REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Expediente: 25000-23-41-000-2015-01089-00 Demandante: VICTOR WILLIAM PANTOJA BASTIDAS Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Asunto: RESPONSABILIDAD FISCAL.
INVERSIÓN IRREGULAR DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES A TRAVES DE LA FIGURA DE NOTAS ESTRUCTURADAS POR EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO A LA FIRMA DE INVERSIONES PROBOLSA La Sala decide la demanda presentada por el señor VICTOR WILLIAM PANTOJA BASTIDAS, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en contra de la Contraloría General de la República (en adelante CGR) (fls. 1 a 90 cdno. no. 1).
I. PRETENSIONES En el escrito de la demanda la parte actora elevó las siguientes súplicas: “PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad de la providencia No. 002281 del 27 de octubre de 2014 proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República (fallo de primera instancia), mediante la cual se falla con responsabilidad fiscal solidaria en cuantía de MIL CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS (1.192.144.640) M/CTE en contra de ANGELA MERCEDES TRUJILLO DELGADO, con Cedula de Ciudadanía No. 30.734.917, en su condición de Secretaria de Hacienda Departamental desde el 2 de septiembre de 2004 hasta el 7 de enero de 2008, VICTOR WILLIAM PANTOJA BASTIDAS, con Cédula de Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2 Ciudadanía No. 12.979.877, en su condición de Secretario de Hacienda Departamental del 1 de junio de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2008, y de Tesorero General del Departamento desde el 15 de septiembre de 2008 hasta el 23 de noviembre de 2008, con licencia no remunerada a partir del 4 de noviembre hasta el 18 de noviembre del año 2008;
MARIA XIMENA CEBALLOS FAJARDO, con Cedula de Ciudadanía No. 30.724.525, en su condición de Tesorera General del Departamento desde el 4 de febrero de 2004 hasta el 7 de enero de 2008; JAIRO OSWALDO DELGADO LOPEZ, con Cédula de Ciudadanía No. 12.973.145, en su condición de Tesorero General del Departamento desde el 3 de junio de 2008 hasta el 2 de septiembre de 2008: PROBOLSA S.A hoy PROBOLSA S.A EN LIQUIDACIÓN, representada legalmente por HECTOR JAIRO BONILLA LOPEZ, en su condición de Gerente General de PROBOLSA S.A hoy en liquidación, identificado con Cedula de Ciudadanía No. 16.758.040. 2.
Que se declare la nulidad del auto ORD-80112-0293-2024 del 18 de noviembre de 2014- fallo de segunda instancia proferido por el Contralor General de la Nación, el cual confirma el fallo con responsabilidad fiscal solidaria adoptado mediante Auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, de la Contraloría General de la República, en contra de: ANGELA MERCEDES TRUJILLO DELGADO, identificada con C.C. No. 30.734.917, en su condición de Secretaría de Hacienda Departamental;
VICTOR WILLIAM PANTOJA BASTIDAS, identificado con C.C. No. 12.979.877, en su condición de Secretario de Hacienda Departamental; MARIA XIMENA CEBALLOS FAJARDO, identificada con C.C. No. 30.724.525, en su condición de Tesorera General del Departamento; JAIRO OSWALDO DELGADO LOPEZ identificado con C.C No. 12.973.145 en su condición de Tesorero General del Departamento y;
PROBOLSA S.A hoy PROBOLSA S.A EN LIQUIDACIÓN identificada con Nit. No. 900.041.129-1. 3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene (sic) que VICTOR WILLIAM PANTOJA BASTIDAS no tiene obligación de pagar la sanción que se le impone en virtud de los actos administrativos acusados. 4. Que a título de restablecimiento del derecho solicitó se indemnice a mi poderdante por una suma equivalente a QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($598.435.000), valor que debe ser indexado a valor presente una vez sea proferido el fallo de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho; indemnización que se valora así: i) DAÑO EMERGENTE Por concepto de daño emergente, mi poderdante solicita el pago de una suma equivalente a CIENTO DIECISIETE MILLONES DE PESOS ($117.000.000) M/CTE; pues mi poderdante tuvo que separarse del cargo como Director de Planeación de la Universidad de Nariño; el salario asignado era por una suma equivalente a TRES MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($3.800.000)M/CTE mensuales, mi poderdante fue relevado del cargo el día 4 de noviembre de 2012 con ocasión de los fallos proferidos por la Contraloría General de la República, que sancionaron a mi poderdante.
El valor dejado de percibir por mi poderdante, como consecuencia de los actos administrativos acusados asciende a la suma de CIENTO DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 3 Por concepto de daño emergente, mi poderdante solicita el pago de una suma equivalente a CUATROCIENTOS OCHO MILLONES DE PESOS ($408.000.000)M/CTE, pues mi poderdante fue excluido como aspirante al cargo de Presidente Ejecutivo de la Cámara de Comercio de Pasto para el periodo 2015-2018; el salario asignado era por una equivalente a OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($8.500.000)M/CTE mensuales, lo anterior se causó con ocasión de los fallos proferidos por la Contraloría General de la República, que sancionaron a mi poderdante.
El valor dejado de percibir por mi poderdante como consecuencia de los actos administrativos acusados asciende a la suma de CUATROCIENTOS OCHO MILLONES DE PESOS ($408.000.000) M/CTE. Por concepto de daño emergente, mi poderdante solicita el pago de una suma equivalente a NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000) M/CTE, pues mi poderdante tuvo que recibir un tratamiento psicológico con personal médico de la ciudad de Pasto durante más de ocho años, por la presión ejercida por el Estado; causado por los actos administrativos acusados.
Mi poderdante tuvo que asumir gastos médicos y psicológicos por una suma que asciende los NUEVE MILLONES DE PESOS ($9.000.000) M/CTE. ii) DAÑO MORAL Por concepto de daño moral, mi poderdante solicita la suma de CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES, que equivale a la suma de SESENTA YCUATO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($64.435.000) M/CTE.
Los actos administrativos acusados generaron un grave daño en la reputación personal de mi poderdante y de su familia; mi poderdante no pudo volver a trabajar con el estado, generándole graves problemas económicos; a lo anterior se suma la presión pública de la comunidad que le ha causado graves problemas psicológicos a mi poderdante.
Además, sus hijos DIANA SOFIA PANTOJA RUANO de 17 años y VICTOR ALEJANDRO PANTOJA RUANO de 13 años, menores de edad, han sido objeto de burlas y de bulling por sus respectivos compañeros de clase causándoles graves perjuicios y daños psicológicos, todo generado por los actos administrativos acusados. De igual manera, su esposa SOCORRO DEL CARMEN RUANO MUÑOZ recibió acusaciones, burlas y bulling en su lugar de trabajo y de residencia. Sus dos hermanos JESUS HERNAN PANTOJA y JOSE FANOR PANTOJA fueron víctimas de burlas y de bulling en sus lugares de trabajo y de residencia; y su madre MARIA AGUSTINA BASTIDAS también fue víctima de bulling por sus vecinos y conocidos, generando graves perjuicios psicológicos a los miembros de la familia de mi poderdante.
El valor por los daños morales causados a mi poderdante y a sus familiares asciende a la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales. 5. Que se le obligue a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REUBLICA (sic) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. 6. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 4 II.
HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Mediante auto del 18 de noviembre de 2009, la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la CGR (en adelante Contraloría Delegada - UIECC) ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal CD 000187 contra algunos funcionarios de la Gobernación de Nariño, presuntamente por el manejo irregular de recursos de orden Nacional, en donde se vinculó como uno de los presuntos responsables al señor VICTOR WILLIAM PANTOJA BASTIDAS, estimándose por la contraloría una cuantía de $3.538.579.482. 2) La anterior cuantía no coincidió con la determinada en el Auto No. 001433 del 3 de junio de 2014, por el cual se formuló la imputación de responsabilidad fiscal; se vinculó al garante; se adecuó el proceso de responsabilidad fiscal No. CD. 000187 al procedimiento verbal establecido en la Ley 1474 de 2011 y se cuantificó el supuesto daño patrimonial en $1.123.856.842.53.
Así como, con la cuantía señalada en el fallo de primera instancia proferido por la Contraloría delegada – UIECC mediante la providencia No. 002281 del 27 de octubre de 2014, donde falló con responsabilidad fiscal solidaria en cuantía de $1.192.144.600. Diferencias que claramente generan dudas sobre los estudios realizados por la demandada. 3) De otro lado, mediante Auto No. 001433 del 3 de junio de 2014, el contralor delegado No. 2 de la UIECC cesó la acción fiscal contra SERFINCO S.A, comisionista de bolsa y ordenó el archivo parcial del expediente en relación con dicha sociedad.
Este hecho resulta contrario a la ley, pues la Superintendencia Delegada para Supervisión de Riesgos del Mercado e Integridad (E) de la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante Superfinanciera), mediante Resolución No. 1504 del 2 de octubre de 2009 sancionó a SERFINCO S.A, por incumplir los deberes de información respecto de entidades públicas, dentro de las cuales se encuentra la Gobernación de Nariño, aunado a que se configuraron cargos como conflicto de interés, inducción al error e incumplimiento en su deber de asesoría e información y le impuso una multa por valor Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 5 de $580.000.000.
Suma que posteriormente fue reducida mediante Resolución No. 1504 de 2009, en cuantía de $420.000.000, pero que confirmó en lo demás la referida sanción. 4) De otro lado, manifestó el demandante que dentro del proceso de responsabilidad fiscal se incurrió en una serie de irregularidades. Destacó que, el 25 de diciembre de 2014, en audiencia oral solicitó como prueba una visita técnica especial a la Tesorería General del Departamento de Nariño para constatar ciertos hechos que, de ser comprobados, desvirtuarían los elementos de responsabilidad fiscal y el daño patrimonial al Estado.
Sin embargo, el contralor delegado No. 2 de la UIECC rechazó de plano dicha prueba, al considerar que se había realizado un análisis suficiente por parte de los investigadores y que lo que se buscaba con dicha petición era dilatar el proceso. En consecuencia, el demandante interpuso recurso de apelación ante el contralor general de la República, quien confirmó la decisión mediante providencia del 23 de octubre de 2014. 5) Adicionalmente, señaló que el 27 de octubre de 2014, se debían presentar los alegatos de conclusión por las partes, sin embargo, estos no pudieron ser presentados por el apoderado del señor Víctor William Pantoja Bastidas, al habérsele otorgado poder solo pocos días antes.
Por tanto, este apoderado solicitó el aplazamiento de la audiencia amparado en el artículo 29 de la Constitución Política y en la Ley 906 de 2004, pues no había tenido acceso al expediente, pese a haber solicitado las copias previamente. 6) La anterior solicitud fue rechazada de plano por el contralor delegado No. 2 de la UIECC, al considerar que se trataba de una maniobra dilatoria por parte del imputado, desconociéndose que la liquidación del valor de las copias solo le fue entregada al apoderado del demandante el 24 de octubre de 2014 y que se le indicó que solo estarían disponibles 5 días después del pago de estas.
Estas copias, fueron pagadas el 28 de octubre de 2014 y entregadas hasta el viernes 7 de noviembre de la misma anualidad, lo que impidió al apoderado del demandante realizar una adecuada defensa técnica. 7) Aunado a lo anterior, señaló el demandante que el 27 de octubre de 2014, una vez finalizada la audiencia de alegatos, hacia las 11:30 a.m., el contralor delegado No. 2 de la UIECC citó para audiencia de fallo a las 3:00 p.m. del mismo día y en dicha audiencia encontró responsable al señor Víctor William Pantoja Bastida y otros, por haber causado un detrimento patrimonial al Estado en cuantía de $1.192.144.640.
Frente a esta Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 6 decisión, el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo negado el recurso de reposición y concediéndose el de apelación. 8) Mediante Auto No. ORD-80112-0293 del 18 de noviembre de 2014, la CGR resolvió el recurso de apelación y confirmó el Auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014.
Este acto administrativo fue notificado por aviso No. 0278 del 3 de diciembre de 2014, notificación que se entendía surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso, conforme lo dispone la Ley 1474 de 2011. Por ello, el demandante solicitó se declarara la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, por haber transcurrido 5 años a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal y por no haberse proferido dentro de dicho término providencia que declarara la responsabilidad.
Pese a ello, la Contraloría Delegada de la UIECC negó la declaración de prescripción, desconociendo que el fenómeno prescriptivo había operado, en virtud de la comunicación del 25 de noviembre de 2014 y que solo llegó a su destinatario hasta el 15 de diciembre de 2014. 9) En consecuencia, el demandante presentó acción de tutela por la violación de los derechos fundamentales del demandante.
Esta acción fue negada en primera instancia bajo el argumento que existían otros medios idóneos de defensa judicial como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, el 16 de marzo de 2015, el demandante presentó solicitud de audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, siendo fijada para el 29 de abril de 2015.
En dicha fecha fue suspendida y aplazada para el 01 de junio de 2015. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Para sustentar las pretensiones, la parte demandante adujo la violación de los artículos 29 y 90 de la Constitución Política; el artículo 1568 del Código Civil; los artículos 5.°, 9.°, 23, 24, 54 y 66 de la Ley 610 de 2000; los artículos 99, 100, 101, 102, 104 y 105 de la Ley 1474 de 2011; y 67, 68, 218, 220, 222 del CPACA.
Los cargos de nulidad formulados son los siguientes: Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 7 3.1 Vulneración manifiesta y ostensible del debido proceso y del derecho a la defensa, al existir flagrantes vicios de garantía que afectan la validez de la actuación de la CGR y la Contraloría Intersectorial No. 2 de la UIECC. 1) Los actos administrativos objeto de controversia se profirieron con abuso y desviación de poder, desconociendo todas las garantías procesales a que tenía derecho el demandante, tales como el debido proceso, el derecho a la legítima defensa y el derecho de audiencia, por lo que las decisiones adoptadas mediante el Auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014 por la Contraloría Delegada – UIECC y el Auto ORD-80112- 293-2014 del 18 de noviembre de 2024 proferido por la CGR son abiertamente ilegales y violatorias del debido proceso adoptado contra el demandante.
Sumado a que el último auto fue notificado mediante aviso No. 0278 del 3 de diciembre de 2014, fijado en la Secretaría Común de la UIECC. Afirma que la presunción de inocencia y el derecho de defensa le fueron vulnerados, en primer lugar, porque no le fue garantizada una defensa idónea en la audiencia de decisión. En tal sentido, el abogado defensor no contó con el tiempo y los medios razonables para preparar los alegatos de conclusión, pues no tuvo acceso al expediente antes de la celebración de la audiencia de decisión, pese a haber solicitado las copias de este previamente.
Sin embargo, el contralor delegado No. 2 de la UIECC negó la solicitud de aplazamiento de la audiencia, argumentando que se buscaba dilatar el proceso y que, de acceder al aplazamiento, el señor Pantoja cambiaría nuevamente de apoderado judicial al día siguiente. Lo anterior, desconoció la posibilidad excepcional de obtener prorrogas justificadas, actuando en contra del principio de igualdad de armas, la cual es una garantía del derecho de defensa. 2) Sumado a lo anterior, el derecho de defensa se ve vulnerado cuando el contralor delegado de la UIECC se niega a decretar una la prueba solicitada por el demandante referente a una visita técnica especial a la Tesorería General del Departamento de Nariño, para constatar que no se había materializado el daño patrimonial al Estado y la responsabilidad del demandante.
Para que el daño sea indemnizable debe ser cierto, actual y real, por lo que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su existencia. Sin embargo, con base en los registros contables de la Gobernación, el daño patrimonial como elemento esencial para Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 8 predicar la existencia de responsabilidad fiscal del demandante no se produjo o materializó, puesto que las inversiones de capital y los rendimientos financieros de la cuenta de PROBOLSA S.A PENSIONES DEL MAGISTERIO (en adelante PROBOLSA) se recuperaron en su totalidad.
Pero, el contralor delegado de la UIECC al no decretar la prueba le impidió al demandante integrar al proceso una prueba que era esencial para ejercer su derecho de defensa. 3) De otro lado, se atentó contra la presunción de inocencia del demandante al no brindársele plenas garantías procesales y, por el contrario, fueron vulneradas reiteradamente al no tenerse en cuenta la prueba solicitada, ni darle a su abogado defensor tiempo suficiente para preparar su defensa idónea en la audiencia de decisión. Por el contrario, el contralor delegado No. 2 de la UIECC profirió el fallo 3 horas después de concluida la audiencia de alegatos, sin tener en cuenta los argumentos contenidos en los alegatos de conclusión presentados por los imputados, fallando en contra del demandante, burlando el debido proceso y el derecho fundamental a la defensa, desconociendo de forma manifiesta la presunción de inocencia. 4) Sumado a lo anterior, se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, dado que el contralor delegado No. 2 de la UIECC carecía de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en que sustenta la decisión. Además, la decisión en sí misma careció de justificación y sustentación, pues se denegaron de forma arbitraria pruebas esenciales para el proceso, incurriendo de tal manera en un defecto procedimental. 5) Adicionalmente, dentro del proceso también se destacan otras anomalías, tales como: (i) no respetar la unidad procesal de los imputados, pues al iniciar cada una de las audiencia no se llamó a lista a los mismos, ni se comprobó su asistencia; prueba de ello es que, la imputada María Ximena Ceballos no se presentó a las audiencias y el contralor no le nombró abogado de oficio;
(ii) en la audiencia de imputación de cargos, el contralor delegado No. 2 de la UIECC indicó al demandante que en cualquier momento podía hacer cambio de abogado y cuando lo hizo asumió que el demandante iba a actuar de mala fe; (iii) si la Superfinanciera sancionó a SERFINCO S.A Comisionista de Bolsa por la actividad desplegada en los hechos que son materia de investigación fiscal, no es clara cuál es la razón para que en el auto por el cual se ordena la apertura del proceso de responsabilidad fiscal la CGR exima a esta entidad de la responsabilidad y la excluya de Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 9 la imputación, máxime porque fue el demandante quien realizó el seguimiento a los movimientos financieros de los recursos invertidos en títulos TES por la sociedad SERFINCO S.A., que, ya existían cuando el demandante ocupó el cargo de Tesorero General del Departamento y Secretario de Hacienda y, finalmente, (iv) el auto de imputación de responsabilidad fiscal asume como capital los rendimientos que esta inversión generó y los rendimientos deben tratarse de una cuenta aparte, en razón a que es muy distinta a la de capital, inclusive, mediante certificación detallada de la oficina de contabilidad del departamento se indicó que se redimía en su totalidad el saldo de la inversión de la cuenta PROBOLSA, incluidos los rendimientos. 3.2 En el proceso de responsabilidad fiscal no se valoraron las pruebas a cabalidad y no se realizaron unos estudios trasparentes de las mismas, además se negó una prueba fundamental en orden a demostrar que no existió detrimento patrimonial en el Departamento de Nariño, violando ostensiblemente el derecho de defensa y debido proceso de mi mandante. 1) De la declaración de versión libre rendida por el demandante dentro del proceso de responsabilidad fiscal, se estableció que en el momento de asumir el cargo de tesorero siempre realizó el respectivo seguimiento a SERFINCO S.A, de la cuenta PROBOLSA, frente al manejo de los recursos y la capitalización de los intereses y, en todo momento, realizó los movimientos previa confirmación con la gerente de inversión de SERFINCO S.A, la señora Juanita Iragorry. 2) A lo largo del fallo, se señaló que los funcionarios del Departamento de Nariño realizaron los negocios con base en las “notas estructuradas”, que son un instrumento financiero que se encuentra respaldado en títulos TES, emitidos por el Banco de la República y SERFINCO S.A era el intermediario en la venta.
Esta comisionista conocía las operaciones que realizaba PROBOLSA y aun cuando las entidades públicas concurren al mercado de valores en desarrollo de las “notas estructurales” o “compraventas con pacto de recompra” suscritas con PROBOLSA, SERFINCO S.A debía emitir sugerencias y comentarios sobre las alternativas de inversión que estimara más armónicas con su perfil de riesgo y naturaleza jurídica.
