República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., 5 de septiembre de 2025 Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 Demandante: Pedro Yobany Prieto Baquero Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Municipio de Fusagasugá – Secretaría de Educación y Fiduciaria La Previsora S.A. Controversia: Sanción moratoria pago tardío de cesantías docente Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011 I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por el municipio de Fusagasugá en contra de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2024 por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II. Antecedentes 1. Demanda 1.1. Pretensiones1 El señor Pedro Yobany Prieto Baquero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Fusagasugá - Secretaría de Educación y Fiduciaria La Previsora S.A., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 3ED_Expediente_02INCORPORAEXPEDIENT(.pdf) NroActua 2.
Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 2 Solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto que se configuró como falta de respuesta a la petición presentada el 24 de marzo de 2023, por medio del cual las entidades demandadas negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales a razón de un día de salario por cada día de retraso. Así mismo, solicitó que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, a la indexación sobre las sumas adeudadas, en costas y agencias en derecho y a dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo consagrado en el artículo 192 del CPACA. 1.2.
Hechos2 Relata la demandante que el 23 de febrero de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y que le fueron reconocidas con Resolución 146 del 15 de marzo de 2021 y finalmente le fueron canceladas el 21 de julio de 2021. Dice que el 24 de marzo de 2023 reclamó la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, lo que le fue negado, a través del acto administrativo acusado. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante cita como disposiciones violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1º y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Arguye que le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque la parte demandada desconoció los términos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales deprecadas, pues de conformidad con la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 que reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas a favor de los servidores públicos, impuso a la entidad empleadora un término preciso para cancelar el auxilio de cesantías, es decir, antes de los setenta (70) días de radicada la solicitud, contabilizados de la siguiente forma: quince (15) días hábiles para la expedición del acto de reconocimiento, diez (10) días hábiles para su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) para efectuar el pago al trabajador, indicó que este término no fue acatado por la entidad, reconociendo y pagando las cesantías tiempo después del señalado en la 2 3ED_Expediente_02INCORPORAEXPEDIENT(.pdf) NroActua 2. 3 3ED_Expediente_02INCORPORAEXPEDIENT(.pdf) NroActua 2.
Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 3 norma, razón por la cual tiene derecho al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de tal prestación. 2. Contestaciones de la demanda 2.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 Por intermedio de su apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, luego de relacionar la normatividad que consideró aplicable al caso explicó que una vez que el docente radica la solicitud ante el ente territorial, este último de forma mancomunada con la Fiduprevisora debe expedir el acto administrativo y efectuar el pago en un término que no supere los 70 días hábiles, por lo que se debe analizar la actividad de cada una de las entidades que interviene en el proceso.
Sostiene que en el presente asunto la mora que se presenta debe ser asumida en su integridad por la entidad territorial, atendiendo a que el municipio de Fusagasugá, si bien expidió el acto de reconocimiento dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, se presentó la mora en el proceso de notificación y envío del acto de reconocimiento para que la Fiduciaria ordenará el pago.
Una vez la Fiduprevisora recibió el acto administrativo para aprobar el pago, desplego su actuación en un tiempo razonable, es decir, sin exceder de los 45 días hábiles con los que contaba. Finalmente, propuso como excepciones de mérito las que denomino: i) falta de legitimación en la causa por pasiva del Fomag para asumir condenar por sanción mora posteriores al 31 de diciembre de 2019; ii) culpa exclusiva de un tercero aplicación de la Ley 1955 de 2019 – tardanza en el trámite de notificación y el envío de solicitud de pago; iii) inexistencia de la obligación – pago dentro de los 45 días contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo para pago; iv) cobro de lo no debido por mora generada en el año 2020; v) improcedencia d la indexación de la sanción moratoria; vi) compensación; vii) sostenibilidad financiera; viii) prescripción; ix) no procedencia de la condena en costas y x) genérica. 2.2.
Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora La Fiduprevisora no contestó la demanda. 2.3. Municipio de Fusagasugá– Secretaría de Educación5 4 7ED_Expediente_06MemorialWeb_Contes(.pdf) NroActua 2. Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 4 La entidad territorial presentó escrito de contestación en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, asegurando que carece de legitimación en la causa por pasiva para ser parte del proceso como quiera que solo actúa como intermediaria en el proceso de recolección de los documentos necesarios para el reconocimiento de la cesantía para luego ser enviados a la Fiduciaria, quien finalmente es quien toma la decisión sobre el reconocimiento o no de la prestación. Acto seguido explica que en caso de accederse a las pretensiones de la demanda es la Fiduciaria quien debe asumir los pagos en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no la entidad territorial, pues la demora en los pagos solo es imputable a la actuación de la Fiduciaria.
