Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero dos mil veinticinco (2025) Demandante: Yineth Betancourth González Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Expediente: 110013335013-2021-00038-01 Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2024 por el Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones (Pg. 3 archivo 16 - expediente digital) En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Yineth Betancourth González, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 11-2-2020- 024058 del 15 de julio de 2020, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales derivadas de la existencia de un vínculo laboral que existió entre las partes desde el 2 de noviembre de 2004 al 10 de diciembre de 2018.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se declare la existencia de una relación laboral y el pago de todas las acreencias dejadas de percibir, tales como: subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima semestral (junio y diciembre), prima de navidad, prima quinquenal, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de cesantías, auxilio para anteojos y bonificación de traslado o gastos de traslado, así como la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones de acuerdo al porcentaje que debía cancelar en su calidad de empleador.

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 2 De igual manera solicita que el pago de la condena sea indexado conforme al IPC y al artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la Entidad demandada. 2. Hechos (Pg. 5 archivo 16 - expediente digital) El apoderado de la parte actora señala que la demandante laboró para la Entidad demandada desde el 2 de noviembre de 2004 hasta el 10 de diciembre de 2018, como Instructora y evaluadora de competencias al interior de los programas ofrecidos por el SENA, en varios municipios de Cundinamarca, a través del uso indebido de la figura del contrato de prestación de servicios.

Manifiesta que la demandante prestó sus servicios bajo la subordinación de la Entidad demandada quien le indicaba las condiciones de modo, tiempo y lugar en la ejecución de las tareas que desempeñó como instructor contratista. Refiere que estaba sometida al cumplimiento de horarios de trabajo en cada uno de los centros donde laboró para capacitar los grupos de aprendices que oscilaban entre los 25 y 30 ciudadanos en formación, debía seguir la programación académica impuesta por el Coordinador académico de SENA; de igual manera se le exigía presentar informes, asistir a reuniones que eran programadas por el supervisor del contrato para recibir instrucciones de tipo administrativo y políticas institucionales y además era evaluada por los alumnos. Señala que la Entidad demandada realizaba capacitaciones para ajustar la labor de la contratista a los reglamentos internos y adiestrar a su personal de instructores en las labores a realizar, que además eran requisito para una posterior renovación del contrato.

Indica que la prestación de los servicios de la accionante no fue de manera temporal, ya que durante 14 años ejecutó labores en igualdad de condiciones que los instructores de planta. Reseña que el 3 de julio de 20202, la demandante radicó una petición en sede administrativa en la que solicitó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales adeudadas, requerimiento que fue resuelto de manera negativa originando el acto acusado.

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 3 3. Normas violadas y Concepto de la violación (Pg. 14 archivo 16 - expediente digital) En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 9, 13, 25, 29, 53, 55, 83, 93, 209 y 228 de la Constitución Política; la Convención Americana de Derechos Humanos que fue aprobada mediante la Ley 161 de 1972, el Protocolo de San Salvador ratificado por la Ley 319 de 1962, el Convenio 095 de la OIT de 1949, la Ley 54 de 1962 y los Decretos 3135 de 1968 y 1083 de 2015.

Argumenta que el contrato de prestación de servicios no puede constituir un instrumento para desconocer los derechos laborales; y conforme a ello, debe primar la relación laboral sobre las formas que pretende ocultar, por lo tanto, corresponde acudir a los principios constitucionales, para restablecer los beneficios laborales de quienes realizan las mismas funciones que los servidores públicos.

Señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha indicado que los elementos esenciales de una relación de trabajo son: (i) la ejecución personal de la actividad, (ii) la subordinación o dependencia y (iii) la remuneración; mientras que los elementos esenciales de un contrato de prestación de servicios son: (i) la obligación de ejecutar labores por la experiencia o formación, (ii) la autonomía e independencia y (iii) la temporalidad del acuerdo.

Por lo tanto, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución se puede desvirtuar la relación laboral si se configuran sus elementos, situación que genera el pago de las prestaciones sociales, sin que se adquiera la calidad de empleado público. Manifiesta que la Administración debe acatar rigurosamente la Constitución Política y la Ley, ya que no puede presentarse una contratación desviada que vulnere los derechos laborales de la demandante.

Indica que las Altas Cortes han manifestado la prohibición a la Administración pública para celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes, toda vez que este tipo de contratación es una modalidad de trabajo de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la Entidad, o siendo parte de ellas, no pueden ejecutarse con empleados de planta.

Refiere que la demandante estuvo vinculada al Servicio de Aprendizaje SENA, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, pero la realidad es Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 4 que entre las partes existió una verdadera relación laboral, toda vez que el vínculo siempre se caracterizó por la existencia de los tres elementos que la configuran, adicional le fueron asignadas funciones propias de la Entidad demandada.

Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para fundamentar sus pretensiones. 4. Contestación de la demanda (Pg. 273 archivo 16 - expediente digital) El apoderado judicial de la Entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentó que la vinculación que existió entre las partes obedeció a contratos de prestación de servicios de acuerdo con lo previsto en los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, toda vez que al SENA le es permitido celebrar este tipo de contratación, en la cual de manera expresa se acuerda el objeto, las obligaciones, el plazo, las condiciones de pago y consecuentemente son liquidados de común acuerdo; además se celebran con solución de continuidad fijando para ello formas independientes y exclusivas de contratación. Refiere que atendiendo a la naturaleza de la Entidad, se imparten horas de formación propias de la educación no formal, que son aquellas ofrecidas por una persona natural contratada para laborar como evaluador o instructor, impartiendo conocimiento especializado sobre un área técnica, establecida dentro de un módulo dictado en un programa impartido por la entidad y en ese sentido las personas naturales o jurídicas vinculadas a la Administración mediante un contrato de prestación de servicios realizan sus actividades con autonomía técnica administrativa y financiera sin subordinación; no se dan órdenes simplemente se supervisa y controla el resultado de acuerdo con los objetivos de la institución. Indica que el SENA no tiene en su planta permanente cargos de Instructores, toda vez que eventualmente puede que no lleguen a tener carga de trabajo permanente; además se puede presentar que la preparación profesional que tiene el profesor no corresponda a la demanda educativa que periódicamente se va haciendo necesaria, por lo que el legislador autoriza la celebración de este tipo de contratos ya que el funcionamiento de la Entidad no puede realizarse con personal de planta.

Destaca que la declaratoria de un contrato realidad no implica que la parte demandante adquiera la condición de empleado público, ya que no median los Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 5 componentes para la existencia de una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política.

Considera que no puede pregonarse la subordinación por el hecho que se desplieguen las labores propias del contrato celebrado, pues si bien se determina que la labor se desarrolla bajo la orientación del coordinador, ello por sí solo, no configura la existencia de una relación laboral, pues aunque se trate de servicios profesionales prestados por el contratista es apenas lógico que este personal debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante, es decir el programa se debe acomodar a los horarios de las clases, así como la actividad se debe ejecutar en las instalaciones del contratante, con los elementos, herramientas o equipos de su propiedad que son necesarios para la ejecución de la labor encomendada.

Propone las siguientes excepciones: “Ausencia de los presupuestos básicos para la prosperidad de las pretensiones, pago total de las obligaciones emanadas de los diversos contratos de prestación de servicios, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de una relación laboral y prescripción” (Página 291 – archivo 16 – expediente digital) 5.

Sentencia recurrida (Expediente digital) El Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia emitida el 31 de enero de 2024, declaró la nulidad del acto acusado, la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes “solo respecto al periodo comprendido entre el 26 de enero de 2018 al 10 de diciembre de 2018” y la prescripción de los derechos laborales causados del “2 de noviembre de 2004 al 15 de diciembre de 2016”.