A pesar que, esas obligaciones fueron omitidas por SERFICO S.A, es inaudito que la Contraloría Delegada de la UIECC desconociera este proceder de las sociedades PROBOLSA y SERFINCO S.A y las exonerara de responsabilidad, siendo entidades vigiladas por la Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 10 Superfinanciera y que dado su conocimiento profundo del mercado de valores tenían la obligación de servir de asesores y evitar riesgos en las inversiones que realizaba el Departamento de Nariño. 3) De otro lado, destacó el demandante que los recursos de la cuenta PROBOLSA fueron recuperados en su totalidad, tanto el capital como los intereses, según certificación emitida por la Contabilidad General de Departamento.
Esta fue una prueba sobreviniente rechazada por el contralor que conoció del proceso, violando el derecho de defensa del representado. Por lo que en el proceso de responsabilidad fiscal CD 000187 no se valoraron las pruebas a cabalidad y no se realizaron unos estudios transparentes. Además, se negó la prueba crucial que demostraba que no existió detrimento patrimonial, violando el derecho de defensa y el debido proceso del demandante. 3.3 No hubo detrimento patrimonial en el Departamento de Nariño como se determinó del análisis técnico cuántico, por lo tanto, el proceso de responsabilidad fiscal No. CD: 000187 carece de fundamento. 1) Con base en los registros contables de la Gobernación de Nariño, el daño patrimonial como elemento esencial para predicar la existencia de responsabilidad fiscal del demandante no se produjo o materializó, pues las inversiones de capital se recuperaron en su totalidad, así mismo, los rendimientos financieros de la cuenta de PROBOLSA se recuperaron con base en la constancia del contador. 2) En este orden, (i) según el libro contable del balance general, a 31 de diciembre de 2007, el saldo de la cuenta PROBOLSA era de $7.068.940.433;
(ii) posteriormente, según el comprobante de tesorería No. 2012000075, se realizó un traslado de fondos del retiro de títulos TES a la cuenta PROBOLSA por $3.000.000.000, quedando un saldo de $ 4.068.940.433; (iii) seguido a ello, mediante nota bancaria se realizó un traslado de fondos a la cuenta PROBOLSA por $44.681.058 quedando un saldo de $4.024.259.375; y (iv) finalmente, mediante comprobante de tesorería No. 2012000042, se realizó un traslado de fondos del retiro de Títulos TES a la cuenta PROBOLSA por $4.024.260.000, para que de los movimientos efectuados al cierre del ejercicio quedara un saldo de cero pesos.
Esto permite reflejar que en la cuenta no existe detrimento patrimonial, pues los recursos invertidos en títulos TES por la sociedad SERFINCO S.A fueron devueltos en su totalidad a la cuenta PROBOLSA. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11 3) Pese a lo anterior, señaló el demandante que la Contraloría Delegada No. 2 erradamente hizo un análisis cuántico matemático, pues estableció en la página 45 del auto PRF CD. 000187 que: “según los registros contables, la totalidad de estos recursos fueron invertidos a través de SERFINCO en la adquisición de títulos TES a nombre del Departamento de Nariño, de los que se puede identificar un primer grupo por valor nominal de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES DE pesos M/CTE ($4.450.000.000.oo), que conforme a oficio del 6 de octubre del año 2009, suscrito por el Tesorero General del Departamento de Nariño fueron vendidos, recibiendo el Departamento un total de TRES MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($3.000.000.000.oo), suma que se aplicó al saldo de la inversión realizada con los recursos del Magisterio, teniendo con esto, un saldo en la inversión realizada por valor de CUATRO MIL MILLONES SEISCINETOS (sic) CATORCE MIL QUINIENTOS VEINTESEIS (sic) MIL SETECIENTOS SIETE PUNTO OCHO PESOS ($4.614.526.707.08)” (resalta demandante) La suma resaltada muestra el error presentado por la Contraloría Delegada de la UIECC, pues como se adujo con anterioridad, el valor inicial fue de $7.068.940.433.
Suma de la cual se debitan $3.000.000.000, quedando un saldo de $4.068.940.433. Valor muy diferente al estipulado por la Contraloría Delegada de $4.614.525.707, afirmando equivocadamente que existe un detrimento de $590.267.332.08. 3.4 La Contraloría no corrió traslado del informe técnico contable que se asimila a un dictamen pericial como lo ordena la ley, conducta que se tradujo en el desconocimiento del derecho de contradicción de la prueba y, por tanto, se conculcó el derecho de defensa. 1) De la prueba practicada por la CGR no se corrió traslado a las partes involucradas en el proceso de responsabilidad fiscal, pues, si así se hubiera hecho, el demandante lo hubiera podido objetar o desvirtuar.
Lo anterior dado que el informe técnico de la CGR presentado como resultado de la visita técnica practicada al Departamento de Nariño entre el 21 y el 25 de abril del 2014, se limitó a presentar una simple ecuación matemática de suma y resta, careciendo de un análisis detallado de modo, tiempo y lugar de las inversiones efectuadas por el Departamento de Nariño. 2) El informe de la CGR se refiere única y exclusivamente a la contabilización de las inversiones efectuadas por el Departamento de Nariño, sin que se evidencie un análisis y evaluación minuciosa de los reportes de operaciones y el extracto de inversiones Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 12 emitidos por SERFINCO S.A., el cual detalla cronológicamente las inversiones efectuadas por el Departamento de Nariño. Estos documentos eran claves en la investigación, al permitir determinar que inversiones y rendimientos quedaron con y sin respaldo en títulos TES, lo que impide atribuir responsabilidad al demandante. 3) Explicó el demandante que se efectuaron inversiones de capital en títulos TES durante las administraciones 2004-2007 y 2008-2011 por valor de $14.823.471.997.00, detallándose así: - Primera Inversión en TES del 8 de agosto de 2007 por valor de $2.300.000.000 respaldada en las operaciones 2061-0 y 2122-0 del 10 de septiembre de 2007.
Pactándose rendimientos trimestrales por $44.681.058. - Segunda Inversión en TES del 5 de octubre de 2007 por valor de $10.222.471.997, fue constituida por SERFINCO S.A., y las siguientes operaciones: (i) TES por valor de $4.500.000.000 constituido el 16 de octubre de 2007; (ii) TES por valor de $3.000.000.000 constituido el 22 de octubre de 2007;
(iii) TES por valor de $453.000.000 constituido el 25 de octubre de 2007; (iv) TES por valor de $453.000.000 constituido el 25 de octubre de 2007; TES por valor de $370.000.000 constituido el 13 de diciembre de 2007; (v) TES por valor de $1.500.000 constituido el 13 de diciembre de 2007. Pactándose unos rendimientos trimestrales por $222.648.622. - Tercera Inversión en TES del 8 de agosto de 2008 por $2.300.000.000 que de acuerdo con el extracto SERFINCO S.A únicamente quedó constituido el 14 de agosto de 2008, por $1.300.000.000.
Pactándose unos rendimientos de $68.732.275 4) Hasta el 31 de diciembre de 2007, cuando culminó el periodo del gobernador de esa época, todas las inversiones de capital que se realizaron quedaron debidamente respaldadas en títulos TES, tal como se corrobora del extracto emitido por SERFINCO S.A del 6 de febrero de 2008, por valor de $12.576.000.000.
Sin embargo, dicho certificado constata una diferencia, pues registra una suma adicional de $52.528.005, dado que las inversiones de capital en títulos TES al 31 de diciembre de 2007, fueron Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 13 por $12.523.471.997, pero la certificación señala 12.576.000.000.
Diferencia que radica en que los rendimientos se reinvirtieron. 5) Adicionalmente, se observa que la inversión del 8 de agosto de 2008 por la nueva administración por $2.300.000.000 presenta respaldo en títulos solo por $1.300.000.000, sin que haya debido respaldo en títulos TES de los otros $1.000.000.000, lo que no fue evidenciado por la CGR en su informe.
Ello muestra que, no se tuvieron en cuenta los documentos que soportan dichas inversiones y demuestra una conclusión equivocada al momento de cuantificar el monto de los rendimientos recibidos o dejados de percibir por la Gobernación de Nariño, pues en el informe se señaló frente a los rendimientos que “estos fueron contabilizados por el Departamento de Nariño, pero que no fueron recibidos ni abonados a las cuentas bancarias del departamento”, lo cual es una conclusión equivocada dado que los rendimientos causados durante la vigencia 2007 fueron reconocidos y quedaron respaldados en títulos TES, ascendiendo a una suma de $268.302.752. 6) Destacó que, con anterioridad al Decreto 538 de 2008 no se habían establecido restricciones de manejo de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas en un procedimiento para inversiones, más si era exigido que aquellas fueran inversiones de bajo riesgo, siempre que no fueran TES.
Sin embargo, en el caso del Departamento de Nariño, como entidad territorial, esta colocó sus excedentes de liquidez con garantía de títulos de deuda pública interna de la Nación y, con ello, realizó las inversiones, por lo que no generaron un alto riesgo crediticio, por cuanto quedaron garantizados en títulos TES el capital y los rendimientos generados.
La CGR en su fallo de instancia alude a que las inversiones realizadas por el departamento se efectuaron en notas estructurales, por lo que no obedecía a un negocio contemplado como alternativa de inversión para entidades públicas. Sin embargo, el respaldo de las inversiones efectuadas por el Departamento de Nariño siempre fue en TES, inversiones legítimas y enmarcadas dentro de la norma que regulaba las inversiones de la época. 3.5 La acción de responsabilidad fiscal prescribió de conformidad con el artículo 9.° de la Ley 610 de 2000.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 14 1) De conformidad con el artículo 9.° de la Ley 610 de 2000, “La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare”. 2) En el presente caso, mediante Auto No. 00590 del 18 de noviembre del año 2009, la “Contraloría Delegada para la Investigación de Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva”, inició el proceso de responsabilidad CD. 000187 por presunto manejo irregular de recursos del Departamento de Nariño. El despacho del contralor general de la República mediante auto No. ORDD-80112-0293 de 18 de noviembre de 2014, decidió el recurso de apelación y confirmó el fallo con responsabilidad fiscal adoptado mediante auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial de la UIECC. 3) El auto No. ORDD-80112-0293 de 18 de noviembre de 2014 fue notificado por aviso No. 0278 del 3 de diciembre de 2014, notificación que se entiende surtida al finalizar el día siguiente al día de la entrega del aviso conforme la Ley 1471 de 2011 y que fue realizada por la Secretaría Común de la UIECC, desconociendo que los 5 años vencían el 17 de noviembre de 2014, por lo que operó el fenómeno prescriptivo, dado que “el aviso de comunicación del 25 de noviembre de 2014”, solo llegó a su destinatario hasta el 15 de diciembre de 2014. 3.6 No existe solidaridad en el pago del resarcimiento económico de acuerdo con la Ley 610 de 2000, violando la normatividad que regula la materia para el momento de ocurrencia de los hechos y el debido proceso. 1) Los hechos discutidos en el caso surgieron en el año 2007 y el proceso de responsabilidad fiscal CD. 000187 inició el 18 de noviembre de 2009 por la Contraloría Delegada de la UIECC por lo que la normatividad aplicable era la Ley 610 de 2000, que no contemplaba la responsabilidad fiscal solidaria.
Sin embargo, en los fallos de primera y segunda instancia se determinó que los sancionados tendrían una responsabilidad fiscal solidaria, estando cada uno de ellos en la obligación de pagar la totalidad de la “sanción” [sic], equivalente a $1.192.144.640. Lo anterior, violó la normatividad que regulaba la materia y el derecho al debido proceso del demandante, aplicando equivocadamente la Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 15 Ley 1474 de 2011, la cual es posterior a la ocurrencia de los hechos y la apertura de la investigación fiscal. 3.7 El hecho de un tercero exime responsabilidad fiscal al demandante de conformidad con la ley y la jurisprudencia. 1) A lo largo del fallo se establece que los funcionarios del Departamento de Nariño realizaron negocios con base en las notas estructurales, los cuales son instrumentos financieros que se encuentran respaldados en títulos TES, emitidos por el Banco de la República y la intermediación comercial la realizaba SERFINCO S.A. Esta comisionista de bolsa conocía de las operaciones que realizaba la sociedad PROBOLSA y decidió realizar las operaciones de compraventa de TES, siguiendo el procedimiento acordado por PROBOLSA, por lo que SERFINCO S.A estaba en el deber de emitir sugerencias y comentarios sobre las alternativas de inversión que estimara más armónica con su perfil de riesgo y naturaleza jurídica.
Lo anterior, se corrobora mediante el fallo sancionatorio proferido por la Superfinanciera contra la sociedad SERFINCO S.A, por lo que no asiste razón al afirmarse que, en este caso se le trasladaron a SERFINCO S.A las consecuencias derivadas de una relación de la cual no era parte, en tanto la responsabilidad que se le atribuye deriva de su condición de contratante en los diferentes contratos de comisión. 2) Ahora, el hecho de que PROBOLSA haya contactado a las entidades públicas para celebrar las denominadas “notas estructuradas ” o “compraventa con pacto de recompra” y que estas le hayan entregado los recursos para ello, no releva a SERFINCO S.A. del cumplimiento de sus deberes como intermediario de valores, amén de los contratos de comisión en desarrollo de los cuales efectuó las compraventas en TES.
Por tanto, existen suficientes elementos para concluir que SERFINCO S.A conocía la dinámica de los productos ofrecidos por PROBOLSA, como se infiere razonablemente de las circunstancias que rodearon las compraventas de TES. Por ello, se reitera que la participación de SERFINCO S.A en las operaciones no puede calificarse de instrumental, pues su intervención era indispensable para efectuar las compraventas de TES o el traslado de títulos en la entidad de depósito.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 16 3) De otro lado, aclaró que la existencia de conflicto de interés es independiente del hecho de que SERFINCO S.A. eventualmente hubiera omitido informar la diferencia entre el valor nominal y el valor de giro, o haya omitido información errada al respecto, pues este cargo se refiere es al hecho de que, conociendo que las entidades públicas y PROBOLSA tenían intereses incompatibles, continuó realizando operaciones en el mercado y favoreció los intereses de esta última, por lo que los argumentos expuestos sobre el particular no tienen el alcance de desvirtuar la imputación, pues existen suficientes elementos probatorios para demostrar que SERFINCO S.A no reveló a algunas entidades públicas la diferencia entre valor de mercado y el nominal, lo que pudo llevar a un desconocimiento de sus deberes como intermediario del mercado de valores.
Es así como, la responsabilidad recae en cabeza de la sociedad SERFINCO S.A., como lo determinó la Superfinanciera, por lo que el demandante debe ser eximido de responsabilidad por cuanto el daño fue provocado por un tercero, hecho que rompe con el nexo causal y es eximente de responsabilidad. 3.8 La CGR nunca corrió traslado del informe técnico contable que asimila a un dictamen pericial y que le sirvió de soporte probatorio para ordenar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y con ello se negó el derecho de contradicción del dictamen violando el CPACA y el CPC 1) La CGR nunca corrió traslado del informe técnico contable que se asimila al dictamen pericial y que le sirvió de soporte para ordenar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal negando el derecho de contradicción de la prueba. 2) Para la contradicción de la pericial, la Contraloría Delegada debió correr traslado del dictamen a las partes por 3 días, para que estas pudieran pedir que el dictamen se complementara, aclarara o se objetara por error grave.
Sin embargo, la Contraloría Delegada no lo realizó violando ostensiblemente el derecho de contradicción, defensa y del debido proceso. 3.9 La responsabilidad es solo y exclusivamente de SERFINCO S.A de conformidad con la Resolución No. 1504 del 2 de octubre de 2009 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia y suscrita por el superintendente Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 17 delegado para la supervisión de riesgos de mercado e integridad, confirmada mediante Resolución No. 610 de 2012. 1) En la Resolución No. 1504 del 02 de octubre de 2009 expedida por la Superfinanciera, se sancionó a la sociedad comisionista de bolsa SERFINCO S.A por violación de las normas relacionadas con conflicto de intereses con inducción a error, con incumplimiento del deber de asesoría y de información, imponiéndosele multa por $580.000.000 por incumplir sus deberes respecto de las entidades públicas Municipio de Silvia, Gobernación del Cauca, Acuavalle ES, Hospital Francisco de Paula Santander de Quilichao, Incentiva, Gobernación de Nariño y Municipio de Arauca, imputándose cargos por violación a las normas relacionadas con conflictos de intereses, con inducción al error, incumplimiento al deber de asesoría y al deber de información. 2) Por tanto, no se entiende como la CGR para el caso de Nariño desvinculó del proceso de Responsabilidad Fiscal a SERFINCO S.A, firma que concurrió como un garante de los negocios efectuados por el Departamento de Nariño en inversiones garantizadas en títulos TES.
Otra sería la situación si la firma comisionista SERFINCO S.A estuviera vinculada al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto, como ha sucedido con otros departamentos, cubrió en su totalidad los recursos del conflicto, subsanando de esta manera cualquier afectación al patrimonio. 3.10 El demandante siempre actuó de buena fe y en defensa de los intereses patrimoniales del Departamento de Nariño y por tanto no tiene responsabilidad fiscal que se derive a su cargo de los hechos materia de investigación. 1) El demandante actuó de buena fe, con diligencia, cuidando a ultranza el patrimonio del Departamento de Nariño, pues para cuando asumió el cargo de Tesorero General del Departamento de Nariño, realizó cuidadosamente programas y estrategias asociados con lineamientos de vigilancia y seguimiento a SERFINCO S.A, sobre la cuenta PROBOLSA, así mismo de manejo de los recursos y capitalización de los intereses, previa confirmación y consulta con la gerente de inversiones de SERFINCO S.A., señora Juanita Iragorri. 2) El fallo de primera instancia objeto de impugnación se encuentra transversalizado y permeado en todo su contenido literal con el argumento de que los funcionarios del Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 18 Departamento de Nariño realizaron negociaciones e inversiones con base en las “Notas Estructuradas”, pero si así lo hubiera sido, debe tenerse como referente garantista que las referidas notas estructuradas son instrumentos financieros que se encontraban respaldados con alto nivel de seguridad por SERFINCO S.A, la cual conocía las operaciones de PROBOLSA en liquidación y con quienes previo acuerdo decidió realizar las operaciones de compraventa de títulos TES.
Sumado al hecho que, el alto nivel de confiabilidad en el mercado financiero con calificación generadora de confianza pública, el prestigio y la solidez administrativa, financiera y jurídica de las firmas PROBOLSA y SERFINCO S.A., para la fecha en que se realizaron las inversiones por el Departamento de Nariño, permitieron concluir que la mejor y más segura inversión de los recursos del departamento, además con alta rentabilidad, eran con estas firmas. 3) Adicionalmente, el demandante con el ánimo de cumplir con su deber como servidor público y para evitar riesgos al presupuesto del departamento, hizo seguimiento del manejo de los recursos invertidos y su rentabilidad.
Para ello, hizo consultas a servidores públicos superiores, a la firma comisionista y a la gerente de SERFINCO S.A. Es así como sus decisiones estuvieron vinculadas al riguroso cumplimiento de su deber tanto como secretario de hacienda y como tesorero general del departamento, y no fueron resultado volitivo y cognitivo unilateral, sino un proceso consensuado de numerosas consultas tanto a sus superiores como al agente asesor. 4) De otro lado, para garantizar la seguridad de las inversiones se estableció la legalidad de SERFINCO S.A y de PROBOLSA, así como de los títulos TES y su respaldo.
Además, se verificó la existencia de ambas sociedades en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores RNAMV, estableciéndose que la firma SERFINCO S.A tenía la calificación más alta de riesgo AA +, lo que generó confiabilidad y seguridad. Estos hechos, desvirtúan el cargo relativo a la inobservancia del deber y cumplimiento de las funciones de secretario y tesorero del departamento.
Incluso, cuando se determinó reinvertir los rendimientos financieros, no existía indicio, ni advertencia de la Superfinanciera sobre la situación de iliquidez de PROBOLSA, sin que sea posible exigirle a un funcionario que adopte medidas para las que está materialmente imposibilitado. 5) Adicionalmente, señaló que en los descargos presentados por la tesorera “Ceballos Fajardo” se adujo que con anterioridad a la vigencia del Decreto 538 de 2008, el Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 19 Gobierno Nacional no había establecido restricciones al manejo de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales, pero se exigía que las inversiones fueran de bajo riesgo, sino estaban representadas en TES.