Propone las excepciones de mérito que denominó: i) aplicación artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, ii) improcedencia de condena en costas y iii) genérica. 3. Sentencia de primera instancia6 El Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia del 10 de diciembre de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Como primera medida encontró configurado el silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada el 24 de marzo de 2023 ante las entidades demandadas. Acto seguido y luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, refirió que debido a la fecha de radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía -23 de febrero de 2021- no le resultaba aplicable el trámite dispuesto en el Decreto 942 del 1 de junio de 2022 como quiera que no había entrado en vigencia, por lo que “imposibilita analizar cualquier imputabilidad a la Fiduciaria por una eventual tardanza”.
Entonces, se debe dar aplicación a lo referido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y establecer si la mora recae en las actuaciones que le conciernen al ente territorial o si, por el contrario, debe ser asumida por el Fondo al demostrarse que el pago se efectúo luego de vencidos los 45 días hábiles con los que contaba una vez recibido el acto.
Insistió en que la mora solo pude endilgarse a la Fiduciaria, después de la entrada en vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022. 5 5ED_Expediente_04MemorialWeb_Contes(.pdf) NroActua 2. 6 30ED_Expediente_29SENTENCIAANpdf(.pdf) NroActua 2. Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 5 Claro lo anterior, procedió a analizar los términos con los que contaban las entidades, así: como la reclamación se presentó el 23 de febrero de 2021 la entidad territorial tenía la obligación de expedir el acto de reconocimiento a más tardar el 16 de marzo de 2021, para que el término de ejecutoria transcurriera hasta el 31 de marzo de 2021 y por lo tanto el pago se realizará a más tardar el 8 de junio de 2021.
En el caso concreto la entidad territorial expidió la Resolución 0146 el 15 de marzo de 2021, es decir, el acto de reconocimiento fue expedido dentro de los 15 días hábiles con los que contaba. No obstante, el municipio de Fusagasugá realizó la notificación de la decisión de forma tardía pues solo se efectuó el 13 de mayo de 2021, adquiriendo firmeza el 27 de mayo siguiente.
Dentro de la obligación de la entidad, se debía remitir de manera inmediata la decisión para que la Fiduciaria en representación del Fondo analizara la solicitud de pago, situación que ocurrió de forma tardía, pues solo se ejecutó el 2 de junio de 2021. Finamente, la Fiduciaria realizó el pago el 21 de julio de 2021, es decir, 30 días hábiles después de haber recibido la solicitud de pago.
Así las cosas, concluyó que la mora presentada se había ocasionado como consecuencia de la actuación tardía del municipio de Fusagasugá – Secretaría de Educación por lo que debía reconocer la mora ocasionada entre el 9 de junio y el 20 de julio de 2021 y para su liquidación se debería tener en cuenta la asignación básica del año 2020, último año de servicios del actor.
No se configuró la prescripción, pues entre la acusación de la mora -9 de junio de 2021- y la presentación de la reclamación de la sanción -24 de marzo de 2023- no transcurrieron más de tres años, ni entre esta última y la radicación de la demanda -18 de agosto de 2023-. De conformidad con todo lo expuesto, resolvió declarar la existencia del acto ficto de carácter negativo y su consecuente nulidad, y a título de restablecimiento del derecho condenó al municipio de Fusagasugá a pagarle al demandante la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 acaecida entre el 9 de junio y el 20 de julio de 2021 teniendo en cuenta para su liquidación el salario de 2020.
Negó las demás pretensiones de la demanda, entre ellas, la indexación de la sanción y la condena en costas y agencias en derecho. 4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 6 Mediante auto del 29 de mayo de 20257 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada municipio de Fusagasugá en contra de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2024 por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot. 4.2.
Argumento del recurso8 La apoderada del municipio de Fusagasugá impugnó la decisión pues considera que la entidad territorial no debe asumir ningún tipo de pago al carecer de legitimación en la causa por pasiva en la medida que su actuación dentro del reconocimiento de las cesantías se limitó a recolectar los documentos y si bien los actos con expedidos por la entidad territorial no se puede perder de vista que se realiza en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sobre quien recae el pago de las prestaciones de los docentes.