A título de restablecimiento del derecho ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA a: (i) reconocer a favor de la demandante “los factores salariales y prestaciones sociales devengados por todo concepto por un empleado de esa entidad que desarrollara actividades de INSTRUCTOR similares a las cumplidas por la demandante, únicamente por el período comprendido entre el 26 de enero de 2018 al 10 de diciembre de 2018, incluidas cesantías e intereses de las mismas, tomando como base para ello el monto pactado como honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos.”;

(ii) realizar el pago de los aportes para pensión que por Ley le correspondían en calidad de empleador y (iii) negó las demás pretensiones. Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 6 Luego de citar el marco jurisprudencial de la configuración de la relación laboral encubierta, advierte que en la presente controversia, se logró acreditar que la demandante prestó sus servicios para el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, como formadora y evaluadora de competencias, por el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2004 y el 10 de diciembre de 2018 y percibía una remuneración periódica como contraprestación a la labor desempeñada.

Manifiesta que entre las partes se suscribieron un total de 27 contratos de prestación de servicios que se extendieron por 14 años 11 meses y 5 días, cuya finalidad fue el cumplimiento de actividades como formadora y evaluadora en áreas como cosmetología, peluquería, manicure, cuidado estético, estética facial y corporal en los diferentes centros de capacitación de la Entidad demandada en el Distrito Capital y de Soacha, por lo que es evidente que la demandante no desarrolló actividades ocasionales o transitorias.

Indica que la labor de instructor en el SENA lleva implícito el elemento de subordinación, pues al ser catalogada como docente, cuenta con los siguientes elementos: (i) está sometida a las directrices, inspecciones y vigilancia de las autoridades educativas; (ii) en su ejercicio se cumplen órdenes por parte de los superiores jerárquicos;

(iii) las labores se desarrollan en la jornada laboral, de acuerdo con el calendario académico fijado por el centro educativo. Considera que la demandante fue contratada para desarrollar actividades inherentes a la misionalidad de la Entidad demandada, cuyo objeto no es otro que la prestación de los servicios de educación, por lo tanto, es claro que la labor contratada debía ser desempeñada por el personal de planta del SENA.

Concluye que los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes perdieron su naturaleza excepcional, pues sometieron a la demandante al seguimiento de órdenes y al cumplimiento de actividades de naturaleza pública y misional del SENA, bajo continua subordinación, lo que configura la existencia de un contrato realidad.

Refiere que en la prestación del servicio de la demandante existieron interrupciones superiores a 30 días hábiles lo que implicó la existencia de solución de continuidad y la configuración de 7 relaciones laborales, a saber: “i) del 2 de noviembre de 2004 al 11 de enero de 2007; (ii) del 23 de abril de 2007 al 30 de diciembre de 2008;

(iii) del 10 de agosto de 2009 al 30 de octubre de 2009; (iv) del 30 de enero de Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 7 2010 al 14 de diciembre de 2011; (v) del 30 de julio de 2012 al 30 de diciembre de 2015; (vi) del 30 de marzo de 2015 al 15 de diciembre de 2016 y; (vii) del 26 de enero de 2018 al 10 de diciembre de 2018” y como la reclamación en sede administrativa se presentó el 13 de julio de 2020, advierte que el único periodo que no está afectado por la prescripción es el comprendido entre el 26 de enero al 10 de diciembre de 2018. 6.

Los recursos de apelación 6.1. Parte demandante (Archivo 10 - expediente digital) El apoderado de la parte demandante solicita el reconocimiento de la relación laboral por todo el tiempo trabajado, esto es, del 2 de noviembre de 2004 al 10 de diciembre de 2018, pues considera que el principio de la realidad sobre las formas permite presumir la existencia de un único vínculo laboral aunque se presente interrupción entre la finalización de un contrato y el inicio del siguiente, más aún cuando la demandante siempre ha desarrollado la misma labor como instructora y/o evaluadora de competencias del SENA.

Destaca que la interrupción en la prestación del servicio no es una situación atribuible a la demandante, sino que dependía exclusivamente de la voluntad de la Entidad demandada, que con dicha circunstancia pretendía ahorrarse el pago de sus honorarios; distinto a los instructores de planta quienes tienen una remuneración permanente, aunque no existan cursos u ofertas académicas.

Advierte que la interrupción ocurrida entre el 15 de diciembre de 2016 y el 26 de enero de 2018, se ocasionó porque el SENA no le renovó el contrato de prestación de servicios, por lo tanto, considera equivocado entender que el vínculo laboral se hubiese terminado cuando posteriormente se volvió a contratar a la demandante para desarrollar las mismas funciones que realizó durante 14 años.

Refiere que el principio "a trabajo igual, salario igual" implica que el empleador debe proporcionar a sus trabajadores una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo, basada en elementos objetivos y no en consideraciones subjetivas, caprichosas o arbitrarias. Por lo tanto, aquellos que ocupan el mismo cargo, realizan las mismas funciones y poseen las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea asignada, deben recibir la misma remuneración. Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 8 Señala que la demandante tiene derecho al reconocimiento pleno de los derechos salariales, prestacionales y demás emolumentos percibidos por los funcionarios del SENA al interior de los cargos ocupados por estar en igualdad de funciones que los empleados de planta, tales como: Subsidio de alimentación, Bonificación por servicios prestados, Prima semestral (junio y diciembre), Prima de Navidad, Prima quinquenal, Vacaciones, Prima de vacaciones, Auxilio de Cesantías, Auxilio para anteojos y Bonificación de traslado o gastos de traslado.

Agrega que el restablecimiento de derecho se debe ordenar liquidar sobre el valor del salario de los instructores del SENA. Requiere el reconocimiento de las sanciones e indemnizaciones moratorias, toda vez que la Entidad demandada actuó de mala fe, ya que pretendió enmascarar una verdadera relación laboral para evitar el pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, además obstaculizó el desarrollo normal del proceso al no allegar las certificaciones de la prestación del servicio de la demandante solicitada por la Juez en las audiencias inicial y de pruebas.

Solicita se imponga la condena en costas a la parte vencida, ya que el desarrollo proceso implicó sufragar gastos y agencias en derecho. 6.2. Entidad demandada (Archivo 001 -Expediente digital) Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, la apoderada de la Entidad accionada presenta recurso de apelación, solicita que se revoque el fallo y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Manifiesta que en la presente controversia no se presentan los elementos para que se configure una relación laboral encubierta; en consecuencia, no hay lugar al reconocimiento y pago de acreencias laborales. Señala que por regla general las personas que ejercen la labor formativa técnico- profesional en el SENA, son instructores considerados como empleados públicos, no docentes, su remuneración depende del cargo que ejerzan que puede ser de tiempo completo, medio tiempo, o tiempo parcial.

Argumenta que no puede desconocerse que el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios o rendir informes sobre la prestación del mismo, no constituyen elementos de una relación de subordinación continuada, si no que se enmarca en una relación de coordinación que debe existir entre los contratistas vinculados mediante contrato de prestación Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 9 de servicios y la administración para la correcta ejecución de los recursos públicos en aras de prestar un mejor servicio.

Asegura que el a quo se equivoca al afirmar que existió continuidad en la prestación del servicio, toda vez que los contratos de prestación de servicios que celebraron las partes, se ejecutaron de forma discontinua, ya que su duración siempre fue limitada, existía una fecha de inicio y de terminación. Refiere que la demandante contaba con autonomía técnica para ejercer sus actividades y contrario a lo que considera la Juez de primera instancia, en la presente controversia no se logró probar la subordinación alegada durante todo el proceso, ya que no se allegaron pruebas como memorandos, solicitud de permisos para ausentarse ni procesos disciplinarios.

Además, la demandante nunca fue objeto de llamados de atención, sanciones, ni se le exigió ceñirse al cumplimiento del reglamento interno. Indica que los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes han de enmarcarse en los principios contractuales conocidos como PACTA SUNT SERVANDA y REBUC SIC STANTIBUS, en virtud de los cuales se entiende que lo pactado por los contratantes obliga de conformidad con las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración. Agrega que dichos acuerdos se perfeccionaron con el acuerdo de voluntades libre y espontaneo que suscribieron con plena autonomía. Cita jurisprudencia del Consejo de Estado que niegan la existencia de una relación laboral entre contratistas y el SENA para reiterar que en la presente controversia no se configura la subordinación. 7.

Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente el Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, se admitieron los recursos de apelación interpuestos y sustentados por las partes (Índice 4 – expediente digital samai). Así mismo, se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal; y no se dispuso correr traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que no se decretaron pruebas en esta instancia. Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 10 II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera. 1. Cuestión previa La Sala advierte que la parte actora en su recurso de apelación manifiesta que la demandante cumplió con funciones en igualdad de condiciones que los empleados de planta por lo que tiene derecho al reconocimiento pleno de los emolumentos percibidos por los funcionarios del SENA, como son: subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima semestral (junio y diciembre), prima de navidad, prima quinquenal, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de cesantías, auxilio para anteojos y bonificación de traslado o gastos de traslado.

Al revisar la parte resolutiva del fallo objeto de estudio se observa que dichas acreencias no fueron negadas por el a quo, pues en su numeral cuarto, ordenó: “reconocer y pagar la señora YINETH BETANCOURTH GONZÁLEZ, como equivalente a una indemnización, los factores salariales y prestaciones sociales devengados por todo concepto por un empleado de esa entidad que desarrollara actividades de INSTRUCTOR similares a las cumplidas por la demandante.” (Página 51 - Archivo 001 – expediente digital).

Como quiera que en el recurso de apelación reclama el reconocimiento de emolumentos que ya fueron otorgadas por el a quo, es del caso precisar que en el asunto sub lite tal argumento de la impugnación no ataca el fallo de emitido en primera instancia, por lo que resulta incongruente, toda vez que el recurso de apelación debe sustentarse en las inconformidades y/o razones por las cuales, la sentencia dictada en primera instancia no debe preservarse1.

En consecuencia, no es del caso realizar mayores análisis en torno a tal solicitud. 1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Sentencia de 24 de junio de 2004. Rad.: 68001-23-15-000-1994-0301-01(14950) DM. Actor: Hugo A. Rodríguez Joya y otros. Demandado: Nación- Ministerio de Justicia -INPEC: “…La ley ha exigido la sustentación del recurso de apelación, con el fin de limitar su abuso y consecuentemente, la congestión de los despachos judiciales, que en última instancia afecta el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 Constitución Política).

En los códigos de procedimiento civil anteriores al del año 1970 y en éste, inclusive, para interponer el recurso de apelación no se exigía su sustentación. No obstante, en la ley 2 de 1984 se estableció ese requisito, el cual debía ser cumplido dentro del término que tenía el a quo para decir sobre su procedibilidad. Posteriormente, en el decreto ley 2282 de 1989 se suprimió, pero fue introducido nuevamente en la reforma al artículo 352 del Código de Procedimiento Civil por el artículo 36 de la ley 794 de 2003.

Por su parte, en el artículo 212 del decreto ley 1 de 1984 se exigió la sustentación del recurso de apelación para su admisibilidad en segunda instancia, exigencia que no fue modificada en la reforma introducida a dicho artículo por el 51 del decreto ley 2304 de 1989 y que Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 11 2.

Tema de apelación Vistos los recursos de apelación, advierte la Sala que la inconformidad del apoderado de la parte demandante se ciñe a esclarecer (i) si en la presente controversia está acreditada la continuidad en la prestación del servicio de la demandante por el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2004 al 10 de diciembre de 2018, (ii) indicar si el restablecimiento del derecho se debe ordenar liquidar sobre el salario de un instructor del SENA que desarrolló actividades similares a la demandante, (iii) establecer si hay lugar al pago de las sanciones e indemnizaciones moratorias y iv) si es procedente condenar en costas a la Entidad demandada.

Por su parte, la inconformidad del apoderado de la Entidad demandada se contrae a establecer (i) si el a quo valoró en debida forma las pruebas obrantes en el expediente, pues considera que en la presente controversia no está debidamente acreditada la existencia de la subordinación como elemento esencial para la declaración de una relación laboral o si por el contrario lo que existió fue una relación de coordinación entre las partes; y si hay lugar a modificar el restablecimiento del derecho otorgado en el fallo de primera instancia, como quiera la Entidad demandada solicita “revocar la sentencia proferida por el Juzgado Trece Administrativo de Bogotá” (Pg. 1 – archivo 001 – expediente digital) 3.

Tesis La Sala considera que en la presente controversia se debe confirmar parcialmente la decisión adoptada por el a quo, pues se encuentra probada la subordinación. Se modificará la decisión de primera instancia para determinar las fechas en las cuales se configuró la relación laboral y los períodos para los cuales se reconocen las acreencias laborales y aquellos en los cuales encuentran prescritas, sin perjuicio de los aportes pensionales; además, se modificará el restablecimiento del derecho para precisar que no es posible incluir las prestaciones extralegales y/o convencionales. hoy está vigente.

(…) La exigibilidad de la sustentación del recurso de apelación no desconoce el derecho al debido proceso. Corresponde al legislador, dentro del ámbito de su competencia, decidir si considera que dicha exigencia es o no conveniente. En síntesis, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez.

Por lo tanto, con la salvedad de los derechos irrenunciables de los trabajadores, en los asuntos en los cuales la ley exige la sustentación del recurso de apelación, la omisión de tal requisito impide al juez pronunciarse sobre aspectos diferentes a los señalados en el recurso…” – negrilla no original- Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 12 Para desatar los problemas jurídicos, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 4.

