TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION B Bogotá D.C., 27 de febrero de 2025 Magistrado Ponente: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Expediente: 25000233600020180099900 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Medio de control: Reparación Directa SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: Responsabilidad por omisión – no acreditada – tenencia legal de la cosa – certificación bajo la gravedad de juramento Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, corresponde a la Sala decidir la demanda interpuesta por el apoderado de Inversiones Salazar Marín SAS en contra de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de Suerte y Azar - Coljuegos.
Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Trámite relevante en primera instancia 1.1. Posición de la parte demandante Inversiones Salazar Marín SAS, a través de su representante legal Yuli Andrea Marín Villada y por medio de apoderado judicial, interpuso la demanda y posteriormente la reformó, elevando como pretensión: “1.- DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la parte demandada la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del monopolio rentístico de los Juegos de Suerte y Azar-COLJUEGOS, N.I.T. Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 2 900.505.060-5 representada legalmente por el señor JUAN PEREZ HIDALGO, o por quien lo remplace o quien haga sus veces, por los daños causados a la parte demandante la sociedad INVERSIONES SALAZAR MARIN S.A.S NIT 900666448-9, representada legalmente por la ciudadana YULI ANDREA MARIN VILLADA, Identificada con Cedula de Ciudadanía No C.C.N°32.144.931 de Medellín, o por quien la remplace o quien haga sus veces; como consecuencia del accionar irresponsable por parte de la aludida entidad del estado, producto de su propia impericia, desorden y negligencia administrativa, al crear una situación jurídica mediante un acto administrativo a favor del demandante, materializada mediante un contrato de concesión y después tratar de desconocer su propia voluntad con otro acto administrativo que arbitrariamente lesiona los intereses patrimoniales de mi cliente.” Como consecuencia de lo anterior, la parte actora solicitó el pago por daños materiales y perjuicios morales.
La demandante expuso, en síntesis, como hechos que la demandada retiró varias máquinas tragamonedas en dos casinos. Posteriormente se creó la empresa demandante para legalizar y recuperar las máquinas. La empresa solicitó la concesión a 3 años para la operación de juegos de suerte y azar en Cúcuta, mediante 94 máquinas. Coljuegos la solicitud de devolución de máquinas por existir proceso sancionatorio en curso.
Luego, mediante Resolución 2112 de 13 de diciembre de 2013 autorizó la concesión. Con ocasión de la anterior resolución las partes firmaron el contrato de concesión 1206 de 10 de enero de 2014. Para la ejecución del contrato la empresa solicitó la devolución de las máquinas decomisadas. Ante esta situación Coljuegos solicitó a la SAS la autorización para revocar la resolución 2112 de 2013 y el contrato de concesión 1206 de 2014.
SAS manifestó que aceptaba con la condición que se le permitiera sustituir las máquinas decomisadas por unas nuevas para la ejecución del contrato. Mediante resolución 1401 de 25 de julio de 2014 Coljuegos da por terminado unilateralmente el contrato. Este acto es confirmada mediante resolución 2098 de 29 de octubre 2014. Como fundamentos de derecho de las pretensiones, la parte actora manifiesta que existió negligencia y desorden de la entidad, así como omisión de verificar la documentación que la empresa presentó al momento de solicitar la concesión que le fue inicialmente concedida.
En sus alegatos de conclusión, la demandante expuso: Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 3 “(…) solicito al despacho que sobre el conjunto de las 94 máquinas, autorizadas por el demandado, se aplique un trato diferencial a las 76 máquinas decomisadas por COLJUEGOS y a las 18 restantes sobre las cuales, no existía ninguna medida administrativa.
Lo anterior, para evitar que se analice el orden jurídico de las 94 máquinas como si fuera un conjunto uniforme, donde todas existían en las mismas condiciones, si bien es cierto el demandado ordeno la destrucción material de 76 máquinas, no es menos cierto, que sobre las 18 máquinas restantes nunca fueron objeto de medida alguna, lo que quiere decir, que siempre estuvieron disponibles para entrar funcionar, realidad que fue omitida por el demandado ya que en el acto de terminación unilateral del contrato, le dio el mismo tratamiento tanto a uno como a las otras, génesis del daño reclamado”. 1.2.
