TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., 13 de febrero de 2025 Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 110013343065201900234-01 Demandantes: Hender Mosquera Cuesta y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional REPARACIÓN DIRECTA (Sentencia de reemplazo - cumple orden de tutela) La sala procede a dar cumplimiento a la orden del juez de tutela, que dispuso dejar sin efectos parte de la sentencia del 30 de septiembre de 2024, que analizó la responsabilidad de la entidad demandante por lesión consistente en cicatrices producto de Leishmaniasis, adquirida por el señor Hender Mosquera Cuesta durante el servicio militar.
LA ORDEN DEL JUEZ CONSTITUCIONAL 1. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de primera instancia1 resolvió conceder el amparo solicitado, en los siguientes términos:
PRIMERO. Amparar el derecho fundamental al debido proceso del señor Hender Mosquera Cuesta, vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se deja sin efectos el ordinal cuarto de la sentencia de 30 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el proceso de reparación directa con radicado 11001-33-43-065-2019-00234-01, para que, en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación del presente fallo, profiera una providencia de reemplazo en la que valore las pruebas aportadas al proceso con miras al reconocimiento, únicamente, del daño a la salud, conforme a lo señalado en las consideraciones de este fallo. 1 Sentencia de tutela del 06 de diciembre de 2024, Rad. 11001-03-15-000-2024-05723-00, M.P. María Adriana Marín. Salvamento de voto del magistrado José Roberto Sáchica Méndez.
Referencia: 110013343065201900234 01 Demandante: Hender Mosquera Cuesta y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 2 2. En la sentencia de tutela se consideró que la decisión de esta sala no tuvo en cuenta los parámetros jurisprudenciales establecidos para la indemnización del daño a la salud porque no se aplicó el rango de liquidación de la sentencia de unificación de acuerdo con la afectación acreditada con la historia del demandante.
La sentencia original de reparación directa en segunda instancia 3. En sentencia de 30 de septiembre de 2024, esta sala decidió el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la decisión del juzgado Sesenta y cinco Administrativo de Bogotá D.C., que accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que las cicatrices cutáneas causadas al demandante por patología -Leishmaniasis- adquirida durante el servicio militar son imputables a la entidad estatal. 4.
En la misma sentencia esta sala decidió confirmar la declaratoria de responsabilidad, y: i) revocar la indemnización del perjuicio material reconocido en primera instancia al demandante; ii) modificar el valor de la indemnización del perjuicio moral al equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales [SMLM] para el afectado directo y iii) revocar la indemnización por daño a la salud que en primera instancia se había fijado en 40 SMLMV. 5.
Al resolver la tutela dirigida por los demandantes contra la sentencia de esta sala, el Consejo de Estado consideró que las decisiones sobre la indemnización del perjuicio material y moral no vulneraron derechos fundamentales: 67. En el sub-lite no se advierte una conculcación de derechos fundamentales por una valoración arbitraria, irrazonable o contraevidente de las pruebas.
Se observa, en cambio, una decisión razonada que decidió apartarse de las conclusiones de un concepto médico, por la imposibilidad de verificar la idoneidad y competencia del especialista para conceptuar sobre la materia de la cual versó su dictamen, argumento que no se muestra caprichoso ni arbitrario, sino consecuente con la realidad procesal. 68.
En ese orden de ideas, como no se contaba en el proceso con los elementos para aplicar las tasas de indemnización fijadas por esta Corporación para la reparación del perjuicio moral, el juzgador acudió a la equidad. El juicio, así realizado, no se muestra ilógico ni irracional. 69. La omisión probatoria, a su turno, impidió acreditar la configuración de un lucro cesante, el cual no podía ser inferido a partir de las pruebas allegadas al plenario.
Referencia: 110013343065201900234 01 Demandante: Hender Mosquera Cuesta y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 3 6. Es decir que la orden del juez de tutela sólo recae en las razones que motivaron no acceder al reconocimiento del daño a la salud. Sobre el punto, la sentencia de tutela es del siguiente tenor [negrillas adicionales]: 52.