De la demostración de los elementos de la relación laboral con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA 4.1. Prestación personal del servicio La Sala observa que de conformidad con las pruebas que obran en el plenario, la señora Yineth Betancourth González, prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, como Instructora y suscribió contratos que obran en el plenario y cuyo cumplimiento fue certificado por la Entidad, así: Contrato Duración / Plazo Firma del contrato Certificación Fecha de Inicio Fecha de Finalización Interrupción Orden de Trabajo 00433 de 2004 Archivo 16 Pg. 175 1 mes y 9 días 2/11/2004 Plazo de ejecución: 11/12/2004 No cuenta con certificación Orden de Trabajo 001037 de 2004 Archivo 16 Pg. 174 6 meses Ilegible Orden de Trabajo 001037 de 2004 Certificación No 1711 Archivo 030ED_16InformeSenapdf Pg. 16 31/12/2004 30/06/2005 19 días calendario Suspensión del 31 de diciembre de 2004 al 07 de enero 2005 Orden de Trabajo 871 Archivo 16 Pg. 173 6 meses 31/12/2004 871 de 2005 Certificación No 1482 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 756 19/01/2005 20/07/2005 0 días Orden de Trabajo 0012 de 2005 Archivo 16 Pg. 172 3 meses 3/05/2005 No cuenta con certificación 000083 de 2005 Archivo 16 Pg. 168 - 171 5 meses 5/08/2005 83 de 2005 Certificación No 1482 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 753 12/08/2005 12/12/2006 9 días calendario 160 de 2005 Archivo 16 Pg. 304 - 308 3 meses 2/12/2005 160 de 2005 Certificación No 1482 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 750 2/12/2005 27/07/2006 0 días Adición 160 de 2005 Archivo 16 Pg. 163 50% del plazo inicialmente pactado 25/01/2006 74 de 2006 Archivo 16 Pg. 314 - 318 5 meses 28/07/2006 74 de 2006 Certificación No 1711 Archivo 030ED_16InformeSenapdf Pg. 6 31/07/2006 20/11/2006 3 días calendario 156 de 2006 Archivo 16 Pg. 309 - 317 1.5 meses 27/11/2006 156 de 2006 Certificación No 1711 Archivo 030ED_16InformeSenapdf Pg. 3 27/11/2006 20/12/2006 6 días calendario 0067 de 2007 Archivo 16 Pg. 327 - 330 8 meses 23/04/2007 67 de 2007 Certificación No 153 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 426 23/04/2007 8 meses 23/12/2007 123 días calendario 234 de 2007 Archivo 16 Pg. 319 - 321 7 meses 25/05/2007 234 de 2007 Certificación No Carta 25-2-2023- 002339 Archivo 031ED_17OficioSenaContrato Pg. 3 25/05/2007 25/12/2007 0 días Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 13 Contrato Duración / Plazo Firma del contrato Certificación Fecha de Inicio Fecha de Finalización Interrupción 279 de 2007 Archivo 16 Pg. 322 - 325 3 meses 19/10/2007 279 de 2007 Certificación No 153 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 427 19/10/2007 3 meses 31/12/2007 0 días 0059 de 2008 Archivo 16 Pg. 352 - 355 4 meses 15/01/2008 59 de 2008 Certificación No 153 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 426 15/01/2008 4 meses 15/05/2008 14 días calendario 0116 de 2008 Archivo 16 Pg. 337 - 341, 343,345 4 meses 8/05/2008 116 de 2008 Certificación No 153 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 430 8/05/2008 13/08/2008 0 días 205 de 2008 Archivo 16 Pg. 331 - 336 2 meses 12/09/2008 205 de 2008 Certificación No 153 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 431 12/09/2008 30/12/2008 29 días calendario 0350 de 2008 Archivo 16 Pg. 346 - 351 20 días 9/12/2008 350 de 2008 Certificación No 153 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 431 9/12/2008 30/12/2008 0 días Cesión Contrato 250 de Angela Sarmiento Archivo 16 Pg. 362 -356 - 364 5 meses 10/08/2009 Inicio de ejecución 11/08/2006 250 de 2009 Certificación No 153 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 426 11/08/20092 15/12/2009 223 días calendario Adición y Prórroga 250 de 2009 Archivo 16 Pg. 365 1.5 meses 30/10/2009 221 de 2010 Archivo 16 Pg. 375 11 meses 1/02/2010 221 de 2010 Certificación No 153 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 433 1/02/2010 24/09/2010 47 días calendario - 30 días hábiles 876 de 2010 Archivo 16 Pg. 111 - 116 3 meses 5/10/2010 876 de 2010 Certificación No 109 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 626 6/10/2010 30/12/2010 11 días calendario 000397 de 2011 Archivo 16 Pg. 378 - 383 5 meses 31/01/2011 397 de 2011 Certificación No 109 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 626 1/02/2011 30/06/2011 32 días calendario – 20 hábiles 000461 de 2001 Archivo 16 Pg. 376 Incompleto 11/07/2010 461 de 2011 Certificación No 95 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 617 15/07/2011 14/12/2011 14 días calendario 519 de 2012 Archivo 16 Pg. 384 - 386 4 meses 15 días Sin fecha 519 de 2012 Certificación No 88 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 434 1/08/2012 15/12/2012 230 días calendario 000719 de 2013 Archivo 16 Pg. 390 - 393 11 meses 21/01/2013 719 de 2013 Certificación No 88 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 435 21/01/2013 21/12/2013 36 días - calendario – 23 hábiles 001426 de 2014 Archivo 16 Pg. 395 – 397-401 7 meses 11 días 22/01/2014 1426 de 2014 Certificación No 88 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 436 22/01/2014 3/09/2014 31 días calendario – 19 hábiles Adición y Prórroga 1426 de 2014 Archivo 16 Pg. 399 - 401 3 meses 13 días Sin fecha 1557 de 2015 Archivo 16 Pg. 407 - 410 9 meses 29 días 13/02/2015 1557 de 2015 Certificación No 88 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 437 13/02/2015 31/08/2015 162 días calendario 2442 de 2015 Archivo 16 Pg. 402 - 406 3 meses 18 días 1/09/2015 2442 de 2015 Certificación No 88 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 439 1/09/2015 18/12/2015 0 días 1749 de 2016 Archivo 16 Pg. 412 - 415 7 meses 28/03/2016 1749 de 2016 Certificación No 189 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 441 1/04/2016 30/09/2016 104 días calendario 1777 de 2018 Archivo 16 Pg. 420 - 425 7 meses 26/01/2018 1777 de 2018 Certificación No 210 Archivo 016ED_01EXPEDIENTENYRpdf Pg. 631 26/01/2018 10/12/2018 482 días calendario 2 Acta de inicio contrato 250 de 2009 archivo 16 Pg. 364 Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 14 Contrato Duración / Plazo Firma del contrato Certificación Fecha de Inicio Fecha de Finalización Interrupción Adición y Prórroga 1777 de 2018 Archivo 16 Pg. 416 - 417 3 meses 15 días 22/08/2018 La Sala precisa que las órdenes de prestación de servicios que suscribieron las partes indican que su inicio está sujeto al cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento; como dichas documentales no ofrecen certeza de los extremos temporales en que desarrollaron los contratos, en el asunto sub lite se tomará la determinación de la vigencia conforme a las certificaciones que fundamentan el cuadro que antecede, ya que contienen fechas exactas de inicio y finalización, sus adiciones, modificaciones y obligaciones contractuales.

Para la Sala la certificación laboral es una prueba idónea para acreditar los tiempos durante los cuales la demandante prestó sus servicios a través de la relación contractual, sin que sea necesario, que se alleguen en forma indefectible los contratos de prestación de servicios, por las siguientes razones: 1. El contrato no es uno de los elementos de la relación laboral, por ello no es necesario acreditar su existencia con la solemnidad que lo establece la ley.

Los elementos que se deben acreditar para la existencia de la relación laboral son la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación. La certificación laboral acredita de manera eficiente la vinculación y los extremos durante los cuales se prestó el servicio, por ende, no se puede predicar que el contrato es la única forma de acreditar tal aspecto de la relación laboral. 2.

Exigir que la relación laboral sólo pueda ser probada a través del contrato es contrario al debido proceso y garantías que rigen el procedimiento contencioso administrativo, pues sólo el legislador puede imponer limitaciones a través de la conducencia de la prueba. 3. El procedimiento contencioso administrativo se rige por el principio de la libertad probatoria, razón por la cual las partes pueden acudir a todos los medios de prueba previstos en el artículo 165 del Código General Procesal esto es “la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 15 indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.

En torno a la importancia del principio de libertad probatoria la Corte Constitucional indicó que ésta permite “que se realice una valoración crítica en la que se dé prevalencia a la verdad sobre las apariencias, y aseguran que las partes dispongan de una amplia libertad para que en las decisiones impere la justicia material”3. 4.

Las pruebas deben ser analizadas en los términos previstos en el artículo 176 del Código General del Proceso conforme al cual “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. Así las cosas, es claro que las certificaciones constituyen pruebas válidas que en consonancia con los demás medios probatorios pueden dar certeza en torno a la existencia de la relación laboral; por lo que para ser desvirtuadas deben obrar en el plenario pruebas que contrarresten su veracidad. 5.

Negar el valor probatorio de las certificaciones laborales que evidencian que la demandante laboró períodos para los cuales no fueron allegados contratos de prestación de servicios, sería renunciar a una verdad evidente, lo que daría lugar a que la decisión se enmarque en una vía de hecho por exceso de ritual manifiesto. 6. El Juez está en la obligación de observar el artículo 228 de la Constitución de conformidad con el cual se debe dar prevalencia al derecho sustancial.

En tal sentido la Corte Constitucional ha señalado que “las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas”; lo contrario vulnera el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia. De igual manera, es del caso precisar que en las certificaciones que se allegaron al plenario, la Entidad demandada no acreditó la prestación del servicio de la demandante durante el 2 de noviembre al 31 de diciembre de 2004 -contrato 3 T-373 de 2015 Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 16 00433 de 2004- y del 21 de julio al 11 de agosto de 2005 -contrato 0012 de 2005-, pese a que el a quo lo requirió en varias oportunidades.