Posición de la parte demandada Coljuegos contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones afirmando que la actuación de la administración se ajustó a derecho. Manifestó que la actora hizo caer en error a la entidad porque presentó solicitud de concesión, vulnerando lo establecido en el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 1905 de 2008, pues para el momento en que solicitó la autorización no contaba con la tenencia legal de los equipos.
Por consiguiente, afirmó que operó la cláusula exorbitante de terminación unilateral del contrato. Asimismo, adujo la temeridad o mala fe, la indebida escogencia del medio de control, la caducidad de la acción, nadie puede alegar su propia culpa, cumplimiento de los deberes legales, culpa exclusiva de la víctima. Propuso la excepción previa de habérsele dado a la demanda un trámite de un proceso diferente al que corresponde, afirmando que la parte actora pretende atacar la Resolución 1401 de 2014, correspondiendo entonces un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, En sus alegatos de conclusión analizó el material probatorio obrante en el expediente, reiterando sus argumentos iniciales e insistiendo en que no existe irregularidad alguna en el procedimiento realizado por la entidad. 1.3.
Trámite relevante en primera instancia Mediante providencia de 11 de agosto de 2023 se negó la excepción previa de habérsele dado a la demanda un trámite de un proceso diferente al que corresponde. Luego de analizar los hechos, pretensiones y fundamentos de la demanda, se señaló: Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 4 “Con base en lo anterior, colige el Despacho que no hay razón para declarar probada la excepción propuesta por la demandada, puesto que la parte actora no ataca la legalidad de los actos administrativos mencionados, sino que atribuye a Coljuegos la configuración de un daño antijurídico por su presunta omisión en el ejercicio de sus deberes funcionales.
Por ello, el trámite que se le ha dado al proceso es ajustado a las pretensiones de la parte actora, mediante el medio de control de reparación directa, conforme lo expuesto en el artículo 140 del CPACA anteriormente citado.” 2. CONSIDERACIONES Contenido: 1. Presupuestos procesales; 2. Exposición del litigio; 3. Decisión de la Sala y plan de exposición; 4.
Análisis del caso; 5. Conclusiones; 6. Costas. 2.1. Presupuestos procesales El medio de control de reparación directa es procedente pues se pretende la responsabilidad de la administración por el presunto daño antijurídico causado por la supuesta omisión en el ejercicio de sus deberes funcionales. Alega la parte actora que esta omisión se presentó durante el trámite administrativo que finalizó con la expedición de la Resolución 1401 de 25 de julio de 2014, confirmada mediante Resolución 2098 de 29 de octubre del mismo año. La demanda fue interpuesta oportunamente.
La anotada Resolución 2098 fue notificada por aviso el 19 de noviembre de 2014. La solicitud de conciliación prejudicial fue presentada en la Procuraduría General de la Nación el 16 de noviembre de 2016. El trámite fue declarado fallido el 25 de enero de 2017. La demanda fue radicada el 20 de enero de 2017. Por consiguiente, la excepción de caducidad formulada por la demandada será negada.
Inversiones Salazar Marín SAS y Coljuegos se encuentran legitimados en la presente controversia, como partes del trámite administrativo dentro del cual se profirió la Resolución 1401 de 2014, respecto de la cual versa la demanda. 2.2. Exposición del litigio En atención a las pretensiones de la demanda y a la fijación del litigio, corresponde a la Sala determinar: - Si se causó un daño antijurídico a la parte actora por el que la demandada deba responder, con ocasión de: Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 5 o La expedición por Coljuegos de la Resolución 2112 de 13 de diciembre de 2013, por la cual se autoriza la suscripción de un contrato de concesión para la operación de 94 máquinas electrónicas tragamonedas con apuesta hasta $500, por el término de 3 años a la sociedad Inversiones Salazar Marín SAS; o La suscripción por Coljuegos y la sociedad Inversiones Salazar Marín SAS del Contrato de Concesión 1206 de 10 de enero de 2014 para la operación de juegos de suerte y azar localizados; o La expedición por Coljuegos de la Resolución 1401 de 25 de julio de 2014 por la cual se declara la terminación unilateral por nulidad absoluta del contrato de concesión 1206 de 2014 celebrado con Inversiones Salazar Marín SAS; y o La expedición por Coljuegos de la Resolución 2098 de 29 de octubre de 2014 por medio de la cual se confirmó la resolución 1401 de 2014. - De ser así, si hay lugar al reconocimiento de los perjuicios solicitados por la parte actora. 2.3.
