albeiro Velásquez Garcés Padre Registro civil del SP (pág. 48, ib.) Marly María Bustamante Pérez Madre Ib.
Abelardo de Jesús Velásquez Vélez Abuelo Registro civil del señor Velásquez Garcés (pág. 51, ib.) Mónica María Uribe Bustamante Hermana Registro civil (pág. 53, ib.) 4 Pág. 27, arch. 013, exp. electrónico de primera instancia. 5 Págs. 76 y 77, arch. 003, ib. 6 D.L. 564/2020, art. 1 y Ac. PCSJA20-11567/2020, art. 2, C. S. de la J. 7 Arch. 001, exp. electrónico de primera instancia. 8 Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia C-965 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 Pág. 27, arch. 013, exp. electrónico de primera instancia. Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 Ana María Velásquez Bustamante Hermana Registro civil (pág. 54, ib.) Ana Sofía Martínez Velásquez Sobrina Registro civil (pág. 59, ib.) Sara Valentina Triana Velásquez Sobrina Registro civil (pág. 60, ib.) Viviana Marcela Velásquez Bustamante Hermana Registro civil (pág. 55, ib.) María Valentina Calderón Velásquez Sobrina Registro civil (pág. 61, ib.) Lis Julyssa Calderón Velásquez Sobrina Registro civil (pág. 62, ib.) Jairo Alberto Calderón Velásquez Sobrino Registro civil (pág. 63, ib.) Naila Cristina Uribe Bustamante Prima Registro civil (pág. 64, ib.) Camilo Andrés Uribe Bustamante Primo Registro civil (pág. 65, ib.) Rubén Darío Velásquez Garcés Tío Registro civil (pág. 56, ib.) Diana Patricia Velásquez Garcés Tía Registro civil (pág. 57, ib.) La señora Leidy Johana Moncada Carrillo, quien actúa como compañera permanente del accionante, está legitimada en la causa por activa, pues se acreditó la existencia de una unión marital de hecho entre ambos desde el 11 de mayo de 2015, de acuerdo con el acta de conciliación nro. 4158, expedida el 14 de septiembre de 2018 por el Centro de Conciliación de la Personería de Bogotá10.
En cuanto al señor Marco Antonio Uribe Chavarría, la Sala evidencia que acude al proceso en calidad de padre de crianza del señor Velásquez Bustamante, comoquiera que es el compañero permanente de la madre biológica de este último, asumió su crianza desde que éste era pequeño, y le brindaba amor y afecto como a un hijo biológico, al tiempo que éste lo trata como a su padre biológico.
Sin embargo, la demanda también fue presentada por el señor Javier Albeiro Velásquez Garcés, con quien el SP efectivamente tiene relación de parentesco por consanguinidad, pues se trata de su progenitor biológico11. Entonces, aunque el a quo admitió la existencia de ambos vínculos, la Sala debe establecer si es posible tener a ambos demandantes como padres del accionante, uno de crianza y el otro biológico.
Sobre este particular, esta Subsección12 ha señalado, conforme a los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que, para probar un vínculo de crianza, es necesario demostrar la existencia de una relación de especial afecto y protección (i), materializada en el apoyo para la subsistencia, educación y manutención (ii), caracterizada por su prolongación en el tiempo, que, de conformidad con el artículo 398 del Código Civil, consiste en el término de 5 años, mínimo (iii), así como la posesión notoria del estado de hijo y padre/madre de crianza ante la familia y la sociedad (iv).
En esta oportunidad, por ser relevante al caso concreto, se adiciona que la familia de crianza es un mecanismo de protección excepcionalísimo ante la ausencia de la familia biológica. Por lo tanto, en principio, sus integrantes no tienen vínculos biológicos o jurídicos entre sí. En caso de tenerlos, debe existir un reemplazo total o absoluto de la figura parental ausente, habida cuenta de que, como lo señala la Corte Constitucional13, quien asume la crianza de un tercero, que lo podría hacer a través de la adopción, es porque tiene voluntad plena de establecer la relación paterno filial, que no sólo incluye el cumplimiento de obligaciones alimentarias o un apoyo familiar, y no la formaliza mediante una adopción por existir “alguna poderosa razón” que así lo impidió. 10 Págs. 67-68, arch. 003, ib. 11 Arch. 015, ib. 12 Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 4 de abril de 2024. M.P. José Élver Muñoz Barrera. Radicación nro. 11001-33-36-033-2019-00309-01. 13 Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-282 de 2024, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 Visto así, en el sub examine, no puede admitirse la legitimación de dos demandantes como padres de la víctima directa, advertido que la presencia de su padre biológico en su vida y el reclamo de perjuicios morales a su favor, “por el hecho de ver a su (…) Hijo (…) disminuido físicamente y afectado tan ostensiblemente en su salud física y psicológica (…) así como el sufrimiento de verlo herido y enfermo y luego minusválido como consecuencia de las lesiones sufridas”14, revela que la relación paterno filial de carácter consanguíneo se mantiene y, por lo tanto, no operó un reemplazo total de la figura paterna.
En consecuencia, no procede reconocer al señor Uribe Chavarría como padre de crianza del señor Velásquez Bustamante. Sin embargo, ello no significa que el demandante en cuestión no pueda estar legitimado en la causa por activa ni que deba desconocerse el vínculo de solidaridad y cariño que se formó con el SP, pues lo cierto es que jurisprudencialmente se ha reconocido que un daño a la vida o la integridad psicofísica de las personas puede ocasionarle perjuicios de distinta naturaleza a sus allegados, se haya o no acreditado una relación de parentesco; se trataría de terceros damnificados o terceros afectados.
Bajo este título jurídico, como lo ha señalado antes esta Sala15, el Alto Tribunal no solamente ha admitido la legitimación de quienes actúan en calidad de terceros propiamente tal, sino de quienes no prueban una relación de parentesco con el respectivo registro civil. Así las cosas, comoquiera que los testimonios practicados en el presente proceso demuestran que existe una especial relación de afecto entre el señor Uribe Chavarría y el accionante16, de relevancia jurídica, la Subsección concluye que el primero está legitimado en la causa por activa en calidad de tercero afectado, no de padre de crianza.
Finalmente, la Sala evidencia que, tanto en la demanda17 como en su reforma18, la parte actora formuló pretensiones a favor de la señora Amanda Edilia Bustamante Pérez, tía de la víctima directa19. Sin embargo, ni la demanda ni la reforma se presentaron en su nombre y representación, como sí ocurrió frente a los ya relacionados demandantes.
En correspondencia, el a quo tampoco las admitió frente a esta persona20, sin que se hubiese propuesto alguna controversia al respecto. Así las cosas, la Subsección considera que no puede tenerse a la señora Bustamante Pérez como demandante en el presente proceso, toda vez que la litis no se trabó frente a ella, sin que el asunto hubiese sido adicionado o impugnado oportunamente. 3.2.
Por pasiva. La Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, pues, además de que es el sujeto procesal al que se le realizan imputaciones fáctica y jurídicamente fundadas, se trata de la institución a la que estaba vinculado el señor Velásquez Bustamante en calidad de SP al momento de los hechos21. 4.