El yerro en el razonamiento que llevó a negar la existencia del daño a la salud impone ordenar que se profiera una decisión de reemplazo ceñida a las pautas jurisprudenciales establecidas por esta Corporación frente a ese daño en concreto. No ocurre lo mismo frente a las críticas elevadas en torno al supuesto desconocimiento del precedente e indebida valoración probatoria que condujo a la negación del lucro cesante y a la modificación de la indemnización fijada por concepto de perjuicios morales. 7.
Por lo tanto, para dar cumplimiento a la orden del juez constitucional, la sala procederá a analizar la existencia del daño a la salud en los términos establecidos en la sentencia de tutela. En la parte resolutiva de esta providencia se incluirán las decisiones que no fueron materia de reemplazo. La sentencia de primera instancia 8.
El juzgado estableció que la lesión del señor Hender Mosquera Cuesta se produjo por causa de su estado de conscripción y valoró el dictamen de parte porque la entidad demandada no practicó Junta Médica Laboral; con fundamento en esa prueba y la historia clínica consideró probada disminución de la capacidad laboral del demandante en 22.5%.
Al declarar la responsabilidad de la entidad demandada, resolvió también:
TERCERO. A efectos de la reparación por los PERJUICIOS derivados de las lesiones y posterior disminución de la capacidad laboral de HENDER MOSQUERA CUESTA, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL al pago de las siguientes sumas y conceptos: PERJUICIOS MATERIALES a favor de HENDER MOSQUERA CUESTA: Por LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: $7’844.997 Por LUCRO CESANTE FUTURO: $43’281.264 TOTAL PERJUICIOS MATERIALES= $51’126.261 PERJUICIOS MORALES Para HENDER MOSQUERA CUESTA: 40 SMLMV.
Para HERNANDO MOSQUERA CUESTA: 20 SMLMV. Para ERCILIA MOSQUERA CUESTA: 20 SMLMV. DAÑO A LA SALUD Para HENDER MOSQUERA CUESTA: 40 SMLMV. Referencia: 110013343065201900234 01 Demandante: Hender Mosquera Cuesta y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 4 El recurso de apelación 9. La entidad demandada insistió en que el concepto médico allegado con la demanda no cumple los requisitos de validez y eficacia probatoria porque fue rendido por médico especialista en salud ocupacional con fundamento en el Decreto 089 de 1989.
Sin embargo, la misma norma establece que las valoraciones médicas de los servidores de la Fuerza Pública deben ser realizadas por tres médicos, incluido el que haya tratado al paciente. Agregó que los demás medios de prueba no demuestran con certeza la causa del daño alegado por el demandante. CONSIDERACIONES Problema jurídico 10.
En el marco de la orden constitucional que esta sala debe cumplir, la competencia se limita a obedecer la decisión contenida en la sentencia de tutela del 06 de diciembre de 2024 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia Rad. No. 11001031500020240572300. En particular, se valorarán las pruebas aportadas al proceso para establecer el reconocimiento del daño a la salud.
La valoración probatoria del daño a la salud 11. Para resolver el planteamiento de la entidad apelante en esta instancia es necesario tener en cuenta las consideraciones del juez de tutela sobre este aspecto, en los siguientes términos: 47. Para probar el daño a la salud se aportó al plenario copia de la historia clínica de la Dirección de Sanidad, en la que se confirmó el tratamiento que recibió el demandante por la enfermedad de Leishmaniasis cutánea, la cual le fue diagnosticada el 9 de abril de 2019 y le mereció una orden de incapacidad, desde ese día hasta el 28 de abril siguiente; en ese documento se registró que la enfermedad ocasionó la siguientes secuelas: «cicatrices hipertróficas generalizadas 13 en MID, 19 MII 6 glúteos, 15 msi, 11 msd, con cicatriz hipotrófica en cara de 1.5 X 1.5 CM».