Decisión de la Sala y plan de exposición Se negarán las pretensiones de la demanda al haberse acreditado que ninguna de las actuaciones administrativas adelantadas por Coljuegos y relacionadas en la exposición del litigio causaron un daño a la parte actora que pueda calificarse como antijurídico. Por el contrario, se demostró que la demandante presentó certificación bajo la gravedad de juramento en la que afirmó contar con la tenencia legal de la totalidad de las máquinas objeto de la concesión, sin que esto fuera cierto.
Con ese fin, la Sala: i) establecerá el régimen jurídico aplicable; ii) expondrá los hechos relevantes que resultaron probados; y iii) analizará el caso en concreto. Finalizará con las conclusiones y la tasación de la condena en costas. 2.4. Análisis del caso 2.4.1. Régimen jurídico aplicable La Constitución Política de 1991 consagró expresamente en su artículo 90 una cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
Según la norma constitucional, los elementos que configuran Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 6 dicha responsabilidad son el daño antijurídico y la imputación del mismo a la entidad pública demandada. Sobre estos elementos el Consejo de Estado ha precisado: “(…) El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.
En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho1, que contraría el orden legal2 o que está desprovista de una causa que la justifique3, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida4, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto5.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. (…)6” Subrayado fuera de texto. En particular, respecto de la atribución del daño el Consejo de Estado ha considerado: “(…) Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo criterio de motivación de la imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado7, sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar, en primer lugar, en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos8, que en 1 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 2 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867 4 Cosso.
Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. 6 Sentencia de 28 de febrero de 2020, Subsección C, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 76001-23-31-000-2011-00065-01(51065), Consejero Ponente: Nicolás Yepes Corrales. 7 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 23492. 8 MERKL, Adolfo.
Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p.211. Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 7 muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo [probatoriamente] se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación”9 (…)10”.
Por lo anterior, bajo la actual Constitución Política no se privilegia un régimen de imputación del daño antijurídico a la administración, por lo que la declaratoria de responsabilidad del Estado dependerá de la antijuridicidad de la lesión sufrida por el administrado. Bajo esta óptica se analizarán los siguientes: 2.4.2. Hechos relevantes probados - El 16 de octubre de 2013, dentro de una acción de control de operaciones ilegales de juegos de suerte y azar adelantada por Coljuegos en la Avenida Carrera 4 N. 6-07 de Cúcuta, se anotó: “Nos hicimos presentes en el establecimiento mencionado encontrando al interior del mismo CUARENTA Y SEIS (46) MET’S (máquinas electrónicas administración”.
Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no «parezcan» excesivamente arbitrarias o desproporcionadas.
Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la Administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la Administración”.
MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”., ob., cit., p.311. 9 Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, expediente 24392. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. 10 Sentencia de 1º de abril de 2016, Subsección C, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 05001-23-31-000-2010-00292-02(55079), Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 8 tragamonedas) encendidas y una Ruleta de seis (6) puestos. La persona que atendió la visita, señor Francisco Javier Salazar Zuluaga manifiesta no tener contrato o autorización para operar, por lo que se procede, previa comunicación del auto comisorio referencias, a adoptar la medida cautelar de retiro sobre los elementos encontrados.
Todas las Met’s fueron abiertas y el dinero retirado por parte de los empleados del señor Francisco, bajo su supervisión respectiva. (…) Siendo las 8:40 pm se hizo presente el Doctor Oscar Beleño Balaquera (…) quien no aporta poder escrito, sin embargo, el propietario de los elementos retirados, lo reconoce como tal. El Doctor manifiesta: “En defenda de mi prohijado se ha verificado que el procedimiento se ha ajustado a derecho, más, sin embargo, mi cliente manifiesta que la autorización está en trámite y que en su momento se aportará la documentación pertinente a fin de demostrar la legalidad de la documentación y las máquinas”.
