TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F” MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2024, mediante la cual el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró la existencia del acto negativo presunto y negó las pretensiones de la demanda.
I. DEMANDA1 1.1. Pretensiones El señor Edwin Andrés Reyes Torres, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se declare la nulidad del Oficio No. 20193110595361: MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER- DIPER-1-10 del 29 de marzo de 2019, así como la existencia y nulidad del acto ficto negativo generado ante la ausencia de respuesta a la petición No. 7J1WXU22SC, a través del cual solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad.
En forma subsidiaria, solicitó que se aplique la figura de la excepción de ilegalidad o de inconstitucionalidad “para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 13, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución”. Así mismo, “[s]e aplique la excepción de convencionalidad, para inaplicar los actos administrativos demandados, en su lugar aplicar los artículos 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare que ha realizado las mismas funciones que un Soldado Profesional que fue Voluntario y que tiene derecho a percibir la prima de actividad por encontrarse en el mismo supuesto de hecho que los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional. Así mismo, que se le pague el subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Requirió que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la “diferencia salarial del 20% dejada de percibir, por el no pago, a título de SALARIO BÁSICO MENSUAL O ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL” y la prima de actividad. 1 Archivos Samai “003_ED_03DEMANDA.pdf” y “006_ED_06SUBSANACIONDEMANDA.pdf” del expediente digital. 2 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia Solicitó que la demandada reliquide todas las prestaciones sociales y factores salariales (y no salariales), con base en el salario mínimo aumentado en un 60% desde la fecha en que ingresó al Ejército Nacional hasta que se realice el pago efectivo de dichas sumas.
Por último, reclamó que se condene a la demandada a pagar lo adeudado con los intereses correspondientes y con el IPC, así como a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y a pagar las agencias en derecho, costas y gastos procesales. 1.2. Hechos La Sala los resume en los siguientes términos: El señor Edwin Andrés Reyes Torres ingresó al Ejército Nacional en calidad de “soldado nuevo”, esto es, de aquellos que nunca fueron Soldados Voluntarios y quedó incorporado al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares regidos por el Decreto Ley 1793 de 2000.
El accionante tiene asignadas las mismas funciones que tienen los Soldados Profesionales que eran Soldados Voluntarios y que fueron incorporados al régimen previsto en el Decreto Ley 1793 de 2000. Para la parte accionante, el Ejecutivo estableció un “trato de igualdad” entre los Soldados Profesionales que venían siendo Soldados Voluntarios y quienes ingresaron como nuevos, salvo en lo que respecta al salario, pese a que ejecutan a diario las mismas funciones.
Explicó que quienes fueron Soldados Voluntarios devengarían un salario mínimo incrementado en un 60%, mientras que para los nuevos se estableció que su asignación mensual sería un salario mínimo incrementado en un 40%. En criterio de la parte actora, lo anterior constituye una discriminación salarial que afecta directamente al accionante, teniendo en cuenta que cumple las mismas funciones que los Soldados que fueron Voluntarios, y nunca ha recibido un salario proporcional a su trabajo.
Así mismo, se considera discriminado por no tener derecho a devengar la prima de actividad. El señor Edwin Andrés Reyes Torres presentó petición ante la demandada, a la cual le correspondió el radicado 7J1WXU22SC de 3 de febrero de 2019, en la que solicitó el reconocimiento del incremento salarial del 20%, el reajuste del subsidio familiar y la prima de actividad.
El accionante manifestó que previamente solicitó ante la entidad demandada una consulta “sobre las funciones y diferencias de los soldados profesionales y voluntarios”, sin embargo, solo obtuvo respuesta por orden de tutela. 1.3. Normas violadas y concepto de violación - Constitución Política: Artículos 1°, 4°, 5°,13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217. - Legales: Ley 1437 de 2011 (artículo 134). - Normas Internacionales: Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículos 1°, 2°, 23 y 24), Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (artículo 7°), Carta Internacional Americana de Garantías Sociales o Declaración de los Derechos Sociales del Trabajador (artículo 24) y Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 7°). 3 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia - Jurisprudenciales: “Radicado No.11001-03-25-000-2010-00065 Número interno: 0686-2010 Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).
MAGISTRADO PONENTE: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS” (sic). - Principios: Iura Novit Curiae. El apoderado de la parte actora manifestó que el acto administrativo demandado fue expedido con infracción de las normas en las que debía fundarse, toda vez que a los Soldados Profesionales no voluntarios se les ha venido discriminando sistemáticamente sus derechos laborales.
Seguidamente, citó algunos ejemplos en los que, a su juicio, se les ha dado un trato diferente respecto de los Oficiales y Suboficiales de la misma Fuerza. Invocó la protección del derecho a la igualdad frente al salario que percibe como Soldado Profesional con aquel que devengaron los que fueron Soldados Voluntarios, dado que considera que debe garantizarse “que quien tenga las mismas condiciones laborales y realice el mismo trabajo, tenga el mismo salario, pues lo contrario sería una flagrante injusticia, que no tiene cabida en los ordenamientos jurídicos que profesan la supremacía de los derechos fundamentales”.
En este caso, tanto los Soldados Voluntarios que fueron incorporados, como aquellos que ingresaron directamente como Soldados Profesionales, cumplen las mismas funciones y tienen diferente salario. Agregó que el acto demandado desconoce los principios de la función pública y del artículo 209 Constitucional por desconocimiento de los principios de la carrera administrativa, especialmente en lo que se refiere a que debe garantizarse la igualdad de oportunidades.