Procede a citar in extenso los artículos 2.4.4.2.3.2.22.; 2.4.4.2.3.2.23.; 2.4.4.2.3.2.24.; 2.4.4.2.3.2.25.; 2.4.4.2.3.2.26.; 2.4.4.2.3.2.27. y 2.4.4.2.3.2.28. del Decreto 1272 de 2018 que en su sentir respalda su dicho respecto de la falta de legitimación en la causa para asumir cualquier tipo de pago por concepto de sanción. Por otro lado, solicita tener en cuenta lo referido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 modificada por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023 en cuanto que la responsabilidad en el pago de la mora recae solo en el Fondo y no en la entidad territorial y por ende, la mora debe ser asumida por la referida entidad. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 29 de mayo de 20259, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Las partes no se pronunciaron.
El agente del Ministerio Público emitió concepto, solicitando se revoque la sentencia apelada por desconocimiento del precedente jurisprudencial10. III. Consideraciones de la Sala 1. Competencia 7 41Autoadmitiendo_Auto2023236Rpdf(.pdf) NroActua 4. 8 39ED_Expediente_38MemorialWeb_Recurs(.pdf) NroActua 2. 9 41Autoadmitiendo_Auto2023236Rpdf(.pdf) NroActua 4. 10 Memorial_FPB_43Alegatos(.pdf) NroActua 10 Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 7 El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 2.
Problema Jurídico El problema jurídico consiste en determinar si en el presente caso se configuró o no la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas a favor del señor Pedro Yobany Prieto Baquero, en razón a un día de salario por cada día de retardo, asimismo, se deberá establecer la entidad que se encuentra legitimada en la causa para asumir el pago de la mora.
En todo caso, se deberá determinar los días en que incurrió en mora la entidad demandada. 3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto 3.1. Régimen aplicable para el reconocimiento de las cesantías de los docentes En virtud de la Ley 43 de 197511 la Nación y las entidades territoriales asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en el cual el Estado tuviere más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribiría el correspondiente contrato de fiducia mercantil. De conformidad con la normatividad precitada al Fondo se le atribuyó la función de atender las prestaciones sociales de los docentes afiliados a este, es decir, que tiene a su cargo la función administrativa de reconocer la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo, recursos que son manejados y administrados por la Fiduciaria la Previsora S.A., en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora S.A.12. 11 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones” 12 Al respecto, ver Escritura Pública No. 83 de la Notaría 44 de Bogotá D.C., en la cual se indica, su cláusula segunda: “El presente contrato tiene por objeto constituir una Fiduciaria Mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –EL FONDO- con el fin de que LA FIDUCIARIA los administre, invierta y destine el cumplimiento de los objetivos previstos para EL FONDO, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo”.
Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 8 En relación con las cesantías, la citada Ley en su artículo 15 estableció: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)” Así entonces, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio liquidar y reconocer el auxilio de cesantías de los docentes oficiales, actividad que desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales, mientras que el pago de la citada prestación debe ser efectuado a través de la administradora de sus recursos, que en la actualidad está en cabeza de la Fiduprevisora S.A. El pago de la referida prestación estaba sometido al trámite previsto en el Decreto 2831 de 200513, que estableció un procedimiento administrativo caracterizado por la división de responsabilidades y cargas administrativas entre las secretarías de educación y la fiduciaria, y la adopción de términos para la ejecución de cada una de ellas, períodos que, en conjunto, superaban los plazos dispuestos por el legislador para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de los demás servidores públicos14.
En efecto, se recuerda que el régimen sancionatorio por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a los servidores públicos se encuentra establecido en el artículo 1º y en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, en la que se dispuso: 13 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 14 Al respecto, ver párrafos 118, 119 y 122 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.
Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 9 “Artículo 1°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación", en la que se señaló: “Artículo 4°.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya la Sala). Sobre la manera como debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción moratoria, la Sala Plena del Consejo de Estado15 indicó: 15 Consejo de Estado en sentencia 2000-02513 del 27 de marzo de 2007, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.
Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 10 “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a la que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria”.
La Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia con relación a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en los siguientes términos16: “98. En el primer evento, es decir, cuando se produce la notificación por medio electrónico, habrá de considerar el artículo 56111 del CPACA, para concluir que el término de ejecutoria se computará a partir del día siguiente en que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, vía e-mail informado para el efecto en la petición, que en todo caso deberá hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto.