Además, la tesorera señaló que fue ella y la secretaria de hacienda de la época quiénes acudieron a PROBOLSA para invertir los excedentes de liquidez del departamento y, en tal sentido, efectuado el análisis de conveniencia se adquirieron los títulos TES con vencimiento a diciembre de 2012. Por ende, si PROBOLSA venia cumpliendo con los compromisos contraídos con la anterior administración, el demandante carecía de argumento alguno para abstenerse de reinvertir los rendimientos financieros con la misma sociedad, por lo que se actuó bajo el postulado de emplear en los negocios la administración la misma diligencia que se emplea en los negocios propios reinvirtiendo los rendimientos de los TES. 6) Ahora bien, el demandante nunca puso en riesgo el patrimonio del departamento ni su liquidez, por cuanto los requerimientos financieros TES no constituían ni técnica, ni legalmente excedente de liquidez.
Adicionalmente, PROBOLSA había sido seleccionada por su antecesora y no tenía antecedes penales ni disciplinarios, de forma que la inesperada inviabilidad financiera de PROBOLSA era imprevisible e inimputable al demandante. 7) En cuanto a la imputación de responsabilidad bajo la figura de comisión por omisión no tiene fundamento jurídico y fáctico, ya que el prerrequisito para imputar este tipo de responsabilidad es que el imputado debe tener conciencia de que ese resultado se va a producir como consecuencia de su decisión, lo que no sucedió en este caso, ya que el demandante actuó guiado por los principios de transparencia y buena fe. 8) Se le incriminó al demandante que ordenó la reinversión de unos rendimientos financieros.
Sin embargo, al tratarse de un mismo negocio jurídico, cuyo origen data de 2007, esto era absolutamente normal y era una costumbre de la anterior Tesorera “Ceballos Fajardo” ordenar la reinversión de los rendimientos financieros, tal como sucedió el 4 de noviembre y el 30 de diciembre de 2007. Por tanto, ordenar la reinversión de los rendimientos financieros solo fue replicar una costumbre en el tratamiento que se daba a los rendimientos financieros producidos por los TES generados por la inversión inicial o primigenia.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 20 9) Otro reproche al demandante fue que, como secretario general de Nariño, permitió al tesorero encargado JAIRO DELGADO LÓPEZ, la inversión de $2.300.000.000 realizada el 8 de agosto de 2008 a través de PROBOLSA.
Sin embargo, esta no es función del secretario de hacienda, pues solo cuenta con una función genérica tendiente a orientar, coordinar y controlar las políticas públicas en materia fiscal y financiera para regular la economía del departamento, entre otras funciones, sin que ninguna consista en el manejo de las inversiones temporales propias de la Tesorería, por lo que la Secretaría de Hacienda no tenía la posibilidad de realizar las inversiones, ni de evitarlas, so pena de extralimitarse en sus funciones. 3.11 Se configura desbordamiento, desviación y abuso de poder por parte de la CGR en el fallo de responsabilidad fiscal en primera y segunda instancia en contra del demandante, pues tanto la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la UIECC como el contralor general de la República abandonaron y se apartaron de sus deberes legales y constitucionales en la labor de juzgamiento, incurrieron en arbitrariedades y transgresiones al ordenamiento jurídico fiscal. 1) En el presente caso, es evidente que existió abuso y desviación de poder, dado que se celebró la audiencia de alegatos de conclusión antes de que el abogado defensor tuviera acceso al expediente, impidiéndosele realizar una defensa técnica, idónea y adecuada y presentar los alegatos de conclusión. Además, se rechazó la solicitud de aplazamiento presentada por el apoderado judicial del demandante, argumentando que se trataba de una maniobra dilatoria del proceso por parte del imputado, por lo que el contralor delegado No. 2 de la UIECC actuó con abuso y desviación de poder.
Incluso, contra esta decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación, sobre los cuales el contralor delegado no se pronunció, a pesar de que se estaban afectando garantías procesales, de modo que utilizó sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos y concretos. 2) Adicionalmente, el contralor delegado No. 2 de la UIECC actuó con abuso y desviación de poder, al negar la declaración de prescripción a pesar de que el fenómeno prescriptivo operó en este caso, dado que el auto 00590, por medio del cual inició el proceso de responsabilidad fiscal CD.000187, fue del 18 de noviembre de 2009 y solo hasta el 18 de noviembre de 2014 se decidió el recurso de apelación y confirmó el fallo con responsabilidad fiscal.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 21 3) El contralor delegado No. 2 de la UIECC actuó con abuso y desviación de poder, al no decretar la prueba solicitada por el demandante y que era crucial para demostrar su inocencia y la ausencia de detrimento patrimonial, incurriendo además en un defecto fáctico negativo, pues decidió de manera arbitraria, irracional y caprichosa denegar pruebas necesarias para el proceso. 4) La CGR actuó con abuso y desviación de poder, al no correr traslado del informe contable, el cual se asimila a un dictamen pericial y que sirvió de soporte para ordenar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
IV. TRÁMITE Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1. La admisión de la demanda 1) Efectuado el respectivo reparto (fl. 366), correspondió el conocimiento del asunto a este Despacho, quien por auto de 11 de junio de 2015 inadmitió la demanda (fl.369 cdno. no. 1), con el fin de que acreditara la entrega de la copia de la solicitud de conciliación extrajudicial a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación. Una vez subsanada, por auto de 09 de julio de 2015, se admitió la demanda en primera instancia (fls. 381 y 382 ibidem). 2) Adicionalmente, mediante escrito del 2 de junio de 2015, el apoderado judicial del demandante presentó como solicitud de medida cautelar la suspensión de los actos administrativos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal objeto de controversia (fls. 381 a 443 cdno. no. 3).
En consecuencia, mediante auto del 9 de julio de 2015 (fl. 466 ibidem), se corrió traslado a las partes de la solicitud. 3) Posteriormente, por proveído del 28 de abril de 2016 (fls. 490 a 494 cdno. no.3), se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante. Esta decisión fue confirmada mediante auto del 21 de julio de 2016 (fls. 525 a 529 ibidem) 4) El auto admisorio de la demanda fue notificado el 24 de julio de 2015 en forma personal, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 22 a la CGR y al Procurador Administrativo delegado ante esta corporación (fls. 387 a 393 cdno. no. 1) 5) Mediante escrito del 05 de octubre de 2015 (fls. 402 a 410 cdno. no.1), el apoderado judicial de la demandada allegó contestación de la demanda. 6) Por auto del 31 de marzo de 2016, se fijó como fecha, hora y lugar para realizar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el 2 de mayo de 2016. 7) Mediante auto de 27 de abril de 2016 (fls. 420 y 421 cdno. no.1), al advertirse que no se había dado traslado de las excepciones propuestas por la demandada en su escrito de contestación, se ordenó correr traslado de estas y se reprogramó la realización de la audiencia inicial para llevarse a cabo el 27 de julio de 2016. 8) Mediante escrito del 12 de mayo de 2016 (fls. 426 y 427 cdno. no. 1), el apoderado judicial del demandado descorrió traslado de las excepciones. 9) El 27 de julio de 2016, se llevó a cabo la audiencia inicial (fls. 436 a 440 cdno. no.1), la cual tuvo como finalidad proveer sobre el saneamiento del proceso, definir el objeto del litigio, consultar a las partes acerca de la posibilidad de un acuerdo conciliatorio y decretar la práctica de pruebas.
Conforme a lo anterior, se decretaron las pruebas a favor de las partes entre ellas, los testimonios para cuya practica se ordenó librar despacho comisorio a los Jueces Administrativos del Circuito Judicial de Pasto. 10) Mediante auto del 27 de julio de 2016 (fl. 443 cdno. no. 1), se fijó como fecha para audiencia de pruebas el 25 de noviembre de 2016.
Sin embargo, esta audiencia fue reprogramada mediante autos del 27 de octubre de 2016 (fl. 500 ibidem), 24 de noviembre de 2016 (fl. 503 ibidem), 9 de diciembre de 2016 (fl. 505 ibidem) y finalmente, mediante auto del 26 de enero de 2017 (fl. 508 ibidem) se reprogramó fecha para la audiencia de pruebas el 10 de febrero de 2014. 11) En la fecha señalada, se llevó a cabo la audiencia de pruebas (fls. 510 y 511 cdno. no.2) y, comoquiera que no existieron más pruebas por practicar y por considerarse innecesaria la audiencia de juzgamiento, se corrió traslado a las partes para que Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 23 presentaran alegatos de conclusión y al ministerio público para que emitiera el concepto respectivo. 12) Dentro del término señalado, el apoderado judicial de la CGR presentó alegatos de conclusión, mediante escrito del 22 de febrero de 2017 (fls. 514 a 541 cdno. no. 2).
Por su parte, el apoderado judicial del demandante allegó escrito de alegatos de conclusión el 24 de febrero de 2017 (fls. 544 a 581 ibidem). El representante del ministerio público no allegó concepto. 2. Contestación de la demanda CGR La citada entidad pública contestó la demanda (fls. 402 a 410a 434 y vlto. cdno. no. 2), oponiéndose a las pretensiones con fundamento en los siguientes: 1) Los actos demandados fueron expedidos con el lleno de requisitos legales y se observaron todas las etapas procesales, otorgándole al actor los medios de defensa y garantías contempladas en la normatividad que regula el control fiscal y el proceso de responsabilidad fiscal, como lo es la Ley 42 de 1993, la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011. 2) Respecto de los hechos, manifestó que los numerales 2.°, 3.°, 5.°, 10.°, 13 y 14 son ciertos y los numerales 4.°, 7.° y 11 son parcialmente ciertos. 3) Afirmó que el proceso de responsabilidad fiscal no es un procedimiento estático, puesto que durante el trámite de este es posible obtener pruebas, que como en este caso, conduzcan a la variación de la cuantía. El cambio en la cuantía se explica claramente en el informe de visita técnica entregado bajo el radicado 2014IE0070965. 4) Es cierto que se cesó la acción fiscal frente a SERFINCO S.A. Sin embargo, no es cierto que esta decisión haya sido ilegal, pues el demandante señala que no se podía hacer en virtud de la Resolución No. 1504 del 2 de octubre de 2009 proferida por la Superfinanciera, decisión que no ata los autos de la CGR, puesto que se trata de dos tipos de responsabilidades diferentes e independientes, y en el proceso fiscal solo se puede fallar con responsabilidad si se demuestra que contribuyó a título de dolo o culpa grave al detrimento patrimonial.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 24 5) En cuanto a la solicitud probatoria del demandante consistente en realizar una visita técnica especial a la Tesorería del Departamento de Nariño, señaló que no se vulneró el debido proceso o el derecho de defensa, toda vez que durante el trámite del proceso ya se había practicado la visita técnica que el demandante pretendía que se realizara nuevamente.
Esta visita se hizo los días 21 al 25 de abril de 2014 a las dependencias de la Tesorería General del Departamento de Nariño y, además, las documentales solicitadas en la prueba denegada ya habían sido verificadas en las visitas practicadas a las instalaciones de la tesorería y en los documentos remitidos al despacho por esta última dependencia. 6) De otro lado, resaltó que el apoderado del demandante, desde el momento que le fue otorgado poder, tuvo a su disposición el expediente en la secretaria de la UIECC. 7) En cuanto a la fecha de notificación por aviso del auto del 18 de noviembre de 2014, señaló que es cierto, pero, tal como se le explicó ampliamente al actor mediante oficio de radicado 2014EE188590, la providencia sí se encontraba en firme el 18 de noviembre de 2014. 8) Señaló que el contralor delegado de la UIECC encontró responsables a los vinculados en el proceso de responsabilidad del asunto, cuya génesis se encuentra en el desembolso de recursos por parte del Departamento de Nariño a la firma PROBOLSA, probándose que ese negocio jurídico se hizo mediante la figura denominada “nota estructurada” en la que se invertirían recursos públicos a un plazo fijo de un año, con el objetivo de generar un rendimiento determinado y fijo, bajo una tasa efectiva anual.
Negocio en el que PROBOLSA garantizaba tanto la inversión como los rendimientos, según la tasa fija anual establecida. 9) Sin embargo, de los elementos que regulaban las notas estructuradas se observó que lo que se realizó fue un negocio endeble y lleno de vacíos, pues dentro de su clausulado no se determinó de forma clara la forma en que se manejarían los recursos públicos, al no establecerse aspectos tales como el porcentaje que se invertiría en TES como garantía de inversión, el nivel de riesgo de la inversión tanto en la renta fija como en productos derivados, los elementos derivados para garantizar la rentabilidad y como se invertiría la cifra restante, una vez adquiridos los títulos TES como garantía. Último aspecto en el Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25 que, tanto los funcionarios del departamento que constituyeron el negocio como los que debían hacer el seguimiento de los recursos, permitieron que los recursos públicos restantes de la compra de los TES fueran utilizados bajo absoluta libertad por parte de PROBOLSA, siendo este un simple particular.
Destinos que no eran los que disponía en su momento la ley para los excedentes de liquidez o para recurso público alguno. 10) Adicionalmente, la supuesta garantía que daba la nota estructurada a la inversión solo estableció la forma en la que se recuperaría el capital, esto es, la compra de títulos TES (abril 2012). De esto, fácilmente se puede deducir que en realidad no había ninguna garantía para la recuperación total de los recursos al vencimiento de la inversión, ya que los títulos TES que fungirían como garantía no tendrían el valor del capital al finalizar los 12 meses que tenía como plazo la inversión. Por ello, la garantía no se proyectó para que representara el valor total del capital invertido por el Departamento de Nariño al finalizar el plazo de la nota estructurada según el valor del mercado TES, sino que se proyectó para que los TES representaran el capital cuatro años después, sin que se garantizaran los rendimientos.
Circunstancia que no tuvo ningún tipo de control o advertencia por los funcionarios del Departamento de Nariño. 11) Además de las irregularidades anteriores, la mayor de todas fue que en las notas estructuradas se comprometieron recursos del Sistema General de Participaciones (en adelante SGP) destinados para atender el pago de prestaciones del Magisterio del Departamento de Nariño, personal nacionalizado, regulado por la Ley 43 de 1975, que se habían configurado como excedentes transitorios de liquidez, los cuales por disposición del artículo 17 de la Ley 819 de 2003 debían ser invertidos en títulos de deuda pública interna de la nación o en títulos con alta calificación de riesgo crediticio o depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo. 12) Sin embargo, los dineros invertidos fueron en una nota estructurada; producto financiero distinto al que se proyecta por la norma.
Claro está que se contempla la compra de títulos TES, pero no como compra directa, sino para garantizar una operación financiera, ajena a los fines dispuestos por la norma para esta clase de recursos. Es decir, con los excedentes de liquidez se debían comprar directamente títulos TES por intermedio de persona autorizadas para realizar este tipo de negocios y no utilizar los recursos públicos como mecanismo de garantía para operaciones financieras ajenas al destino previsto por la norma para los recursos y bajo un marco de riesgo elevado, como Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 26 lo fue las notas estructuradas con la firma PROBOLSA, la cual además no podía comprar títulos TES, porque no contaba con la autorización vigente ante la Superfinanciera para actuar como comisionista de bolsa, lo que de entrada lo imposibilitaba el negocio jurídico como se proyectó. 13) Si bien dentro del proceso se han encontrado notas estructuradas a través de la cuales se buscaba la reinversión de los rendimientos de los primeros desembolsos realizados en la firma PROBOLSA, estas operaciones resultan inexistentes, pues si bien los rendimientos sobre los que pesaban estas reinversiones fueron contabilizados por el Departamento de Nariño, no fueron recibidos ni abonados a las cuentas bancarias del departamento, resultando así inexistente cualquier tipo de operación que se generara con base en estos recursos y, por tanto, no puede ser referente para la determinación del daño. 14) En este sentido, reiteró que son inadmisibles los argumentos defensivos del procesado dirigidos a atacar la tipicidad y antijuridicidad de las conductas imputadas, bajo la tesis de que no dijo haber recibido dineros públicos con el ánimo de apropiárselos y que, por el contrario, ha expresado su voluntad de retornarlos a la administración e incluso ha pagado la totalidad de ellos y con lo cual se demuestra inexistente.
Sin embargo, conforme al análisis probatorio se encontró que el demandante fue responsable solidariamente en la consolidación del daño fiscal irrogado al Departamento de Nariño. 15) Finalmente, se formuló como excepciones las denominadas “improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia del derecho a restablecer” e “ineptitud sustancial de la demanda.” V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Evacuada la audiencia de pruebas, se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días hábiles y, por el mismo lapso, al ministerio público para que emitiera concepto. 1) Dentro del término previsto, la CGR presentó alegatos de conclusión (fls. 514 a 541 cdno. no. 2), reiterando los argumentos expuestos en la contestación. Además, agregó las siguientes consideraciones: Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 27 Señaló que la inversión del Departamento de Nariño en la firma PROBOLSA no se generó para la compra directa de títulos TES, sino para la colocación de dineros en un negocio financiero estructurado o nota estructurada.
No obstante, este negocio se realizó sin que mediara como fundamento un estudio serio y suficiente que identificara, midiera, evaluara y atendiera los riesgos inherentes a este tipo de operaciones. Incluso, no se identificó la calidad del oferente PROBOLSA, quien no contaba con autorización vigente ante la Superfinanciera para actuar como comisionista de bolsa, lo que le imposibilitaba la compra del activo de los títulos TES.
Estas omisiones comprometieron a la Tesorería General del Departamento y a la Secretaría de Hacienda, quienes generaron las inversiones, así como a aquellos funcionarios que no ejercieron el debido control sobre el destino y giro de los recursos públicos, no solo en el punto de concreción del activo subyacente, sino en el destino de los recursos que no iban a ser comprometidos con la compra en TES, a través de una operación indirecta o subyacente que no legalmente no se podía realizar con los dineros del SGP.
Esto, dado que los dineros del SGP, en caso de haberse configurado como excedentes transitorios de liquidez, solo podían ser invertidos directamente en la compra de títulos TES y no ser movilizados en mercados secundarios, prohibiéndose de manera implícita la adquisición de títulos TES como producto subyacente dentro de un negocio financiero estructurado como el desarrollado mediante las NOTAS ESTRUCTURADAS con PROBOLSA.
Es así, como, el detrimento patrimonial ocasionado al Departamento de Nariño derivó de estructurar operaciones riesgosas no autorizadas por la ley, como son las notas estructuradas con recursos del FGP y destinación específica. Hecho que generó la pérdida de los recursos equivalentes a los rendimientos financieros pactados en las inversiones con dineros de prestaciones sociales del magisterio, rendimientos que el departamento no recibió y ascienden a la suma de $1.123.856.852.53.
Aunado a ello, ni dentro del proceso de responsabilidad fiscal, ni en el presente medio de control, se aportó prueba de que se hayan pagado los rendimientos financieros al Departamento de Nariño, estando probada la lesión al patrimonio del Estado, toda vez que, ese departamento comprometió recursos provenientes del SGP mediante la figura de notas estructuradas con la firma PROBOLSA.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 28 En cuanto a los cargos planteados por el demandante, señaló que el hecho de negarle la solicitud de aplazamiento de la audiencia de alegatos no violó su derecho de defensa, pues fue él mismo quien cambió de apoderado judicial previo a formularse los alegatos, lo cual no era razonable y, si lo hacía era bajo su responsabilidad y no de la CGR.
De otro lado, manifestó que desde la indagación preliminar la CGR empezó el recaudo material probatorio, por lo que las pruebas fueron relacionadas y analizadas en el auto de imputación de responsabilidad fiscal y en el fallo con responsabilidad fiscal. Por tanto, el demandante como los demás imputados tuvieron conocimiento de estas y la oportunidad de controvertirlas, pero él no lo hizo.
Es así que, esta no es la oportunidad procesal para revivir actuaciones consolidadas en el proceso, máxime cuando en la audiencia de descargos el apoderado judicial del demandante guardó silencio sobre el tema y ahora pretende alegarlo cuando ya pasó la etapa procesal pertinente. Adicionalmente, tampoco es cierto que no se haya corrido traslado del informe técnico contable “que se asimila a un dictamen pericial”, pues se ordenó correrles traslado en el artículo 5.° del Auto No. 000590 del 18 de noviembre de 2009, el cual efectivamente se corrió desde el 8 de marzo de 2010 hasta el 10 de marzo de 2010, tiempo durante el cual solo una de las partes se pronunció. En cuanto al cargo de prescripción de la acción fiscal, indicó que no operó este fenómeno al momento de proferirse el fallo de segunda instancia, pues la CGR profirió dos resoluciones que suspendieron términos en todos los procesos de responsabilidad fiscal, estas son: (i) la No.112 del 13 de septiembre de 2010 que suspendió términos por 13 días y (ii) la No. 190 del 28 de septiembre de 2012 que suspendió términos del 3 al 8 de octubre de 2012.