Argumentación jurídica. 14 Pág. 7, arch. 015, exp. electrónico de primera instancia. 15 Sobre el particular, ver: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 24 de enero y 21 de febrero de 2024, y del 27 de marzo de 2025, M.P. José Élver Muñoz Barrera, radicaciones nro. 11001-33-36-036-2015-00673-01, 11001-33-43-063- 2020-00287-01 y 11001-33-36-033-2015-00779-03, respectivamente. 16 Arch. 073, exp. electrónico de primera instancia. 17 Arch. 003, ib. 18 Arch. 015, ib. 19 Pág. 58, arch. 003, ib. 20 Archs. 005 y 033, ib. 21 Pág. 27, arch. 013, ib.
Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 4.1. Cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado. El artículo 90 de la Constitución Política adoptó la fórmula del daño antijurídico, y su imputación por la acción u omisión a la autoridad. Ambos son elementos esenciales de la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado.
Esta fórmula se armoniza con el Estado social de derecho, ya que está fundado en la dignidad humana, la solidaridad, el orden justo, y la efectividad de los derechos y libertades. Se trata de una carta de derechos, y garantías idóneas y efectivas, que compone y justifica el accionar del Estado y sus autoridades. En este nuevo paradigma, la persona o víctima del daño antijurídico se ubica en el centro de la protección, y garantía de los derechos y libertades.
En contraste, la acción legal o ilegal puede resultar irrelevante para efectos de la reparación de los daños antijurídicos. 4.2. Responsabilidad extracontractual del Estado por daños a miembros de la fuerza pública. Conforme a los artículos 216 y 217 de la Constitución, la fuerza pública está integrada por la Policía Nacional y por las fuerzas militares - Ejército, Armada y Fuerza Aérea -.
Entonces, la responsabilidad del Estado por daños a sus miembros corresponde a los eventos de daños sufridos por quienes voluntariamente ingresan a la carrera militar o policial, pero también por quienes prestan el servicio militar obligatorio (conscriptos). La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha diferenciado la responsabilidad del Estado entre el personal vinculado a las fuerzas militares en cumplimento del servicio obligatorio o conscripción, de aquél que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional22.
En cuanto al servicio voluntario o profesional, el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio, como consecuencia de alguna “conducta negligente e indiferente que deja al personal en una situación de indefensión”, o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal y diferente a aquel riesgo propio del servicio23.
Así lo indicó el Consejo de Estado en sentencia del 8 de febrero de 2017, en la que señaló24: (…) en principio, no se ve comprometida la responsabilidad del Estado, dado que tales daños, como se producen con ocasión de la relación laboral que los vincula con el Estado, se cubren con la indemnización a fort fait a la cual tienen derecho por virtud de esa vinculación, y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando se hubieren producido por falla del servicio, o cuando se hubiere sometido al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros (…)”25 (subrayado y negrita fuera del texto original). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Magistrada Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Expediente 37109. “En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma.
(…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial” 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. CP: Guillermo Sánchez Luque. Sentencia del 22 de septiembre de 2021. Rad. No. 05001-23-31-000-2005-04874-01 (42950). 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 05001-23-31-000-2006-01088-01(39725). 25 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de mayo de 2010, Exp. 19.158 y del 14 de julio de 2005, Exp: 15.544, ambas con ponencia de la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio. Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 Entonces, en los términos del Alto Tribunal, para que proceda la responsabilidad por parte del Estado por los daños a miembros de la Fuerza Pública, es necesario “demostrar que en la causación del daño antijurídico ha concurrido, a manera enunciativa, un desconocimiento de las reglas jurídicas y/o técnicas que reglan el ejercicio de la profesión riesgosa, que no se obró con la diligencia o el cuidado debido en la planeación de las acciones a emprender, que los medios de los que se dispone han sido defectuosos; o cualquier clase de acción u omisión que se consideren como constitutivas de falla del servicio”26.
También se ha considerado que procede cuando se somete el funcionario a un riesgo excepcional, que sea diferente o mayor al que deban afrontar los demás miembros de la institución que ejerzan la misma actividad27, precisando que, en este caso, el principio de igualdad debe evaluarse respecto de quienes se encuentran en condiciones de similares como miembros del cuerpo armado28.
Conforme a lo anterior, se concluye que los miembros de la fuerza pública que ingresan de forma voluntaria a la carrera militar o de policía asumen los riesgos inherentes a esta actividad, por lo mismo, en principio, los daños que se generen como consecuencia de esta prestación no son indemnizables a través de la reparación directa, comoquiera que las normas que regulan estos temas prevén ciertas indemnizaciones (a forfait).
No obstante, existen excepciones a la regla general, cuando se presenta un daño con ocasión de una falla en el servicio o cuando se somete a un funcionario a un riesgo excepcional, casos en los cuales si será procedente reconocer los perjuicios causados a través de la acción o el medio de control de reparación directa. 4.3. La falla en el servicio como título de imputación. Bajo un modelo subjetivo de responsabilidad, el Estado responde por el retardo, la irregularidad, su ineficiencia y/u omisión en el cumplimiento de un deber legal o reglamentario que genere un daño antijurídico.
En los términos del Consejo de Estado29: El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal.
Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía. De ese modo, en el régimen de la falla del servicio, es indispensable que, además de estar acreditado un daño antijurídico - personal, cierto y que lesione un derecho, bien o interés 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 febrero de 2010, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.
Rad. 18076. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. CP: Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del 27 de marzo de 2014 Expediente:(30345) 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. CP: Nicolás Yepes Corrales. Sentencia del 6 de julio de 2021. Rad. No. 23001-23-31-000-2011-00338-01 (52237): “Esta Sección ha precisado que, en relación con los agentes de la Policía o militares, “el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado” y no frente a los demás ciudadanos ajenos a dichas actividades.
Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también en relación con los miembros de los cuerpos armados, la asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado debe responder por los daños que éstos puedan llegar a sufrir.” Ver también sentencia fundadora de línea del 3 de abril de 1997, expediente No. 11.187, donde se señaló: “Valga precisar en cuanto al riesgo que asumen quienes se vinculan a las fuerzas armadas, que ese riesgo cobija a todos los integrantes por igual.
Sólo cuando alguno de ellos es puesto en circunstancias que intensifican el riesgo puede hablarse de que se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas. Pero el principio de la igualdad siempre debe mirarse referido a quienes se encuentran en condiciones de igualdad, en este caso frente a los demás miembros del cuerpo armado.
En tratándose del riesgo a perder la vida o a sufrir lesiones personales, no puede predicarse igualdad entre cualquier asociado y quien pertenece a las fuerzas armadas del Estado. La vinculación a esas instituciones de suyo implica la asunción del riesgo, diferente a aquel que se presenta frente al asociado común”. 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2011. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación No. 52001-23-31-000-1999-00518-01(20750). Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 protegido por el ordenamiento jurídico -, se establezca la existencia de una obligación a cargo del Estado cuyo adecuado y oportuno cumplimiento hubiese impedido su materialización. Así, solamente cuando se demuestre que el Estado causó un daño antijurídico y que éste le es imputable por la falla en la prestación del servicio, desde una perspectiva fáctica y jurídica, se comprometerá su responsabilidad y surgirá a su cargo una obligación indemnizatoria; mientras que, “la ausencia de prueba de algunos de esos elementos conduce al fracaso de la pretensión resarcitoria”30.