(…) 102. Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. (…) 107. En estas condiciones, el cómputo del término de ejecutoria del acto que reconoce la cesantía que no es notificado, diligencia que debe verificarse necesariamente para contabilizar el de pago que es de 45 días, solo será viable después de 12 días de expedido el acto definitivo, esto es, considerando la ficción que la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario, 5 días que le dio de espera para comparecer a recibir la notificación, 1 día para entregarle el aviso y 1 más con el que la perfecciona por este medio.
(…) 109. Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.
En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria. (…) 115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: 16 Consejo de Estado en sentencia de unificación SU. 2014-00580, del 18 de julio de 2018.
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 11 (…) 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley17 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando, el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 17 Artículos 68 y 69 CPACA.
ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal [101] 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 12 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Conforme lo anterior, se concluye que los docentes afiliados al Fomag les asiste el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por tanto, la gestión de la administración para resolver todas las solicitudes de reconocimiento de las cesantías formuladas ante el aludido Fondo, deben ajustarse a los términos señalados en esas normas. 3.2.
De la legitimación en la causa por pasiva Por otra parte, se precisa que el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, señaló que el pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fomag, en los siguientes términos: “Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar contra de quien de lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006”.
Luego, la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad” estableció: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la secretaría de educación de la entidad territorial y pagadas por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 13 de la secretaría de educación territorial al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.
En estos eventos el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al ministerio de hacienda y crédito público para emitir títulos de tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el ministerio de hacienda y crédito público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. el consejo directivo del Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.
La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”. (Subraya la Sala) De acuerdo con la anterior normativa, la Sala concluye que para determinar en quien recae la responsabilidad de asumir el pago de la sanción moratoria, se debe establecer la fecha de radicación del auxilio de cesantía. Así entonces, la entidad territorial será la responsable, en el evento en que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos establecidos para la radicación o entrega de la solicitud de pago al Fomag, caso en el cual el Fondo asume únicamente la cancelación del auxilio de las cesantías.
De igual manera, la referida norma precisó que los recursos del Fondo deberán ser destinados exclusivamente para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales de sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios, mas no para la cancelación de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa.
Con la expedición del Decreto 942 de 2022 se regularon varios aspectos, entre ellos la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, estableciéndose que corresponde a la entidad territorial y a la sociedad fiduciaria encargada de manejar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar la sanción cuando el pago extemporáneo se produce por el incumplimiento de los términos previstos, así: “(…) Artículo 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 14 Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.
(…)”. Con fundamento en lo anterior, los recursos del Fondo no pueden verse afectados por la sanción por mora en el pago de las cesantías, por ello, cuando se configure tal sanción, deberá ser asumido bien sea por la entidad territorial o la sociedad fiduciaria, según corresponda, o por ambas, en forma proporcional. 3.3. Término de prescripción para reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías Con relación al fenómeno jurídico de la prescripción para solicitar el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago del auxilio de las cesantías, la sección segunda el Consejo de Estado18 dejó sentado que aquel, no se rige por lo establecido en los Decretos 1848 y 3135 de 1968, sino por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al precisar: Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.
Disposición que, a su tenor literal consagra: Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 2 de noviembre de 202319, en lo que refiere a la contabilización de la prescripción trienal de la sanción moratoria de las cesantías, indicó: (…) la contabilización del término trienal de la prescripción de la sanción moratoria inicia desde cuando esta se hace exigible, al vencer el plazo establecido en la ley para el pago de las cesantías definitivas. 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016. 19 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia SUJ-034-CE-S2- 2023 de 2 de noviembre de 2023.
Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 15 87. Si bien la sanción se causa y acumula diariamente, no puede ser considerada como una prestación periódica por tratarse de una penalidad indivisible de ejecución instantánea, por tanto, está sujeta a un plazo de prescripción establecido por la ley. En otras palabras, aunque la penalidad acrecienta con el tiempo, esta acumulación no la convierte en una obligación sin restricciones, ya que el término de prescripción define un límite claro hasta cuándo se puede reclamar. 88.
Lo anterior explica que el fenómeno de la prescripción opera en aquellos casos en los cuales el reclamo de la penalidad se haya efectuado después de los tres años contados desde la exigibilidad de la sanción y el efecto extintivo se proyecta a todas las sumas causadas y no reclamadas oportunamente por la inacción del interesado (prescripción total), sin que resulte procedente reconocer la sanción moratoria de manera parcial o fraccionada tomando como fecha los tres años anteriores a la reclamación (prescripción parcial). 3.4.6 El agotamiento de la reclamación administrativa como condición insoslayable para interrumpir la prescripción extintiva y acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…) 91.