En cuanto al reconocimiento de la prima de actividad, manifestó que la entidad demandada también desconoció el derecho a la igualdad, al permitir que dicho emolumento lo devenguen los Oficiales y Suboficiales, pero no los Soldados Profesionales, pese a que hacen parte de la misma Fuerza. Finalmente, pidió que se tengan en cuenta los mismos argumentos como concepto de la violación de las pretensiones subsidiarias.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Se refirió a cada uno de los hechos y las pretensiones. Con respecto a la pretensión relacionada con el subsidio familiar adujo que hay inepta demanda porque no atacó el acto administrativo por medio del cual se le reconoció el subsidio familiar, esto es, la Orden Administrativa de Personal No. 1877 del 14 de julio de 2016.
Asegura que el interesado debió interponer los recursos contra ese acto administrativo, ya que este se encuentra en firme y de nada sirve declarar la nulidad del acto demandado. Así mismo, pidió que en caso de acceder a lo pretendido se aplique la prescripción de 3 años conforme el Decreto 3135 de 1968. Agregó que el acto demandado fue proferido conforme las normas legales vigentes, esto es, el Decreto 1161 de 2014, norma que sirvió de fundamento para efectuar el reconocimiento de su derecho al subsidio familiar.
Esto por cuanto el demandante consolidó su derecho en vigencia de la precitada norma. 2 Archivo Samai “009_ED_09CONTESTACIONDEMAND.pdf” del expediente digital. 4 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia En cuanto a la solicitud de reconocimiento de la diferencia salarial del 20% y el reconocimiento y pago de la prima de actividad adujo que no es cierto que se hubiera generado un acto administrativo ficto, comoquiera que sí dio respuesta al interesado el 1° de marzo de 2019, la cual envió al correo electrónico de su apoderado.
De igual modo, adujo que la entidad no tiene la obligación de pagarle la diferencia salarial del 20% reclamados porque el accionante ingresó como Soldado Profesional el 10 de octubre de 2008, es decir, que lo rige el Decreto 1794 de 2000, el cual en el inciso primero del artículo 1° prevé “que la asignación salarial mensual de los Soldados Profesionales vinculados por primera vez, a partir del 1° de enero de 2001, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%”.
Por último, en cuanto a la prima de actividad explicó que al haber ingresado como Soldado Profesional no tiene derecho a percibir la prima de actividad, comoquiera que dicho emolumento no está previsto en la norma que los regula, es decir, el Decreto 1794 de 2000. Propuso las excepciones previas de “inepta demanda”, “prescripción” y “inexistencia del acto ficto demandado” y excepciones de fondo la “ausencia de falsa motivación” y de “carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación”, “oposición a la solicitud de inaplicabilidad de la excepción de ilegalidad, inconstitucionalidad y de convencionalidad”.
Solicitó que no se acceda a la petición de declarar la excepción de constitucionalidad ni convencionalidad propuestas, afirmando que las pretensiones carecen de sustento jurídico para prosperar. III. SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de junio de 2024, declaró la existencia del acto ficto negativo, originado en la petición radicada ante la entidad el 3 de febrero de 2019, por medio de la cual pidió el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y la prima de actividad, y negó las demás pretensiones de la demanda.
Hizo un recuento de los argumentos de las partes y una breve reseña de los hechos que quedaron probados en el proceso, especialmente lo relacionado con la fecha y la calidad de la vinculación del demandante al Ejército Nacional. Explicó que con la profesionalización de los Soldados se dieron dos situaciones a saber: los que pasaron de ser Soldados Voluntarios a Soldados Profesionales, a quienes “se les debía respetar su derecho a devengar una asignación mensual salarial equivalente un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%”, y los Soldados Profesionales incorporados en forma directa, que estarían regidos por el Decreto 1794 de 2000, que devengarían “un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 40% del mismo salario”.
Argumentó que no se puede pretender que “con la profesionalización de la carrera de soldado, se incremente en un 20% el salario básico percibido en actividad, so pretexto de aplicar el principio de progresividad de los derechos adquiridos de quienes se encuentran en tránsito legislativo, para hacer extensiva en beneficio propio la nueva situación jurídica de los soldados voluntarios a los soldados profesionales vinculados directamente” (sic). 3 Archivo Samai “017SENTENCIA DE PR_202216920_SOLDADOPRO.pdf” del expediente digital. 5 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia Hizo un recuento sobre la vigencia de las normas que regulan el subsidio familiar para los Soldados Profesionales indicando que este fue reconocido inicialmente en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y tuvo efectos hasta la entrada en vigencia del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009.
Sin embargo, este fue declarado nulo por el H. Consejo de Estado, con efectos ex tunc, lo que implicó que reviviera lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Concluyó que no es jurídicamente viable el reconocimiento del subsidio familiar al accionante en los términos pretendidos, puesto que no acreditó la consolidación del derecho antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, pues “tan solo hasta el de 14 de julio de 2016 tuvo lugar reconocimiento del subsidio familiar por acreditar el vínculo con la compañera Nancy Rodríguez Díaz”.
En cuanto a la prima de actividad, explicó que no le asiste el derecho al no extenderse a los efectos del Decreto Ley 1211 de 1990. Además, tampoco halló vulnerado el derecho a la igualdad porque la prima de actividad se reconoce a los Suboficiales y Oficiales de las Fuerzas Militares y en este caso el accionante hace parte de los Soldados Profesionales, lo que implica que se trata de regímenes diferentes que tienen naturaleza funcional distinta, ya que al existir “diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades entre los oficiales y suboficiales que prestan sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, con el personal de soldados profesionales, la exclusión de los soldados profesionales del reconocimiento de la prima de actividad, no trasgrede el ordenamiento jurídico”.