Finalmente, frente a la solidaridad en el pago de la condena señaló que esta figura se aplica en el campo de la responsabilidad fiscal, conforme al artículo 6. ° de la Ley 610 de 2000, cuando en la causación de un daño al patrimonio del Estado concurren varios presuntos responsables, quienes, con sus acciones u omisiones, ya sea de manera dolosa o culposa, contribuyen de forma determinante en la causa del daño. Esta aplicación se justifica desde el artículo 2344 del Código Civil, el cual es aplicable en materia de responsabilidad fiscal.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 29 2) Por su parte, el apoderado judicial del demandante mediante escrito del 24 de febrero de 2017 (fls. 544 a 581 cdno. no. 2) presentó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda, bajo las siguientes consideraciones: En síntesis, señaló que la demandada dentro del proceso de responsabilidad CD 000187, incurrió en numerosas irregularidades que vulneraron sus derechos de audiencia y defensa, así como la presunción de inocencia. Entre ellas, destacó que la demandada (i) le negó el acceso al expediente al demorarle la expedición de copias del proceso, impidiéndole preparar debidamente sus alegatos de conclusión y así efectuar una adecuada defensa técnica;
(ii) le negó el aplazamiento de la audiencia de alegatos; (iii) le negó el decretó de una prueba esencial para demostrar que no hubo detrimento patrimonial y la inocencia del demandante y, (iv) no le corrió traslado del informe de la visita técnica practicada por la demandada a las instalaciones de la Tesorería del Departamento de Nariño. Aunado a lo anterior, adujó que la demandada incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico al proferir los actos administrativos demandados sin el sustento probatorio suficiente y condenó solidariamente a los investigados, violando la normatividad que regulaba la materia para la época de los hechos.
Adicionalmente, la CGR desconoció la responsabilidad de la sociedad SERFINCO S.A, por medio de la cual se adquirieron los títulos TES, contrariando la decisión de la Superfinanciera en la Resolución No. 610 de 2012, en la que se sancionó a dicha sociedad por incumplir sus deberes de asesoría e información frente a algunas entidades, entre ellas, al Departamento de Nariño. Finalmente, señaló que no existe detrimento patrimonial, pues el capital invertido en la compra de títulos TES por el Departamento de Nariño y los rendimientos financieros de la cuenta PROBOLSA fueron recuperados en su totalidad, tal como lo evidencia la constancia del “contador”.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resolverá el asunto sometido a consideración con el siguiente Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 30 derrotero: 1) objeto de la controversia y problemas jurídicos 2) excepciones propuestas; 3) análisis de los cargos de nulidad, 4) conclusión y 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia El objeto principal de las pretensiones de la demanda, conforme a lo consignado en el escrito de la demanda, consiste en lo siguiente: a) Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los autos (i) 002281 del 27 de octubre de 2014, proferido por el contralor delegado No. 2 de la UIECC, por medio del cual se falló con responsabilidad solidaria en cuantía de $1.192.144.640 contra el señor William Pantoja Bastidas y otros; y (ii) ORD-80112-0293-2024 del 18 de noviembre de 2014, proferido por el Contralor General de la República, el cual confirmó el fallo con responsabilidad fiscal solidaria adoptado mediante Auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la UIECC. b) A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) se declare que el demandante no tiene obligación de pagar la sanción que se le impone en virtud de los actos administrativos acusados;
(ii) se indemnice al demandante con la suma equivalente a $598.435.000; (iii) a título de daño emergente se condene al pago de $117.000.000 al demandante dado que tuvo que separarse del cargo de Director de Planeación de la Universidad de Nariño, el día 4 de noviembre de 2012 con ocasión de los fallos proferidos por la CGR; (iv) a título de daño emergente se condene al pago de $408.000.000 al demandante al ser excluido como aspirante al cargo de Presidente Ejecutivo de la Cámara de Comercio de Pasto para el periodo 2015-2018 con ocasión de los fallos proferidos por la CGR;
(v) a título de daño emergente se ordene e se condene al pago de $9.000.000 al demandante por el tratamiento psicológico que tuvo que recibir durante más de ocho años, por la presión ejercida por el Estado a partir de los actos administrativos acusados; (vi) a título de daño moral se condene al pago de $64.435.000 al demandante por el daño causado a su reputación personal y la de su familia;
(vii) que se le obligue a la CGR dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y (viii) se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 31 c) Dado que los cargos numerados por el demandante como 4 y 8 contiene una misma relación fáctica y conceptual relacionada con no correr traslado de un informe técnico que “se asimila a un dictamen pericial”, aclara la Sala que, para mayor organización se condensarán en un mismo cargo de nulidad.
Aclarado lo anterior, la parte actora formuló como cargos de nulidad los siguientes: (i) nulidad por violación del derecho fundamental del debido proceso y del derecho defensa al existir flagrantes vicios de garantía que afectan la validez de la actuación de la demandada; (ii) nulidad por no valoración de las pruebas existentes en el proceso de responsabilidad fiscal a cabalidad y por negar una prueba fundamental en orden a demostrar que no existió el detrimento patrimonial alegado;
(iii) nulidad por inexistencia del detrimento patrimonial alegado; (iv) nulidad por violación del derecho fundamental del debido proceso, porque la contraloría no corrió traslado a la parte demandante en este proceso de un informe técnico el cual debe asimilarse a un dictamen pericial tal como lo ordena la ley; (v) nulidad por prescripción de la acción fiscal;
(vi) nulidad por aplicación del concepto de solidaridad en el caso concreto que no podía ser aplicable pues la norma que regula no era vigente para el momento de los hechos; (vii) nulidad por hecho de un tercero lo que exime de responsabilidad fiscal al demandante; (viii) nulidad porque la responsabilidad fiscal endilgada al demandante es exclusiva de SERFINCO S.A de conformidad con la Resolución No. 1504 de 2 de octubre de 2009 expedida por la Superfinanciera;
(ix) nulidad porque todas las actuaciones del demandante fueron afines con el principio de buena fe y en pro de los intereses patrimoniales del Departamento de Nariño; y (x) nulidad por desviación y abuso de poder por parte de la contraloría con ocasión de la expedición de los actos administrativos demandados. Esta Sala observa de los hechos de la demanda y su contestación que las circunstancias fácticas del caso se circunscriben en que la Contraloría Delegada No. 2 UIECC mediante providencia No. 002281 del 27 de octubre de 2014, profirió un falló con responsabilidad fiscal solidaria en contra varios funcionarios de la Gobernación del Departamento de Nariño, entre ellos, contra el señor Víctor William Pantoja Bastidas.
Esta decisión, se fundamentó en que estos funcionarios entregaron de manera ilegal a la firma PROBOLSA durante los años 2007 y 2008, los recursos del FNG destinados a financiar las prestaciones del Magisterio del Departamento de Nariño, que se habían configurado como excedentes transitorios de liquidez, mediante la figura de notas estructuradas.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 32 Además, posteriormente PROBOLSA a través de la sociedad SERFINCO S.A invirtió los referidos recursos en la adquisición de títulos TES, los cuales solo podían ser adquiridos de forma directa por el departamento y no mediante terceros, ni como un activo subyacente del instrumento financiero de notas estructuradas.
En consecuencia, el detrimento patrimonial se concretó en que de los recursos invertidos por la firma SERFINCO S.A en la compra de títulos TES solo se reintegró al Departamento de Nariño el capital inicialmente invertido en los años 2007 y 2008, sin que se pagaran los rendimientos que estos recursos debieron generar, conforme a las tasas y plazos establecidos en las notas estructuradas suscritas entre PROBOLSA y SERFINCO S.A. Estos rendimientos fueron calculados por la demandada en cuantía de $1.192.144.600.
Teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que el contenido de varios de los cargos formulados por el demandante está plenamente relacionado o incluso resulta repetitivo en más de un cargo, por lo tanto, los problemas jurídicos que a continuación se formulan buscan abarcar de manera general los temas expuestos por el demandante en los 10 cargos formulados, y consisten en determinar lo siguiente: 1) ¿la demandada vulneró los derechos al debido proceso y al derecho de defensa, al impedir el acceso al expediente a su apoderado judicial para la presentación de sus alegatos de conclusión y a su vez negar el aplazamiento de la audiencia de decisión, impidiéndole la preparación de una defensa idónea? 2) ¿la demandada vulneró los derechos de defensa y debido proceso del demandante, al negarle de forma arbitraria como prueba la solicitud de visita técnica especial a la Tesorería General de Departamento, la cual, afirma, era esencial para demostrar la inexistencia de detrimento patrimonial en el Departamento de Nariño incurriendo en un defecto procedimental? 3) ¿La demandada vulneró los derechos de defensa, debido proceso y contradicción de la prueba, al no correr traslado del informe técnico contable que se asimila a un dictamen pericial y que sirvió de fundamento para proferir los autos objeto de controversia? Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 33 4) ¿Operó el fenómeno de la prescripción dentro del proceso de responsabilidad fiscal No CD 000187 adelantado por la Contraloría Delegada No. 2 de la UIECC en primera instancia y por la CGR en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.° de la Ley 610 de 2000? 5) ¿Incurrió la demandada en una vía de hecho por defecto fáctico, al fallar sin sustento probatorio suficiente y, a su vez, proferir una decisión carente de justificación y sustentación? 6) ¿La demandada violó los derechos de defensa y debido proceso del demandante al excluir de la imputación y eximir de responsabilidad a la sociedad SERFINCO S.A., quien actuó como intermediario en la venta de los títulos TES, a pesar de que la Superfinanciera, mediante la resolución No.1504 de 2009, sancionó a esta sociedad por hechos relacionados con el proceso de responsabilidad fiscal No.CD 000187, lo que se configura en una responsabilidad exclusiva de SERFINCO S.A y en un hecho de un tercero eximente de responsabilidad? 7) ¿Se debe declarar la nulidad de los autos objeto de controversia, por cuanto no existió detrimento patrimonial del Estado, al haberse reintegrado al Departamento la totalidad de las inversiones y los rendimientos financieros de la cuenta de PROBOLSA? 8) ¿Las actuaciones desplegadas por la demandada dentro del proceso de responsabilidad fiscal No.CD 000187 que dieron como resultado los fallos de responsabilidad fiscal de primera y segunda instancia constituyen un desbordamiento, desviación y abuso de poder por parte del contralor delegado y el contralor general de la República? 2.
Excepciones propuestas En la audiencia inicial celebrada el 27 de julio de 2016 (fls. 436 a 440 cdno. no. 1) el despacho del magistrado sustanciador se pronunció sobre los medios exceptivos formulados por la demandada. En cuanto a la excepción de “improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia de derecho a reestablecer”, señaló que su contenido corresponde en realidad a argumentos de defensa dirigidos a controvertir el mérito de las pretensiones de la demanda, más no Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 34 impedimentos procesales.
Por tal razón, su valor será examinado junto con el estudio de fondo del asunto y no precisamente como excepciones. Ahora bien, en cuanto a la excepción previa de “ineptitud sustancial de la demandante”, fundamentada en el hecho de que la demanda no cumplió con el requisito establecido en el numeral 3 del artículo 162 del CPACA, pues la demanda carecía de una relación fáctica, el despacho resolvió que era impróspera por cuanto examinada la demanda, se observó que la parte demandante determinó los hechos de la demanda bajo el título de “HECHOS”, encontrándose de forma clara determinados y detallados, por lo que existe una relación fáctica claramente determinada.
Por tanto, esta Sala se abstiene de efectuar otro pronunciamiento en relación con dicho medio exceptivo. 3. Análisis de los cargos de nulidad 3.1 Cargos primero, segundo, cuarto, octavo y onceavo 1) En atención a que la mayoría de los argumentos contenidos en los cargos 1.°, 2.°, 4.°, 8.°, 10.° y 11 se sustentan sobre una misma relación fáctica y conceptual derivada de las múltiples irregularidades procesales en que presuntamente incurrió la demandada dentro del desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal CD 000187, que a juicio del demandante vulneraron sus derechos al debido proceso y que, con ello, además, se incurrió en desviación y abuso de poder por parte esa autoridad administrativa, la Sala resolverá de manera conjunta los cargos denominados por el demandante así: - Cargo primero: Se vulneró manifiesta y ostensible del debido proceso y del derecho a la defensa, al existir flagrantes vicios de garantía que afectan la validez de la actuación de la CGR y la Contraloría Intersectorial No. 2 de la UIECC. - Cargo segundo: No se valoraron las pruebas a cabalidad y no se realizaron unos estudios trasparentes de las mismas, además se negó una prueba fundamental que buscaba demostrar que no existió detrimento patrimonial en el Departamento de Nariño, violando ostensiblemente el derecho de defensa y debido proceso del demandante. - Cargos cuarto y octavo: No se corrió traslado del informe técnico contable que se asimila a un dictamen pericial como lo ordena la ley, el cual fue el soporte probatorio Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 35 para ordenar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, y con ello se desconoció el derecho de contradicción de la prueba y, por tanto, se conculcó el derecho de defensa, violando el CPACA y el Código General del Proceso (en adelante CGP). - Cargo onceavo: Se configura desbordamiento, desviación y abuso de poder por parte de la CGR en el fallo de responsabilidad fiscal en primera y segunda instancia en contra del demandante, pues tanto la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la UIECC como el contralor general de la República abandonaron y se apartaron de sus deberes legales y constitucionales en la labor de juzgamiento, incurrieron en arbitrariedades y transgresiones al ordenamiento jurídico fiscal. 2) Los citados cargos se centran en relacionar las irregularidades principalmente de orden procesal en las que juicio del señor Víctor William Pantoja Bastidas incurrió la demandada dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000187, adelantado en primera instancia por la Contraloría Delegada No. 2 de la UIECC y en segunda instancia por la CGR, las cuales afectaron sus garantías constitucionales y que consistieron en: a) Impedir que su abogado defensor contara con acceso al expediente el día en que se celebró la audiencia de fallo, pese a que solicitó previamente las copias del expediente, imposibilitándole preparar y presentar sus alegatos de conclusión y por ende, realizar una defensa técnica e idónea. b) Negar el aplazamiento de la audiencia de fallo dentro del proceso de responsabilidad fiscal y, por el contrario, profiriendo el fallo solo 3 horas después sin tener en cuenta los alegados presentados por los imputados. c) No correr traslado a la parte demandante en este proceso de un informe técnico, el cual debe asimilarse a un dictamen pericial tal como lo ordena la ley. d) Negar el decreto de una prueba solicitada por el demandante, consistente en una visita técnica especial a la Tesorería General del Departamento de Nariño, la cual era imprescindible para demostrar que no se había materializado el daño patrimonial al Estado y la responsabilidad del demandante.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 36 e) Incurrir en una vía de hecho por defecto fáctico al proferir un fallo carente de sustento probatorio, sin justificación ni sustentación suficiente y sin las pruebas esenciales del proceso. f) No respetar la unidad procesal de los imputados, pues al iniciar cada una de la audiencia no se llamó a lista a los mismos, ni se comprobó su asistencia y prueba de ello es la imputada María Ximena Ceballos no se presentó a las audiencias, sin que el contralor le nombrara abogado de oficio. 3) Aclara la Sala que, en cuanto a los argumentos expuestos en el cargo primero relacionados con (i) la exclusión del proceso de responsabilidad fiscal de la sociedad SERFINCO S.A y (ii) con que en el auto de imputación de responsabilidad fiscal se asumió como capital los rendimientos que esta inversión generó, así como los argumentos contenidos en el cargo segundo relativos a que la demandada (i) omitió el deber de SERFINCO S.A de emitir sugerencias y comentarios sobre las alternativas de inversión;
(ii) desconoció el proceder de las sociedades PROBOLSA y SERFINCO S.A y los exoneró de responsabilidad; y (iii) desconoció que los recursos de la cuenta PROBOLSA fueron recuperados en su totalidad, tanto el capital como los intereses, según certificación emitida por la Contabilidad General de Departamento, serán analizados en el numeral 5.2 de esta providencia, junto con los argumentos contenidos en los cargos séptimo y noveno de la demanda.
Aclarado lo anterior y descendiendo al análisis de los argumentos contenidos dentro de los cargos previamente relacionados, se tiene que estos para la Sala no son de recibo por las siguientes razones: 4) En relación con el argumento relativo a que el contralor delegado No. 2 de la UIECC impidió al abogado defensor del señor Víctor William Pantoja tener acceso al expediente antes de la celebración de la audiencia de fallo desarrollada 27 de octubre de 2014, pese a que este solicitó previamente las copias del expediente.
Lo que le impidió preparar y presentar sus alegatos de conclusión, imposibilitándole a realizar una defensa técnica e idónea, vulnerando los derechos de defensa y audiencia del señor Pantoja Bastidas. Esta Sala, considera que no tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 37 a) Respecto a la violación del derecho de audiencia y defensa, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo sostuvo, por una parte, que1 debe consistir en una vulneración de una etapa del procedimiento, esto es, justamente la etapa de descargos o de audiencia previa.
Por eso, para que esta causal se configure, debe explicarse qué etapas del procedimiento administrativo fueron pretermitidas o qué irregularidades se cometieron en el procedimiento, al punto de afectar el derecho de defensa; y, por otra, cuando se trate de la etapa probatoria, el derecho de audiencia y de defensa se puede afectar en los siguientes casos: (i) cuando se decreta una prueba ilícita;
(ii) cuando las partes, en las oportunidades legales, piden pruebas y no se decretan; (iii) cuando se decretan las pruebas pedidas oportunamente, pero no se practican; y (iv) cuando se practican las pruebas decretadas, pero se valoran erróneamente. b) Para la Sala, como quiera que la imposibilidad para presentar alegatos de conclusión no constituye uno de los casos o de las etapas de procedimiento respecto de las cuales se enmarca la vulneración del este derecho de audiencia, en principio, esta resultaría ser la razón principal para descartar la prosperidad de este argumento. c) Ahora bien, en cuanto a que el contralor delegado No. 2 de la UIECC le impidió al apoderado judicial del demandante tener acceso al expediente antes de la celebración de la audiencia de fallo el 27 de octubre de 2014, pese a que este solicitó previamente las copias del expediente, imposibilitándolo para preparar y presentar sus alegatos de conclusión y realizar una defensa técnica e idónea, la Sala considera que, de las pruebas allegadas al plenario, no es claro que de lo anterior se derivara que la demandada impidió que el apoderado judicial del señor Víctor Pantoja accediera al expediente, máxime cuando en el escrito de contestación, la parte demandada señaló que nunca le fue impedido el acceso al expediente al demandante ni a su apoderado, el cual tenía pleno acceso a él desde el momento en que le fue conferido poder. d) Sumado a ello, en cuanto a la solicitud de copias que aduce el demandante, obra en el plenario un escrito del 14 de octubre de 2014, presentado por la doctora Martha Janneth Salinas Parra, como apoderada sustituta del demandante (fls. 265 a 267 cdno. no.1), mediante el cual presenta una serie de argumentos relacionados con la “sustentación del Recurso de queja con miras a consolidar los argumentos para 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, fecha: 14 de abril de 2016, radicación: 25000-23-27-000-2010- 00163-01(19138), C.E Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 38 consolidar el recurso de apelación” y en su parte final, efectúa una solicitud de copias del proceso de responsabilidad fiscal CD.000187, en los siguientes términos: “Finalmente, debo manifestar que el relevo del apoderado surtido en muy recientes horas dando como Abogado Principal al Doctor JORGE PINILLA COGOLLO y a la suscrita como sustituta suplente, me obliga desde ahora y por el presente medio a solicitarle se nos expida fotostáticas informales del Páginario con destino a realizar un abordaje e inmersión al mismo y facilitar de esta forma la preparación de LA DEFENSA TÉCNICA, disponiendo de tiempo y medios razonables para el estudio de la misma, conforme al numeral 2.° Del Artículo 47 de la Ley 1142 de 2007 predicable de los deberes y las atribuciones especiales a los cuales nos comprometimos con el poderdante Señor VICTOR WILLIAM PANTOJA BASTIDAS y a los derechos que legalmente le asisten al poderdante para contratar un Abogado de Confianza para ser oído, asistido y representado conforme al Literal e) del Art.8° de la Ley 906 de 2004”.