Ahora, aunque es cierto que el modelo de responsabilidad del Estado implementado a partir de la Constitución de 1991 no privilegia ningún régimen de responsabilidad sobre otro, también lo es que, de acuerdo con la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, cuando el juez advierte la existencia de una falla en la prestación del servicio, debe preferir este título a los de carácter objetivo, “con el fin de dejar en evidencia el error cometido y así permitir que el fallo se convierta en una herramienta para evitar que el daño antijurídico se vuelva a producir (…)”31.
Finalmente, es de advertir que la falla del servicio exige que sea la parte actora, como directamente interesada en lograr el reconocimiento de su derecho a la reparación, la que acredite los supuestos de hecho que den lugar a ello, pues en ella reside la carga de la prueba32. En caso contrario, deberá asumir las consecuencias negativas que se presenten por no lograr demostrar sus afirmaciones. 4.4.
Causalidad: Causas extrañas. La relación jurídico-administrativa entre el ciudadano y el Estado está mediada por la legalidad, la cual sirve de límite y contenido de dicha relación, de sus actuaciones y de sus decisiones. Por esa razón, el Estado sólo responde administrativa y patrimonialmente por los daños antijurídicos en ese marco de legalidad, siempre que no se rompa la imputación a través de la fuerza mayor, del caso fortuito, por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada33.
Para que estos eventos constituyan una auténtica causa extraña que exima de responsabilidad al Estado, pues solamente su existencia supone el rompimiento del nexo de causalidad entre la conducta endilgada a la autoridad demandada y la producción el daño, se requiere de la concurrencia de tres elementos, a saber: i) irresistibilidad, ii) imprevisibilidad y iii) exterioridad respecto del extremo demandado.
Éstos han sido definidos por el Consejo de Estado34 en los términos que a continuación serán parafraseados: Se entiende que es irresistible cuando aquel respecto del cual se predica la obligación de evitar el daño se encuentra materialmente imposibilitado para desplegar su accionar en tal sentido. Ahora, dicha irresistibilidad/inevitabilidad deberá determinarse desde la óptica de los efectos del acontecimiento, más no desde su ocurrencia. 30 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 17 de abril de 1998. C.P. Ricardo Hoyos Duque, Radicación No. 76001-23-31-000-1998-10331-01. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2018. C.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicación No. 66001-23-31-000-2007-00005-01(36853). 32 Corte Constitucional.
Sala Octava de Revisión. Sentencia T-733 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos: “La noción de carga de la prueba ‘onus probandi’ es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando. Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias.
Puede afirmarse que ‘la carga de la prueba es la obligación de “probar”, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no “el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero’”. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 17957. 34 Ver, entre muchos otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 23 de agosto de 2024, C.P. William Barrera Muñoz, radicación nro. 05001-23-33-000-2013-01136-01 (63696).
Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 Con todo, la mera dificultad para evitar la ocurrencia del daño no supone la imposibilidad material expuesta, pero tampoco puede entenderse que el obligado debe asumir un comportamiento que excede las posibilidades humanas. De ese modo, será necesario que el juez guíe su estudio con sujeción al criterio de razonabilidad.
En lo atinente a la imprevisibilidad, resulta razonable entender que ésta se satisface cuando el hecho, a pesar de poder haber sido imaginado anticipadamente, ocurre de forma súbita o repentina, aunque se hubiese adoptado un actuar cuidadoso y diligente. Finalmente, la exterioridad de la causa extraña se consolida siempre que el acontecimiento sea jurídicamente ajeno al agente al que se le imputa el daño. Entonces, no se trata únicamente de verificar si a la demandada le asiste culpa, desde un entendimiento material, en la causación del daño, sino que habrá de examinarse si es ella la llamada a responder por la existencia de un deber jurídico, caso tal en el que el estudio del caso en concreto vira hacía un régimen de responsabilidad objetiva.
En definitiva, este último criterio no se agota con el análisis sobre la participación material del agente en la producción del daño antijurídico, sino que también exige verificar que dicha circunstancia resulte ajena a los deberes u obligaciones jurídicas del demandado. Para concluir, se recuerda que una causa extraña exonera de responsabilidad al demandado cuando aquélla es la única causa eficiente y determinante del daño. Mientras que, cuando la causa extraña aparece probada, pero, aunque incidió en la producción del daño, no fue la única, opera la concausalidad o concurrencia de causas.
En este evento, el juez debe establecer de qué forma y en qué proporción incidió cada agente en la producción del daño, pues su responsabilidad estará limitada a su participación. 4.5. Reconocimiento de perjuicios en casos de lesiones. En el régimen de responsabilidad extracontractual, los perjuicios han sido entendidos como las consecuencias patrimoniales que provienen de haberse alterado negativamente el estado de cosas que protegía el ordenamiento jurídico respecto del titular del derecho o interés. Así, los perjuicios corresponden al conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima.
De tal suerte que, a diferencia del daño, no son un hecho susceptible de constatarse, sino una “noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada”35. En correspondencia, la Corte Suprema de Justicia distingue el daño, los perjuicios y la indemnización en los siguientes términos, que han sido reiterados por la doctrina especializada36: (…) Con esta misma lógica (…) “el daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio”, mientras que “el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó”. 35 Francis-Paul Benoir.
“Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (Problémes de causalité et d’imputabilité)”, JCP, 1957, I. p. 1351. Citado en: Henao, Juan Carlos. El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia. 1998. 36 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 13 de diciembre de 1943.
M.P.: Dr. Cardozo Gaitán, Citado en: Henao, Juan Carlos. El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia. 1998. Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 Visto así, existe una relación de causalidad entre el daño y el perjuicio, lo que implica que “se indemniza sólo el perjuicio que proviene del daño”37.
Ahora, por virtud del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en todo proceso que se adelante ante la administración de justicia, “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. Entonces, dicho criterio de integralidad será el que determine todo reconocimiento de perjuicios cuando deba repararse o restablecerse un derecho, bien o interés jurídicamente tutelado. 4.5.1.
Lucro cesante: Compatibilidad con el reconocimiento de una pensión de invalidez. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1614 del Código Civil, el lucro cesante debe entenderse como “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.
A partir de allí, es claro que la indemnización de perjuicios abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, por lo tanto, este perjuicio se corresponde con la idea de ganancia frustrada38. Al respecto, el Consejo de Estado ha preceptuado39: En cuanto al lucro cesante esta Corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima.
Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna40. Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado (…). Sobre la compatibilidad del lucro cesante con la pensión de invalidez, el Consejo de Estado41 tuvo postura unánime hasta el año 2018, en la que se señalaba que la pensión de invalidez y el lucro cesante son dos reconocimientos patrimoniales que tienen fuentes jurídicas diferentes; para el primero –pensión de invalidez- la causa es la ley, mientras que para el segundo -indemnización plena proveniente de la responsabilidad- la causa es el daño mismo42.