Se realizó el respectivo inventario de las 46 máquinas y una ruleta, cuyo decomiso se ordenó el 12 de diciembre de 2013 mediante Resolución 2089. - En la misma fecha se llevó a cabo operación de control en la Avenida 5 N. 4 – 49 Casino Majestic de Cúcuta, en cuya acta se anotó: “Una vez ingresado al establecimiento de comercio mencionado anteriormente se hizo presentación formal de auto comisorio No. 224, a la suscrita empleada de quien figuran sus datos en los aspectos generales de este documento.
Se pidió la documentación y contrato de Coljuegos para la operación de juegos de suerte y azar, una vez revisada no se encontró por lo que se dio trámite a la diligencia de control. Se solicitó la información de contacto del dueño, operador del local, Javier Salazar (…) quien no se hizo presente por estar atendiendo la misma diligencia de control de legalidad de Coljuegos en otro de sus locales.
Se dejó registro fílmico que el establecimiento de comercio estaba abierto al público, con clientes y personas laborando y uniformado del casino. Se procedió a levantar inventario de las máquinas de operación de juego y sellar cada una. La Policía Nacional acompañó el procedimiento el cual se llevó a cabo sin novedad. Siendo las 17:00 horas se presenta Yuly Andrea Marín Villada, quien manifiesta ser administradora del establecimiento por lo cual se vincula a la diligencia, no se presenta la información requerida para operar y se continua con la actuación (…) se procede a adelantar medida cautelar a las mets y la ruleta.
Las mets que se encontraron se comprobó su operación tanto hoy como días anteriores, por eso se retiran todas. La señora Marín manifestó que en ese momento tenían en trámite el permiso y el radicado llegaba mañana. En total fueron objeto de la operación 29 máquinas y una ruleta, cuyo decomiso se ordenó posteriormente mediante resolución 2134 de 17 de diciembre de 2013.
Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 9 - El 21 de octubre de 2013 se constituyó e inscribió la persona jurídica Inversiones Salazar Marín S.A.S. El objeto social, en síntesis, la operación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar.
Para esa fecha presentaba una composición accionaria de 60% por Francisco Javier Salazar Zuluaga y 40% Yuly Andrea Marín Villada. - Como nota a los estados financieros del balance inicial a octubre de 2013 se anotó que la maquinaria fue aportada por los socios para constituir la sociedad, las cuales ingresaban al patrimonio con un valor neto. - La representante legal de la sociedad, Yuly Andrea Marín Villada y la contadora pública Verónica García Nieves suscribieron certificación el 22 de octubre de 2013 en la que se consignó que la sociedad poseía entre sus activos las maquinarias y equipos descritos en el balance inicial.
Se anotó: Se relacionaron 94 elementos. - El 23 de octubre de 2013 la sociedad presentó los documentos relacionados anteriormente ante Coljuegos, solicitando la concesión a 3 años para la operación de juegos de suerte y azar en Cúcuta. En la solicitud se señaló: Para tal efecto, presentó facturas de venta, declaraciones de importación, contrato, escritura pública y certificación firmada por el representante legal donde informó que los elementos hacían parte de los activos de la sociedad. - El 13 de diciembre de 2013 Coljuegos expidió Resolución 2112 en la que señaló como considerandos, entre otros: “CUARTO: Que el Artículo 2 del Decreto Reglamentario 2483 de 2003 señala: "REQUISITOS PARA LA OPERACIÓN. Podrán operar los juegos de suerte y azar localizados, las personas jurídicas que obtengan autorización de la Empresa Territorial para la Salud ETESA y suscriban el correspondiente Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 10 contrato de concesión".
(Se destaca). Que de conformidad con el Art. 23 del Decreto 4142 de 2011 las disposiciones legales y normativas vigentes por Etesa, se entienden referidas a Coljuegos. (…)
OCTAVO: Que para efectos de la autorización, el solicitante acreditó la tenencia legal de los instrumentos de juego mediante Certificación firmada por el representante legal de la empresa donde informa que los instrumentos a autorizar forman parte de los activos de la empresa, de conformidad con los documentos que hacen parte de la solicitud de operación.” En consecuencia, Coljuegos autorizó la suscripción de un contrato de concesión para la operación de 94 máquinas electrónicas tragamonedas con apuesta hasta $500, por el término de 3 años a la sociedad Inversiones Salazar Marín SAS.