También se allegó un concepto de medicina ocupacional, que dio cuenta de las numerosas cicatrices en la cara y las extremidades inferiores y superiores del accionante, generadas por las úlceras que produjo la enfermedad. 48. La constatación del padecimiento que aquejó la salud del accionante evidencia, por sí sola, la equivocación en la que incurrió el Tribunal, al concluir que no se demostró un daño a la salud, aludiendo para ello a argumentos que en el contexto analizado resultan irracionales, por lo contraevidente que resultan a la luz de las pruebas allegadas, que daban cuenta de la enfermedad que adquirió el accionante mientras prestó servicio militar Referencia: 110013343065201900234 01 Demandante: Hender Mosquera Cuesta y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 5 obligatorio, el tratamiento que recibió por esa causa y las consecuencias en su piel derivadas de tal afección. 49.
Resulta, así, cuestionable que el Tribunal exigiera la acreditación de circunstancias adicionales a la afectación psicofísica para reconocer la existencia de un daño a la salud, en un abierto desconocimiento de la postura unificada establecida por esta Corporación que se ocupó de definir el daño a la salud y determinar su alcance. Se recalca, en este punto, que el daño a la salud también comprende las alteraciones de tipo estético, sean temporales o permanentes. 50.
Se precisa, además, que la sentencia que unificó el criterio relacionado con el daño a la salud corresponde a la proferida el 28 de agosto de 2014, en el proceso con radicado 05001-23-31-000-1997-01172-01(31.170), cuyos lineamientos deben ser observados por todos los operadores judiciales, en tanto su finalidad fue garantizar la aplicación uniforme de la interpretación del derecho en situaciones con similares supuestos jurídicos y fácticos.
Pese a lo anterior, los topes de indemnización que se fijaron en dicha providencia sí pueden ser modificados por el juez, cuando se advierta una mayor gravedad o intensidad del perjuicio sufrido, como en efecto se explicó en esa decisión. 51. La sentencia de unificación proferida en la misma fecha, en el proceso con radicado 50001-23-15-000-1999-00326-01(31172) -a la que aludió el Tribunal para exigir la acreditación de alguna de las variables enlistadas en esa decisión-, se ocupó de unificar la jurisprudencia en lo relativo a la reparación del daño moral en caso de lesiones; luego es claro que sólo los criterios que fueron materia de unificación constituyen precedente, y los demás argumentos que hacen parte de la providencia, aunque reflejan la postura de la Sala que profirió la decisión, versan sobre el asunto específico y no deben necesariamente extenderse al estudio de otros casos. 12.
Es decir que ya el juez de tutela hizo la valoración probatoria del caso, para encontrar demostrado el daño a la salud, por lo que la sala definirá la respectiva indemnización por la alteración estética. La indemnización del daño a la salud 13. En la sentencia de tutela se precisó que “la sentencia que unificó el criterio relacionado con el daño a la salud corresponde a la proferida el 28 de agosto de 2014, en el proceso con radicado 05001-23-31-000-1997-01172- 01(31.170)” y se agregó: Pese a lo anterior, los topes de indemnización que se fijaron en dicha providencia sí pueden ser modificados por el juez, cuando se advierta una mayor gravedad o intensidad del perjuicio sufrido, como en efecto se explicó en esa decisión. Referencia: 110013343065201900234 01 Demandante: Hender Mosquera Cuesta y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 6 14.
Con fundamento en la anterior consideración, la sala aplicará el precedente jurisprudencial indicado por el juez de tutela, que sobre la liquidación del daño a la salud estableció la regla indemnizatoria de 10 a 100 SMLMV: Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado2.
Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida. 15. La sala agrega que también en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 20143 se reiteró el principio de libertad probatoria para la definición del valor de la indemnización por el daño a la salud, que precisó que es “incorrecto limitar el daño a la salud al porcentaje certificado de incapacidad, esto es, a la cifra estimada por las juntas de calificación cuando se conoce”, por lo que el juez debe considerar las consecuencias de la enfermedad, con libertad probatoria. 16.