En otras palabras, consideró la máxima Corporación que los reconocimientos económicos que se hagan y que encuentren su fundamento en la vinculación laboral tenían una causa diferente a las indemnizaciones provenientes de hechos generadores de responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, no resultaba procedente ordenar que 37 Henao, Juan Carlos.
El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia. 2007. 38 El Consejo de Estado ha sostenido esta idea de lucro cesante. Puede verse, por ejemplo, la sentencia de 6 de febrero de 1986. C.P.: Julio Cesar Uribe Acosta Rad. 3575, en donde se dijo: “El lucro cesante, [es] entendido como la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia del hecho ilícito”. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 de julio de 2011.
C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Exp. 18008. 40 Cita en cita: Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007. Exp. 15989. C.P.: Mauricio Fajardo y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. M.P.: María Esther Gómez Giraldo. 41 Ver, entre otros, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2006, exp. 15583 acumulado con el 17287, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, reiterada en Subsección B, sentencia de 29 de octubre de 2012, exp. 23424, C.P. Danilo Rojas Betancourth y sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 17992, C.P. (E) Mauricio Fajardo Gómez.
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION C. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá, D. C, 07 de julio de 2011. Radicación número: 05001-23-24-000-1994- 00332-01(20835) 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. CP: Danilo Rojas Betancourt.
Providencia del 26 de junio de 2014. Rad. No. 66001-23-31-000-1999-00120-01(29847) Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 se descontara de la indemnización originada en la responsabilidad estatal, los pagos y reconocimientos hechos por la entidad con fundamento en otro tipo de relaciones43. En línea con lo anterior, esta Sala en sentencias del 29 de agosto de 201744, 27 de septiembre de 201745, 9 de noviembre de 201746, 4 de abril de 201847, 18 de julio de 201848 y otras, reiteró la postura del Consejo de Estado, señalando que la indemnización por concepto de lucro cesante no constituye sanción alguna, ni era incompatible con la pensión de invalidez, ya que su vocación es el restablecimiento del equilibrio económico derivado del daño antijurídico producido e imputado al responsable, cuya causación se cuantifica desde la fecha de los hechos.
Sin embargo, desde 2018, esa postura inicial coexiste con una contraria, que plantea la incompatibilidad entre el reconocimiento del lucro cesante y la pensión de invalidez “cuando la persona jurídica demandada hubiera trasladado el riesgo laboral del servidor público a una entidad perteneciente al sistema de seguridad social”49 debido a que los ingresos o ganancias que la víctima dejó y dejará de percibir a causa del daño son cubiertos por la mesada pensional por invalidez que se reconoce por el 100% del valor del salario que recibía la misma.
Sobre el particular, el Consejo de Estado indicó en sentencia del 13 de agosto de 202050: La Sala precisa que, en los eventos en los que a una persona lesionada se le reconoce una pensión de invalidez, las indemnizaciones - lucro cesante - que en el marco de un proceso judicial se otorgan por la misma causa son incompatibles, “por cuanto los ingresos o ganancias que dejaron y dejarán de entrar al patrimonio como consecuencia del resultado lesivo, se encuentran cubiertos por la mesada pensional arriba mencionada”.
(…) En ese sentido, toda vez que la causa del reconocimiento de la pensión de invalidez es la misma por la que procedería el reconocimiento del lucro cesante en favor del ahora demandante -en este caso, disminución de su capacidad laboral en un 65.59%-, la Sala, en aras de evitar un doble pago por el mismo perjuicio, que favorezca a la víctima directa y genere el empobrecimiento correlativo de la entidad pública demandada, confirmará este punto de la sentencia, en el sentido de negar lo pretendido por lucro cesante” (Subrayado fuera del texto original).
Además, en fallo del 19 de marzo de 202151, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que, a pesar de que el asunto del cúmulo de indemnizaciones derivadas del reconocimiento de una pensión de invalidez “no ha sido un tema pacífico en la jurisprudencia de la Corporación”, “como puede apreciarse en las últimas providencias, cuando la causa jurídica 43 Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, C. P.: Ligia López Díaz, sentencia de 11 de diciembre de 2007, Exp. 25000-23-24-000-2003-00867- 01(15724) y Sección Tercera, C. P.: Myriam Guerrero de Escobar, sentencia de 24 de abril de 2008, Exp. 05001-23-31-000-1992-01127- 01(15790).
Citado en Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. CP: Stella Conto Díaz del Castillo. Providencia del 26 de junio de 2014. Radicación número: 76001-23-31-000-1999-02652-01(31062). 44 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera. Subsección C. MP: Fernando Iregui Camelo. Rad. No. 1100133360037201400392- 01. 45 Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Sección Tercera. Subsección C. MP: María Cristina Quintero Facundo. Rad. No. 110013336036201300312-01 (SC3-09-17-1183) 46 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera. Subsección C. MP: José Élver Muñoz Barrera. Rad. No. 11001-33-43-062-2016- 00013-01(2096). 47 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera. Subsección C. MP: María Cristina Quintero Facundo.
Rad. No. 11001-33-36-031- 2014-00473-01 (1417) 48 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera. Subsección C. MP: José Élver Muñoz Barrera. Rad. No. 11001-33-36-037-2015- 00289-01(1627). 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP: María Adriana Marín. Providencia del 19 de marzo de 2021.
Rad. No. 05001-23-31-000-2010-01818-01 (48898). 50 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP: María Adriana Marín. Providencia del 13 de agosto de 2020. Rad. No. 25000-23-26-000-2009-00969-01(44525). 51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP: María Adriana Marín. Providencia del 19 de marzo de 2021.
Rad. No. 05001-23-31-000-2010-01818-01 (48898). Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 de la reparación sea la misma, consistente en la merma de la capacidad laboral, no procede la acumulación de las indemnizaciones”. En definitiva, ante la señalada divergencia de posturas, al juez le corresponde adoptar, de forma motivada, aquélla que considere más ajustada a derecho, y que brinde una mejor y más adecuada respuesta al caso concreto.
V. CASO CONCRETO 1. Pruebas relevantes. Las siguientes son las pruebas que fueron válidamente recaudadas y practicadas en el presente proceso, cuya valoración resulta relevante para resolver los problemas jurídicos planteados en segunda instancia: 1.1. Constancia del 13 de noviembre de 2019 de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, en la que consta que, desde el 12 de diciembre de 2014 y hasta la fecha de expedición, el señor Velásquez Bustamante se desempeñaba como SP (pág. 73, arch. 003, ib.). 1.2.
Constancia del 21 de noviembre de 2019, en la que se certificó que el señor Velásquez Bustamante estaba incluido en la nómina mensual de soldados para esa fecha. Devengaba un salario básico de $1.159.363, sus ingresos laborales brutos eran de $2.826.416,27 y sus ingresos netos eran de $1.997.763,01 (pág. 74, ib.). 1.3. Expediente prestacional del señor Velásquez Bustamante correspondiente al reconocimiento de una indemnización administrativa (arch. 013, ib.). 1.4.