Esta Sala ha señalado que el «reclamo escrito» tiene como propósito que el empleador esté previamente enterado de las acreencias que el trabajador busca que le sean sufragadas. En ese sentido, la presentación de esta reclamación administrativa se convierte en un requisito ineludible para acceder posteriormente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de obtener el reconocimiento y pago de la sanción. (…) 96.
Así entonces, la reclamación tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción, siempre que el interesado reclame ante la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, evento en el cual la prescripción se interrumpe, por una sola vez y por un lapso igual, en el cual, el beneficiario de la sanción deberá reclamarla judicialmente. 97.
La Sala estima necesario aclarar el alcance que tiene el aparte normativo que prevé la posibilidad de interrumpir la prescripción por un lapso igual, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar una nueva solicitud, sin que opere la prescripción. En consecuencia, la mencionada Corporación fijó las siguientes reglas de unificación de la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de las cesantías, así: “(i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria.
Conforme a lo anterior, la Sala concluye que el término de la prescripción para reclamar el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, opera dentro de los 3 años siguientes, a partir de que la obligación se hace exigible, esto es, vencido el plazo legal para el pago de la prestación, término que Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 16 podrá interrumpirse por una sola vez y por un lapso igual, siempre y cuando se reclame de manera oportuna.
IV. Caso concreto 1. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el proceso, se logra establecer que el señor Pedro Yobany Prieto Baquero mediante escrito con radicado FUS2021ER000733 del 23 de febrero de 2021 solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de las cesantías definitivas anualizadas20. La Secretaría de Educación de Fusagasugá a través de la Resolución 0146 del 15 de marzo de 202121, reconoció y ordenó el pago de una cesantía definitiva anualizada, acto administrativo notificado el 13 de mayo de 2021 por conducta concluyente, el cual adquirió firmeza el 27 de mayo del mismo año22.
Obra hoja de revisión “cesantía definitiva”23, emitida por la oficina regional Fusagasugá en la que señala que el expediente fue recibido 2 de junio de 2021, y se realizó el estudio el 14 de julio de 2021. Reposa certificado de pago de cesantía emitido el 24 de marzo de 2023, en el cual la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio informó que el pago de la cesantía definitiva reconocida al demandante fue puesta a disposición el 21 de julio de 202124.
El 24 de marzo de 2023 el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales anualizadas al que se le asignó el radicado 2023101070894225. 2. Procedencia de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas régimen anualizado El demandante Pedro Yobany Prieto Baquero solicitó la nulidad del acto ficto o presunto originado por la falta de respuesta de las entidades demandadas a la petición del 24 de marzo de 2023 a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 20 8ED_Expediente_07MemorialWeb_Contes(.pdf) NroActua 2.
Pág. 9. 21 8ED_Expediente_07MemorialWeb_Contes(.pdf) NroActua 2. Pág. 4 a 7. 22 8ED_Expediente_07MemorialWeb_Contes(.pdf) NroActua 2. Pág. 8. 23 8ED_Expediente_07MemorialWeb_Contes(.pdf) NroActua 2. Pág. 3. 24 3ED_Expediente_02INCORPORAEXPEDIENT(.pdf) NroActua 2. Pág. 39 y 40. 25 3ED_Expediente_02INCORPORAEXPEDIENT(.pdf) NroActua 2. Pág. 32.
Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 17 El municipio de Fusagasugá considera que no está legitimado en la causa por pasiva pues su actuación en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías se realiza en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por su parte el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio considera que la mora debe ser asumida en su integridad por la entidad territorial, pues si bien el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía fue expedido en tiempo, su notificación y envió para aprobación y pago por parte de la Fiduciaria se realizado de forma tardía. El juez de primera instancia luego de efectuar el análisis normativo y jurisprudencial declaró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, al probarse que el trámite que se llevó a cabo para el reconocimiento y pago de la cesantía se realizó fuera del término establecido en la ley.
Condenó al pago total de la sanción a la Secretaría de Educación de Fusagasugá. El municipio de Fusagasugá apeló la decisión, insiste en la falta de legitimación en la causa respecto del reconocimiento y pago de las cesantías en tanto que solo actúa como delegada del Fondo lo que imposibilita que tenga responsabilidad en algún trámite tardío. Agrega que la mora en este caso debe ser pagada por el Fondo y no por la entidad territorial.