Por lo anterior, negó las demás pretensiones de la demanda. IV. RECURSO DE APELACIÓN4 La parte actora manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia y aseguró que el A quo, al momento de proferir la sentencia, omitió aplicar algunas leyes, tales como “el artículo 55 de la Ley Estatuaria de Administración de Justicia; los artículos 280 y siguientes del Código General del Proceso y el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) -Ley 1437 de 2011”, por lo que vulneró el principio de congruencia. Considera que el A quo no resolvió varios aspectos que fueron planteados en la demanda, tales como la “situación histórica de discriminación sistemática de los derechos laborales de los Soldados Profesionales en Colombia”, los principios de igualdad, “a trabajo igual salario igual”, “primacía de la realidad sobre las formas” y algunos principios de carrera administrativa y la función pública.
Así mismo, manifestó que el Juez de primera instancia no se pronunció sobre la pretensión de que se declare que el accionante viene cumpliendo las mismas funciones que un Soldado Profesional que fue Voluntario, pese a que explicó claramente por qué existe el trato discriminatorio y el desconocimiento de los derechos adquiridos. Mencionó, entre otras, la sentencia T-097 de 2006, proferida por la H. Corte Constitucional en la que se refirió al derecho a la igualdad de los trabajadores y sostuvo que el trato diferente no puede justificarse en una diferencia con “ARGUMENTOS MERAMENTE FORMALES COMO LA FECHA DE VINCULACIÓN A UN CARGO”.
Afirmó que para el reconocimiento de la prima de actividad no está argumentando que tenga las mismas funciones que los Oficiales y Suboficiales, sino que para obtener el derecho “no 4 Archivo Samai “019_MemorialWeb_Recurso-RecursodeApelacion.pdf” del expediente digital. 6 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia hay distinción alguna por la calidad y cantidad de trabajo del funcionario, pues si así fuera un suboficial no podría ganarla, pues es bien diferente su trabajo con relación al de un oficial”.
Así, aunque tengan diferentes funciones a las de los Oficiales y Suboficiales, los Soldados Profesionales deben tener derecho a la prima de actividad. En criterio del apelante, no se resolvió la excepción de inconstitucionalidad basada en el principio de igualdad y la no discriminación. Alegó que lo anterior no solo desconoce el principio de congruencia, sino que el hecho de que no haya argumentos suficientes en la decisión le impide controvertirla.
Mencionó como cargos contra la providencia de primera instancia los siguientes: - Desconocer el thema petendi de la demanda, porque no tuvo en cuenta que los Soldados que pretende sean comparados son los que ingresaron a la carrera del Decreto 1794 de 2000, esto es, “los soldados voluntarios que fueron aceptados por los comandantes de fuerza para ingresar como soldados profesionales, por virtud del proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000”, porque son ellos los que están en igualdad de condiciones al demandante. - Es un error que se compare al demandante “con los soldados que fueron voluntarios, sin haber sido convertidos en profesionales”, porque al momento de homologarse adquirieron la condición de Soldados Profesionales, al igual que el demandante, regidos por el Decreto 1793 de 2000. - Los Soldados que fueron voluntarios quedaron huérfanos de la Ley 131 de 1985 y se les aplica únicamente el Decreto 1793 de 2000, por lo que no se trata de regímenes jurídicos diferentes. - El Decreto 1793 de 2000 establece un trato igualitario para quienes ingresaron siendo Soldados Voluntarios y los que se vincularon directamente como Profesionales, y no existe una previsión legal que prohíba comparar sujetos que se encuentren gobernados por la misma norma, en el mismo cargo, con la misma formación, funciones y responsabilidad.
Aseguró que el A quo tuvo como referente una sentencia de unificación que no resultaba aplicable en este caso (referencia: CE-SUJ2 85001333300220130006001), comoquiera que no se encuentra en los mismos supuestos fácticos de las personas que cobijó esa jurisprudencia, ello por cuanto nunca hizo parte del grupo de Soldados Voluntarios que fueron incorporados como Soldados Profesionales.
Además, con la demanda no pretendía el reconocimiento de un derecho adquirido y, en ese sentido, deja de ser importante la fecha de vinculación. Insistió en que el Despacho no hizo referencia a la jurisprudencia relacionada con el principio de “a trabajo igual, salario igual” y agregó que en el proceso no se probó que exista una justificación razonable para que al accionante se le dé un trato desigual respecto al salario que devengan los Soldados Profesionales que fueron Voluntarios.
Además, asegura que no se tuvo en cuenta que en varias sentencias de la H. Corte Constitucional (C-022 de 1996, C-536 de 2016) se ha hecho referencia a que la carga argumentativa dice que quien establece un trato diferenciado debe justificarlo. Adujo que “la sentencia incurre en un yerro al afirmar que de reconocerse la igualdad salarial se incurriría en una violación al PRINCIPIO DE LA INESCINDIBILIDAD 7 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia NORMATIVA”, porque el Decreto 1793 de 2000 establece que a los Soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 se les aplica íntegramente lo dispuesto en ese Decreto.
En ese sentido, los dos sujetos pertenecen a un solo régimen de vinculación y a uno prestacional, esto es, el Decreto 1794 de 2000, que establece el pago de 1 smlmv incrementado en un 60% como salario, por lo que “[n]o se entiende de dónde la supuesta inescindibilidad normativa, pues al concederse dicho incremento para el demandante, el mismo está contemplado en la única norma que gobierna el régimen salarial de los dos sujetos comparados”.