Acta de Junta Médico Laboral nro. 201430, del 11 de marzo de 2020, en la que se concluyó que el señor Velásquez Bustamante padece de amputación transtibial derecha a raíz de la activación de una MAP en la región del Catatumbo; depresión reactiva; escoliosis dorsolumbar de 11 grados asociada a dorsolumbalgia; síndrome de manguito rotatorio derecho, con secuela de omalgia derecha; coxalgia izquierda; y antecedente de leishmaniasis cutánea, con secuela de cicatrices leves en cara sin limitación funcional.
Con fundamento en las anteriores lesiones, se determinó su estado de invalidez y su falta de aptitud para la actividad militar, por lo que no se sugirió reubicación laboral. Se le otorgó un 92,79% de pérdida de capacidad laboral. La primera lesión fue calificada como accidente de trabajo y la última, como enfermedad profesional. El resto se calificaron como enfermedades comunes (págs. 11-20, ib.). 1.5.
Solicitud de reconocimiento de prestaciones por disminución de la capacidad laboral formulada por el señor Velásquez Bustamante el 11 de marzo de 2020. Se anotó que continuaba vinculado a la institución y que su solicitud incluía la indemnización administrativa y la pensión de invalidez (pág. 25, ib.). 1.6. Informe administrativo por lesiones nro. 001 del 5 de enero de 2019, en el que se indicó que, el 28 de diciembre de 2018, en el municipio de San Calixto, estando en desarrollo la Orden de Operaciones nro. 4, Dinastía, el pelotón Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 Alemania 3 tenía a su cargo el dispositivo de seguridad para el aterrizaje de un helicóptero para evacuar un personal del Batallón de Despliegue Rápido nro. 3 - Badra 3-.
En el registro, el señor Velásquez Bustamante pisó una MAP, lo que le ocasionó una afectación traumática en la pierna derecha. Fue evacuado a Cúcuta, donde lo diagnosticaron con amputación infrapatelar de miembro inferior derecho. Se determinó que la lesión ocurrió “en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional” (pág. 27, ib.). 1.7.
Constancia expedida el 2 de diciembre de 2020 por la Dirección de Personal del Ejército Nacional. En ésta, consta que el señor Velásquez Bustamante fue retirado del servicio por invalidez, según la Orden Administrativa de Personal 2126 del 24 de noviembre de 2020, y que el periodo de tres meses de alta sería el comprendido entre el 30 de noviembre y el 28 de febrero de 2021 (pág. 29, ib.). 1.8.
Constancia del 2 de diciembre de 2020, en la que se certificó que el señor Velásquez Bustamante estaba incluido en la nómina mensual de soldados a noviembre de 2020. Devengaba un salario básico de $1.228.925, sus ingresos laborales brutos fueron de $2.186.456,25 y sus ingresos netos fueron de $1.562.948,75 (pág. 31, ib.). 1.9. Resolución 290920 del 23 de febrero de 2021, mediante la cual se reconoció y ordenó pagar al señor Velásquez Bustamante una indemnización por disminución de la capacidad laboral (págs. 37 y 38, ib.). 1.10.
Informe administrativo por lesiones nro. 002 del 19 de diciembre de 2018, en el que se registró el accidente del SP Julián Fernando Rojas Sossa, integrante del Badra 9, el 6 de diciembre de ese mismo año en “la Vereda San Cayetano (Norte de Santander)”, cuando, en cumplimiento de la orden de operaciones Democles, resultó lesionado por la explosión de un AEI (pág. 28, arch. 015, ib.). 1.11.
Informe rendido el 24 de mayo de 2021 por el TC Leonardo Favio Cárdenas Ortega, jefe del Centro Nacional contra AEI y Minas (e). Explicó, conforme a los reglamentos concernientes al equipo EXDE, las MAP y los AEI, que, en el marco de operaciones y maniobras de combate irregular (operaciones de control territorial, de seguridad y defensa de la fuerza, y de acción ofensiva), los equipos EXDE pueden “registrar puntos críticos para dar movilidad a la unidad de maniobra”;
“en el registro del área, campamentos, caseríos, viviendas, túneles y personas, el equipo EXDE es el encargado de efectuar los registros de elementos y/o situaciones que se consideren sospechosas aplicando las técnicas de detección y procedimientos establecidos”; “verificación y preparación del terreno para helipuertos mediante el empleo de explosivos”;
“realiza[r] registros detallados de cadáveres, puntos críticos y elementos abandonados por el enemigo”; entre otros. Además, se indicó que siempre que se vayan a ocupar “partes altas, matas de monte o sitios para acampar”, se debe realizar “un registro del sector en un radio de seguridad de acuerdo a criterio del comandante”. Sobre la conformación de los equipos EXDE, se relacionó al binomio canino, que debe estar avalado por la Escuela de Ingenieros Militares (arch. 025, ib.).
Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 1.12. Cotización emitida por Tocamedic Colombia SAS a nombre del señor Velásquez Bustamante por concepto de una prótesis transtibial con sistema Harmony P3 y pie tritón por valor de $318.000.000 (pág. 2, arch. 057, ib.). 1.13. Orden de operaciones de acción ofensiva nro. 004, Dinastía 004, vigente desde el 18 de diciembre de 2018 para el Badra 9.
La unidad estaba organizada en tres compañías, A, B y C, y un pelotón, el APC. Contaba con 8 grupos EXDE. Se advirtió que, dentro del modus operandi del enemigo, estaba contemplado el uso de campos minados. Por esa razón, se ordenó que las unidades utilizaran los grupos EXDE y binomios caninos. En caso de no tener el equipo necesario, debía informarse al comando superior “para solventar los requerimientos de la unidad”.
También se contempló la activación de un AEI durante el desarrollo de operaciones militares como un riesgo. Como norma para incrementar la seguridad e integridad de la fuerza, se previó la necesidad de emplear los equipos EXDE en las áreas por revisar. El mando de la operación estaría a cargo del TC Castañeda Ortiz, comandante del Badra 9.
Mientras que el comandante de la compañía A era el cabo tercero -CT- Óscar Cuello Hurtado (arch. 063, ib.). 1.14. Formato de radiograma único de reporte de resultados operacionales diligenciado por los hechos ocurridos el 21 de diciembre de 2018, concernientes al pelotón Alemania 3 del Badra 9. Se indicó que, en cumplimiento de la orden de operaciones Dinastía 004, en la vereda Guaduales del municipio de San Calixto, se encontraron dos AEI, que fueron destruidos por el equipo EXDE (pág. 8, arch. 064, ib.). 1.15.
Formato de radiograma único de reporte de resultados operacionales diligenciado por los hechos ocurridos el 23 de diciembre de 2018, concernientes al pelotón Bulgaria 3 del Badra 9. Se indicó que, en cumplimiento de la orden de operaciones Dinastía 004, en la vereda Torcoroma del municipio de San Calixto, se encontraron dos AEI, que fueron destruidos por el equipo EXDE (pág. 9, arch. 064, ib.). 1.16.