Como en las documentales aportadas por la parte demandante se allegaron dichos contratos, los cuales se incorporaron al proceso sin ser objetados, la Sala entenderá que durante esos períodos sí se prestó el servicio, como quiera que el Consejo de Estado ha considerado que “los respectivos contratos en la forma legalmente establecida, por escrito, … resultan ser el medio probatorio pertinente para demostrar que entre las partes se pretendía encubrir una verdadera relación de carácter laboral.”4 Por otra parte, la Sala advierte que contrario a lo que plantea el a quo, el contrato 250 de 2009 no empezó el 10 de agosto de 2009 como quiera que el acta de inicio que obra en la página 364 del archivo 16 refiere que su ejecución comenzó el 11 de agosto de 2009; en efecto, la Entidad demandada suscribió el contrato el 26 de mayo de 2009 con la señora Angela Patricia Sarmiento Páez (Pg. 359 archivo 16 – expediente digital), el cual fue cedido el 10 de agosto de 2009 a la demandante (Pg. 362 archivo 16 – expediente digital).

Así las cosas, la Sala le dará valor probatorio al acta de inicio en atención a que es un documento suscrito por las partes, que tiene plena validez y entenderá que la certificación laboral fue expedida con error de digitación. En suma, la Sala considera que en la presente controversia está debidamente acreditado que la señora Yineth Betancourth González laboró con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, mediante contratos de prestación de servicios en siete periodos, debido a que existieron suspensiones en su vinculación superiores a 30 días hábiles5, por lo que se generaron siete relaciones laborales, así: (i) 2 de noviembre de 2004 al 20 de diciembre de 2006 (ii) 23 de abril de 2007 al 30 de diciembre de 2008 (iii) 11 de agosto de 2009 al 14 de diciembre de 2011 (iv) 1° de agosto de 2012 al 3 de septiembre de 2014 (v) 13 de febrero de 2015 al 18 de diciembre de 2015 (vi) 1° de abril al 30 de septiembre de 2016 (vii) 26 de enero al 10 de diciembre de 2018 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 29 de agosto de 2019, Expediente No. 25000232500020090044802 (3526-2017), Magistrada Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 5 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021. 9 de septiembre de 2021. Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 17 La parte demandante argumenta que se encuentra probado que laboró desde el año 2004 hasta el año 2018, por lo que se debe entender que la prestación del servicio es continua, como quiera que no desarrolló actividades ocasionales o transitorias, por lo que se debe entender que el vínculo laboral no terminó, por cuanto volvió a ser contratada; argumento que no es de recibo ya que como lo ha ilustrado la jurisprudencia pacífica del Consejo de Estado, sólo procede el reconocimiento de la relación laboral por los estrictos períodos contractuales durante los cuales se haya acreditado su existencia. En consecuencia, en la presente controversia está acreditada la prestación personal del servicio, como primer elemento de la relación laboral.

De igual manera se logró establecer que la demandante recibió un pago que varió de acuerdo al término de ejecución y vigencia, confirmándose así el elemento de la remuneración. 5. De la subordinación De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, la subordinación constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio, la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, consolidó ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, en los siguientes términos: “104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 18 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,6 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 7 Como el motivo de inconformidad de la Entidad apelante recae en la forma en la cual fue acreditada la subordinación, procede la Sala a analizar la manera en la 6 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021. 9 de septiembre de 2021. Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 19 cual la demandante prestó sus servicios, a fin de determinar si la labor que desarrolló era posible efectuarla a través de vinculaciones realizadas mediante contrato de prestación de servicios.

La Sala procede a analizar el testimonio de la señora Sandra Tatiana Velásquez Jiménez (Min. 09:21 – 49:30) (audiencia de pruebas – expediente digital) quien bajo la gravedad de juramento manifiesta que es administradora de empresas, con especialización en alta gerencia y magister en auditoría en gestión empresarial. Trabaja en el SENA mediante contratos de prestación de servicios, fue coordinadora del 2009 al 2011 del área de complementaria y sofia plus, posteriormente tuvo un nombramiento provisional.

Señala que conoce a la demandante porque trabajaron juntas, “Yineth llegó en el 2014, 2015 como instructora en el área de cosmetología y en la parte en la certificación por competencias. Yo trabajo hace varios años en el Centro Industrial y de Desarrollo Empresarial en Soacha. El Centro cubre Soacha, Sibate, Tena, Granada y San Antonio del Tequendama.

Yineth desarrollaba el contrato en los 5 municipios y en Bogotá cuando se solicitaban certificaciones laborales en cosmetología.” “Cuando somos instructores de algún técnico o tecnólogo estamos en el Centro de Soacha o Sibaté, cuando somos instructores de seguimiento estamos en empresas porque lo que estamos es en revisión del desarrollo de la etapa productiva de los aprendices y en la etapa de articulación se está en las instituciones educativas y las reuniones se hacen en las sedes de Sibaté. Yineth tenía que desplazarse según las necesidades y la programación, trabajaba en diferentes jornadas a veces en la mañana en la tarde, noche o fines de semana, en el Centro se programaban los horarios de 7:00 a.m. a 12:00, de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., de 6:00 p.m. a 10:00 p.m., ya en las empresas dependiendo de la necesidad se hace la programación mínimo 4 horas para que se puedan hacer las capacitaciones.” Comenta: “por normatividad deben ser mínimo 25 estudiantes por instructor, pero dependiendo de la necesidad se incluían 30 o 35.

En el Sena existe el supervisor de contratos que lo hace el Coordinador quien a su vez tiene apoyos que se encargan de hacer seguimiento, se hacen visitas para hacer listas de chequeo, para verificar si estábamos cumpliendo, hablan con los estudiantes para saber si estamos manejando las guías, el diseño curricular.” Agrega: “Existe un calendario académico, sale por resolución para todo el año y en la medida que se va abriendo la oferta, se llena el calendario, por ejemplo, si yo estoy en titulada me dan mi horario fijo por 3 meses, si estoy en el área de articulación que es estar en los colegios el horario es casi por un año y en formación complementaria o en certificación es mensual, mínimo se deben gestionar 160 horas para generar el pago.” Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 20 Indica: “El SENA hacen los contratos por medio de postulaciones por la agencia pública de empleo, o por procesos que adelanta cada una de las Direcciones, los contratos los hacen por 3, 6 meses dependiendo las necesidades del sector y de la empresa.

Yineth era la certificadora del área de cosmetología en el sector de Soacha tiene una necesidad muy grande entones las contrataciones se hacen por 10 meses, un año. Como somos docentes, el coordinador nos genera unos horarios y unas formaciones, entonces nosotros debemos estar en el tiempo, lugar y ubicación donde se debe ejecutar el objeto del contrato.

Yineth trabajó en el centro de Soacha, estuvo en Girardot después y antes había trabajado en Bogotá, ella fue docente en el área de cosmetología, peluquería, manicure.” Refiere que en caso que la demandante no podía asistir a impartir formación “debía avisar a la coordinación con previo aviso y se debía justificar su inasistencia, no se puede dejar que lleguen los estudiantes y no haya alguien que responda por la formación.” Para la Sala, la declaración testimonial, evidencia que las labores ejercidas por la demandante no permitían autonomía en su ejecución, prueba de ello es que no podía definir ni lugar, ni el horario en que prestaba sus servicios, debía acudir a las instalaciones del Centro de formación para prestar sus servicios, no podía suspender ni ausentarse de sus actividades laborales sin tener permiso de sus coordinadores, además el SENA en ejercicio del ius variandi, le indicaba el municipio debía ejecutar las obligaciones contractuales; situaciones que demuestran que la Entidad accionada realizaba un control efectivo sobre las actividades desarrolladas por la accionante que hace que se cumplan con los presupuestos de subordinación establecidos en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021.8 De igual manera, la Sala evidencia que las labores ejercidas por la demandante no permitían autonomía, ya que se encontraba inmersa en esa sujeción de las órdenes a un superior, pues debía seguir los lineamientos impuestos por la Entidad y por los coordinadores; situación que se refleja en las obligaciones establecidas en los contratos de prestación de servicio suscritos entre las partes, las cuales son idénticas o muy similares a las que a continuación se citan, que corresponden al contrato 234 de 2007, así: “a) EL CONTRATISTA se compromete a impartir los cursos o programas de formación profesional integral asignados, en caso de contratos de 8 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021. 9 de septiembre de 2021. Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 21 formación virtual por el subdirector del Centro o quien se delegue. b) EL CONTRATISTA se compromete a entregar "la ficha de caracterización poblacional" de cada curso o programa debidamente diligenciada dentro de los tres (3) días hábiles posteriores al inicio del mismo. c) EL CONTRATISTA se compromete a asistir a todas las reuniones programadas por el Subdirector del Centro o el supervisor. d).