Previó a analizar si en el presente asunto se presentó la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del demandante, se debe analizar el argumento central de la apelación que ataca la legitimación en la causa de la entidad territorial, pues considera que solo actúa en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no debe responder por ninguna mora.
Como quedó establecido en el acápite “3.2. de la legitimación en la causa por pasiva”, inicialmente la sanción moratoria solo debía ser asumida con cargo a los recursos del Fondo (artículo 2.4.4.2.3.2.28 Decreto 1272 de 2018). No obstante, con la expedición de la Ley 1955 de 2019 y posteriormente con el Decreto 942 de 2022 se reguló que el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías corresponde a la entidad territorial y/o a la sociedad fiduciaria encargada de manejar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según corresponda, o por ambas en forma proporcional.
Por ello, si bien en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías en principio la entidad territorial actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las normas ya mencionadas blindaron los recursos del Fondo e impusieron la obligación a la entidad territorial y Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 18 a la Fiduprevisora de asumir la mora con sus propios recursos, cuando la actuación que le corresponde a cada uno allá presentado demoras.
Ahora corresponde a esta Corporación analizar si en efecto se configuró o no la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, y en ese sentido se aclara que de conformidad con el material probatorio el régimen de liquidación aplicable del demandante es el anualizado. No cabe duda de que la petición de reconocimiento y el pago de las cesantías definitivas fue resuelta y cancelada fuera de término, por cuanto las entidades desconocieron los plazos con los que contaban para expedir el acto administrativo y efectuar el pago del auxilio, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.
La Sala encuentra probado que el 23 de febrero de 2021 el demandante solicitó el reconocimiento de la cesantía definitiva, para lo cual las entidades contaban con los siguientes términos: (i) quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías definitivas, hasta el 16 de marzo de 2021, (ii) diez (10) días siguientes de ejecutoria, hasta el 31 de marzo de 2021 (por tratarse de un hecho en vigencia del CPACA), y (iii) cuarenta y cinco (45) días hábiles, para el pago efectivo del auxilio, es decir hasta el 8 de junio de 2021.
Se reitera, el demandante solicitó sus cesantías parciales el 23 de febrero de 2021, que fueron reconocidas por medio de la Resolución 0146 del 15 de marzo de 2021, queda claro que en esta oportunidad el reconocimiento se produjo en tiempo, pues no se desconoció el plazo de 15 días hábiles con los que contaba el ente territorial para expedir el acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Ley 244 de 1995 subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, pues el término vencía el 16 de marzo de 2021.
Se encuentra demostrado que la Resolución 0146 del 15 de marzo de 2021 fue notificada solo hasta el 13 de mayo de 2021, quedando en firme el 27 de mayo del mismo año. El acto fue remitido para aprobación y pago a la Fiduciaria el 2 de junio de 2021 y está acreditado que fue puesto a su disposición tal auxilio el 21 de julio de 2021. Atendiendo a que el acto fue expedido en tiempo, pero su notificación se efectuó de forma extemporánea, en el presente asunto los términos de notificación, ejecutoria y pago se contabilizan aplicando la hipótesis sexta fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, por lo tanto, como el acto fue expedido el 15 de marzo de 2021, en tiempo, la notificación debido ocurrir a más tardar hasta el 5 de abril de 2021 y el término Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 19 de ejecutoría de 10 días hábiles transcurrió hasta el 19 de abril, por ello, los 45 días hábiles para realizar el pago sucedieron entre el 20 de abril y el 24 de junio de 2021.
Conforme con lo anterior, la mora se presentaría entre el 25 de junio y el 20 de julio de 2021, para un total de 26 días calendario, situación que difiere de la analizada por el juez de primera instancia quien establecido el periodo de mora entre el 9 de junio y el 20 de julio de 2020, aspecto que deberá ser modificado en el fallo recurrido.