Con todo, advirtió que Coljuegos está llevando en contra de la sociedad proceso administrativo sancionatorio por la presunta operación no autorizada de elementos de juego en el local Diversiones Santuario ubicado en la Avenida 5 No. 9 – 49 de Cúcuta. Por tanto, en el evento de ser sancionada procederá la terminación del contrato de concesión porque se generaría una inhabilidad sobreviniente. - En virtud de lo anterior, el 10 de enero de 2014 se suscribió el contrato de concesión 1206.
En este se anotó que el contrato se celebraba en virtud de la autorización dada, y considerando que “el concesionario ha presentado los documentos tendientes a demostrar la tenencia legal de los equipos y elementos utilizados para la operación del juego objeto del presente contrato”. Se relacionaron las 94 máquinas objeto del contrato. - El 30 de enero de 2014 la señora Marín, como representante legal de Inversiones Salazar Marín, solicitó a Coljuegos la entrega de 80 máquinas para operar el contrato de ejecución 1206.
Solicitó que para el efecto se relacionaran las 80 máquinas, según las actas de hechos y retiro de bienes 221-222 y la relación de las 80 primeras máquinas del contrato 1206. La señora Marín indicó que junto a su esposo, Javier Salazar, adquirieron las 80 máquinas. Agregó: “Téngase en cuenta que la solicitud de las que las 80 maquinas solicitadas y que a la fecha están retenidas por COLJUEGOS, están amparadas y autorizadas en la actualidad, saliendo de "UN ESTADO DE ILEGALIDAD A UN NUEVO ESTADO DE LEGALIDAD a partir del día 27 de enero de 2014", fecha en la cual, queda aprobada la póliza del contrato de concesión N°1206, póliza constituida a favor de COLJUEGOS quedando asi a las voces del art 7º del Decreto 724 de 2013 perfeccionado el contrato, en Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 11 consecuencia se URGE por parte de COLGUEGOS y teniendo en cuenta las consideraciones aqui expuestas, se ORDENE la entrega a INVERSIONES SALAZAR MARIN S.A.S. de las OCHENTA (80) MAQUINAS ELECTRONICAS TRAGAMONEDAS, LEGALIZADAS MEDIANTE CONTRATO DE CONCESION N°1206 QUE EN LA ACTUALIDAD SE ENCUANTRAN RETENIDAS Y GUARDADAS EN LAS BODEGAS DE ALMAVIVA CON SEDE EN LA CIUDAD DE CUCUTA, PUES, SE REQUIERE SU ENTREGA URGENTE PARA PONERLAS A PRODUCIR Y PODER CUMPLIR CON LA CLAUSULA TERCERA DEL CONTRATO DE CONCESION N°12016.” Subrayado y negrilla del texto original. - La solicitud fue negada, como quiera que la concesión efectuada se basó en la certificación aportada por la empresa bajo la cual se acreditaba la tenencia de unos elementos, sobre los cuales no se tenía tal tenencia, al haber sido retirados por Coljuegos en operativos de control contra las operaciones ilegales. - El 20 de marzo de 2014 se solicitó a la concesionaria la autorización para la revocatoria directa del acto administrativo de contenido particular y concreto, resolución 2112 de 13 de diciembre de 2013, por considerar: “En el acto administrativo se autoriza la operación de 94 elementos de juego, bajo el supuesto que los mismos se encuentran en tenencia de Inversiones Salazar Marín como lo exigen las normas mencionadas, sin embargo, 76 de los elementos de Juego habían sido retirados por Coljuegos por su operación ilegal.” Subrayado y negrilla del texto original. - El 2 de abril de 2014 Inversiones Salazar Marín indicó que aceptaba de forma condicionada la revocatoria del acto administrativo, siempre y cuando se modificara la misma para excluir las 76 máquinas que se encontraban retenidas y se adicionaran 76 máquinas nuevas. - El 3 de abril de 2014 Coljuegos interpuso denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en contra de la concesionaria, con base en los anteriores hechos.