Ahora bien, en cuanto a la prima de actividad, manifestó su desacuerdo con el hecho de que el A quo considere que no es viable hacer un juicio de ponderación entre los Oficiales y Suboficiales y los Soldados Profesionales por el hecho de las funciones que desarrollan, junto con la formación y régimen de responsabilidades de cada uno. Agregó que todos los grados de Oficial y los de Suboficial tienen funciones diferentes, y aun así reciben el pago de esa prima, por lo que lo único que debe importar para su reconocimiento es que “permanezcan en el desempeño de sus funciones”.
Aclaró que si la prima de actividad fuera salario, resultaría lógico que no se pudiera comparar con el de los Oficiales o Suboficiales, debido a sus responsabilidades; sin embargo, se trata de una prestación social y por ello frente a esta se puede hacer un juicio de ponderación. Aclaró que lo que pretendía demostrar era que los Soldados Profesionales se encuentran en el mismo supuesto de hecho de la norma que contempla la prima de actividad, y que no hay un criterio objetivo que justifique tal discriminación. Resaltó que no existe un criterio objetivo que justifique el trato diferenciado en cuanto a que los Oficiales y Suboficiales sí devenguen la prima de actividad, en cambio los Soldados Profesionales no. Citó la sentencia SU-519 de 1997, para argumentar que toda distinción debe estar fundada en razones que justifiquen un trato distinto.
Manifestó su desacuerdo con el hecho de que el A quo le imponga la carga de la prueba de la discriminación a la que está siendo sometido, comoquiera que, en su criterio, le correspondía a la parte demandada demostrar que no hubo trato discriminatorio. Agregó que la entidad demandada en su contestación no se pronunció frente al reconocimiento del subsidio familiar y tampoco presentó argumentos de defensa respecto de la legalidad del acto administrativo, por lo que “al Despacho no le quedaba más remedio que proceder a tener como probado, el hecho presumido, esto es, que el acto demandado (…) se presume inconstitucional, por ser contrario al mandato de progresividad, y proceder a inaplicarlos por la vía de la excepción de inconstitucionalidad”.
Expuso la naturaleza jurídica del subsidio familiar en el sentido de que se trata de una prestación propia del régimen de seguridad social, razón por la cual se aplica el principio de condición más beneficiosa ante el tránsito legislativo que existe cuando se adopta una nueva norma en materia de seguridad social, por consiguiente el A quo debió tener en cuenta la favorabilidad, porque el demandante tenía la expectativa legitima de acceder a dicho beneficio, en virtud de que ingresó a las Fuerzas Militares en vigencia del Decreto 1794 del 2000.
Sostuvo que el demandante sí tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, toda vez que cuando ingresó 8 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia como Soldado Profesional esa era la norma que estaba vigente, lo que implica que tenía una expectativa legítima a devengarlo en la forma como se previó por esa norma.
Pidió que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia por ser violatoria del debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia. Así mismo, que en caso de que esto no prospere, se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones subsidiarias, de tal suerte que se acceda al restablecimiento del derecho.
V. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por el demandante. No hubo intervenciones de las partes ni del Ministerio Público. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 6.2.
Problema jurídico Se contrae a determinar si el señor Edwin Andrés Reyes Torres, en su condición de Soldado Profesional, tiene derecho a que: - En virtud del derecho a la igualdad y del principio “a salario igual, trabajo igual”, se incremente su salario para hacerlo igual al que se le viene reconociendo al personal que ingresó al Ejército Nacional como Soldado Voluntario, en vigencia de la Ley 131 de 1985, y que con posterioridad se incorporó como Soldado Profesional, esto es, un salario incrementado en un 60%. - Con fundamento en el derecho a la igualdad, se le reconozca y pague la prima de actividad a la que tienen derecho los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional. - Se le reconozca y pague el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Lo anterior para determinar si debe confirmarse la sentencia de primera instancia, frente a la cual también se planteó como argumento de apelación una posible nulidad parcial, basada en la falta de motivación e incongruencia. 6.3. Tesis de la Sala La Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, comoquiera que el accionante no tiene derecho a percibir como remuneración una suma equivalente a un smlmv incrementado en un 60%, en las mismas condiciones que los Soldados Profesionales que fueron Soldados Voluntarios y que estuvieron regidos por la Ley 131 de 1985, al no encontrarse en las mismas condiciones fácticas ni jurídicas que le otorgaron el derecho a aquellos servidores. 9 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia Para la Sala tampoco hay lugar a reconocer la prima de actividad al señor Edwin Andrés Reyes Torres, en su condición de Soldado Profesional, debido a que dicho emolumento solo está previsto para los Oficiales y Suboficiales, con quienes no se encuentra en una situación de igualdad.
No se acreditó que el accionante hubiera cambiado su estado civil durante la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que no hay lugar al reconocimiento y pago del subsidio familiar. La Sala encontró que los argumentos planteados por la parte actora como una posible nulidad parcial, no están enfocados a demostrar que se incurrió en una causal de nulidad propiamente dicha, sino que pretenden demostrar su inconformidad con la decisión de primer grado. 6.4.
Hechos probados y medios probatorios - Según constancia expedida por el Ejército Nacional5, el demandante prestó servicio militar obligatorio desde el 21 de febrero de 2006 hasta el 8 de febrero de 2008. Posteriormente, se vinculó como Soldado Profesional desde el 1° de octubre de 2008. El accionante tiene reconocido el subsidio familiar bajo los parámetros del Decreto 1161 de 2014, con novedad fiscal del 14 de julio de 2016, de la siguiente manera: - 20% por unión marital de hecho con la señora NANCY RODRÍGUEZ DÍAZ - 03% por su menor hijo ANDRÉS FELIPE REYES RODRÍGUEZ Posteriormente, mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1903 de 30 de agosto de 2021, se incrementó en un 2% por el nacimiento de su hijo. - El accionante presentó petición ante el Ejército Nacional el 3 de febrero de 20196 para que le fuera reconocido el reajuste salarial del 20%, el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar. - Aunque en el documento obra una respuesta dirigida al correo del apoderado del accionante, lo cierto es que no obra soporte de que este efectivamente haya sido enviado.