En la demanda del caso se indicó que la lesión del demandante ha incidido en su vida cotidiana, por lo que se pretendió indemnización de 40 SMLM con fundamento en la historia clínica y el “dictamen médico laboral” aportado, pruebas que demuestran la repercusión “en su normal vivir, pues hoy es una persona lisiada”. 17. La sala considera que la gravedad e intensidad del perjuicio establecido por el juez de tutela se ubica en el primer rango definido en la sentencia de unificación (10 a 20 SMLM) porque con fundamento en la historia clínica se considera que las características de la lesión por cicatrices hipertróficas generalizadas no significan anormalidad mayor de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica. 2 [Cita original] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 27 de agosto de 2014, exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 28804 M.P. Stella Conto Diaz Del Castillo.
Al definir el problema jurídico, en la misma sentencia se indicó: “Para el efecto, la Sala, previamente, unificará la jurisprudencia respecto de la liquidación del perjuicio inmaterial en la modalidad de daño a la salud de carácter temporal, con base en una valoración cualitativa del mismo. Igualmente, respecto de la procedencia oficiosa de la declaración de medidas de reparación integral en los casos que evidencian la invisibilidad del trato requerido por la mujer en materia médico asistencial”.
Referencia: 110013343065201900234 01 Demandante: Hender Mosquera Cuesta y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 7 18. Tampoco consta que la anomalía estética trascendiera hasta pérdida en miembro, órgano u otra estructura corporal o mental, ni la prueba que obra en el proceso es indicativa de que las cicatrices cutáneas hayan causado perturbación orgánica, restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria, ni alguna afectación de la esfera externa del señor Hender Mosquera Cuesta4. 19.
En otros términos, ninguna de las anteriores variables se deduce con los registros médicos del demandante pues en los diversos controles de seguimiento se indicó que, tras finalizar el tratamiento, el paciente fue “asintomático”, con “buen estado general”. En la descripción de las lesiones por cicatrices hipertróficas en piel descritas en el último control del 09 de abril de 2019 se registró: 20.
Es decir que no se demostró el hecho afirmado en la demanda en cuanto a que las cicatrices cutáneas del demandante produjeran que él quedara “lisiado”. Ese término, según la definición de la RAE es sinónimo de impedido, inválido, imposibilitado, tullido5, lo que no se deduce de la prueba del proceso. 4 Esto es, según los términos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 28804 sobre el daño a la salud: “- Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.” 5 https://dle.rae.es/lisiado Referencia: 110013343065201900234 01 Demandante: Hender Mosquera Cuesta y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 8 21.
Por lo anterior, la sala modificará la indemnización del daño a la salud reconocida por 40 SMLMV en la sentencia de primera instancia y fijará la suma equivalente a 10 SMLM. 22. Las demás decisiones de la sentencia ordinaria de segunda instancia que no fueron objeto de la orden de tutela se incluirán en la parte resolutiva de esta providencia de reemplazo, sin modificación. Costas y agencias en derecho 23.
Como la presente decisión de reemplazo obedece a orden de tutela, no hay lugar a condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: OBEDÉZCASE Y CÚMPLASE lo dispuesto en la sentencia de primera instancia del 06 de diciembre de 2024 proferida dentro de la acción de tutela N° 11001031500020240572300 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
SEGUNDO: En consecuencia, MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia del 30 de septiembre de 2024, que se refiere a la indemnización por daño a la salud a favor del señor Hender Mosquera Cuesta. El texto de la parte resolutiva de la sentencia de esta sala será el siguiente:
PRIMERO: DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional por la afección que el señor Hender Mosquera Cuesta sufrió durante la prestación del servicio militar obligatorio.
SEGUNDO: DECLARAR la improsperidad de las excepciones propuestas por la demandada.
TERCERO: CONDENAR a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional a pagar una indemnización equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Hender Mosquera Cuesta, por concepto de perjuicio moral. Referencia: 110013343065201900234 01 Demandante: Hender Mosquera Cuesta y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 9 CUARTO: CONDENAR a La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional a pagar una indemnización equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor Hender Mosquera Cuesta, por concepto de daño a la salud.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: REMÍTASE copia de esta providencia al despacho del Consejo de Estado que sustanció la acción de tutela Nº 11001031500020240572300.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en sesión de la fecha) (firmado electrónicamente) BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrada Con aclaración de voto (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrada Magistrado