Realizó un cotejo sobre el inventario de las máquinas incautadas y aquellas incluidas por la empresa en la solicitud de concesión. Señaló: - El 25 de julio de 2014 Coljuegos expidió resolución 1401 por medio de la cual declaró la terminación unilateral por nulidad absoluta del contrato de concesión 1206, considerando: Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 12 Se anotó que, ante la no aceptación de la revocatoria de la Resolución 2112 de 13 de diciembre de 2013 por el concesionario, Coljuegos presentó demanda de nulidad ante el Consejo de Estado el 22 de abril de 2014.
Señaló que, a la fecha de la solicitud de autorización y expedición del respectivo acto administrativo, se encontraban vigentes en los reglamentos de juegos localizados la obligación de contar con la tenencia de los elementos de juego (Decreto 2483 de 2003 y 1144 de 2010). Por consiguiente, el contrato se celebró con una declaración por parte de la sociedad que no correspondía a la realidad, de lo cual se deriva la nulidad del contrato prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, celebración del contrato con expresa prohibición constitucional o legal.
Se dejó constancia que la concesionaria fue citada con el fin de escuchar su posición, pero esta no acudió a la respectiva diligencia. Posteriormente, la sociedad allegó escrito en el que manifestó que la normatividad solo exigía la tenencia legal de los elementos, mas no la física. Este argumento fue descartado por la entidad puesto que la actuación se realizó con conocimiento de la ilegalidad de los elementos de juego, la medida cautelar que sobre ellos pesaba implicaba que la tenencia era de Coljuegos. - La decisión fue confirmada mediante Resolución 2098 de 29 de octubre de 2014.
Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 13 2.4.3. Caso en concreto De acuerdo con los hechos relevantes que resultaron probados en el expediente se observa que en dos operaciones adelantadas por Coljuegos en Cúcuta el 16 de octubre de 2013 se ordenó la medida cautelar de retiro de un total de 76 elementos de juego.
Los establecimientos no contaban con contrato o autorización para operar. La diligencia fue atendida por el señor Francisco Javier Salazar Zuluaga en uno de los casos, y en la otra, por su esposa Yuli Andrea Marín Villada. El 23 de octubre de 2013 la sociedad Inversiones Salazar Marín SAS, constituida por Francisco Salazar y Yuly Marín, presentó ante Coljuegos solicitud de autorización de concesión a 3 años para la operación de juegos de suerte y azar.
Para tal efecto, la señora Marín, en calidad de representante legal de la sociedad, y su contadora, presentaron certificación bajo la gravedad de juramento con la cual afirmó acreditar la tenencia de 94 elementos de juego. La señora Marín señaló que la certificación se expedía ajustándose al numeral 5º del artículo 20 de la Resolución 724 de junio de 2013.
Dicha norma, establece: “Todo concesionario deberá acreditar la tenencia de los elementos de juego, de conformidad con la normatividad comercial vigente. Para el efecto podrá aportar, entre otros, algunos de los siguientes documentos: (…) 5. Certificado de Revisor Fiscal o en su defecto, manifestación bajo la gravedad de juramento expedida por escrito por el representante legal y el contador público de la persona jurídica, mediante lo cual se acredite que los elementos de juego hacen parte de los activos de la misma.” Subrayado fuera de texto.
Con base en los documentos presentados, Coljuegos autorizó la concesión y para tal efecto firmó el contrato 1206 de 2014. Luego de celebrado, la señora Marín presentó escrito a la entidad urgiéndola para que se entregaran las máquinas decomisadas, adujo que el estado de ilegalidad de estas había mutado uno de legalidad por la firma del contrato.
La entidad negó el requerimiento, como quiera que sobre las máquinas pesaba la medida cautelar decretada. Advirtió que la solicitud de concesión había relacionado las 76 máquinas decomisadas modificando ciertos datos como sus marcas o seriales. En concordancia, solicitó la autorización de revocatoria de la resolución que autorizó la concesión. Ante la negativa por parte de la sociedad, demandó su acto ante esta jurisdicción. Asimismo, Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 14 presentó denuncia por el delito de fraude procesal.