En tal sentido, no está demostrado que la entidad haya dado respuesta a la petición sobre reajuste salarial del 20% y prima de actividad. - Mediante acto administrativo No. Oficio No. 20193110595361: MDN-CGFM-COEJC- SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 29 de marzo de 2019 la demandada negó el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, toda vez que al demandante se le reconoció mediante Orden Administrativa No. 1877 del 14 de julio de 2016, con novedad fiscal del 11 de abril de 2016, según lo contemplado en el Decreto 1161 de 2014. - Obra en el expediente la respuesta, en cumplimiento al fallo de tutela7, a la petición presentada por el demandante, mediante la cual le informan que no hay una “relación taxativa de funciones específicas” para el rango de Soldados Profesionales.
Así mismo, respecto de la pregunta “¿cuál es la diferencia entre las funciones asignadas para un Soldado Profesional y las asignadas a un Soldado Voluntario?” (sic), la entidad le respondió 5 Archivo 06 del expediente digital, fl. 41. 6 Archivo 06 del expediente digital, fl. 35. 7 Archivo 01 del expediente digital (fls. 22 ss) 10 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia “No existe diferencia atendiendo a que el Soldado Profesional es el resultado de la evolución que la figura de Soldado Voluntario recibió con la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 2000”. 6.5.
Fundamentos legales y jurisprudenciales 6.5.1. Del salario aplicable a los Soldados Voluntarios y a los Profesionales La Ley 131 de 1985, por la cual se dictan normas sobre el servicio militar voluntario, en el artículo 4º dispone: ARTÍCULO 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto”.
(Resaltado y Subrayado fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, es claro que los Soldados Voluntarios devengaban una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%. El Decreto 1793 de 2000, por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, en los artículos 1º y 42 señaló: ARTÍCULO 1º.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
ARTÍCULO
42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales. El Decreto 1794 de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, en su artículo 1° señala: ARTÍCULO 1º.
ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
(Resaltado y Subrayado fuera de texto). El H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el proceso No. Radicación número: 85001-33-33- 002-2013-00060-01(3420-15)CE-SUJ2-003-16, actor: Benicio Antonio Cruz, demandado: Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, sobre el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional reclamado por los Soldados que se desempeñaban como Voluntarios y luego se incorporaron como Profesionales, señaló: Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 20008 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, 8 Ib. 11 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,9 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,10 cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
(…) Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 179311 y 179412 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.
(…) Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,13 les respeta a los soldados voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985,14 esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985,15 sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200016 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
(…) Concluye la Sala entonces, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 200017 es que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%. En ese orden de ideas, los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,18 y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%.
De acuerdo con la interpretación del H. Consejo de Estado, al personal castrense que con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 se desempeñaba como Soldados Voluntarios en 9 Ib. 10 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 11 Ib. 12 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 13 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 14 Por la cual8 se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 15 Ib. 16 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 17 Ib. 18 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 12 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia virtud de la Ley 131 de 1985 y posteriormente fueron vinculados como Soldados Profesionales, se les debe garantizar las prerrogativas del régimen anterior en cuanto a lo favorable, esto es, que la asignación mensual sea igual a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
El H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado No. 85001-33-33-002-2013- 00237-01, haciendo alusión a la postura de la Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, antes citada, concluyó lo siguiente: 220. En conclusión, la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% teniendo en cuenta que los aportes deben efectuarse sobre dicho valor. 221.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. (Resaltado de la Sala). 6.5.2. Del derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales - reconocimiento de la prima de actividad El H. Consejo de Estado en providencia del 15 de febrero de 2018, en el radicado No. 25000-23-42-000-2012-00734-01, consejero Ponente Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, al resolver un caso similar al aquí planteado, esto es, el reconocimiento de la prima de actividad a los Soldados Profesionales en igualdad de condiciones que a los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional resolvió lo siguiente: La comparación solicitada [juicio de igualdad] en el sub lite no es procedente, habida cuenta de que no se exige igualdad cuando hay razones objetivas para determinar regímenes diferentes entre los sujetos de las normas, los cuales pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta.
En efecto, los oficiales ejercen la conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales y por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes. Así, los criterios de distinción que hace el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional del personal de la Fuerza Pública obedecen a distinciones razonables, como el grado de responsabilidad, las funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder a cada grado. - La normativa que rige cada uno de los grupos de miembros de las Fuerzas Militares y personal Civil del Ministerio de Defensa parten de supuestos diferentes en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional, sin que ello constituya de manera alguna, una discriminación, porque cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos distintos, el legislador puede razonablemente regularlas de manera disímil.
Obsérvese que los criterios de diferenciación, en el presente caso, obedecen a factores prudentes que el mismo legislador ha previsto dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. No son criterios arbitrarios y caprichosos, pues tratándose de grados diferentes para los cuales se requieren calidades y requisitos acordes con las exigencias de la carrera oficial, se justifica entonces la distinción salarial. - Igualmente y de acuerdo con lo regulado en el artículo 2.º de la Ley 4ª de 1992, debe tenerse en cuenta que la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública debe atender al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades.