EL CONTRATISTA se compromete entregar en medio magnético los archivos encriptados con la inscripción de los alumnos del curso o programa a su cargo, dentro de los cinco (5) días siguientes al inicio del curso, en el aplicativo de gestión de centros de acuerdo con las indicaciones impartidas por la oficina de gestión académica y el integrador Regional de ambientes virtuales de aprendizaje, cuando sea dada su aplicación. e) EL CONTRATISTA deberá entregar dentro de los tres (3) días siguientes a la finalización del curso las notas correspondientes, a la Oficina de gestión académica o a quien el Subdirector del Centro Delegue.

Para los contratistas de formación virtual las notas deben coincidir con las calificaciones que aparecen en la plataforma tecnológica del SENA, de no estar correcto el integrador regional no asignará cursos al contratista hasta analizar y verificar las causas de las inconsistencias. f) EL CONTRATISTA se compromete a entregar en la fecha programada por la supervisión el informe mensual de horas ejecutadas del presente contrato. g) EL CONTRATISTA se compromete a respetar y hacer cumplir los lineamientos y pautas para la formación apoyadas en ambientes virtuales de aprendizaje establecidos por la entidad. h) EL CONTRATISTA se compromete a guardar absoluta reserva sobre documentos, información, programas y materias que lleguen a su conocimiento por el desarrollo del objeto contractual. i) EL CONTRATISTA se compromete a respetar y dar buen trato a los alumnos. j) EL CONTRATISTA se compromete a estar a paz y salvo con la oficina de gestión del Centro. k) EL CONTRATISTA se compromete a vigilar y salvaguardar los bienes, valores e inventarios que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados. l) EL CONTRATISTA se compromete a utilizar los bienes y recursos destinados para el desempeño de las labores, las facultades que le sean atribuidas o la información reservada a que tenga acceso por razón de sus labores, en forma exclusiva para los fines a que este afecto, de la misma manera se compromete a responder por el Inventario que pueda tener a su cargo en desarrollo del objeto contractual. m) En cumplimiento en lo dispuesto en el PARÁGRAFO del articulo 1 ° de la Ley 828 de 2003 y el artículo 24 del Decreto 1703 del 2 de agosto de 2002, EL CONTRATISTA deberá efectuar el pago dentro de los diez (10) primeros días del mes en curso con base en el cuarenta por ciento (40%) del valor mensualizado del presente contrato de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social integral (Salud y Pensión).

Así mismo de acuerdo con el literal b del artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, el artículo 23 del Decreto 1703 del 2 de agosto de 2002 y el inciso 2ª del Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 22 artículo 3 del Decreto 2800 de 2003, EL CONTRATISTA podrá efectuar el aporte al sistema general riesgos profesionales en forma voluntaria.

La demora en la entrega de los soportes de pago mensual de estas obligaciones y el incumplimiento de las otras será causal para el aplazamiento del pago de los honorarios respectivos hasta que se dé cabal cumplimiento de las obligaciones anteriormente señaladas PARÁGRAFO ÚNICO. El incumplimiento de estas obligaciones dará lugar a la imposición de multas sucesivas, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por el supervisor del contrato. conforme a lo estipulado en la cláusula de multas.

La persistencia en el incumplimiento de estas obligaciones por parte del contratista por dos (2) meses en forma sucesiva, será causal para la declaración de la caducidad administrativa. (Certificación No Carta 25-2-2023-002339 Archivo 031ED_17OficioSenaContrato Pg. 3) En efecto, se precisa que las labores de un instructor, hacen parte de las actividades esenciales e inherentes al servicio que presta la Entidad accionada, toda vez que en los términos del artículo 2º de la Ley 119 de 1994, la misión del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA es cumplir con la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, “ofreciendo y ejecutando la formación integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

Ahora bien, no hay que desconocer que el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, definió el empleo público como “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado” y el inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 estableció: “para el ejercicio de las funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

Así las cosas, la Administración debe respetar los derechos de los trabajadores que asumen responsabilidades de carácter permanente para cumplir con el desarrollo de las funciones misionales de las Entidades. Así mismo, resulta pertinente destacar que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, consideró: “Mediante el contrato de prestación de servicios, el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades, por lo que estableció su celebración por un periodo temporal.

Así lo consagra el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que a letra transcrita, señala lo siguiente: «En ningún caso Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 23 estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

En ese sentido, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación son la esencia de este tipo de contratos. Por consiguiente, con ellos no pueden suplirse, de manera definitiva, las funciones permanentes o misionales de las entidades, pues su ejercicio solo corresponde a vinculaciones legales y reglamentarias.9” En consecuencia y al estar debidamente acreditado que en la presente controversia la demandante suscribió contratos de prestación de servicios sucesivos por más de 14 años, es claro que su vinculación no fue temporal, ni obedeció a circunstancias excepcionales, por el contrario desarrolló una función permanente, propia del giro ordinario de la Entidad demandada.

Para la Sala resulta de vital importancia enfatizar que el ejercicio de las funciones permanentes en la Administración pública debe realizarse con el personal de planta, para no vulnerar el principio de igualdad y así permitir que las personas que realicen labores idénticas, tengan derecho a recibir los mismos emolumentos previstos en la ley.

Así lo ha entendido la Corte Constitucional al precisar que “ la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos10”.

La Sala destaca que en un caso similar, el Consejo de Estado, explicó que las labores que cumplen los Instructores del SENA son labores esenciales para el desarrollo del objeto misional de la entidad y se ejerce en forma subordinada, así: 9 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021. 9 de septiembre de 2021.

Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. 10 Sentencia C-614 de 2009 Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 24 “…la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los estudiantes, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la accionante como instructora son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: “(…) II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.

(…)”11. Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por la demandante, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce el empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada, las cuales desempeñó alrededor de 4 años, lo cual denota que sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Así las cosas, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue como instructora, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las 11 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua- funciones.aspx.

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 25 pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Por lo tanto, se colige que, si bien la demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación.” 12 La Sala no desconoce pronunciamientos del Consejo de Estado en los cuales se han negado las pretensiones de la demanda.

Tales como, las sentencias del 10 de mayo de 2018, radicación número: 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16), C.P. Dr. William Hernández Gómez, del 4 de junio de 2019, radicación número: 47001-23-33-000-2013-90117-01(1647-15), C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez y del 14 septiembre de 2022, radicación número: 25000-23-42-000-2013-01916-01 C. P. César Palomino Cortés. Ante la jurisprudencia encontrada del Alto Tribunal en esta materia, la Sala mayoritaria considera que debe acoger la posición más favorable a la parte demandante y así garantizar el principio de indubio pro operario a efectos de proteger sus derechos laborales.

La Sala considera relevante resaltar que la Corte Constitucional ha señalado que la subordinación puede ser acreditada con los contratos de prestación de servicio, es así como en sentencia T-366-23 en la que se estudió una sentencia que resolvía sobre relación laboral encubierta concluyó que incurrió en defecto fáctico en la valoración probatoria pues “vulneró los derechos al debido proceso y al trabajo y seguridad social de la señora En efecto, las pruebas no fueron valoradas en debida forma pues, el tribunal debía optar por darle a las numerosas pruebas indiciarias obrantes en el proceso la relevancia reconocida por la jurisprudencia constitucional y, en el mismo sentido, no debió exigir medios probatorios específicos para determinar la subordinación en la relación laboral…” Precisó en la mencionada providencia que el fallo objeto de tutela: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en la sentencia del 14 de marzo de 2024, radicado No. 250002342000201901565-01 (1306-2023), C.P. Dr. Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 26 “…i) omitió analizar los apartes de los contratos de prestación de servicios que constituían indicios relevantes para demostrar la existencia de una subordinación y dependencia por parte de la contratista ( ); (ii) el tribunal no se pronunció, sobre la existencia de elementos que desvirtuaran el contrato de prestación de servicios como la permanencia de la prestación durante varios años y la relación de la misma con el objeto social de la entidad de salud;

(iii) que la decisión se apartó de la jurisprudencia constitucional relacionada con las presunciones de subordinación y la inversión de la carga de la prueba en los casos en los que se discute una relación laboral entre un auxiliar de enfermería y una entidad pública prestadora del servicio de salud; y (iv) que la autoridad judicial desconoció la libertad probatoria al exigir la presentación de ciertos medios probatorios documentales, en particular, como única forma de demostrar la subordinación en la relación. Así mismo indicó: “… en cuanto a los medios idóneos para probar la subordinación, en numerosas oportunidades se ha reiterado la eficacia de la prueba indiciaria para llevar al juez al convencimiento suficiente al respecto[81].