Finalmente, declaró la terminación unilateral del contrato 1206. De lo anterior, se observa con claridad que el daño alegado por la parte demandante no reviste la calidad de antijurídico. En efecto, se demostró que la representante legal de la sociedad presentó certificación de tenencia de la totalidad de los elementos para la ejecución del contrato, bajo la gravedad de juramento, sin que esto fuera cierto.
La actora adujo que la norma exigía únicamente acreditar la tenencia legal, más no la tenencia física. Sin embargo, al pesar una medida cautelar sobre los elementos de juego que fueron retirados y posteriormente decomisados por Coljuegos, queda claro que la sociedad no tenía ninguna de las modalidades de tenencia aludidas. Así, el Código Civil dispone: “Artículo 762.
La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lujar i a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo.” “Artículo 775. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lujar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece.
(…)”. Por ello, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado: “el secuestro es un título de mera tenencia, como se sigue de los artículos citados en el cargo: 762, que define la posesión como ‘la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño’, relación de hecho esencialmente distinta de la que se origina entre el secuestre y la cosa, en la cual éste tiene a nombre del propietario; del 775 ib., que llama ‘mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño’; y el 786 ib., según el cual ‘el poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la mera tenencia…’”11.
Se distingue entonces las figuras de posesión y de tenencia, señalando que, quienes no ejercen la tenencia con ánimo de señor y dueño, ejercen la mera tenencia de una cosa. Por consiguiente, al existir la medida cautelar referida, la tenencia legal de los elementos la ostentaba Coljuegos, incluso en el evento de las dos ruletas que no pudieron ser retiradas físicamente del establecimiento, debido a que los operadores habían construido 11 Providencia de 28 de agosto de 1973.
Cita extraída de sentencia de 13 de julio de 2009. Expediente: 11001- 3103-031-1999-01248-01. Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia. Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 15 alrededor de ellas; no obstante, la entidad impuso los respectivos sellos por lo que no se podía disponer de ellas.
Por consiguiente, la autorización para la concesión se expidió con base en supuestos de hechos falsos, aducidos por la parte actora. De ninguna manera puede aceptarse que dicha autorización y el consiguiente contrato “legalizaron” la situación de los elementos, como lo presente la sociedad demandante. Por otra parte, tampoco se configura la omisión alegada en cabeza del extremo pasivo.
No existe disposición normativa que señale que Coljuegos debía verificar una a una la situación jurídica de los elementos que la parte actora relacionó en su solicitud de concesión. En cambio, la norma sí dispone que es el concesionario quien debe acreditar la tenencia de los elementos de juego, y para ello dispone la posibilidad de manifestar bajo juramento tal hecho.
Con base en esta declaración juramentada que la parte actora presentó como sustento de su solicitud la entidad expidió la autorización. El hecho que posteriormente Coljuegos hubiera declarado la terminación unilateral del contrato de concesión no obedece a un desorden administrativo, ni a una omisión de sus funciones legales, es la consecuencia de la declaración juramentada presentada por la representante legal de Inversiones Salazar Marín SAS sin que esta correspondiera a la verdad.
Como resultado, las pretensiones de la demanda deberán ser negadas. La antijuridicidad del daño es la lesión a un derecho o bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar. En este caso, dicha lesión no se enmarca en este concepto pues la misma surgió de la propia declaración juramentada falaz de la parte actora.
Por su parte, la demandada formuló la excepción de temeridad o mala fe citando el artículo 79 del Cgp. Este señala: “Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2.
Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas. Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 16 5.
Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. 6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas.” Para la Sala, no hay lugar a declarar probada esta excepción pues, aunque se desvirtuó, la demanda fue interpuesta bajo el fundamento que existió una omisión de Coljuegos a sus deberes lo que habría causado el daño antijurídico alegado.
Entonces, la mala fe o temeridad no resulta presumible en este caso y tampoco se demostró, el asunto se basó en una posición jurídica diferente que no prosperó. En cuanto a las excepciones de nadie puede alegar su propia culpa y cumplimiento de los deberes legales, la Sala considera que estas no constituyen verdaderas excepciones, sino que se presentan como cuestionamientos de defensa.