Es por eso que todos no pueden tener la misma retribución y prestaciones. 13 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia Así, al tratarse de un cuerpo jerarquizado, en donde existen diferentes funciones y responsabilidades, el artículo 53 de la Constitución Política impone una regla de proporcionalidad a las funciones que se desarrollan. - Aunado a ello, se tiene que la prima de actividad se previó como una prestación a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, que posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, sin que con la misma se pretenda cubrir una condición especial a los beneficiarios de aquella, como, por ejemplo, ocurre en el caso del subsidio familiar.
De esta forma, si bien la mentada prestación no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. 6.5.3. Del derecho a la igualdad y del principio “a trabajo igual, salario igual” de los Soldados Profesionales que se incorporaron en forma directa La H. Corte Constitucional en sentencia T-833/12 precisó algunos aspectos relevantes con respecto al derecho a la igualdad y el principio “a trabajo igual, salario igual”, así: 5.
El artículo 25 C.P. prefigura al trabajo como un derecho fundamental y una obligación social, objeto de especial protección por parte del Estado. El trabajo, al tenor del mismo precepto, es un derecho subjetivo que logra eficacia cuando se ejerce en condiciones dignas y justas. Estas condiciones refieren, a su vez, a la garantía de los contenidos mínimos de que trata el artículo 53 C.P., entre los cuales se encuentran (i) la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; y (ii) la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales.
Es a partir de estos contenidos que se estructura la protección constitucional del principio de a trabajo igual, salario igual, tradicional en el derecho laboral colombiano. El principio en comento se centra en la necesidad que la remuneración asignada responda a criterios objetivos y razonables, que a su vez sean variables dependientes de la cantidad y calidad de trabajo, al igual que a los requisitos de capacitación exigidos y otros factores que compartan esa naturaleza objetiva.
En ese sentido, son inadmisibles de la perspectiva constitucional aquellos tratamientos discriminados que carezcan de sustento en las condiciones anotadas, bien porque se fundan en el capricho o la arbitrariedad del empleador, o bien porque son utilizados con el fin de evitar el ejercicio de libertades ajenas a la relación laboral, como sucede con la libertad sindical.
Sobre la materia expuesta, la jurisprudencia de la Corte ha delimitado el concepto del principio de a trabajo igual, salario igual, al señalar que “[e]sta Corporación ha sostenido que del carácter fundamental del derecho al trabajo y de la especial protección ordenada al Estado por este precepto constitucional, se desprende la exigencia legal y judicial del respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral.
Estrechamente relacionado con lo anterior se encuentra la obligación a cargo del patrono de proporcionar una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo (Art. 53 C. P.), puesto que el salario es “la causa o el motivo, desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer la vinculación laboral”. Desde esta perspectiva, si bien cierto que la determinación del salario es una decisión bilateral entre el empleador y el trabajador, no puede estar sujeta a consideraciones caprichosas que desconozcan la especial protección constitucional, pues como ha sostenido la Corte Constitucional “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados”.
De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas. (…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato 14 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.”(Resaltado por la Sala). 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. En consecuencia, para que se pueda dar un trato diferenciado entre trabajadores que pertenezcan al mismo régimen es necesario que exista una justificación racional que lo valide, so pena de que se configure un trato discriminatorio. 6.5.4 Del subsidio familiar Se encuentra que el subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982, “(…) pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.
El Decreto 1794 de 2000 en el artículo 11 reconoció el subsidio familiar a los Soldados Profesionales en los siguientes términos:
ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, relacionado con el reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, así: ARTÍCULO 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO 1 °. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO 2 °. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. ARTÍCULO 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 15 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia En 2014 el Presidente de la República expidió los Decretos 1161 y 1162, a través de los cuales reguló el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina.
El Decreto 1161 de 2014 en su artículo 1º creó a partir del 1º de julio de 2014 el subsidio familiar para Soldados e Infantes de Marina que no perciben tal prestación conforme los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así:
ARTÍCULO
1. SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1 de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. El H. Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2017, M.P. Dr. César Palomino Cortés, radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerar que aunque fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, la norma transgredía el principio de progresividad, comoquiera que conllevaba una desmejora para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, a quienes ya se les venía reconociendo dicha prestación en servicio activo.
El fundamento de la providencia fue el siguiente: La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos 16 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
(…) En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
El H. Consejo de Estado, al decidir una solicitud de aclaración y adición de la anterior sentencia citada, mediante auto del 8 de septiembre de 2017, M.P. Dr. César Palomino Cortés, Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010) actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional, indicó: De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta 17 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resaltado fuera del texto). Lo anterior significa que, de acuerdo con la vigencia de las normas en el tiempo, existen dos clases de subsidio familiar para los Soldados Profesionales, y ambos dependen de la fecha en que se generó el derecho: - El que beneficia a quienes adquirieron el derecho antes del 1° de julio de 2014, esto es, en vigencia ordinaria y ultractiva del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. - El subsidio familiar de quienes adquirieron el derecho con posterioridad al 1° de julio de 2014, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1161 de ese año. Ahora bien, según la definición contenida en la sentencia C-257 de 2015, proferida por la H. Corte Constitucional, la unión marital de hecho “se configura por la unión de un hombre y una mujer que, sin formalidad alguna, dan lugar a una comunidad de vida permanente y singular, sin que sea su voluntad asumir los derechos y obligaciones que la ley impone a los cónyuges”19.
El artículo 4° de la Ley 979 de 2005 modificó el artículo 2° de la Ley 54 de 1990 así: ARTÍCULO 4°. La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3.
Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia. En este punto vale la pena citar una providencia de la H. Corte Suprema de Justicia del 19 de octubre de 2020, radicado SC003-2021, en el que se refirió a la protocolización de la unión marital de hecho en los siguientes términos: 34) El estado civil ostenta una calidad invaluable que en razón de su esencia no ingresa al patrimonio ni admite cotización en el mercado.
Constituye un atributo de la personalidad humana, que marca su posición en la familia y en el grupo social a que pertenece. No puede cederse ni enajenarse, ni ser objeto de transacción. El derecho lo protege, eso si, como a todos los valores imponderables que integran el acervo moral en que reposa la dignidad y estimación de las gentes: SC, 31 ag. 1961, GJ п.° 2242, 2243 y 2244. 35) A partir de vigencia del Decreto 1260 de 1970, las inscripciones de los hechos y actos relativos al estado civil de las personas están sometidas las reglas del mismo: SC, 5 jul. 1989, GJ CXCVI, n.°2435. 36) Los estados civiles generados antes de 1938 pueden probarse mediante copias eclesiásticas o del registro civil, los posteriores pero anteriores al 5 de agosto de 1970 lo pueden ser con el registro civil y en subsidio con las actas eclesiásticas y a partir de 1970 sólo con copia del registro civil: SC5686-2018. 37) Esta inoponibilidad que, por vía de excepción, llegue a reducir el ámbito de la unidad del estado civil, es indispensable que el conflicto verse directamente o exclusiva sobre el estado civil en discusión o sobre sus directas consecuencias, o mejor dicho sobre sus alcances primarios y específicos: SC, 20 ag. 1981, GJ CLXVI n.° 2407. 19 Sentencia C-257 de 2015 de la H. Corte Constitucional. 18 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia 38) No es dable equiparar los efectos de la falta de 'registro' de asuntos atinentes al 'estado civil', con los que produce esa omisión en los demás sucesos sometidos a tal exigencia, pues si bien es verdad que conforme al canon 107 del decreto 1260 de 1970 [p]or regla general ningún hecho, acto o providencia relativos al estado civil o la capacidad de las personas y sujeto a registro, surtirá efecto respecto de terceros, sino desde la fecha del registro o inscripción, también lo es que, la ley ha de interpretarse buscando 'su verdadero sentido' y del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural' (arts. 26 y 32 C.C.), teleología que en palabras de la Corte 'el juez no solo puede sino que debe tener presente a la hora de desentrañar el espíritu y el genuino entendimiento de las disposiciones legales: SC, 1ª oct. 2004, rad. 1998-01175-01. 39) Dado que 'el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad', se itera, el 'registro' que permite su acreditación no puede conllevar la negación del 'hecho o acto' hasta cuando aquel se efectué, porque ello conduciría al absurdo de considerar que una persona murió antes de nacer, si su fallecimiento se presentó y registró sin haberse inscrito su nacimiento: SC7019, rad. n.° 2002-00487- 01) (Destaca la Sala). 6.5.5.
De la carga de la prueba La carga dinámica de la prueba es una regla que consiste en el deber que tiene la parte interesada de probar, siempre que esté en mejores condiciones para hacerlo, respecto al tema, el artículo 167 del Código General del Proceso establece:
ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.
(Resaltado fuera del texto) Así mismo, respecto a la carga dinámica de la prueba, la H. Corte Constitucional en sentencia C-086 de 2016, M.P Jorge Iván Palacio Palacio, se pronunció así: Una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, en general, (…) es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan.
La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo.
(Resaltado fuera del texto) De acuerdo con la doctrina, esta carga procesal se refiere a “la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla, cuando no el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no existencia de un hecho afirmado, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”. 6.6.
Caso concreto Como primera medida resulta oportuno manifestar que, aunque el demandante en el recurso de apelación se refirió a una supuesta incongruencia de la sentencia y la falta de motivación de la misma, la cual, en su criterio, genera la nulidad de la providencia, la Sala 19 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia considera que dicha afirmación no es cierta, sino que obedece a la apreciación subjetiva del actor, quien no está de acuerdo con los argumentos del A quo.
Debe resaltarse que el Juzgado se pronunció de forma adecuada y completa frente a las pretensiones de la demanda, verificó la situación fáctica en la que se encuentra el demandante y analizó si era beneficiario de una asignación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y no en un 40%, como actualmente le es reconocida, así como también si resultaba viable reconocerle el subsidio familiar y la prima de actividad en las mismas condiciones que la devengan los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Si bien la parte actora no está de acuerdo con la forma como el A quo expuso los argumentos de la decisión y consideró que faltaron argumentos válidos, lo cierto es que se verificó que resolvió el objeto del problema jurídico en forma completa. De igual modo, el hecho de que el juez no mencionara cada argumento como pretende el apoderado de la parte actora, no significa que la decisión sea incorrecta ni incompleta, puesto que lo que se pretendía era una decisión sobre si el demandante tenía derecho o no (i) a devengar un salario igual al de los Soldados Profesionales que fueron Soldados Voluntarios, 1 smlmv incrementado en un 60%, (ii) a que se reconociera el derecho a percibir la prima de actividad en las mismas condiciones que los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza a la que pertenece, y (iii) a que se reconociera el derecho a percibir el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Ahora bien, se extrae del extenso argumento planteado por la parte actora, que, en su criterio, existe un trato desigual entre los Soldados Profesionales que se incorporaron directamente y los que lo hicieron después de haber sido Soldados Voluntarios, comoquiera que, cumpliendo las mismas funciones, devengan un salario diferente. Tal como se expuso anteriormente, la H. Corte Constitucional a través de diferentes pronunciamientos ha establecido que son inadmisibles los tratos diferenciados que carezcan de sustento objetivo, partiendo del hecho de que el derecho a la igualdad resulta procedente entre iguales.