Si bien, lo anterior permite evidenciar que los apoderados del demandante hicieron su solicitud de copias con más de 10 días de anticipación a la fecha de realización de la audiencia de decisión, prevista para el 27 de octubre de 2014, debe recordarse que la simple solicitud de copias ante la demandada no constituye el único requisito para que la demandada proceda con su expedición. Si bien, el investigado y su apoderado judicial tienen el derecho de conocer las actuaciones que se desarrollan dentro de un proceso en el cual son parte, también tienen como deber efectuar el pago de la suma que resulte de la reproducción de las piezas procesales solicitadas. e) En este orden, el artículo 5.° en su numeral 2 y el inciso final del artículo 36 de la Ley 1437 de 2011 disponen lo siguiente: “ARTÍCULO 5o.
DERECHOS DE LAS PERSONAS ANTE LAS AUTORIDADES. En sus relaciones con las autoridades toda persona tiene derecho a: (…) 2. Conocer, salvo expresa reserva legal, el estado de cualquier actuación o trámite y obtener copias, a su costa, de los respectivos documentos.
ARTÍCULO 36. FORMACIÓN Y EXAMEN DE EXPEDIENTES. (…) Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, salvo los documentos o cuadernos sujetos a reserva y a obtener copias y certificaciones sobre los mismos, las cuales se entregarán en los plazos señalados en el artículo 14” (resalta la Sala) Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 39 A su vez, el artículo 3.° de la Ley 1712 de 2014, inciso 6, el cual ha sido reiterado por artículo 4.° del Decreto 1494 de 2015, y el Decreto 103 de 2015, dispone lo siguiente: “Principio de gratuidad.
Según este principio el acceso a la información pública es gratuito y no se podrá cobrar valores adicionales al costo de reproducción de la información.” (resalta la Sala) De las normas transcritas se infiere que, si bien es indudable el derecho que tienen los ciudadanos y aún más las partes que intervienen dentro del proceso a solicitar copias, también lo es que, quien las solicite está en la obligación de cancelar las expensas que estas generen. f) De conformidad con lo expuesto, advierte la Sala que aun cuando el demandante argumentó que no le fue permitido el acceso al expediente antes de la audiencia de fallo desarrollada el 27 de octubre de 2014, por cuanto no se le expidieron las copias del expediente, lo cierto es que no le asiste razón al afirmar que esta situación haya implicado una vulneración a su derecho de defensa ni de audiencia. Por el contrario, de las pruebas que obran en el plenario se observa que solo se efectuó el pago de las copias el 29 de octubre de 2014, como consta del comprobante de pago expedido por el Banco de Bogotá (fl. 269 cdno. no.1) y solo fue puesto en conocimiento de la Contraloría Delegada No. 2 de la UIECC hasta el 30 de octubre de la misma anualidad, por el apoderado judicial del demandante.
(fl.268 ibidem). Por lo que, las copias se entregaron 5 días hábiles después de acreditarse su pago, esto es, el 7 de noviembre de 2014 (fl. 270 ibidem) g) En ese orden, si bien las copias fueron entregadas con posterioridad a la audiencia de decisión, no es de recibo para esta Sala, pretender alegar que esta situación vulneró el derecho de defensa del demandante y la imposibilidad de realizarse una defensa técnica idónea, en primer lugar porque el impedimento para presentar los alegatos de conclusión dependió única y exclusivamente de la demora del apoderado judicial, quien solo acreditó el pago de las referidas copias 3 días después de haberse surtido la audiencia de decisión. Esto, sumado al hecho de que era de su pleno conocimiento la fecha en que se llevaría la audiencia de fallo y, en virtud de ello, fue que solicitó las copias del expediente de responsabilidad fiscal No. CD. 000187, con más de 10 días de antelación a la referida audiencia, pero sin efectuar el referido pago durante el término previo a la audiencia de decisión. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 40 h) Sumado a las anteriores consideraciones, añade la Sala que tampoco puede alegarse la vulneración al derecho de defensa bajo el presupuesto de que no le fueron entregadas las copias solicitadas, pues la expedición de estas no resulta ser la única alternativa para que apoderado judicial del demandante tenga conocimiento de las actuaciones desplegadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal.
Pues, igualmente contaba con la posibilidad de verificar directamente el expediente en la Secretaría de la entidad demandada de conformidad con el artículo 36 del CPACA. Pese a ello, del material probatorio que obra en el expediente, tampoco se advierte que el apoderado judicial del demandante, tan siquiera se hubiera acercado a las instalaciones de la demandada con el ánimo de verificar el expediente de responsabilidad fiscal.
De conformidad con las razones previamente expuestas, no queda otro camino para esta Sala que desestimar los argumentos expuestos por el demandante en relación con este punto de controversia. 5) Por otra parte, en cuanto al argumento del demandante relacionado con que el contralor delegado No. 2 de la UIECC negó la solicitud de aplazamiento de la audiencia de fallo presentada por su apoderado judicial, quien no había contado con el tiempo suficiente y los medios razonables para preparar y presentar los alegatos de conclusión, para esta Sala, este argumentó tampoco tiene vocación de validez por las siguientes razones: a) En primer lugar, advierte la Sala que la solicitud de aplazamiento de la audiencia de decisión presentada por el apoderado del demandante se sustentó en el hecho de que no había contado con el tiempo y los medios razonables para la preparación de la defensa, lo que le impidió presentar dentro de esta diligencia sus alegatos de conclusión. Al respecto, debe recordarse que este argumento ya fue desarrollado y desestimado por la Sala en precedencia, como quiera que esta imposibilidad no derivó de una omisión o irregularidad en la conducta de la demandada, sino que dependió la propia conducta de ese apoderado judicial, quien pagó varios días después las copias solicitadas y tampoco efectuó una revisión directa del expediente en la Secretaría de la demandada. b) En segundo lugar, al acudir a las normas que regulan el proceso de responsabilidad fiscal, la figura del aplazamiento solo se encuentra prevista para la audiencia de Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 41 descargos y en esos términos el literal d) del artículo 100 de la Ley 1474 de 2011 contempla: “ARTÍCULO 100.
Trámite de la audiencia de descargos. La audiencia de descargos se tramitará conforme a las siguientes reglas: (…) d) Cuando exista causa debidamente justificada, se podrán disponer suspensiones o aplazamientos de audiencias por un término prudencial, señalándose el lugar, día y hora para su reanudación o continuación, según el caso”. c) Incluso, normas tales como el numeral 3.° del artículo 180 del CPACA y los artículos 5.° y 372 del CGP, a los que acude la Sala por disposición expresa del artículo 105 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 66 de la Ley 610 de 2000, son claros en señalar que la solicitud de aplazamiento de la audiencia inicial, con justa causa previamente allegada, solo procede en los siguientes casos: - CPACA: “Artículo 180.
Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: 3. Aplazamiento. La inasistencia a esta audiencia solo podrá excusarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa.” - Código General del Proceso “Artículo 5°.
Concentración. El juez deberá programar las audiencias y diligencias de manera que el objeto de cada una de ellas se cumpla sin solución de continuidad. No podrá aplazar una audiencia o diligencia, ni suspenderla, salvo por las razones que expresamente autoriza este código. (…) Artículo 372. Audiencia inicial. El juez, salvo norma en contrario, convocará a las partes para que concurran personalmente a una audiencia con la prevención de las consecuencias por su inasistencia, y de que en ella se practicarán interrogatorios a las partes.
La audiencia se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Inasistencia. La inasistencia de las partes o de sus apoderados a esta audiencia, por hechos anteriores a la misma, solo podrá justificarse mediante prueba siquiera sumaria de una justa causa. Si la parte y su apoderado o solo la parte se excusan con anterioridad a la audiencia y el juez acepta la justificación, se fijará nueva fecha y hora para su celebración, mediante auto que no tendrá recursos.
La audiencia deberá Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 42 celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes. En ningún caso podrá haber otro aplazamiento.” Así las cosas, aun si en gracia de discusión el apoderado del demandante hubiera sustentado su solicitud de aplazamiento en una justa causa, lo cual no se demostró, por cuanto la imposibilidad para presentar sus alegatos de conclusión no constituye una justa causa, tampoco le era dable al contralor delegado No. 2 de la UIECC acceder a esta solicitud, por cuanto la norma especial que regula el procedimiento de responsabilidad no contempla el aplazamiento de la audiencia de decisión. d) Sumado a lo anterior, añade el demandante que la razón presentada por el contralor delegado No. 2 de la UIECC para negar el aplazamiento de la audiencia de decisión fue que lo que pretendía el señor Pantoja Bastidas era dilatar el proceso.
Verificado el plenario, observa la Sala que en la audiencia celebrada el día 27 de octubre de 2024 (fl.603, USB. Archivo M2U00444 min 00:06:14), el contralor delegado No. 2 de la UIECC frente a la petición de aplazamiento formulada por el apoderado del señor Víctor William Pantoja, en la que además solicitó que se le concedieran 20 días hábiles a partir de la entrega de las copias para preparar sus alegatos de conclusión, señaló: “su petición no es de recibo para el despacho y se la denegamos de plano porque no es responsabilidad del despacho el que el señor Víctor Pantoja Bastidas haya decidido cambiar de apoderado de confianza unos días antes de dar inicio a la etapa de decisión. Y si en gracia de discusión aceptáramos su petición, mañana el doctor Víctor Pantoja lo releva del poder entonces también tendríamos que nosotros aceptarle una nueva prórroga.
Por lo tanto, o una nueva petición de prórroga, por lo tanto, doctor el despacho no acepta su petición (…) Este es un proceso que lleva muchos años de investigación y ya tuvo la oportunidad el señor Víctor Pantoja Bastidas la oportunidad de presentar sus descargos a la imputación, solicitar y aportar pruebas y no es el momento para que este despacho le admita una petición como la que está haciendo, porque ya en esta etapa de la investigación esto se torna como maniobra dilatoria y usted me perdona doctor pero no puedo acceder a su petición y sobre las copias que usted solicitó, cuando llegó aquí al despacho a solicitarlas se tenía ya liquidado la suma de lo que debía pagar para la cantidad de folios que necesitaba, pero usted no dejó ni teléfono, ni dejó un correo para que se le informara, inclusive ni siquiera se le pudo informar a usted porque tampoco llegó el viernes pasado cuando el despacho citó para la continuación de la audiencia, sino fue el doctor Saavedra el apoderado a quien usted sustituyó, a él se le entregó el viernes el número de copias que iban a sacar y el valor de todas y cada una de ellas.
Por lo tanto, está sumamente clara la posición del despacho y no es posible acceder a su petición”. En respuesta a esta decisión (fl.603, usb. Archivo M2U00444 min 00:08:59) el referido apoderado judicial adujó: Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 43 “En primer lugar quiero aclararle señor contralor, que el día jueves cuando llegué a la Secretaría común a notificarme de la providencia de segunda instancia proferida por el señor contralor, logré comunicarme con la oficina donde están los funcionarios que expiden las copias uno de nombre Carlos, otro de nombre César, ellos me dijeron que llamara por la tarde a ver si tenían la liquidación, llamé por la tarde y aun no tenían la liquidación y solo hasta el día viernes cuando vino el apoderado sustituto, el doctor Saavedra, le comunicaron el valor de la liquidación y lógicamente le comunicamos eso a nuestro defendido el doctor Pantoja y por eso hasta hoy, estamos haciendo la consignación ”. e) Para la Sala, lo expuesto tanto por el contralor delegado como por el apoderado judicial del demandante en la audiencia del 27 de octubre de 2014, además de reafirmar que, en efecto, no era procedente la solicitud de aplazamiento de la audiencia de decisión, permite corroborar la actitud negligente del apoderado judicial del demandante, pues él mismo fue quien indicó que solo se acercó ante la secretaria de la demandada el “jueves”, esto es el 23 de octubre de 2014, para preguntar sobre el valor de las copias, desconociendo que ya se tenía prevista para el día 27 de octubre de 2014 la audiencia de decisión. Así las cosas, este apoderado judicial no podía pretender –además de no cumplir con su deber de presentar sus alegatos de conclusión en la fecha prevista para ello– pedir que se le concediera para ello un término exagerado de 20 días hábiles posteriores a la entrega de las copias.
Actuar que, para esta Sala, además de demostrar un actuar negligente, refleja una intención dilatoria del proceso de responsabilidad fiscal que se adelantaba, buscando aplazar la audiencia de decisión por un tiempo excesivo y con motivos plenamente injustificados. 6) Otro de los reproches del demandante consistió en que el contralor delegado, simplemente después de concluida la “audiencia de alegatos”, procedió a proferir el fallo con responsabilidad tan solo 3 horas después de rendidos los alegatos, lo que a su juicio burló el debido proceso y el derecho de defensa.
Esto, sumado al hecho de que en su fallo no tuvo en cuenta los alegatos de conclusión presentados por las partes. Para esta Sala, este argumentó tampoco tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 44 a) Frente a este argumento, resulta pertinente recordar lo previsto por el artículo 101 de la Ley 1474 de 2011, que establece el trámite de la audiencia de decisión dentro del proceso de responsabilidad fiscal, el cual dispone: “ARTÍCULO 101.
Trámite de la audiencia de decisión. La audiencia de decisión se tramitará conforme a las siguientes reglas: a) El funcionario competente para presidir la audiencia de decisión, la declarará abierta con la presencia del funcionario investigador fiscal, los profesionales técnicos de apoyo designados, el presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante o a quien se haya designado para su representación;
(Numeral a) modificado por el Art. 142 del Decreto 403 de 2020) b) Se concederá el uso de la palabra a los sujetos procesales para que expongan sus alegatos de conclusión sobre los hechos que fueron objeto de imputación; c) El funcionario realizará una exposición amplia de los hechos, pruebas, defensa, alegatos de conclusión, determinará si existen pruebas que conduzcan a la certeza de la existencia o no del daño al patrimonio público; de su cuantificación; de la individualización y actuación del gestor fiscal a título de dolo o culpa grave; de la relación de causalidad entre la conducta del presunto responsable fiscal y el daño ocasionado, y determinará también si surge una obligación de pagar una suma líquida de dinero por concepto de resarcimiento; d) Terminadas las intervenciones el funcionario competente declarará que el debate ha culminado, y proferirá en la misma audiencia de manera motivada fallo con o sin responsabilidad fiscal.
Para tal efecto, la audiencia se podrá suspender por un término máximo de veinte (20) días, al cabo de los cuales la reanudará y se procederá a dictar el fallo correspondiente, el cual se notificará en estrados. El responsable fiscal, su defensor, apoderado de oficio o el tercero declarado civilmente responsable, deberán manifestar en la audiencia si interponen recurso de reposición o apelación según fuere procedente, caso en el cual lo sustentará dentro de los diez (10) días siguientes;
(Numeral d) modificado por el Art. 142 del Decreto 403 de 2020) e) La cuantía del fallo con responsabilidad fiscal será indexada a la fecha de la decisión. La providencia final se entenderá notificada en estrados en la audiencia, con independencia de si el presunto responsable o su apoderado asisten o no a la misma.” (resalta la Sala) b) De esta norma, se extrae que no contempla dos audiencias diferentes, tal como lo pretende plantear el demandante al denominar una de las etapas de la audiencia de decisión como “audiencia de alegatos”.
En tal sentido, dentro de la audiencia de decisión, una de las etapas previas al fallo es la presentación de alegatos de conclusión por las partes y, luego, en esa misma audiencia la autoridad administrativa demandada profiere el fallo. En principio, para la Sala esta resultaría razón suficiente para desestimar el argumento presentado por la parte actora, máxime si se tiene en cuenta que el único Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 45 cuestionamiento en este punto fue que finalizada la “audiencia de alegatos”, el contralor procedió casi de manera inmediata a proferir el fallo dentro del proceso de responsabilidad fiscal. c) Sin embargo, añade la Sala que el contralor delegado No. 2 dentro de la audiencia de decisión desarrollada el 27 de octubre de 2014, reanudada a las 3:00 p.m.2, señaló que “se escucharon todos los alegatos de conclusión y se practicaron todas las pruebas decretadas y aportadas al proceso”, manifestación frente a la cual no se presentó ninguna objeción por las partes, por lo que procedió conforme al literal d) del artículo 101 de la Ley 1474 de 2011 a proferir el correspondiente fallo con responsabilidad fiscal. d) Al respecto, debe enfatizar la Sala que el hecho de que haya suspendido la audiencia de decisión una vez finalizado los alegatos de conclusión por el término de 3 horas, en nada supone un trámite o conducta irregular por parte del contralor delegado No. 2 de la UIECC, pues es esta misma disposición normativa la que lo faculta a suspender dicha audiencia hasta por el término de 20 días para su reanudación. Por lo anterior, era potestativo de este funcionario reanudarla en cualquier momento, sin exceder el plazo previsto por la ley, como sucedió en este caso, cuya suspensión fue solo de 3 horas. e) De conformidad con los argumentos expuestos, concluye la Sala que las decisiones adoptadas por la demandada en cuanto a negar la solicitud de aplazamiento de la audiencia de decisión, así como la de proferir el fallo de responsabilidad fiscal 3 horas después de suspender la audiencia de decisión, fueron adoptadas con apego a las disposiciones legales que regulan el proceso de responsabilidad fiscal.
Además, estas decisiones respetaron el debido proceso y las garantías del señor Víctor William Pantoja, quien a través de su apoderado contó con el tiempo y los medios suficientes para ejercer su derecho de defensa. Sumado a que tuvo la oportunidad de presentar los alegatos de conclusión correspondientes, quedando acreditado que la imposibilidad para presentarlos no dependió de un actuar irregular de la demandada, sino de las conductas asumidas por el demandante y su apoderado judicial. f) Finalmente, en cuanto al argumento relacionado con que dentro del fallo de responsabilidad no se tuvieron en cuenta los alegatos de conclusión presentados por las partes, la Sala se abstiene de pronunciarse como quiera que corresponde a una 2 Medio magnético, fol. 411 cdno. no. 1, video M2U00675, min.01:10 Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 46 apreciación subjetiva del demandante, pues no señala de forma clara y específica cuáles fueron los alegatos que dejaron de ser tenidos en cuenta por el contralor delegado No. 2 de la UIECC, máxime si se tiene en cuenta que este demandante no presentó alegatos de conclusión. Por tanto, este argumento ni siquiera se circunscribe a una presunta vulneración de sus derechos de defensa o presunción de inocencia, sino en su defecto a la presunta vulneración de derechos de terceros que no hacen parte de la presente acción. 7) De otro lado, en cuanto a los argumentos relacionados con que: (i) no le fue corrido traslado del informe técnico de la visita realizada por la demandada a la Tesorería General del Departamento de Nariño los días 21 a 25 de abril de 2014, lo que le impidió objetarlo o desvirtuarlo y (ii) que el contralor delegado negó el decreto de una prueba solicitada por el demandante consistente en una visita técnica especial a la Tesorería General del Departamento de Nariño, advierte esta Sala que, dada la estrecha relación de estos argumentos, los analizará de forma conjunta, teniendo en cuenta lo siguiente: a) Los referidos argumentos se concretan en señalar que: - Del informe técnico presentado por la demandada como resultado de la visita practicada por la CGR al Departamento de Nariño entre el 21 y el 25 de abril del 2014, no se corrió traslado a las partes involucradas en el proceso de responsabilidad fiscal, entre ellas, al señor Pantoja Bastidas, pues, si se hubiera hecho, el demandante lo hubiera podido objetar o desvirtuar.
Lo anterior, dado que a su juicio dicha prueba (i) se limitó a presentar una simple ecuación matemática de suma y resta, careciendo de un análisis detallado de modo, tiempo y lugar de las inversiones efectuadas por el Departamento de Nariño y (ii) no se evidenció un análisis y evaluación minuciosa de los reportes de operaciones y el extracto de inversiones emitidos por SERFINCO, documento que detalla cronológicamente las inversiones efectuadas por el Departamento de Nariño. - El contralor delegado No. 2 de la UIECC se negó a decretar la prueba solicitada por el demandante referente a una visita técnica especial a la Tesorería General del Departamento de Nariño para constatar que no se había materializado el daño patrimonial al Estado y la responsabilidad del demandante, lo que violó el derecho de defensa y el debido proceso del señor Víctor William Pantoja Bastidas.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 47 b) En cuanto al primer argumento de controversia, del material probatorio que obra en el plenario se observa que, mediante Auto No. 000845 del 18 de marzo de 20143, el señor Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la UIECC, decretó la práctica de una visita técnica en las instalaciones y dependencias principales de la Tesorería General del Departamento de Nariño. Esto, con el fin de establecer si con la redención de los títulos TES invertidos por el Departamento de Nariño a través de SERFINCO S.A. en el año 2007, con recursos girados por la Nación para atender las prestaciones del personal nacionalizado del Magisterio y que fueron redimidos en su totalidad en el año 2012, quedó cubierto completamente tanto el capital invertido como las utilidades estimadas.