Así, puede analizarse por ejemplo, si el trabajador debe cumplir con un horario impuesto por el empleador[82] o si la función ejercida tiene naturaleza de permanencia por ser propia del giro ordinario de los negocios que desarrolla la empresa[83] o si se le aplica el reglamento interno de trabajo[84]. No obstante, existe libertad a la hora de demostrar la relación de subordinación a través de indicios. 64.

Otro de los indicios que es significativo para determinar la existencia del vínculo laboral es la temporalidad del contrato[85]. Como ya se analizó, una de las características esenciales del contrato de prestación de servicios es la limitación en el tiempo del mismo, pues su objetivo debe ser claro y excepcional. Por lo tanto, en caso de que se demuestre que la relación contractual perduró por un tiempo considerable, bien sea a través de un solo contrato o a través de sucesivos contratos continuos, es posible deducir la existencia de un verdadero vínculo laboral. 65.

Así, la prueba indiciaria es fundamental para acreditar la existencia de una verdadera relación laboral y el operador jurídico está llamado a prescindir de los elementos formales que envuelven el contrato con el objetivo de establecer la verdadera definición del vínculo[86], pues existe libertad probatoria a la hora de acreditar la existencia de los elementos constitutivos del contrato realidad”.

En suma, en atención a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a los pronunciamientos favorables del Consejo de Estado y conforme a la valoración integral y conjunta del material probatorio, la Sala concluye que la demandante desarrolló una relación habitual que corresponde a las funciones y objeto social del Servicio de Aprendizaje SENA, que se desarrolló de manera subordinada por consiguiente, es claro que en el presente caso efectivamente existió una relación de carácter laboral que fue simulada tras un contrato de prestación de servicios.

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 27 6. De la condena ordenada en primera instancia 6. 1. Requerimientos de la parte demandante 6. 1. 2. De la liquidación de las acreencias laborales con base en el salario devengado por un trabajador de planta. La Sala señala que cuando el contrato de prestación de servicios formalmente celebrado contiene los tres elementos propios de una relación de trabajo, surge para el trabajador el derecho a que se le reconozcan todas las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho; sin embargo, ello no conlleva reconocer el estatus de empleado público, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión en el cargo y de disponibilidad presupuestal.

Frente al tema el Consejo de Estado indicó: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

(…) Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén.” 13(Negrilla fuera de texto).

Posición que fue ratificada en la sentencia de unificación así: “A título de restablecimiento del derecho, el MUNICIPIO DE MEDELLÍN- PERSONERÍA DE MEDELLÍN deberá reconocer y pagar a la señora GLORIA LUZ MANCO QUIROZ las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 29 de diciembre de 2005 y el 30 de diciembre de 2011, liquidadas 13 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 28 conforme al valor pactado en los contratos suscritos, sin solución de continuidad, debidamente indexadas, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.” 14 (Negrilla fuera de texto).

En consecuencia, no es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias salariales pretendidas. 6. 1. 3. Del reconocimiento y pago de las sanciones e indemnizaciones moratorias Al respecto la Sala advierte que a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, se determina la existencia de una verdadera vinculación de tipo laboral; en consecuencia, sólo a partir de dicho momento se hacen exigibles los derechos laborales y prestacionales para la demandante; y surge la obligación de la Entidad de pagarlos, por lo que no es procedente el reconocimiento de las indemnizaciones pretendidas.

En cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por no consignar las cesantías el Consejo de Estado precisó: “(…) La sanción moratoria no puede darse, como lo pretende la demandante, cuando se reconoce judicialmente un derecho discutible pues, no se puede considerar que existe mora sino a partir del momento en que la Administración tenga claridad de la obligación que se reconoce judicialmente.

(…)”15 6.2. Requerimientos de la Entidad demandada Como quiera que en el recurso de apelación la Entidad demandada pide se nieguen las pretensiones de la demanda, la Sala considera pertinente analizar la forma en la cual el a quo ordenó el restablecimiento del derecho. Al respecto es necesario precisar que los emolumentos a que tiene derecho la demandante son los de carácter legal, es decir los establecidos mediante ley, decreto o acto administrativo expedido por autoridad competente y no las acreencias extralegales o convencionales. 14 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021. 9 de septiembre de 2021. Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. 15 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda. M. P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 9 de junio de 2011. Número Interno: 1457-2008. Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 29 Y así lo dispuso el Consejo de Estado cuando conoció de un proceso con similares sustentos fácticos: “[a] la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devenga, en este caso, un auxiliar de servicios generales de la ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo, tales como primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales (Negrilla fuera del texto) 16 7.

De la prescripción De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el derecho a constituir la relación laboral sólo puede reclamarse durante los tres años siguientes a que culmina el vínculo contractual. La Sala advierte que en sentencia de unificación, el Consejo de Estado modificó la forma en la cual se configura la solución de continuidad para los casos de órdenes de prestación de servicios, señalando que sólo cuando transcurra un término de treinta (30) días hábiles se puede predicar la existencia de una relación laboral diferente, en los siguientes términos: “(…) En lo concerniente al término prescriptivo, advierte la Sala que no cabe duda acerca de su fundamento normativo, es decir, los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador, en razón a que lo que se reclama en este tipo de asuntos (contrato realidad) es el reconocimiento de las prestaciones a que se tendría derecho si la Administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios para esconder en la práctica una verdadera relación laboral.

Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. 16 Consejo de Estadio.

Sentencia del 29 de abril de 2021, radicado No. 68001-23-33-000-2016-00304-01 (4683- 18). Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 30 Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

(…) Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.”17 Para la Sala la sentencia de unificación es clara al establecer que cuando se pretenda el reconocimiento de una relación laboral y por ende el pago de las prestaciones que de ella se derivan, se debe acudir a la Entidad a reclamar dentro de los tres (3) años siguientes que se contabilizan desde la fecha de terminación del vínculo contractual.

Por tanto, quien no acude oportunamente a presentar la correspondiente reclamación, se le sanciona con la prescripción. Pues bien, como se precisó con anterioridad las relaciones laborales culminaron (i) el 20 de diciembre de 2006, (ii) el 30 de diciembre de 2008, (iii) el 14 de diciembre de 2011, (iv) 3 de septiembre de 2014, (v) 18 de diciembre de 2015, (vi) 30 de septiembre de 2016, (vii) 10 de diciembre de 2018, debido a que existieron suspensiones en la vinculación superiores a 30 días hábiles18, por lo tanto es del caso señalar que en la presente controversia se configuró el fenómeno de la prescripción respecto de los emolumentos laborales correspondientes a las relaciones laborales que ocurrieron del (i) 2 de noviembre de 2004 al 20 de diciembre de 2006, (ii) 23 de abril de 2007 al 30 de diciembre de 2008, (iii) 11 de agosto de 2009 al 14 de diciembre de 2011, (iv) 1° de agosto de 2012 al 3 de septiembre de 2014, (v) 13 de febrero de 2015 al 18 de diciembre de 2015 y (vi) 1° de abril al 30 de septiembre de 2016, salvo los aportes pensionales, como quiera 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda.