Testimonio del señor Cristian Andrés Piedrahita Correa, quien declaró que, el 28 de diciembre de 2018, el comandante del Batallón les ordenó buscar “una H”. Ese día no tenían grupo EXDE, sino un grupo Delta incompleto, que también es un grupo especial antiexplosivos del Batallón Caldas, y que estaba agregado a esa unidad porque no tenía equipo EXDE.
Pese a que dicha situación se le comunicó al TC, así como la imposibilidad del equipo EXDE de acudir al procedimiento, de todos modos, se les ordenó continuar con la misión. Relató que iniciaron el movimiento con el pelotón y llegaron a las coordenadas sin tener nada para hacer el registro en la zona. Incluso, el señor Velásquez le habría pedido al guía canino que registrara la zona con el binomio, pero no estaba certificado.
Por eso, no se realizó ninguna revisión. Luego de haber establecido “la H” y ya disponiendo los lugares en que iban a dormir, vio el accidente del señor Velásquez Bustamante, quien estaba “destrozado”. Agregó que sí tenían indicios de la siembra de MAP, comoquiera que, 15 o 20 días atrás, ya se habían presentado accidentes con otros compañeros, pues la zona era muy peligrosa.
Enfatizó en que sí se requería el apoyo del equipo EXDE, porque éste era primordial para realizar “la H” y porque, cuando llegaron al sitio, vieron un cráter que muy posiblemente se había provocado por la detonación de un cilindro, Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 aunado a que, en la zona, ya habían tenido dos enfrentamientos.
Agregó que, debido a que eran alrededor de 5.000 hombres, los ocho grupos EXDE no daban abasto para la totalidad de pelotones. También señaló que cumplieron las órdenes dadas porque era lo que les decían que tenían que hacer en la fase de entrenamiento, así como por el miedo a anotaciones en los folios de vida (arch. 073, ib.). 1.17.
Testimonio del SP Jesús Henery Pechené Bautista, quien declaró que, cuando llegaron al lugar de los hechos, el guía canino manifestó que no podía utilizar el binomio porque no estaba certificado y el equipo EXDE no estaba completo. Sin embargo, entraron al lugar porque así se los ordenaron. Así se produjo el accidente del señor Velásquez Bustamante.
Agregó que las novedades con los equipos EXDE y Delta ya habían sido informadas al coronel, quien, de todos modos, les ordenó ejecutar la operación, y que existían antecedentes de 15 días atrás de compañeros caídos en el mismo sector. También mencionó que, en el sitio, se observaba lo que parecía ser una explosión de un cilindro (ib.). 1.18.
Testimonio del SP Misael Caro Galván, quien declaró que, 20 días antes del hecho dañoso, él perdió la pierna izquierda en la misma zona. Indicó que los grupos EXDE son necesarios para asegurar la zona en la que se va a pernoctar o a hacer algún helipuerto. En su criterio, de contarse con el apoyo de estos equipos, no sucederían hechos como del que él fue víctima (ib.). 1.19.
Testimonio de la señora Luz Marys Romero Ruiz, vecina de los demandantes, quien declaró que no identificaba mucho a algunos de los familiares de la víctima directa porque no viven en su mismo municipio. Acto seguido, declaró que Ana Sofia Martínez Velásquez es la sobrina de la víctima directa, pero que no tenía relación alguna con ella.
Mencionó que Sara Valentina Triana Velásquez también es su sobrina y que la conoció cuando iba de visita. Sobre María Valentina Calderón Velásquez, aseguró que la distinguía cuando iba de paseo, porque también era sobrina del demandante. Indicó que Lis Julissa y Jairo Calderón Velásquez también eran sobrinos. Sobre los sobrinos, indicó que, como a toda la familia, les costó mucho aceptar lo sucedido, que había mucha tristeza en ellos.
Sobre Naila Cristina Uribe y Camilo Andrés Uribe, señaló que los había escuchado nombrar, pero no los recordaba bien, porque, cuando iban, eran muchos, pero también eran familiares. En relación con Rubén Darío Velásquez Garcés, Diana Patricia Velázquez Garcés y Amanda Emilia Bustamante, señaló que son tíos de la víctima directa y que los conocía de vista, que estuvieron en la vivienda cuando ocurrió el accidente y se vieron muy afectados. 1.20.
Testimonio de la señora Rosalba Miranda. Refirió conocer a la víctima directa y a su madre, a Rubén Darío Velásquez, Diana Patricia Velásquez y Amanda Emilia Bustamante Pérez, como tíos del SP. Declaró que ellos sufrieron un fuerte dolor y “el corre corre de todos”. Manifestó no conocer a Ana Sofia Martínez, Sara Valentina Triana Velásquez, María Valentina Calderón, Lis Julyssa Calderón y Jairo Alberto Calderón. Manifestó que Naila Cristina Uribe Bustamente y Camilo Andrés Uribe Bustamante son tíos de la víctima directa y que ellos viven en una ciudad distinta a la del demandante.
Lo ocurrido los afectó, porque “estuvieron muy mal”, llorando y pensando cómo está. Refirió que el accionante siempre estaba por fuera de la ciudad, trabajando. Manifestó que su vínculo con los demandantes era porque los abuelos de la víctima directa vivían en su casa, en Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 arrendamiento, y que todos los miembros del grupo familiar se visitaban entre sí. Indicó que ellos vivían en su casa hace algunos cinco años atrás. El testimonio se practicó el 16 de noviembre de 2023.
Precisó los lugares en los que vivían Rubén Darío y Diana Patricia, pero que Amanda había fallecido. 2. Análisis probatorio. Teniendo en cuenta las pruebas válidamente recaudadas y practicadas en el proceso, así como los argumentos de los recursos de apelación, la Sala resolverá si se probó la falla en el servicio atribuida a la parte demandada, si se demostró el nexo de causalidad, si procede reconocer el daño emergente y los perjuicios morales a la totalidad de los demandantes, y lo concerniente al lucro cesante.
Para el efecto, se precisa que no existe controversia en torno a la prueba del daño antijurídico, comoquiera que está suficientemente acreditado que, a raíz de la detonación de una MAP el 28 de diciembre de 2018, el señor Velásquez Bustamante sufrió distintas lesiones y que éstas, a su vez, le produjeron una pérdida de la capacidad laboral del 92,79%, extremo jurídico de la controversia que no fue apelado por ninguna de las partes (1.4).
En cuanto a la imputación, es claro que el régimen de responsabilidad aplicable es el de la falla en el servicio, comoquiera que se alega el incumplimiento de los deberes reglamentarios en cabeza de la parte demandada en relación con el uso del equipo EXDE. Pues bien, sobre este particular, la Sala concluye que los argumentos de la parte demandada no están llamados a prosperar, toda vez que se probó que el equipo EXDE debía acompañar a todas las tropas del Badra 9 en el cumplimiento de la orden de operaciones Dinastía 004 y, a pesar de ello, no lo hizo el 28 de diciembre de 2018, cuando la misión era disponer de un helipuerto para otros militares (1.11,1.13,1.16,1.17).