Conforme a ello, dentro del decreto de dicha visita se establecieron los siguientes propósitos: “(…) Establecer el valor real de la inversión en TES realizada por la Gobernación del Departamento de Nariño a través de la firma SERFINCO S.A. en el año 2007. Verificar el registro contable de los rendimientos generados y contabilizados respecto a la inversión en mención, desde la fecha de su realización hasta la fecha de su redención. Determinar la cuantía contabilizada y recibida por la Gobernación de los rendimientos obtenidos por la inversión en TES. Establecer el registro contable de dichos rendimientos y verificar en los estados financieros a 31 de diciembre de 2012 y de 2013 su estado. Cuantificar el monto de los rendimientos recibidos o dejados de recibir por la Gobernación de Nariño, desde el momento en que se realizó la inversión en TES, hasta la fecha de redención de los mismos. Las demás que en el desarrollo de la Visita Técnica sean consideradas necesarias y pertinentes.
(…)”. c) Así las cosas, la funcionaria designada de la CGR, Martha Rincón Fino, efectuó la respectiva visita técnica a la Tesorería General de Departamento de Nariño los días 21 a 25 de abril de 2014. Como resultado de esta visita, la precitada funcionaria, mediante oficio del 8 de mayo de 2014, remitió al contralor delegado No. 2 de la UIECC el “informe de visita técnica proceso de responsabilidad fiscal 00187 Departamento de 3 Medio magnético fol. 411 cdno. 1, carpeta 173464860, archivo PDF - Carpeta 16 (3163-3168) Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 48 Nariño”4, en el que informó sobre los documentos visto y analizados, dando además repuesta al cuestionario formulado mediante Auto No. 000845 del 18 de marzo de 2014, en los siguientes términos: “(…) El alcance del presente informe hace referencia a los resultados del análisis y evaluación de los documentos y los registros contables de las operaciones realizadas con los recursos consignados en Probolsa S.A. durante los años 2007 y 2008 por el Departamento de Nariño, para la adquisición de Títulos de Tesorería TES "CLASE B", documentos y registros vistos en la visita técnica, con el fin de dar respuesta al siguiente cuestionario planteado en el auto 845.
(…)
3. RESPUESTAS AL CUESTIONARIO 1.- Establecer el valor real de la inversión en TES realizada por la Gobernación del Departamento de Nariño a través de la firma SERFINCO S.A. en el año 2007. El valor de la inversión realizada por el Departamento de Nariño en la firma Probolsa S., (sic) durante los años 2007 y 2008 fue de: CATORCE MIL OCHOCIENTOS VENTITRES MILLONES CUATROSCIENTOS SETENTA Y UN MIL NOVENIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS M/CTE.
(14.823.471.997), discriminados, así: PRESTACIONES MAGISTERIO FONDO TERRITORIAL PENSIONES $7.024.259.375 $7.799.212.622 De los recursos de la Nación (prestaciones magisterio), girados por el Departamento de Nariño a PROBOLSA S.A., según comprobante de contabilidad 2008000258, de fecha noviembre 18 de 2008, se registra en la cuenta 1201060501, consignación por traslado de fondos a la cuenta Colpatria 1632060188, la suma de $3.000.000.000, por la venta 4.550.000.000 TES, de conformidad con el oficio de fecha 6 de octubre de 2008, suscrito por el Tesorero General del Departamento.
Al descontar $3.000.000.000, producto de la venta 4.550.000.000 TES, el saldo de la inversión con los recursos del Magisterio, sin incluir rendimientos financieros, son: CUATRO MIL VENTICUATRO MÍLLLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($4.024.259.375). Del total de recursos girados por el Departamento de Nariño, a la firma PROBOLSA S.A., por $14.823.471.997, según extracto del Departamento de Nariño, se consignaron para la compra de TES, en Serfinco S.A. comisionistas de Bolsa, la suma de NUEVE MIL DOSCIENTOS NUEVE MILLONES DOSCIENTO CUARENTA Y SIETE MIL CUATROSCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS M/CTE.
($9.209.247.496.). 2.- Determinar la cuantía contabilizada y recibida por la Gobernación de los Rendimientos obtenidos por la Inversión de TES. 4 Medio magnético fol. 411 cdno. 1, carpeta 173553064, archivo PDF - Carpeta 16 (3176-3189) Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 49 De los Recursos Prestaciones Magisterio, de conformidad con los registros contables vistos, por concepto de rendimientos financieros, se encontraron los siguientes registros, según notas bancadas Nos. 2007000329, 2005000191 y 2008000450: cuenta Fecha concepto Valor 1201060501 Noviembre 8/2007 Rendimiento Generados Trimestralmente en Inversión 44.681.058,00 12010060501 ene-08 Rendimiento Generados Trimestralmente en Inversión 102.885.775,00 12010060501 año 2008 Rendimiento Generados Trimestralmente en Inversión año 2008 764.646.927,00 TOTAL 912.213.760,00 Se aclara que estos rendimientos financieros fueron contabilizados por el Departamento de Nariño, debitándolos como un mayor valor de la inversión en Probolsa S.A., y acreditando como un ingreso en la cuenta 48052210 (folios 30 y 35 libro auxiliar rendimientos), pero estos rendimientos no fueron recibidos ni abonados a las cuentas bancarias del departamento (folio 77). 3.- Establecer el registro contable de dichos rendimientos y verificar en los estados financieros a diciembre 31 de 2012 y 2013 su estado.
Los registros contables por concepto de rendimientos financieros efectuados por la inversión en Probolsa S.A., con recursos Prestaciones Magisterio, citados en el punto anterior por valor de $912.213.760, se reflejaron en los Estados Financieros de los años 2007 y 2008, de conformidad con el auxiliar con saldos de la cuenta 48052210 (folios 89 y 90).
En el año 2010, según la reclasificación registrada mediante el comprobante de contabilidad Número 2010000100 de Julio 9 de 2010 (folio 83), se reclasifica la cuenta inversión en Probolsa S.A. TES/cuentas de orden. Registrando en la cuenta 120101 el valor de los Títulos TES principales y los cupones por $10.098.500.000 (folio 84 y 85 de la carpeta de anexos) y a la cuenta 836102 la suma de $2.948.624.088.64, contra las cuentas 1201060501 y 1201060502 y se crean las cuentas 836102 y 891521 (folios 81, 87, 88 y 140).
De lo anterior, se tiene: Con este Registro contable, se causan y se registran en la cuenta 58100602, el valor de los rendimientos financieros registrados contablemente ($1.223.652.092) de los cuales $912.213.760, corresponden a los rendimientos financieros contabilizados de los recursos del Magisterio. Más $1.724.971.997, diferencia establecida entre el valor registrado contablemente como inversiones en PROBOLSA S.A., menos el valor e (sic) los TES a nombre del Departamento de Nariño, que se encontraban en el banco de Occidente y que fueron redimidos en abril de 2012.
Véase Folio 110, cuenta 581006 pérdida en siniestros. CONCEPTO VALOR Registro contable recursos Magisterio 7.024.259.375,00 Registro Venta 4.550.000.000 TES -3.000.000.000,00 Registro contable recursos Fondo Territorial 7.799.212.622,00 Total Registros Inversión Probolsa S.A. Cuentas 12010060501 y 12010060502 11.823.471.997,00 Registro Valores TES Comprobante 2010000100 10.098.500.000,00 Diferencia en Registros 1.724.971.997,00 Registro por Rendimientos financieros según auxiliar.
($912,213,760 Rendimientos Financieros contabilizados de los recursos del Magisterio) 1.223.652.092,00 Registro contable cuenta 58100602 2.948.624.089,00 Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 50 Mediante traslado de fondo No. 201200042 de abril 30 de 2012, se registra como ingreso en la cuenta 11006010406, el valor de la inversión registrado en contabilidad con recursos del Magisterio, por $4.024.260.000, pero los rendimientos financieros contabilizados por $912.213.760, se registraron en la cuenta del gasto, código 58100602. 4 - Cuantificar el monto de los rendimientos recibidos o dejados de recibir por la Gobernación de Nariño, desde el momento en que se realizó la inversión en TES hasta la fecha de redención de los mismos.
Para dar respuesta a este punto, presento dos escenarios, así: 1.- Al valor de las inversiones y de los rendimientos financieros recursos del magisterio, registrados contablemente en los estados financieros del Departamento de Nariño, en los años 2007 y 2008, según auxiliares y Estados Financieros y teniendo en cuenta que los rendimientos financieros fueron calculados y registrados hasta noviembre de 2008 a partir de esta fecha, calculamos la pérdida del valor adquisitivo del peso tanto a los rendimientos financieros ($912.213.760) como al saldo de la inversión ($4.024.259.375), indexando las cuantías desde la fecha la fecha (sic) del último registro hasta a la fecha de la redención de los títulos TES, de conformidad con el IPC establecido por el DAÑE, cuyo resultado es el siguiente, folio 147: FECHA INICIAL FECHA FINAL CUANTIA A INDEXAR IPC INICIAL IPC FINAL VALOR DE LA INDEXACION CUANTIA INDEXADA Novbre. 28/2008 Abril 30 de' 2012 Abril 30 de 2012 4.936.473.135,00 99,58 110,76 555.328.436,24 5.491.801.571,24 Traslado de fondos comprobante No. 201200042 por redención de los TES (recursos magisterio) 4.024.259.375,00 Total diferencia entre las inversión registrada más los rendimientos financieros contabilizados por la Gobernación de Nariño, de los recursos Prestaciones Magisterio y el valor del ingreso registrado el 30 de 2012, por la redención de TES. 1.467.542.196,24 2.- Al valor de cada una de las inversiones realizadas con recursos del magisterio, y (sic) se aplica al monto de la inversión, la tasa y la modalidad de los intereses y/o rendimientos financieros y el plazo, pactados en las notas estructuradas, sin incluir la reinversión de rendimientos como se aprecia en el siguiente cuadro: FECHA INVERSION VALOR INVERSION TASA INTERES PLAZO RENDIMIENTOS FROS.TRIMEST RAL RENDIMIENTOS FROS.
ANUAL TOTAL CAPITAL MAS RENDIMIENTOS FROS. Agosto 8/2007 2.300.000.000 8% EA Trimestre vencido 1 año 44.681.058,00 178.724.232,00 2.478.724.232,00 Octubre 22/2007 1.542.740.969 9% E A Trimestre vencido 1 año 33.598.091,82 134.392.367,27 1.677.133.336,27 Octubre 22/2007 3.181.518.406 9% EA Trimestre vencido 1 año 69.287.683,20 277.150.732,81 3.458.669.138,81 Noviembre 2872008 Reintegro 3.000.000.000,00 TOTAL,00 0,00 4.614.526.707,08.
Una vez calculados los rendimientos financieros pactados en las Notas Estructuradas, se indexan las cuantías de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor certificadas por el DANE, estableciendo una diferencia de MIL CIENTO VENTITRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA DOS PESOS CON 53/100 MCTE (1.123.856.842.53) entre el valor de las inversiones con recursos del Magisterio indexadas y el valor de las recuperaciones registradas contablemente por el Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 51 Departamento de Nariño por la redención de los TES.
Indexación obrante en el Folio 146. FECHA INICIAL FECHA FINAL CUANTIA A INDEXAR IPC INICIAL IPC FINAL VALOR DE LA INDEXACION CUANTIA INDEXADA Octubre 22/2008 Abril 30 de 2012 4.614.526.707.08 99,28 110,76 533.589.510,45 5.148.116.217,53 Abril 30 de 2012 Traslado de fondos comprobante No. 201200042 por redención de los TES (recursos magisterio) 4.024.259.375,00 Total diferencia entre el valor de las inversiones en Probolsa S.A., incluidos los rendimientos calculados e indexadas a abril 30 de 2012 y el valor del ingreso registrado contablemente de los recursos Prestaciones Magisterio por la redención de los TES. 1.123.856.842,53 (…).” (Resalta la Sala). d) Ahora, en cuanto a la oportunidad para controvertir pruebas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, debe recordarse lo previsto por los artículos 99 y 100 de la Ley 1474 de 2011, los cuales establecen: “ARTÍCULO
99. AUDIENCIA DE DESCARGOS. La Audiencia de Descargos deberá iniciarse en la fecha y hora determinada en el auto de apertura e imputación del proceso. La audiencia de descargos tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir, con todas las garantías procesales, y que se realicen las siguientes actuaciones: 1. Ejercer el derecho de defensa. 2.
Presentar descargos a la imputación. 3. Rendir versión libre. 4. Aceptar los cargos y proponer el resarcimiento del daño o la celebración de un acuerdo de pago. 5. Notificar medidas cautelares. 6. Interponer recurso de reposición. 7. Aportar y solicitar pruebas. 8. Decretar o denegar la práctica de pruebas. 9. Declarar, aceptar o denegar impedimentos. 10.
Formular recusaciones. 11. Interponer y resolver nulidades. 12. Vincular nuevo presunto responsable. 13. Decidir acumulación de actuaciones. 14. Decidir cualquier otra actuación conducente y pertinente. En esta audiencia las partes tienen la facultad de controvertir las pruebas incorporadas al proceso en el auto de apertura e imputación, las decretadas en la Audiencia de Descargos y practicadas dentro o fuera de la misma, de acuerdo con lo previsto en el artículo siguiente.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 52 ARTÍCULO 100. TRÁMITE DE LA AUDIENCIA DE DESCARGOS. La audiencia de descargos se tramitará conforme a las siguientes reglas: a) El funcionario competente para presidir la audiencia, la declarará abierta con la presencia de los profesionales técnicos de apoyo designados; el presunto responsable fiscal y su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante, o a quien se haya designado para su representación; b) Si el presunto responsable fiscal no acude a la audiencia, se le designará un defensor de oficio; c) Si el garante en su calidad de tercero civilmente responsable, o su apoderado previa citación, no acude a la audiencia, se allanarán a las decisiones que en la misma se profieran; d) Cuando exista causa debidamente justificada, se podrán disponer suspensiones o aplazamientos de audiencias por un término prudencial, señalándose el lugar, día y hora para su reanudación o continuación, según el caso; e) Solamente en el curso de la audiencia de descargos, los sujetos procesales podrán aportar y solicitar pruebas.
Las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio serán practicadas o denegadas en la misma diligencia. Cuando se denieguen pruebas, procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, sustentará y resolverá en la misma audiencia; f) La práctica de pruebas que no se pueda realizar en la misma audiencia será decretada por un término máximo de un (1) año, señalando término, lugar, fecha y hora para su práctica; para tal efecto se ordenará la suspensión de la audiencia. (…).” (Negrillas y subrayado fuera de texto). e) Al respecto, se destaca que este mismo cargo ya fue desarrollado por esta la Sala dentro de otra acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Angela Mercedes Trujillo Delgado contra la CGR5, en relación con el proceso de Responsabilidad CD 000187, donde como el señor Víctor William Pantoja Bastidas, fue vinculada y declarada responsable.
En dicha providencia, se explicó que, en el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, la audiencia de descargos se constituye en la oportunidad en la que los presuntos responsables fiscales pueden ejercer su derecho de defensa frente a los hechos que se les imputan. En dicha diligencia, entre otras cosas, pueden presentar sus descargos a la imputación; aportar o solicitar pruebas; interponer y/o solicitar nulidades; y por supuesto controvertir las pruebas incorporadas al proceso de responsabilidad fiscal, bien sea 5 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, radicación 25000-23-41- 000-2015-00991-00, fecha: 30 de enero de 2020, M.P Oscar Armando Dimaté Cárdenas.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 53 mediante el auto de apertura e imputación, así como las decretadas en la audiencia de descargos y practicadas dentro o fuera de la misma, tal como se efectuó dentro del proceso de la referencia. f) En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que la audiencia de descargos dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000187 se desarrolló durante 4 días, estos son el 116, 137 y 158 de agosto y 259 de septiembre de 2014. g) Una vez verificado el audio y video de cada una de estas diligencias, observa la Sala que el señor Víctor William Pantoja Bastidas asistió a todas las sesiones realizadas en las fechas precitadas.
Además, estuvo en compañía de su apoderado judicial los días 11 y 13 de agosto de 2014, el doctor Armando Benavides Cárdenas, quien, en efecto, ejerció el derecho de defensa del señor Pantoja Bastidas dentro del proceso de responsabilidad fiscal CD 000187. Por ejemplo, en la sesión del 11 de agosto de 2014, (Archivo MPEG - M2U00017, min 00:25:56), el apoderado judicial del demandante presentó solicitud de nulidad contra el auto de imputación de cargos, la cual sustentó en el hecho de que dentro del proceso de responsabilidad fiscal era necesario atender los postulados del debido proceso, especialmente, lo referente a que nadie puede ser juzgado, sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa.
Bajo ese entendido, consideró que el auto de imputación No. 001433 del 03 de junio de 2014 contenía irregularidades sustanciales, ya que la decisión del contralor delegado No. 2 de la UIECC de adoptar un nuevo procedimiento, es decir, adecuar el proceso de responsabilidad fiscal al proceso verbal que prevé la ley 1474 de 2014, vulneraba el debido proceso y las garantías constitucionales de los imputados, pues a su juicio el proceso ordinario era mucho más garantista que el verbal. h) De lo anterior, advierte la Sala que si bien el demandante mediante su apoderado judicial ejerció su derecho de defensa mediante la formulación de una solicitud de nulidad frente al auto de imputación, lo hizo por razones totalmente distintas a la 6 USB Antecedentes Administrativos, (fl. 602 cdno. 2) Archivo MPEG - M2U00007 – 7 Ibidem, Archivos MPEG - M2U00226 y M2U00227 – 8 Ibidem Archivo MPEG – PRF 187 9 Ibidem, Archivos MPEG - M2U00017, M2U00018 y M2U00019 Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 54 supuesta falta de traslado del informe técnico de la visita desarrollada entre el 21 y 25 de abril de 2014, frente a la cual no efectuó ningún pronunciamiento dentro de dicha solicitud.
Por lo tanto, no hay dudas de que, en efecto, sí pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción, como garantía procesal del debido proceso administrativo, en la oportunidad que le confiere la ley, esto es, en la audiencia de descargos, pero omitió pronunciarse frente al informe técnico objeto de controversia, por lo que este argumento no está llamado a prosperar. i) Sin perjuicio de lo anterior, agrega la Sala que, el demandante dentro de este argumento adujo que de habérsele corrido traslado del informé técnico hubiera podido controvertirlo o desvirtuarlo, teniendo en consideración, entre otras cosas que (i) se limitó a presentar una simple ecuación matemática de suma y resta, careciendo de un análisis detallado de modo, tiempo y lugar de las inversiones efectuadas por el Departamento de Nariño;
(ii) no evidenció un análisis y evaluación minuciosa de los reportes de operaciones y el extracto de inversiones emitidos por SERFINCO S.A, documento que detalla cronológicamente las inversiones efectuadas por el Departamento de Nariño; (iii) se desconoció que hasta el 31 de diciembre de 2007 cuando culminó el periodo del gobernador de esa época, todas las inversiones de capital que se realizaron quedaron debidamente respaldadas en títulos TES, tal como se corrobora del extracto emitido por SERFINCO S.A del 6 de febrero de 2008; y que (iv) con anterioridad al Decreto 538 de 2008 no se habían establecido restricciones de manejo de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas en un procedimiento para inversiones, más si era exigido que aquellas fueran inversiones de bajo riesgo, siempre que no fueran TES. j) Para esta Sala, debe advertirse que no basta con que ello se alegue para aceptarse que es cierto lo afirmado por el demandante, sino que, para restarle validez a dicho informe, debió preceder un estudio serio y detallado de cada uno de los elementos demostrativos contenidos en él, lo cual no fue realizado por el demandante, quien se limitó a manifestar unas supuestas razones por las que consideraba que adolecía de irregularidades, pero sin siquiera aportar o solicitar las pruebas pertinentes e idóneas dentro de la acción de la referencia que demostraran su dicho.