Al respecto, la Sala considera que, tal como lo dijo el A quo, a pesar de cumplir las mismas funciones, los Soldados Profesionales que ingresaron directamente sin haber sido Soldados Voluntarios no se encuentran en la misma situación fáctica de quienes venían vinculados bajo el amparo de la Ley 131 de 1985, por ende, la diferenciación que efectúa el ordenamiento está justificada en criterios objetivos que respetan las disposiciones constitucionales.
Lo anterior porque la Ley 131 de 1985 creó la categoría de Soldados Voluntarios y estableció que ellos devengarían “una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario”. Por ello, cuando esa categoría fue remplazada por la de Soldados Profesionales, resultaba apenas lógico que no se les desmejoraran sus condiciones salariales a quienes venían devengando esa asignación. Con fundamento en lo anterior, el Decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, estableció que estos servidores devengarían “un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario”, salvo quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como Soldados Voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, toda vez que ellos tendrían derecho a devengar “un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%) (…)”. 20 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia Para la Sala lo anterior no configura un trato discriminatorio, porque al valorar los motivos y razones que llevaron al Gobierno Nacional a crear esa diferencia en el salario de los Soldados Profesionales, se pudo establecer que los dos grupos de trabajadores no se encuentran ubicados en supuestos de hecho susceptibles de compararse en lo que tiene que ver con su asignación salarial mensual, toda vez que los Soldados Voluntarios, antes de incorporarse como Profesionales venían devengando mayor remuneración, situación que no podía ser desconocida al momento de fijar su salario, puesto que se trataba de derechos adquiridos.
Además, no puede perderse de vista que ese porcentaje adicional en el salario de los Soldados Profesionales no tiene vocación de permanencia en el tiempo, toda vez que desaparecerá cuando se retire del servicio el último Soldado que ingresó como Voluntario, por ende, no puede darse un alcance diferente para quienes se vincularon en forma directa como Profesionales.
En consecuencia, sí hubo un criterio objetivo de diferenciación al momento de fijar el salario de los Soldados Profesionales, pero esto se hizo con el fin de crear una transición para quienes venían vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985; por lo tanto, no desconoce el derecho a la igualdad, los derechos laborales, ni el principio “a trabajo igual, salario igual”.
Es importante aclarar que cuando el A quo aplicó la sentencia de unificación que otorgó el derecho a percibir una asignación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementada en un 60%, a quienes habían sido Soldados Voluntarios, lo hizo porque aunque dicha providencia estudió el asunto a partir de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, las conclusiones son aplicables a este caso, comoquiera que allí se dijo que a quienes ingresaron directamente como Soldados Profesionales se les aplicaría salarialmente el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, que devengarían un salario mínimo incrementado en un 40%.
Con respecto a la prima de actividad solicitada por el demandante, la Sala acogerá los argumentos expuestos por el H. Consejo de Estado en la sentencia del 24 de junio de 2021, en el radicado No. 2017-00665 (5170-19), Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez, en la cual explicó que el accionante no se encuentra en la misma situación de hecho que los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza a la que pertenece, por lo que no puede exigirse que las prestaciones se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos, a pesar de que uno de los requisitos para acceder a dicho emolumento sea estar en servicio activo.
Ahora bien, en lo referente al subsidio familiar, la Sala considera que, en el presente asunto, de acuerdo con los fundamentos normativos y jurisprudenciales anteriormente expuestos, no hay lugar a ordenar su reconocimiento en los términos solicitados por el accionante, porque tal como lo expuso el A quo, en el expediente no resultó demostrado que el accionante haya declarado su unión marital de hecho antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
A pesar de lo decidido por el A quo, nada se dijo en el recurso acerca del aporte de dicha prueba al expediente. Incluso el único argumento tendiente a desvirtuar lo decidido en la sentencia de primera instancia fue que el accionante tenía derecho al subsidio familiar comoquiera que había ingresado en vigencia del Decreto 1794 de 2000 y, por ende, tenía expectativas legítimas a que su subsidio familiar le fuera reconocido con fundamento en esa norma, situación que no resulta procedente, tal como quedó explicado en líneas anteriores. 21 Radicado: 11001-33-35-019-2022-00169-01 Demandante: Edwin Andrés Reyes Torres Sentencia de Segunda Instancia En consecuencia, acogiendo los pronunciamientos (legal y jurisprudencial) expuestos anteriormente, la parte actora tenía la carga de probar la consolidación de la unión marital de hecho para efectos del reconocimiento del subsidio familiar en los términos pretendidos, comoquiera que se encontraba en una condición de cercanía con el material probatorio por su intervención directa en las circunstancias objeto de prueba, por lo tanto, la sala considera que no es dable conceder un derecho sin tener un fundamento probatorio para hacerlo.
Además, nótese que ni en la demanda, ni en el recurso se menciona la fecha en que se constituyó la unión marital de hecho que pretende hacer valer y tampoco se allega el documento idóneo que lo acredite. 6.7. De la condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, la Sala se abstiene de imponer costas en el presente caso, en atención a que las partes procesales ejercieron su derecho de defensa con argumentos jurídicos razonables y bajo los parámetros legales, sin que se advierta temeridad o mala fe en su actuación. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "F", administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de junio de 2024, mediante la cual el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) Firmado Electrónicamente BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada Firmado electrónicamente PATRICIA SALAMANCA GALLO Firmado electrónicamente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de las tecnologías de la información y firmada por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.