También se demostró que el Ejército debía cumplir de la forma más rigurosa con dicha obligación, pues se tenían antecedentes recientes de hallazgos de AEI en la zona, municipio de San Calixto, en los días previos y en desarrollo de la misma orden de operaciones, conforme lo establecen los formularios de radiogramas (1.14,1.15). Además, en la misma orden de operaciones, conforme a los informes de inteligencia, ya se sabía que uno de los riesgos de las tropas era la existencia de campos minados y, de acuerdo con los testimonios, también se acreditó que se trataba de una zona sospechosa en la que se evidenció un cráter que podía haberse ocasionado por la detonación anterior de un cilindro (1.13,1.16,1.17).
Pese a todo lo expuesto y a que los soldados pusieron de presente la ausencia de en un equipo EXDE y el hecho de que el grupo Delta estaba incompleto, el TC al mando de la operación, de todas formas, le ordenó al pelotón la realización de la misión, con lo cual desconoció la orden de operaciones vigente para la época de los hechos y los reglamentos concernientes al uso de los equipos EXDE, a las MAP y a los AEI (1.16,1.17).
Ahora, aunque la parte demandada insistió en la posibilidad que tenía el personal de soldados de apartarse de la orden, porque era perniciosa para su integridad personal, la Sala no acoge tal argumento, porque, tal y como lo advirtió el a quo, los soldados se encontraban en un completo estado de subordinación frente a sus superiores y es razonable que, al margen de lo dicho en el régimen disciplinario aplicable a la institución, su actuación se haya limitado a reportar las novedades al TC competente, sin insubordinarse frente a lo ya ordenado precisamente por temor a represalias disciplinarias.
Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 A lo anterior, se agrega que, aunque estaba presente el guía y el binomio canino en el desarrollo de la operación, este último no estaba certificado, por lo que tampoco se cumplía la normativa aplicable (1.11,1.16,1.17). Así las cosas, se acreditó que, pese a estar obligada a prestarle apoyo a las tropas con el equipo EXDE el 28 de diciembre de 2018, la demandada no lo hizo, estableciéndose así la falla en el servicio.
Por otra parte, si bien la demandada aseguró que no se probó el nexo de causalidad, la Sala tampoco acoge sus alegatos, pues lo cierto es que, de haberse contado con un equipo EXDE completo, que revisara la zona del helipuerto, conforme al marco jurídico vinculante, se hubiese evitado la producción del daño antijurídico. Ello, considerando que el Ejército tiene los recursos más idóneos y eficientes para la detección de MAP y de AEI, con lo que era posible detectar el artefacto que produjo el hecho dañoso.
Adicionalmente, no puede entenderse estructurado el hecho de un tercero, cuando lo cierto es que en la misma orden de operaciones ya se había identificado el riesgo de que existieran campos minados en el desarrollo de la operación, el que el enemigo utilizara este mecanismo de guerra y esta circunstancia ya había sido corroborada en días anteriores, en los que se encontraron AEI que fueron eliminados por equipos EXDE de otros pelotones en el mismo municipio de San Calixto.
Por ende, se entiende que la producción del daño era previsible, lo que impide que se estructure la causa extraña invocada por la parte demandada (1.13- 1.15). Visto así, la Sala concluye que las lesiones de la víctima directa son un daño antijurídico imputable a la demandada a título de falla en el servicio, por lo que, tal y como hizo el a quo, debe declararse su responsabilidad patrimonial y extracontractual.
En materia de perjuicios, la Subsección concluye, en los mismos términos de la primera instancia, que no procede reconocer los perjuicios morales a los tíos, primos y sobrinos de la víctima directa, porque, si bien algunos de ellos fueron reconocidos por las testigos, ninguna de sus declaraciones probó la existencia de una relación de cercanía, solidaridad y afecto con el demandante que sea susceptible de indemnización, habida cuenta de que se hicieron afirmaciones generales y abstractas sobre toda la familia, sin precisar la situación particular de los aquí demandantes (1.19,1.20).
Incluso, la Sala cuestiona la espontaneidad de las declaraciones, pues lo cierto es que la señora Romero Ruiz insistentemente afirmó no reconocer con claridad a varios de los aquí demandantes, y la señora Miranda mencionó no conocer a varios de ellos y los que sí conocía no fueron objeto de una declaración más precisa y coherente que llevara a la Sala a tener por demostrada la afectación moral.
Máxime, cuando se hizo referencia a que una de las tías del demandante ya había fallecido y, de todas formas, se formularon pretensiones a su favor y no de su sucesión. Adicionalmente, procedería reducir la indemnización reconocida al señor Uribe Chavarría para tasarla bajo la categoría de tercero damnificado y no de padre crianza. Sin embargo, dado que la parte demandada no planteó ningún debate sobre los perjuicios morales y la única que lo hizo fue la parte demandante, no es posible hacer esa reducción, so pena de transgredir la garantía de la non reformatio in pejus.
Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 Sobre el daño emergente futuro, consistente en el valor de una prótesis de miembro inferior por $300.000.000, la Sala considera que no procede su reconocimiento, porque se trata de una prestación asistencial a cargo del SSFM y no de la parte actora. Luego, su futura adquisición no representará una disminución en el patrimonio del señor Velásquez Bustamante.
Además, aunque no hay duda de que éste tiene derecho a gozar de su salud en condiciones dignas, de integralidad y de calidad, no se acreditó que la prótesis a la que se refiere la cotización aportada al proceso (1.12) corresponda a la ordenada por el médico tratante, ni se probaron los defectos de las prótesis que suministra el Subsistema, conforme se alegó en la alzada, o que éstas no sean adecuadas frente al tratamiento del SP.
Finalmente, sobre el lucro cesante, la Sala ha considerado reiteradamente52 que este rubro resarcitorio es incompatible con la pensión de invalidez en casos de lesiones, porque, al sustituirse el salario devengado por las mesadas pensionales, no se generaría una afectación patrimonial indemnizable y, de todas formas, ambos conceptos cubrirían una misma contingencia. Sin embargo, en esta oportunidad, la Subsección evidencia que existen razones jurídicas adicionales que deben ser tomadas en cuenta y que imponen modificar el precedente horizontal hasta ahora aplicado.
Para empezar, el derecho a la pensión y el que se tiene al lucro cesante no se originan en una misma causa, pues el primero se reconoce por la pérdida de la capacidad laboral del servidor, con los requisitos y las condiciones de la ley, mientras que el segundo surge siempre que se acredite la existencia de un daño antijurídico, que, además, debe ser imputable al Estado por su acción u omisión. En correspondencia, la prestación pensional tiene una fuente jurídica distinta a la del perjuicio material, a saber, el marco normativo que regula y desarrolla el derecho a la seguridad social del personal militar, y no el artículo 90 superior que fundamenta la responsabilidad extracontractual del Estado.
La diferencia de los regímenes normativos que dan lugar a una pensión de invalidez y a una indemnización del lucro cesante también revela que la primera no tiene naturaleza resarcitoria, sino el de una prestación instituida para amparar un riesgo que probablemente puede acaecer en una relación de trabajo y cubrir las necesidades de quien, por razones de salud, quedó en un estado de grave vulnerabilidad.