En este sentido, el Consejo de Estado ha afirmado: “(…) Se recuerda que las excepciones de mérito constituyen una herramienta para que el demandado pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa, razón por la cual su ejercicio no puede limitarse a refutar o negar los cargos alegados en la demanda, pues lo que se busca es enervar lo solicitado por la parte actora.
Sobre el particular, esta Corporación expresó: “… las excepciones son un conjunto de argumentos encaminados a enervar las pretensiones de la acción, aspecto este en el que en verdad concuerdan con los argumentos defensivos, por lo que podrían en un momento dado confundirse. Con todo, la diferencia entre los mismos viene dada por la circunstancia de que la excepción incorpora hechos nuevos, desconocidos hasta entonces en el proceso, con la potencialidad de frustrar las aspiraciones del actor”12 (se resalta).
No basta con que la parte demandada afirme proponer excepciones de mérito, si de su contenido se infiere que no se trata de la presentación de hechos impeditivos, modificatorios o extintivos del derecho debatido, sino de la negación de las aseveraciones lanzadas por el demandante o de la refutación de sus planteamientos jurídicos. (…)13”.
En consecuencia, la Sala no declarará probadas estas excepciones formuladas. Por último, al no haberse acreditado la antijuridicidad del daño, no hay lugar a estudiar el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima formulado por la parte demandada. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de noviembre de 2007, expediente 110010328000200600013-00 (3946). 13 Sentencia de 19 de junio de 2020, Subsección A, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 11001-03-26-000-2013-00011-00(46047), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.
Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 17 2.5. Conclusiones De acuerdo a las anteriores consideraciones, se negarán las pretensiones de la demanda al no haberse configurado el daño antijurídico alegado por la parte actora, y por consiguiente, no haberse demostrado su atribución a la demandada.
Por el contrario, se verificó que la terminación unilateral del contrato 1206 de 2014 por parte de Coljuegos y la demanda de su propio acto, Resolución 2112 de 2013, obedeció a la presentación de una certificación bajo la gravedad de juramento por parte de la representante legal de la parte actora, sin que esta correspondiera a la verdad. 2.6.
Condena en costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 365 del CGP, se condenará a la parte demandante al pago de las costas. Atendiendo los criterios y tarifas previstos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los apoderados del extremo pasivo, el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación, se fija en la suma equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda14, es decir en noventa y cuatro millones quinientos ochenta y seis mil ciento doce pesos con cincuenta y un centavos ($94’586.112,51).
En firme esta providencia por secretaria hágase la respectiva liquidación y fíjense los gastos procesales, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 366 del CGP. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el extremo pasivo, por las razones señaladas en la parte motiva de la presente sentencia. 14 De acuerdo a la estimación de la cuantía efectuada bajo juramento, en la página 10 del escrito de reforma de demanda: - Daño emergente: $ 21.540.236,oo más - Lucro cesante: $ 3.842.526.447,oo menos - Derechos del contrato: $ 711.196.266,oo Total: $ 3.152.870.417,oo Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 18 SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. TERCERO.- CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante.
Se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de noventa y cuatro millones quinientos ochenta y seis mil ciento doce pesos con cincuenta y un centavos ($94’586.112,51) a favor de la parte demandada. CUARTO.- Notifíquese a las partes la presente providencia por la secretaría de la sección a los siguientes correos electrónicos: Parte Correo Electrónico Demandante oscarbb202@hotmail.com; yulyandrea1311@hotmail.com; vallejoherrerajhon@gmail.com;
Demandado notificacionesjudiciales@coljuegos.gov.co; mavillate@coljuegos.gov.co; QUINTO.- Contra la presente sentencia procede recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del Cpaca. SEXTO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado.
Pasados dos años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, o de la entidad que haga sus veces. Efectuado lo anterior, archívese el proceso dejando las anotaciones del caso. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en acta de la fecha) FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrada Magistrado VSBG Constancia: El presente proveído fue firmado electrónicamente por los suscritos Magistrados pertenecientes a la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Expediente: 250002336000201800999-00 Demandante: Inversiones Salazar Marín SAS Demandado: Coljuegos Sentencia de primera instancia 19 Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma SAMAI.
Por tanto, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.