M.P: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de 25 de agosto de 2016. (0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. 18 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021. 9 de septiembre de 2021. Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Actor: Gloria Luz Manco Quiroz. Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 31 que la reclamación data del 13 de julio de 2020 (Página 38 – archivo 16- expediente digital).

En consecuencia, sólo es procedente conceder la totalidad de derechos derivados de la relación laboral encubierta que se configuró entre 26 de enero al 10 de diciembre de 2018, como acertadamente lo indicó el a quo. 8. Conclusión En suma, es del caso precisar que los argumentos de apelación presentados por la parte demandante están llamados a prosperar parcialmente, toda vez que en la presente controversia quedó acreditada la configuración de 7 relaciones laborales, que si bien en 6 de ellas prescribieron las acreencias laborales, es procedente ordenar el pago de la diferencia de los aportes realizados a seguridad social en pensiones durante el tiempo de existencia, en consecuencia se impone modificar los numeral tercero y cuarto de la sentencia emitida en primera instancia. En cuanto al restablecimiento del derecho pretendido, el a quo dispuso que se debe otorgar sobre la base de los honorarios de los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, como lo dispone los lineamientos dados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, razón por la cual dicha decisión debe ser confirmada.

Frente a los requerimientos de la Entidad demandada tendientes a que se niegue la existencia de la relación laboral, la Sala precisa que no están llamados a prosperar, toda vez que en el asunto sub lite se acreditó la configuración de la subordinación. Solo es del caso modificar el numeral cuarto para precisar que los emolumentos a que tiene derecho la demandante son los que tienen de carácter legal, es decir los establecidos mediante ley, decreto o acto administrativo expedido por autoridad competente, y no las acreencias extralegales o convencionales. 9.

De las costas La Sala advierte que la cuantificación de las costas está sujeta a criterios previamente establecidos por el legislador, quien expresamente dispuso que “solo Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 32 habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso).

Sobre el particular, las Subsecciones A19 y B20 de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían establecido de manera pacífica una tesis jurisprudencial tradicional, respecto a la aplicación de un criterio objetivo valorativo21 en el cual en general no se condenaba en costas, básicamente en atención a que no se encontraba acreditado que se hubieran causado.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha mantenido su tesis jurisprudencial, en el sentido de no condenar en costas, atendiendo a que no se causaron y en atención a la conducta de las parte vencida22, es así como en sentencia del 21 de marzo de 2024, señaló: “De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debiendo tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

(…) En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia 19 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01357- 00 (0933-17); en esta providencia se consideró: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso”. 20 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.

CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17); en esa providencia se determinó, respecto a las costas, lo siguiente: “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”. 21 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.

CP: William Hernández Gómez. 17 de junio de 2020, Radicación número: 250002342000-2016-03610-01, en la que se señaló: “no se condenará en costas (…) ello al no observare su causación de acuerdo con el numeral 8 del artículo 365 del CGP”. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de abril de 2020, Radicación número: 250002325000-2014-00002-1 en la que se indicó: “como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del código General del Proceso ‘(…) cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 22 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”;

CP: Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 25 de noviembre de 2021; radicación número: 25000234200020150039901. Posición que se mantiene y no ha sido modificada, al respecto ver: Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”; CP: César Palomino Cortés; sentencia de 16 de febrero de 2023; radicación número: 500012331-000-2010-00447-01.

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 33 temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que no hay lugar a condena en costas en esta instancia.”23 Por el contrario, la Subsección A planteó un giro al alcance del criterio objetivo valorativo al indicar que para imponer costas sólo se tendría en cuenta que si éstas se causaron “sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes” 24; tesis que nuevamente varió para indicar que se debe observar que la parte vencida obró con “manifiesta carencia de fundamento legal”, así: “Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.”25 En ese escenario jurisprudencial, la Sala adoptó la tesis establecida en la Ley, que aplica la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en atención a que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, exige para la procedencia de la condena en costas que se actúe con “manifiesta carencia de fundamento legal.” Así las cosas, al no evidenciarse carencia de fundamentación legal de la parte vencida, no hay lugar a condena en costas en ninguna de las instancias. 23 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”.

C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 52-001-23-33-000- 2019-00419-01. 24 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”. CP: William Hernández Gómez; sentencia de 20 de enero de 2022; radicación número: 0500123330002016-02750-01. 25 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “A”.

CP: Jorge Iván Duque Gutiérrez; sentencia de 21 de marzo de 2024; radicación número: 44001-23-4000-020-2022- 00059-01. Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 34 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “F”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- MODIFÍCASE el numeral TERCERO de la sentencia proferida el 31 de enero de 2024 por el Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, para precisar que en la presente controversia se configuraron 8 relaciones laborales, así:  2 de noviembre de 2004 al 20 de diciembre de 2006  23 de abril de 2007 al 30 de diciembre de 2008  11 de agosto de 2009 al 14 de diciembre de 2011  1° de agosto de 2012 al 3 de septiembre de 2014  13 de febrero de 2015 al 18 de diciembre de 2015  1° de abril al 30 de septiembre de 2016  26 de enero al 10 de diciembre de 2018 SEGUNDO.- MODIFÍCASE parcialmente el numeral CUARTO de la sentencia emitida el 31 de enero de 2024 por el Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, así: 1.

Los emolumentos que se deben reconocer en la relación laboral que se configuró del 26 de enero al 10 de diciembre de 2018 son los de carácter legal, es decir los establecidos mediante ley, decreto o acto administrativo expedido por autoridad competente, y no las acreencias extralegales o convencionales. 2. En caso de existir alguna diferencia entre los aportes pensionales realizados por la señora Yineth Betancourth González como contratista y los que se debieron efectuar, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, sólo en el porcentaje que el correspondía como empleador, tomando como base los honorarios pactados en cada uno de los contratos, sobre los estrictos periodos contractuales, así: Contrato Periodo Interrupción 433 de 2004 2 de noviembre al 11 de diciembre de 2004 1037 de 2004, 871 de 2005, 0012 de 2005 31 de diciembre de 2004 al de 3 de agosto 2005 19 días calendario 83 de 2005, 160 de 2005 12 de agosto de 2005 al 27 de julio de 2006 9 días calendario Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335013-2021-00038-01 Pág. No. 35 74 de 2006 31 de julio al 20 de noviembre de 2006 3 días calendario 156 de 2006 27 de noviembre al 20 de diciembre de 2006 6 días calendario 67 de 2007, 234 de 2007, 279 de 2007 23 de abril al 31 de diciembre de 2007 123 días calendario 59 de 2008, 116 de 2008 15 de enero al 13 de agosto de 2008 14 días calendario 205 de 2008, 350 de 2008 12 de septiembre al 30 de diciembre de 2008 29 días calendario 250 de 2009 11 de agosto al 15 de diciembre de 2009 223 días calendario 221 de 2010 1° de febrero al 24 de septiembre de 2010 47 días calendario -30 días hábiles 876 de 2010 6 de octubre al 30 de diciembre de 2010 11 días calendario 397 de 2011 1° de febrero al 30 de junio de 2011 32 días calendario – 20 hábiles 461 de 2011 15 de julio al 14 de diciembre de 2011 14 días calendario 519 de 2012 1° de agosto al 15 de diciembre de 2012 230 días calendario 719 de 2013 21 de enero al 21 de diciembre de 2013 36 días - calendario – 23 hábiles 1426 de 2014 22 de enero al 3 de septiembre de 2014 31 días calendario – 19 hábiles 1557 de 2015, 2442 de 2015 13 de febrero al 18 de diciembre de 2015 162 días calendario 1749 de 2016 1 de abril al 30 de septiembre de 2016 104 días calendario 1777 de 2018 26 de enero al 10 de diciembre de 2018 482 días calendario TERCERO.- CONFÍRMASE en todo lo demás la sentencia emitida el 31 de enero de 2024 por el Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Yineth Betancourth González.

CUARTO. - ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia. QUINTO.- En firme esta sentencia, por Secretaría envíese el proceso al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) PATRICIA SALAMANCA GALLO Magistrada (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.