De lo anterior, se puede afirmar que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al señalar un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales anualizadas buscaron que la administración expidiera de forma expedita el acto de reconocimiento, y que el respectivo pago se efectuara de manera oportuna. En el expediente quedó probado que la prestación se canceló de forma tardía, por lo que el demandante tiene derecho a la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 25 de junio y el 20 de julio de 2021 (día anterior a la fecha en que se puso a disposición el pago del auxilio de las cesantías), para un total de 26 días calendario de mora, razón por la cual, el pago debe efectuarse con base en la asignación básica diaria devengada por el demandante en el año 2020 fecha en la cual se retiró del servicio por haber solicitado una cesantía definitiva, de acuerdo con los parámetros fijados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
Se modificará el fallo para precisar la fecha de ocurrencia de la mora y los días en los cuales se incurrió en mora. Frente a la liquidación de la sanción moratoria por los veintiséis (26) días de mora en el pago, se debe realizar con base en la asignación básica diaria devengada por el señor Pedro Yobany Prieto Baquero en el año 2020 -año en el cual se retiró del servicio-, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
Como quiera que en el expediente reposa certificación del salario recibido por el demandante para el año 2020 (fecha de retiro del servicio) correspondiente a $ 2,209.679, dicho valor deberá ser dividido por treinta (30) para determinar o convertir la cifra en lo que recibía diariamente equivalente a $ 73.656, y luego dicha cantidad se deberá multiplicar por los días de mora correspondientes, que en este caso son veintiséis (26), para establecer el total de la sanción moratoria en $ 1.915.056, conforme lo expuesto se adicionará el fallo apelado.
Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 20 Considera la Sala que en el presente caso es necesario analizar el trámite realizado por cada una de las entidades responsables del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, pues se trata de recursos públicos, y además para la Sala es claro que en este caso la mora se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, por lo que es procedente entrar a determinar la responsabilidad del pago de la sanción moratoria por parte de la Fiduprevisora y de la entidad territorial.
En lo concerniente a la responsabilidad del pago de la sanción moratoria, es decir cuál es la entidad que debe asumirla, se tiene que según lo expuesto en los considerandos de la sentencia, la tesis adoptada por esta Corporación antes de la expedición de la Ley 1955 de 2019 era la de condenar al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora del patrimonio autónomo del fondo, en tanto el reconocimiento y pago de la prestación estaba a cargo de este, tal y como se estableció en el Decreto 1272 de 2018.
Luego de expedida la Ley 1955 de 2019, con el fin de proteger el patrimonio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a efectos de garantizar el cubrimiento de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales, no es admisible afectar los recursos en aras de cubrir lo que se adeuda por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, pues tal mora indiscutiblemente se origina por la inobservancia de los términos legales establecidos para el trámite del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías por parte de la secretaría de educación certificada de la entidad territorial y la sociedad fiduciaria encargada de administrar el patrimonio del fondo, por ello cada una la asumirá en lo que le compete.
En el presente caso se precisa lo siguiente: Trámite adelantado Entidad a cargo Fecha en que debió realizarse Fecha en la que se efectuó Solicitud de cesantías parciales -- -- 23 de febrero de 2021 Acto administrativo que reconoció el auxilio Secretaría de Educación de Fusagasugá 16 de marzo de 2021 15 de marzo de 2021 Notificación Secretaría de Educación de Fusagasugá - 13 de mayo de 2021 Renuncia término Secretaría de Educación de Fusagasugá N/A N/A Ejecutoria Secretaría de Educación de 31 de marzo de 2021 27 de mayo de 2021 Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 21 Fusagasugá Radicación de la solicitud de pago Secretaría de Educación de Fusagasugá 1 de abril de 2021 2 de junio de 2021 Devolución de la solicitud Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A. N/A N/A Aclaración de la solicitud Secretaría de Educación de Fusagasugá N/A N/A Aprobación solicitud de reconocimiento Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A. - 14 de julio de 2021 Pago Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A. 4 de junio de 2021 21 de julio de 2021 En vista de lo anterior, se observa que el accionante solicitó el 23 de febrero de 2021 el reconocimiento de las cesantías parciales, el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 15 de marzo de 2021, se notificó el 13 de mayo de 2021 quedando en firme el 27 de mayo de 2021, se radicó la solicitud de pago el 2 de junio de 2021 ante la Fiduprevisora siendo aprobada la resolución de reconocimiento el 14 de julio de 2021, quedando a disposición los dineros a partir del 21 de julio de 2021.
En ese orden de ideas, es necesario precisar que la entidad territorial profirió el acto de reconocimiento dentro del plazo establecido en la ley, sin embargo, lo notificó fuera de tiempo, es decir, 40 días hábiles después de su expedición. Al momento de radicar la solicitud en la Fiduprevisora S.A., 2 de junio de 2021, faltaban 2 días hábiles para finalizar los 70 días hábiles con los que se cuenta para el reconocimiento y pago de la prestación. Por su parte, la Fiduprevisora S.A. recibió la solicitud de pago el 2 de junio de 2021 siendo aprobado el 14 de julio de 2021, y se pusieron los recursos a disposición del demandante el 21 de julio de 2021 (31 días hábiles después), esto es, dentro del plazo establecido aun sumando los dos periodos en que lo tramitó, toda vez que contaba con 45 días hábiles para el reconocimiento del auxilio.