Por las anteriores razones, los argumentos relacionados con el traslado del informe técnico no tienen vocación de prosperidad. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 55 8) Ahora bien, el análisis efectuado en precedencia permite a esta Sala desarrollar el argumento del demandante relacionado con la negativa de contralor delegado No. 2 de la UIECC a decretar “una” visita técnica especial a la Tesorería General del Departamento de Nariño, para constatar que no se había materializado el daño patrimonial al Estado y la responsabilidad del demandante, lo que violó el derecho de defensa y el debido proceso del señor Víctor William Pantoja Bastidas.
Argumento que tampoco tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: a) En primer lugar, es importante abordar el concepto teórico del derecho fundamental del debido proceso, para ello, la Sala se remite a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, en donde la norma en cita establece que: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. En ese orden, el debido proceso administrativo ha contado con un amplio desarrolló jurisprudencial por parte del Consejo de Estado10 quien ha señalado lo siguiente: 2.2.1. El debido proceso administrativo (…) El debido proceso, además de ser un límite al ejercicio del poder público, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues el Estado no puede limitarlos o cercenarlos de manera arbitraria o deliberada.
La jurisprudencia de la Corte 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicación 05001-23-33-000-2014-02189-01, fecha 11 de abril de 2019, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 56 Constitucional ha definido el debido proceso como un conjunto de lineamientos, parámetros o exigencias consagradas por una Ley, de aplicación obligatoria en cualquier actuación del Estado, bien sea judicial o administrativa.
Entonces, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio en el presente acápite ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”.
En virtud de lo expuesto, el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, cuyo propósito sea crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, con la estricta observancia de los lineamientos previamente consagrados por el legislador, esto con el objeto de garantizar a los ciudadanos que puedan verse afectados por el ejercicio de la función pública, la protección de sus derechos de contradicción y defensa.
Esto con el fin de equilibrar la relación autoridad - libertad, relación que surge entre el Estado y los asociados. b) De otra parte, es importante resaltar que el derecho al debido proceso tiene una estrecha relación con la garantía fundamental del derecho de defensa y presunción de inocencia, toda vez que, la norma superior ha definido la aplicación de estos derechos en un solo artículo, puesto que, en el artículo 29 de la Constitución, en los distintos incisos que componen esta norma se hace una clara mención de prerrogativas que establecen las garantías de legalidad en las actuaciones administrativas y judicial, además de establecer instrucciones claras sobre salvaguardar la inocencia de los investigados al momento en que se inició una investigación de tipo administrativo o judicial.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 57 Por lo tanto, para que se hable de la salvaguarda o transgresión del derecho al debido proceso, es necesario que se haga mención también de las garantías de defensa y presunción de inocencia, al respecto de esta mixtura de garantías fundamentales, el H. Consejo de Estado11 ha señalado lo siguiente: “(…) El debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política es una garantía y un derecho fundamental de aplicación inmediata compuesto por tres ejes fundamentales: (i) el derecho de defensa y contradicción, (ii) el impulso y trámite de los procesos conforme con las formas establecidas para cada juicio o procedimiento y (iii) que el asunto sea resuelto por el juez o funcionario competente para ello.
La grave violación de cualquiera de esos ejes comporta la vulneración de esa garantía fundamental. De hecho, es la ley, en sentido amplio, la encargada de materializar las reglas derivadas del debido proceso. En ese entendido, sobre el derecho de defensa y de contradicción, eje fundamental del debido proceso, la Sala precisa que se garantiza en la medida en que la ley, en sentido amplio, regule (i) los medios de prueba que se pueden utilizar para demostrar determinados hechos, y, (ii) las oportunidades que se deben ofrecer para controvertir los hechos que permiten inferir cierta responsabilidad de determinados sujetos, ora mediante la oportunidad para expresar los motivos o razones de la defensa ora mediante la oportunidad para presentar las pruebas que respalden esos motivos y razones. c) Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que precisamente el demandante aduce la violación de estas garantías a partir de la negativa en el decreto de una prueba por parte de la demandada y que, a su juicio, era esencial para desvirtuar su responsabilidad. d) Al respecto, la Sala señala que, en materia probatoria y específicamente lo relativo a utilidad y necesidad de las pruebas, los artículos 164 y 168 del CGP, aplicables al proceso de responsabilidad fiscal en virtud de los artículos 66 de la Ley 610 de 2000 y el artículo 211 del CPACA disponen lo siguiente: “ ARTÍCULO 164.
NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 4 de febrero de 2016. Proceso identificado con el número único de radicación 472331000201200102-01. C.P. Hugo Bastidas Bárcenas. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 58 allegadas al proceso.
Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.
ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”.(Destaca la Sala) Con relación a la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas el Consejo de Estado12 ha sostenido lo siguiente: Al respecto, esta Corporación judicial ha indicado que existen unos requisitos que deben ser verificados por el juez al momento determinar si la prueba debe ser decretada o rechazada, a saber: “[…] 1.
Pertinencia. Alude a que el juez debe verificar si los hechos resultan relevantes para el proceso. 2. Conducencia. Se refiere a que el medio de prueba debe ser el idóneo para demostrar determinado hecho. 3. Oportunidad. El juez no podrá tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas por fuera de las oportunidades legales. 4. Utilidad.
Indica que no se pueden decretar las pruebas manifiestamente superfluas, es decir, las que no tienen razón de ser, porque ya están probados los hechos o porque el hecho está exento de prueba. 5. Licitud. Para valorar una prueba, ésta no debe contravenir derechos fundamentales constitucionales, de lo contrario será nula de pleno derecho […]” (Destaca la Sala). e) Definido lo anterior y a partir de las pruebas obrantes en el plenario, principalmente la audiencia de descargos en la que participó el señor Víctor William Pantoja el 25 de septiembre de 2014, la Sala advierte, en primer lugar, que la solicitud de realizar una visita técnica especial a la Tesorería General del Departamento de Nariño a que hace referencia el demandante no corresponde a una solicitud cualquiera.
Por el contrario, lo que pretendía el demandante era la realización de una nueva visita técnica especial a la Tesorería General del Departamento de Nariño, que tenía como fin desvirtuar el contenido del informe técnico de la visita realizada por la demandada a los días 21 a 25 de abril de 2014. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, fecha 13 de mayo de 2021, Radicación 18001-23-33-000-2020- 00400-01, C.P Nubia Margoth Peña Garzón Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 59 f) En ese orden, en los descargos presentados por el demandante el 25 de septiembre de 2014 (Archivo MPEG M2U00017 min 00:49: 30), el señor Pantoja Bastidas señaló: “(…) solicitó de manera especial se practique una nueva inspección técnica sobre los movimientos contables y redención de las inversiones del Fondo del Magisterio en la Tesorería General del Departamento, ubicado en la calle 19 #23-78 de Pasto”. g) Esta solicitud fue denegada por el contralor delegado No. 2 de la UIECC por considerar que la misma era extemporánea y, por ende, no se podía decretar, (Archivo MPEG M2U00019 min 00:06:30).
Ante la insistencia del solicitante, el Contralor Intersectorial rechazó y/o negó de plano la prueba por considerar que ésta no daría un nuevo horizonte sobre el expediente, puesto que la información que solicitaba el demandante mediante dicha prueba ya reposaba en el expediente (ibidem min 00:07:30). En consecuencia, contra dicha decisión el demandante presentó recurso de reposición y posteriormente el de apelación, siendo ambos negados por el contralor delegado No. 2 de la UIECC al considerar que la solicitud se había negado de plano, por ende, contra la misma no procedía recurso alguno, tomando, además, el contralor delegado la insistencia del apoderado del demandante como maniobra dilatoria.
(Archivo MPEG M2U00019 min 00:12:30). h) Al respecto, considera la Sala, por una parte, que la razón principal esbozada por el demandado para negar esta solicitud consistió en que la nueva visita a las instalaciones de la Tesorería del Departamento de Nariño no daría un nuevo horizonte sobre el expediente, pues lo que pretendía el demandante era verificar soportes documentales que ya habían sido recaudados en la visita desarrollada entre el 21 y 25 de abril de 2014, así como en oportunidades anteriores. i) En ese orden, para la Sala una vez analizados los términos de la solicitud de prueba objeto de controversia, se observa que se limitó a señalar que lo que se buscaba con la nueva visita era revisar los movimientos contables y la redención de las inversiones del Fondo del Magisterio.
Sin embargo, no se extrae de dicha solicitud que se pretendiera recaudar y/o analizar algún soporte documental distinto a los verificados en la visita desarrollada entre el 21 y 25 de abril de 2014. Esto, considerando que el objeto de la visita técnica en las instalaciones y dependencias principales de la Tesorería General Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 60 del Departamento de Nariño, decretada mediante Auto No. 000845 del 18 de marzo de 201413, fue precisamente: “(…) Establecer el valor real de la inversión en TES realizada por la Gobernación del Departamento de Nariño a través de la firma SERFINCO S.A. en el año 2007. Verificar el registro contable de los rendimientos generados y contabilizados respecto a la inversión en mención, desde la fecha de su realización hasta la fecha de su redención. Determinar la cuantía contabilizada y recibida por la Gobernación de los rendimientos obtenidos por la inversión en TES. Establecer el registro contable de dichos rendimientos y verificar en los estados financieros a 31 de diciembre de 2012 y de 2013 su estado. Cuantificar el monto de los rendimientos recibidos o dejados de recibir por la Gobernación de Nariño, desde el momento en que se realizó la inversión en TES, hasta la fecha de redención de los mismos. Las demás que en el desarrollo de la Visita Técnica sean consideradas necesarias y pertinentes.
(…)”. j) En esos términos, concluye la Sala que la solicitud del demandante no cumplía con el presupuesto de utilidad y necesidad, indispensable para que el contralor delegado No. 2 de la UIECC la decretara. Esto, dado que los reportes contables y los documentos que soportaban la redención de las inversiones de los recursos del Fondo del Magisterio ya habían sido recaudados y aportados al expediente del proceso de responsabilidad fiscal CD 00187.
Incluso, obraban las certificaciones expedidas por la Tesorería General del Departamento de Nariño del 17 de septiembre de 201214 y del 12 de febrero de 201415, de las que se evidenciaba que los rendimientos financieros de los recursos de las prestaciones sociales del Magisterio invertidos en Probolsa S.A. jamás fueron abonados efectivamente a las cuentas bancarias del Departamento de Nariño y que el departamento no ha recibido la rentabilidad estimada que correspondían a la inversión. 13 Medio magnético fol. 411 cdno. 1, carpeta 173464860, archivo PDF - Carpeta 16 (3163-3168) 14 Medio magnético fol. 411 cdno. 1, carpeta 172773245, archivo PDF - Carpeta 16 (2983-3113), pág. 114, 115, 116 y 1170 15 ibidem, carpeta 173312844, archivo PDF - Carpeta 16 (3147-3154), pág. 9 Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 61 Para la Sala, la razón de la demandada para negar el decreto de la prueba objeto de controversia dentro del proceso de responsabilidad fiscal, era más que suficiente para adoptar dicha decisión. Además, resulta ser plenamente aplicable al proceso de la referencia, como quiera que, en esta oportunidad, tampoco se observa la utilidad, ni la necesidad de decretar la prueba solicitada y, mucho menos, se identifica cuál sería esa nueva información que se aportaría al proceso y que tuviera la fuerza de modificar la decisión contenida en los actos administrativos demandados. k) Sumado a lo anterior, y sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, en cuanto a la oportunidad para solicitar dicha prueba, evidencia la Sala que, si bien en un principio el contralor delegado No. 2 de la UIECC la negó por extemporánea y además rechazó de plano los recursos de reposición y apelación contra dicha decisión, lo cierto es que el señor Víctor Pantoja Bastidas agotó los medios ordinarios establecidos dentro de la actuación administrativa, pues con posterioridad al rechazo de sus recursos, presentó recurso de queja.
Al respecto, se resalta que la Sala ya había realizado este análisis dentro de la acción adelantada por la señora Angela Mercedes Trujillo Delgado contra la CGR16, en relación con el proceso de Responsabilidad CD 000187, donde al igual que el señor Víctor William Pantoja Bastidas, también era imputada y fue declarada responsable. En aquella oportunidad, la Sala definió lo siguiente: “El señor Víctor Pantoja Bastidas, agotó los medios ordinarios establecidos dentro de la actuación administrativa en garantía de sus derechos, para lo cual, presentó recurso de queja ante la negativa del trámite del recurso de apelación, el cual fue decidido a su favor mediante Auto No. ORD-80112- 0238-2014 del 8 de octubre de 2014, en el que se estimó mal denegado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 25 de septiembre de 2014, luego, mediante Auto No. ORD-80112-0248-2014 del 21 de octubre de 2014, se decidió el recurso de apelación confirmando la decisión proferida el 25 de septiembre de 2014 que denegó la visita técnica solicitada por el señor Víctor William Pantoja Bastidas por considerarse innecesaria e inútil, dado que el proceso de responsabilidad fiscal ya contaba con pruebas suficientes decretadas y practicadas con el mismo objeto pretendido con la nueva visita17.
Ahora bien, el hecho de que la entidad demandada no haya decretado esa precisa prueba solicitada en la actuación administrativa, ello por sí solo no configura la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa y 16 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, radicación 25000-23-41- 000-2015-00991-00, fecha: 30 de enero de 2020, M.P Oscar Armando Dimaté Cárdenas. 17 Archivo PDF Carpeta 21, fls. 1-7, 135-139 y 183-188 - USB Antecedentes Administrativos (fl. 497 cdno. no. 1).
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 62 contradicción, ya que, además de que la solicitud de la prueba en cuestión no la hizo la aquí demandante sino el apoderado del señor Víctor William Pantoja Bastidas, se tiene que como lo ha precisado en reiteradas ocasiones el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativo, para demostrar esa precisa circunstancia, la parte actora debió solicitar esas mismas pruebas en la instancia judicial para establecer su necesidad, pertinencia e idoneidad, a fin de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida, y como quiera que, en el presente caso, la demandante no solicitó esa precisa prueba que no fue decretada por la entidad demandada, no hay forma alguna de verificar la supuesta violación de los principios anotados.”(Resalta la Sala) l) De lo expuesto, concluye la Sala que el hecho de que se haya negado por extemporánea la prueba solicitada por el demandante, tampoco vulneró sus derechos al debido proceso, ni al derecho de defensa y contradicción. Esto dado que, el señor Víctor Pantoja agotó los medios ordinarios establecidos dentro de la actuación administrativa y, en consecuencia, la CRG resolvió su recurso de queja mediante Auto No. ORD-80112- 0238-2014 del 8 de octubre de 2014, estimando mal denegado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 25 de septiembre de 2014.
Además, mediante Auto No. ORD-80112-0248-2014 del 21 de octubre de 2014, la CRG resolvió su recurso de apelación, confirmando la decisión proferida por el contralor delegado, relacionada con negar la visita técnica solicitada por el demandante por innecesaria e inútil, ya que en el proceso de responsabilidad fiscal se contaba con pruebas suficientes decretadas y practicadas con el mismo objeto pretendido con la nueva visita18. 9) Otro argumento planteado por e l demandante dentro del cargo primero de la demanda consistió en que la demandada incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico al proferir un fallo carente de sustento probatorio, sin justificación ni sustentación suficiente y sin las pruebas esenciales del proceso.
Para la Sala, este argumento carece de vocación de prosperidad, por las siguientes razones: a) En cuanto al concepto de defecto fáctico por vía de hecho, la Corte Constitucional ha señalado que: “La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico se presenta cuando “resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar 18 Archivo PDF Carpeta 21, fls. 1-7, 135-139 y 183-188 - USB Antecedentes Administrativos (fl. 497 cdno. no. 1).
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 63 una determinada norma es absolutamente inadecuado ( )”, o cuando “se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia (…)”19.
De igual manera, en términos similares, el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre este tema de la siguiente forma: “El defecto fáctico se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla. El defecto fáctico puede configurarse por acción o por omisión… La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva.
La primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución. También se ha dicho que una decisión puede ser inválida cuando se demuestra que el juez valoró indebidamente las pruebas del proceso.
En ese caso se configuraría un defecto fáctico, por indebida valoración probatoria”. 20 b) De conformidad con lo expuesto, el error fáctico es una situación jurídico-procesal que puede presentarse en las decisiones judiciales por la omisión de material probatorio por parte del Juzgador. Este evento, puede suceder al momento de elaborar su proyecto de sentencia o por la indebida valoración probatoria efectuada antes de realizar la confección de la decisión judicial.
Así las cosas, se tiene que el referido defecto se predica principalmente frente a las decisiones judiciales, predominantemente en las acciones de tutela contra providencia judicial y no contra actos administrativos, tal como lo está refiriendo el demandante en su argumento. c) Sin perjuicio de lo anterior, si bien el argumento planteado por el demandante se denomina vía de hecho por defecto fáctico, la Sala entiende del contenido de este que se encamina a reprochar que la decisión proferida por el contralor delegado No. 2 de la UIECC careció de sustento probatorio y justificación razonable para atribuir 19 Corte Constitucional, expediente T-6.023.346, Sentencia del 21 de julio de 2017, C.P. Cristina Pardo Schlensiger. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de 28 de junio de 2016. Proceso identificado con el número único de radicación 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC) C.P. Hugo Bastidas Bárcenas. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 64 responsabilidad fiscal al demandante.
Sin embargo, resalta la Sala que este argumento carece de sustentación y claridad, como quiera que no señaló en qué aspectos puntuales consideró que la decisión contenida en el Auto No. 002281 de 2014 careció de sustento probatorio o qué pruebas decretadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal se omitieron, pues se limita únicamente a señalar que “se denegaron de forma arbitraria, irracional y caprichosa… pruebas esenciales para el proceso”. d) En este orden, la Sala considera que el reproche del demandante hace referencia únicamente a la visita técnica por él solicitada a la Tesorería Departamental de Nariño y que fue negada por el contralor delegado No. 2 de la UIECC, que a su juicio era esencial para desvirtuar la existencia de un daño patrimonial y su responsabilidad fiscal.
Conforme a ello, para la Sala este argumento no está llamado a prosperar, toda vez que, como se explicó en precedencia, la negativa en el decreto de esta prueba fue que tenía por finalidad recopilar información con la cual ya se contaba dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal CD 000187, además de que con relación a ella, el demandante agotó los recursos de ley, siendo confirmada la decisión de esta negativa por la CGR, mediante Auto No. ORD-80112-0248-2014 del 21 de octubre de 2014. e) Adicionalmente, manifestó el demandante que la decisión proferida por la demandada no contó con justificación y sustentación. Para la Sala, esta afirmación también carece de validez, pues no es claro sobre qué circunstancias fundamenta su dicho, ni qué elementos probatorios o sustentos fácticos o normativos fueron desconocidos por la demandada, limitándose a hacer una simple apreciación de carácter subjetivo.
Por el contrario, del material probatorio que obra en el plenario, principalmente, la audiencia de decisión del 27 de octubre de 2014, en la que se profirió el Auto No. 002281 de 2014 y se decidió fallar con responsabilidad fiscal, en cuantía de $1.192´144.640,oo, en forma solidaria, entre otras personas, contra Víctor William Pantoja Bastidas, se observa que el contralor delegado efectuó un adecuado análisis de los elementos fácticos, probatorios y jurídicos del caso en controversia como se advierte a continuación: Audio No. 1 – M2U00675 “(…) Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 65 Hechos Investigados Las circunstancias fácticas que aquí se investigaron y que arrojaron como resultado la existencia de un daño al erario público y unos presuntos responsables fiscales, se deben al desembolso de recursos públicos por parte del departamento de Nariño en la firma Probolsa S.A., dineros que pertenecían al Sistema General de Participaciones - SGP, con destinación específica y especial para atender el pago de prestaciones del personal nacionalizado del magisterio (…), desembolsos que se generaron a través de la inversión de los recursos públicos en productos financieros denominados Notas Estructuradas conforme a continuación se señala: 1) Nota Estructurada del 8 de agosto del año 2007, donde se desembolsaron a la firma Probolsa S.A. la suma de $2.300´000.000, en la cuenta bancaria de Probolsa S.A. No. 06026533799 del Banco Bancolombia, esta inversión tenía un plazo de un (1) año con una rentabilidad garantizada del 8% Efectivo Anual, con modalidad de pago trimestre vencido, liquidados por un valor de $44.681.058. 2) Nota Estructurada es del 5 de octubre del año 2007, de la que se desembolsaron $10.223´471.997 en cuanta bancaria de Probolsa S.A. relacionada en el numeral anterior, de aquella suma $4.724´259.375 pertenecían a prestaciones del Magisterio - Sistema General de Participaciones, esta inversión tenía un plazo de un (1) año con una rentabilidad garantizada del 9% Efectivo Anual, con modalidad de pago trimestre vencido, liquidados por un valor de $222´648.622. 3) Comunicó la Tesorería del departamento de Nariño, el día 12 de febrero de 2014, del Sistema General de Participaciones fueron girados a través de Notas Estructuradas la suma de $7.024´259.375, de los que se esperaba su total reintegro y rendimientos para un total de $7.614´526.707,08. 4) Cumplido el plazo previsto por las Notas Estructuradas de un (1) año, que correspondía al 8 de agosto y 5 de octubre del año 2008, no se hizo la devolución de los recursos ni de los rendimientos proyectados, con lo que se afectó el patrimonio del erario público.