Es decir, existe una necesidad social que se resuelve a través de una prestación económica, y que no coincide ni reemplaza la reparación del menoscabo patrimonial causado. Para concluir, se hace especial énfasis en que la compensación de los perjuicios patrimoniales no se analiza a partir de la sola comparación de los ingresos anteriores y posteriores a la producción del daño antijurídico, sino que comprende un análisis más complejo sobre la situación y posición del ser humano en ambos momentos, que incluye sus expectativas, posibilidades, entre otros aspectos.
Por las razones expuestas, esta Subsección modifica el precedente hasta ahora aplicado. En su lugar, se adopta la teoría de la compatibilidad de la pensión de invalidez con el lucro cesante. En consecuencia, se desestiman los argumentos de la demandada sobre la improcedencia de este rubro resarcitorio. En lo concerniente a su cuantificación, la Sala concluye que la parte demandante acertó al señalar que el lucro cesante debe liquidarse con la totalidad de los ingresos laborales del 52 Ver, entre otros: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 27 de noviembre y 20 de julio de 2024, M.P. José Élver Muñoz Barrera, radicaciones nro. 11001-33-36-036-2015-00190-01 y 11001-33-36-036-2016-00176-01, respectivamente.
Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 accionante, pues la remuneración que dejó de percibir con ocasión del daño antijurídico no comprendía únicamente su salario, sino también otros conceptos (1.2,1.8). Ahora, a diferencia de lo planteado por la parte demandada en esta instancia, el ingreso base de liquidación no corresponde al salario de la víctima directa al momento de la Junta Médico Laboral (11 de marzo de 2020), porque, para ese momento, el señor Velásquez Bustamante continuaba vinculado al Ejército Nacional y, por lo tanto, seguía recibiendo sus ingresos laborales.
Por esa misma razón, se concluye que el a quo se equivocó al liquidar el lucro cesante, pues se tomó el salario de la misma época (1.4,1.7,1.8). Por lo anterior, sería el caso reliquidar el lucro cesante, máxime que fue un punto apelado por ambas partes, si no fuera porque no se probaron los ingresos totales del demandante al momento de su desvinculación y luego de concluir su período de tres meses de alta, durante el cual recibió la totalidad de los haberes, según el artículo 12 del Decreto 1794 de 2000.
Es así, en la medida en que se allegó una certificación laboral de 2019 y otra del 2 de diciembre de 2020, y el periodo de tres meses de alta habría concluido el 28 de febrero de 2021 (1.2,1.7,1.8). Así las cosas, es necesario proferir condena en abstracto en los términos del artículo 193 del CPACA. La condena deberá liquidarse a través de trámite incidental, teniendo en cuenta lo siguiente: • La parte actora deberá demostrar cuáles ingresos laborales y en qué cuantía los recibió el SP al concluir su vinculación al Ejército Nacional y el periodo de alta.
Para el efecto, podrá allegar los últimos desprendibles de nómina, certificaciones o cualquier prueba que lo demuestre de forma idónea. • Las pautas de liquidación serán las que se exponen a continuación: o Periodos indemnizables: Al liquidar el lucro cesante consolidado, se tomará como fecha de inicio la de la finalización del periodo de alta del accionante, por ser el momento a partir del cual quedó sin los ingresos derivados de la relación de trabajo con el Estado y la prestación del servicio, y la final será la de la providencia mediante la cual se resuelve el incidente de liquidación. Para liquidar el lucro cesante futuro, se tendrá en cuenta la edad de la víctima directa a la fecha de la terminación del periodo de alta y su expectativa de vida en ese momento, según la Resolución nro. 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera.
A dicho periodo, se le disminuirá el consolidado y los meses cumplidos por el señor Velásquez Bustamante en la fecha señalada. o Ingreso base de liquidación: La liquidación se hará con base en los ingresos que el demandante devengaba al terminar su periodo de alta, que acredite en el trámite incidental. Ese valor se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales.
La liquidación se hará con el total de esa suma, dado que el SP perdió el 92,79% de su capacidad laboral (1.4). Este será el ingreso que el accionante habría dejado de percibir y, en consecuencia, el que será indemnizado. Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 Se advierte que, por virtud del principio de congruencia, las sumas por reconocer no podrán ser superiores a las solicitadas en la demanda debidamente actualizadas. 3.
Costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de las costas se rige por el CGP, es decir, por el numeral 8º de artículo 365 del CGP. Por lo tanto, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Así, para que opere la condena en costas de la parte vencida, deberá haberse “causado” y “probado” al momento de la sentencia. Ahora, se tiene que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, para precisar que “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Sobre la condena en costas, el Consejo de Estado precisó que el criterio objetivo fue modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, por lo que debe entenderse que "el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas”53.
En el presente caso, realizando la valoración preceptuada en la norma citada, no se advierte una carencia de fundamento legal en el recurso de apelación resulto en esta instancia que dé lugar a condenar en costas. Contrario a ello, la parte vencida presentó argumentos razonables de defensa jurídica para sus intereses. Por lo tanto, esta Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia. Tampoco se condenará en costas, atendiendo a que la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política (Art. 103 CPACA), como la justicia y el acceso a la administración de justicia (Art. 2 y 230 CP), y exigirle a la parte accionada que se allane a la demanda atentaría contra el derecho fundamental al juez natural del asunto, para que sea aquél quien, de manera definitiva, defina sobre los derechos en disputa.
Si no fuera de esta manera, ¿qué sentido tendría que todas las personas tengan derecho a participar en los asuntos que las afectan si ni siquiera pueden de manera espontánea acudir o actuar ante su juez natural? (Art. 2 y 95 CP). En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 22 de mayo de 2024 por el Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que quedará así: 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia del 4 de julio de 2024, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación nro: 08001 23 33 000 2015 00844 01 (0708-2019). Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional a pagar las siguientes sumas de dinero: - Por perjuicios morales: Demandante Parentesco Monto a Reconocer Jorge Andrés Velásquez Bustamante Victima directa 100 SMLMV Leidy Johana Moncada Carrillo Compañera permanente 100 SMLMV Violeta Velásquez González Hija 100 SMLMV Erick Andrey Velásquez Franco Hijo 100 SMLMV Marco Antonio Uribe Chavarría Padre de crianza 100 SMLMV Javier Albeiro Velásquez Garcés Padre 100 SMLMV Marly María Bustamante Pérez Madre 100 SMLMV Mónica María Uribe Bustamante Hermana 50 SMLMV Ana María Velásquez Bustamante Hermana 50 SMLMV Viviana Marcela Velásquez Bustamante Hermana 50 SMLMV Abelardo de Jesús Velásquez Vélez Abuelo 50 SMLMV - Por daño a la salud: La suma de 100 SMLMV en favor de Jorge Andrés Velásquez Bustamante. - Por lucro cesante: Se profiere condena en abstracto que deberá liquidarse y pagar a favor del señor Jorge Andrés Velásquez Bustamante, conforme a lo que resulte probado en el incidente de liquidación de perjuicios que deberá promover la parte actora en los términos del artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y teniendo en cuenta lo presupuestos establecidos en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 22 de mayo de 2024, por las razones expuestas en la presente providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado Reparación directa Jorge Andrés Velásquez Bustamante y otros 2020-00124 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y su posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.