Del trámite, se logra establecer que la mora debe ser asumida en su integridad por el municipio de Fusagasugá – Secretaría de Educación, pues si bien la expedición del acto de reconocimiento se efectúo dentro del término establecido, la notificación se realizó de forma tardía, por lo que la solicitud de pago solo fue Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 22 radicada hasta el 2 de junio de 2021 ante la Fiduprevisora, es decir, 2 días hábiles antes del vencimiento de los 70 días hábiles con los que contaba para efectuar el reconocimiento y pago de la prestación. En vista de lo anterior, no le asiste razón al apoderado del municipio de Fusagasugá como quiera que la sanción moratoria se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, por lo que se debe analizar el trámite que adelantó cada entidad y como en este caso quedo probado que la solicitud de pago fue remitida por el municipio de Fusagasugá de forma tardía, por lo que la mora debe ser asumida por el ente territorial. 2.
Prescripción Conforme a la jurisprudencia ya mencionada y a la posición adoptada por esta Sala, el término prescriptivo para reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas o parciales es de tres (3) años contados a partir del día siguiente a su exigibilidad. En este caso el fenómeno de la prescripción se contabiliza desde el 4 de junio de 2021 cuando se produjo la exigibilidad del pago de la sanción moratoria, y como el demandante presentó la reclamación del pago de la sanción moratoria el día 24 de marzo de 2023 y la demanda el 18 de agosto de 202326, es claro que entre la exigibilidad y la petición no transcurrieron más de tres años, como tampoco entre la petición y la presentación de la demanda, por lo que no operó el fenómeno prescriptivo.
IV. Conclusión En el presente caso se configuró el derecho a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a la demandante, toda vez que el municipio de Fusagasugá – Secretaría de Educación desconoció los términos establecidos en la ley para el pago de esta, por lo que se deberá condenar al ente territorial a la mora de conformidad con lo preceptuado en la Ley 1955 de 2019.
Se modificará el fallo para precisar los días de ocurrencia de la mora y el valor que se debe reconocer a favor del demandante por concepto de sanción moratoria. Así las cosas, modificar el numeral quinto de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2024 por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, conforme las razones expuestas. 26 4ED_Expediente_03INCORPORAEXPEDIENT(.pdf) NroActua 2.
Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 23 V. Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señaló que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas (primer inciso), y luego, por adición del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se indicó que en todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (segundo inciso).
Por lo tanto, en este caso al analizar la conducta de las partes al momento de presentar la demanda y ejercer el derecho de defensa con la contestación de la misma y la presentación del recurso de apelación, se encuentra que lo hicieron bajo la convicción de un suficiente fundamento legal, con el cual se sustenta su posición y se soporta con las pruebas aportadas al proceso, además se observa que las partes propusieron argumentos razonables en defensa de sus intereses, razón por la cual no se impondrá la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar el numeral quinto de la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2024 por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, el cual quedará de la siguiente manera: “Quinto.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Fusagasugá – Secretaría de Educación - a reconocer y pagar con sus propios recursos al demandante Pedro Yobany Prieto Baquero, identificado con la cédula de ciudadanía No. 82.394.043, un día de salario por cada día de mora en el pago efectivo de las cesantías definitivas, ocurrida entre el 25 de junio y el 20 de julio de 2021, es decir, por 26 días, sanción liquidada en su totalidad con la asignación básica mensual devengada en el año 2020 que luego de dar aplicación a la fórmula matemática arroja un total de $ 1.915.056, conforme lo expuesto en la parte motiva.” Segundo.- Confirmar en todo lo demás la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2024 por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, de conformidad con lo expuesto en la motivación. Tercero.- Sin condena en costas en segunda instancia. Cuarto.- Por secretaría procédase a la notificación de la sentencia conforme lo Expediente: 25307-33-33-002-2023-00236-01 24 ordena el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, y en firme esta decisión, archívese el expediente.
Quinto.- Si la parte demandante lo solicita, por secretaría expídasele copia auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso, conforme al artículo 114 del C.G.P., con la constancia de la ejecutoria. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Magistrado – Firma electrónica Ausente con excusa Jaime Alberto Galeano Garzón Magistrado – Firma electrónica Patricia Victoria Manjarrés Bravo Magistrada – Firma electrónica