Con fundamento en los anteriores hechos y en la determinación del daño, se procede a proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal No. 1433 en contra de las siguientes personas (…) - Audio No. 1 – M2U00676 (…) Está suficientemente probado que el negocio bajo el que los funcionarios del departamento de Nariño desembolsaron recursos en la Firma Probolsa S.A. fueron Notas Estructuradas cuyo alcance contractual se estableció según lo muestran los siguientes elementos: 1) Monto especifico de la inversión realizada o capital. 2) El plazo de la inversión por 12 meses o 1 año. 3) Los rendimientos eran garantizados por Probolsa y se proyectaban según una tasa fija e intereses efectivo anual, identificados de manera expresa en su valor, cuya modalidad de causación o de liquidación eran trimestre vencido.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 66 4) Establecimiento de la garantía la cual consistió en un título nominal TES con plazo a abril del año 2012, equivale en su valor nominal, es decir, para abril de 2012, al capital de la inversión. Con relación a este aspecto se expresa en la Nota Estructurada lo siguiente: “Esta Nota Estructurada por tener como subyacente el título principal TES garantiza el capital, y por lo tanto no hay detrimento patrimonial”.
Entonces es necesario efectuar un análisis sobre estos elementos y la figura contractual utilizada, Nota Estructurada, para determinar la dinámica en la que se circularon los recursos públicos, y para ello es conveniente realizar una breve puntualización sobre la figura de la Nota Estructurada. La Nota Estructurada es utilizada como instrumento financiero por medio del cual se realiza una inversión de dinero en la que se garantiza el capital invertido con una inversión de renta fija y a su vez se busca consolidar un porcentaje de rentabilidad sobre aquel capital a través de instrumentos derivados, es decir, un porcentaje de dinero se invierte en productos de bajo riesgo con renta fija con los que se garantiza la recuperación del capital y otro porcentaje se destina a productos derivados de alto riesgo con los que se proyecta la ganancia o rentabilidad, siendo necesario para la utilización de este tipo de producto financiero la determinación y tratamiento de los riesgos de mercado, crédito operativos y de liquidez.
Con base en lo anterior, se concluye que el negocio desarrollado entre Probolsa S.A. y el departamento de Nariño fue una Nota Estructurada en la que se invertían recursos públicos a un plazo fijo de 1 año o 12 meses, comprometidos a generar rendimiento determinado y fijo bajo una tasa efectiva anual, negocio en el que Probolsa garantizaba, según el documento, tanto la inversión como los rendimientos según la tasa fija anual establecida.
Sin embargo, de los elementos que regulaban las Notas Estructuradas en los que se invirtieron los dineros del departamento de Nariño, se logra observar que lo que se realizó fue un negocio endeble y lleno de vacíos, pues, dentro de su clausulado no determina de manera clara la forma en la que se manejarían los recursos públicos, ya que por ejemplo no se aclaró, entre otros aspectos, los siguientes puntos: ¿Qué porcentaje exacto de la inversión se destinaría para constituir los TES como garantía de la inversión?;
¿Nivel de riesgo de la inversión tanto en renta fija como en productos derivados?; ¿Qué clases de instrumentos derivados para garantizar la rentabilidad se utilizarían?; ¿En qué o cómo se invertiría la cifra restante una vez adquiridos los títulos TES como garantía?. Este último interrogante es de gran importancia, ya que precisamente al no haberse regulado este aspecto, los funcionarios del departamento de Nariño, tantos los que constituyeron el negocio como los que debían hacer seguimiento de los recursos, permitieron que los dineros públicos restantes de la compra de los TES fuesen utilizados bajo absoluta libertad por parte de Probolsa S.A., siendo este un simple particular, un simple intermediario de valores, destino que por supuesto, no eran los que disponía en su momento la ley para los excedentes de liquidez o para recursos público alguno. Por otro lado, el punto de la supuesta garantía que daba la Nota Estructurada a la inversión, solo se estableció la forma en la que se reintegraría el capital, esto es, la compra de títulos TES a abril de 2012, de lo que fácilmente se puede deducir que en realidad no había ninguna garantía para la recuperación del total de los recursos al vencimiento de la inversión, ya que los títulos TES a abril de 2012 que cubriría como garantía no tendrían el valor del capital al finalizar los 12 meses que tenía como plazo la inversión, sino una vez cumplido su propio plazo de vencimiento en abril de 2012, casi 4 años después de concreción de la Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 67 Nota Estructurada, esto en razón a que la supuesta garantía no se proyectó para que representara el total del capital invertido por el departamento de Nariño al finalizar el plazo de la Notas Estructuradas según el valor de mercado de los TES, sino que se proyectó para que los TES representaran el capital 4 años después, lo cual otorga un riesgo supremamente alto a los recursos del Estado, situación que ningún funcionario valoró para tomar las medidas necesarias y así evitar la consolidación de pérdidas económicas que finalmente se presentaron.
Así, Probolsa S.A. durante todo el tiempo gozó de absoluta libertad para el manejo de los recursos depositados por el departamento de Nariño, sin embargo, se constató que parte del capital lo determinó Probolsa para la compra de títulos TES para ser redimidos en el año 2012 los cuales entrarían a nombre del departamento de Nariño, con los que buscó garantizar a la finalización del plazo de estos títulos la inversión del capital inicial, pese a que la firma Probolsa S.A. se había comprometido a garantizar tanto rendimientos como capital, lo que implica necesariamente que el negocio desde un principio se proyectó solo para garantizar la recuperación parcial de los recursos una vez finalizado el plazo de las Notas Estructuradas, circunstancia que no tuvo ningún tipo de control o advertencia por los funcionarios del departamento de Nariño. Además de las anteriores irregularidades del negocio, es irreductible señalar que la mayor irregularidad presentada por las Notas Estructuradas se configuró con el hecho de haberse comprometido recursos del Sistema General de Participaciones – SGP destinado para atender el pago de prestaciones del Magisterio del departamento de Nariño, personal nacionalizado regulado por la Ley 43 de 1975, que se habían configurado como excedentes transitorios de liquidez, los cuales, por disposición del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, debían ser invertidos de la siguiente forma: “ARTÍCULO
17. COLOCACIÓN DE EXCEDENTES DE LIQUIDEZ. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.
(…)” No obstante, vemos que los dineros fueron invertidos en una Nota Estructurada, producto financiero distinto al que se proyecta por la norma, claro está, que dentro de la misma se menciona comprar títulos TES, pero no como compra directa, sino para garantizar una operación financiera ajena a los fines impuestos por la norma para esta clase de recursos.
Es decir, con los excedentes de liquidez se debían comprar directamente títulos TES por intermedio de personas autorizadas para realizar este tipo de negocios, y no utilizar los recursos públicos como mecanismo de garantía para operaciones financieras ajenas al destino previsto por la norma para los recursos y bajo un marco derivado como lo fueron las Notas Estructuradas con las que invirtió el departamento de Nariño en la firma Probolsa S.A. Ahora se evidencia con esto otra irregularidad, ya que la firma Probolsa S.A. no podía comprar títulos TES, porque no contaba con autorización vigente ante la Superintendencia Financiera para actuar como comisionista de bolsa, lo que de entrada imposibilitaría el negocio de la forma como se proyectó. Con esto finalmente lo que sucedió fue que los recursos del Sistema General de Participaciones – SGP fueron invertidos por funcionarios del departamento de Nariño en un producto financiero lleno de irregularidades ofertado por Probolsa S.A. en la que se buscaba beneficiar exclusivamente a esta última entidad, pues, Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 68 de lo contrario no se explica porque se invierten recursos sin regular exactamente su destinación, sin consolidar la garantía que al final del plazo de inversión amparara debidamente los recursos, sin estudio de riesgos y a través de mecanismos financieros no autorizados por la ley como lo son las Notas Estructuradas, circunstancias que en definitiva solamente beneficiaban a la firma Probolsa S.A., quien contó con toda la libertad para disponer de los dineros públicos a su provecho y a costas del departamento de Nariño, tal como se explicará en la determinación del daño que se hará en este fallo y donde se podrá observar la cantidad de recursos perdidos.
En este punto es preciso aclarar que si bien dentro del proceso se han encontrado Notas Estructuradas a través de las cuales se buscaba la reinversión de los rendimientos de los primeros desembolsos realizados por la firma Probolsa S.A., estas operaciones resultan inexistentes, pues si bien los rendimientos sobre los que pesaban estas inversiones fueron contabilizados por el departamento de Nariño, estos no fueron recibidos ni abonados a la cuenta bancaria del departamento, resultando así inexistente cualquier tipo de operación que se generara con base en estos recursos, que como se indicó jamás se generaron y por lo tanto no pueden ser referente para la determinación del daño. Establecimiento de la Responsabilidad Fiscal Ahora bien, se ha establecido el modelo de negocio que fue utilizado por la firma Probolsa y los funcionarios del departamento de Nariño para la explotación de los recursos del Sistema General de Participaciones en el que como se indicó a través de una Nota Estructurada los recursos públicos se direccionarían en dos sentidos, un porcentaje que no se determinó con claridad en un producto financiero que garantizaba el capital al finalizar los 12 meses de la inversión, que para el caso puntual, sería un título de deuda pública, situación que jamás se presentó, pues, los TES al finalizar el tiempo de la inversión no devolvieron en lo absoluta el capital de la inversión, hecho que solo satisficieron casi 5 años después, por otra parte, el restante porcentaje de dinero se invertiría en un producto financiero que generara los rendimientos de la inversión, situación que tampoco se presentó porque este dinero lo dispuso de tal suerte Probolsa S.A. que jamás se logró recuperar de manera efectiva.
Bajo lo anterior, basado en el negocio, se pasará a individualizar como responsables fiscales a quienes participaron o permitieron que el negocio se ejecutara de tal manera que se logre establecer que la conducta de estos presente la conexidad necesaria con el daño generado, no sin antes establecer que sobre cada uno de los implicados de los que se predicará responsabilidad efectivamente se configuren los elementos de la responsabilidad fiscal que para mayor claridad se precisaran conceptualmente.
(…) Con base en lo anterior partiremos entonces a establecer si los aquí implicados participaron con una conducta de manera dolosa o culposa en ejercicio o con ocasión de la gestión fiscal de los recursos del departamento de Nariño que culminó con el daño fiscal ya establecido en párrafos anteriores. Para establecer esta responsabilidad se analizará el marco funcional que determinó los deberes de conducta de cada uno de los funcionarios y la participación de los particulares que intervinieron en la colocación de recursos, operación que se realizará gracias a los elementos probatorios recolectados, las declaraciones y descargos presentados por cada uno de los imputados.
Funcionarios del departamento de Nariño. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 69 (…) VICTOR WILLIAM PANTOJA BASTIDAS … Tesorero General del Departamento del 01/06/2008 hasta el 15/09/2008, secretario de Hacienda Departamental de septiembre 15 de 2008 hasta noviembre 23 de 2008, licencia no remunerada a partir del 04 de noviembre hasta el 18 de noviembre de 2008.
Conforme a los cargos que desarrollo durante el tiempo que estuvo vinculado laboralmente con la Gobernación de Nariño, el marco de responsabilidad de este funcionario se determina con el Decreto 2039 del año 2005(Min 34:13) Tesorería Informar y coordinar la información financiera de Tesorería con las demás dependencias de la entidad para facilitar la toma de decisiones financieras.
Mantener comunicación directa con las dependencias de la Secretaría de Hacienda para llevar a cabo un trabajo coordinado y garantizar una información verdadera y oportuna a los diferentes entes de control. (…) 5. Autorizar previo estudio toda transacción financiera que involucre los recursos del departamento para hacer el respectivo seguimiento de la transacción. 7.
Velar por el pago oportuno de las acreencias a cargo de la entidad para el seguimiento del procedimiento establecido en la entidad. 8. Coordinar el manejo de los recursos de la entidad con las diferentes entidades bancarias para garantizar rentabilidad en los recursos del departamento. 11.Coordinar, planear y ejecutar las acciones a realizarse en inversiones temporales, consecución de ingresos, plan de pagos y optimización de operaciones para la toma de decisiones de la entidad.
Secretaría de Hacienda 1. Administrar de manera eficiente y eficaz las finanzas del Departamento de Nariño para su consolidación en el mediano y largo plazo. 5. preparar los estudios económicos tendientes a clarificar el comportamiento de la rentas y gastos del departamento para la toma de decisiones en materia económica y presupuestal. 6. preparar las propuestas tendientes a la consecución de recursos provenientes del Gobierno Nacional destinados a gastos de inversión para su correcta administración. 7. realizar estudios con base en agro ingresos y gastos efectivos que se tomen en fuentes de financiación, uso de fondos y otros aspectos relacionados con las finanzas públicas del departamento para evaluar y calificar el gasto público.
GESTION FISCAL En consideración a que el señor Víctor Pantoja durante el tiempo de la inversión de los recursos ejecutó dos cargos en el Departamento de Nariño uno como tesorero y otro como secretario de hacienda se analizara su conducta en razón a los dos momentos de su gestión y según el marco funcional de cada cargo. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 70 Pues bien, en su condición de tesorero el señor Víctor Pantoja fue el principal responsable por la gestión y manejo de los recursos invertidos en la firma PROBOLSA S.A, dineros que pertenecían al Sistema General de Participaciones SGP, con destinación especifica y especial girados por la Nación al Departamento de Nariño para atender las prestaciones del personal nacionalizado del Magisterio regulado por la Ley 43 de 1975, que en razón a la Ley 91 de 1989 no quedaron a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se habían configurado como excedentes de liquidez.
La debida administración y control que sobre estos recursos debía llevar la tesorería, además de asegurar inmutable el patrimonio público y sus réditos, además de garantizar el pago oportuno de las acreencias del Departamento de Nariño, en este caso el pago oportuno de las prestaciones del personal nacionalizado del Magisterio. Sin embargo, durante su gestión como tesorero, en ningún momento se evidenció este control, por el contrario se evidencia que el señor Víctor Pantoja dilucidó las pérdidas y riesgos a los que se estaba viendo sometido el Departamento de Nariño con su inversión de la inversión de los excedentes transitorios de liquidez en las notas estructuradas de PROBOLSA S.A y estos errores en el manejo de los recursos no deviene precisamente de un debido trabajo y estudio sobre las negociaciones con PROBOLSA S.A, ya que por el contrario, tal como se deja ver en su propia declaración donde el señor Víctor Pantoja deja que su labor sobre los recursos la desarrollo con fundamento en conceptos provenientes de otras áreas quienes le contaron que PROBOLSA S.A era un simple intermediario y que las inversiones tenían como mérito la compra de títulos TES, esto denota una conducta sumamente negligente y una gestión totalmente deficiente, pues no se explica como un funcionario del cargo y responsabilidad de un tesorero, despliegue su actuar por simples comentarios, sin tomarse siquiera el trabajo de leer las notas estructuradas en las que se invirtió el dinero, con lo que por lo menos hubiese evidenciado que con los dineros públicos no se adquiría directamente TES, sino se invertían en productos financieros distintos como son las notas estructuradas.
Sobre el punto de PROBOLSA S.A como simple intermediario que alega el señor Víctor Pantoja, aclara aún más la deficiente gestión de este, pues como se avisó en este fallo, PROBOLSA era el directo vendedor del producto financiero nota estructurada, que adquirió el Departamento de Nariño, así la falta de lectura y análisis del negocio no le permitieron al señor Víctor Pantoja comprender las verdaderas dimensiones de la operación financiera y, sin embargo, continuó con ella.
Si PROBOLSA S.A hubiese sido un simple intermediario no se explica por qué se hicieron los desembolsos de los recursos del Departamento de Nariño directamente a la firma PROBOLSA S.A, por qué esta dispuso libremente de los dineros que no se destinaron a la compra de productos subyacentes TES, porque de quién se adquiría directamente la nota estructurada era de PROBOLSA S.A. Por otra parte, el hecho de que el señor Víctor Pantoja se indica [sic] solo se relacionó con SERFINCO S.A, deja en evidencia que no ejerció total gestión sobre el negocio principal que eran las notas estructuradas y cuyo principal responsable era PROBOLSA S.A, pues, por ejemplo, dejó a la deriva de esta empresa los recursos que no se destinaron a la compra de TES, así mismo tampoco notó que los TES no podrían ser redimidos al finalizar la inversión sino hasta cuatro años después. Por lo tanto, la simple verificación en la compra de unos TES no significa un verdadero control eficiente y real sobre los recursos, al contrario, generó que el negocio en últimas afectara patrimonialmente el patrimonio público.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 71 Ahora bien, durante el tiempo que el señor Víctor Pantoja fue secretario de Hacienda, tenía como principal deber la administración eficaz y eficiente de los recursos públicos, lo que en definitiva también lo compelia [sic] a controlar en debida forma los recursos públicos colocados en la firma PROBOLSA S.A, situación que jamás realizó, pues direccionó su actuar sobre aquellos recursos en la misma manera que lo hizo como tesorero, es decir, que jamás advirtió sobre las irregularidades de las notas estructuradas y por lo tanto, no realizó ninguna gestión para asegurar la recuperación real y efectiva de los recursos al momento del vencimiento pactado de la inversión, es decir, los días actuando con total desidia frente a los intereses que estaban en juego, es decir, el erario público.
Así la falta de actuación efectiva al momento de vencerse las notas estructuradas ocasionó que en últimas se favoreciera a la firma PROBOLSA S.A, quien pudo disponer sin control oportuno de los recursos puestos en sus cuentas por los funcionarios del Departamento de Nariño, aunque se destaca que este funcionario advirtió alguna irregularidad, su labor no fue suficiente para evitar la consolidación del daño. NEXO CAUSAL FRENTE AL DAÑO Y CALIFICACION DE CONDUCTA Definitivamente la conducta del señor Víctor Pantoja como tesorero y secretario de Hacienda, tiene total injerencia y determinación causada en la concreción generado a las arcas públicas del Departamento de Nariño. Precisamente, la situación de control que aquel detentó sobre las finanzas del departamento, le permitieron crear si bien no por acción si por omisión, toda la consolidación de la situación que a la postre culminaría en el incumplimiento por parte de PROBOLSA S.A de las notas estructuradas y en el consecuente daño al patrimonio público.
Ahora, en cuanto a la calificación de su conducta las declaraciones rendidas por el señor Víctor Pantoja que busca excusarse de sus funciones con argumentos de terceros, en definitiva, resulta siendo nada más que subterfugio y agravan más la situación del funcionario. Ahora, en consideración a que estando bajo su gestión y dominio el control de los recursos públicos, no realizó una labor acuciosa, eficiente y eficaz sobre las negociaciones con PROBOLSA S.A y que pese a haber advertido las irregularidades sobre las que los dineros transitaban, es decir, a pesar de haber contemplado la concreción del daño decide dejar el resultado bajo el dominio de PROBOLSA S.A, generándose así las circunstancias que lo hacen responsable fiscal bajo una conducta gravemente culposa, al incumplir sus obligaciones funcionales tanto en el cargo de tesorero como secretario de hacienda.
En consecuencia, se establece como responsable fiscal por una conducta gravemente culposa al señor Víctor William Pantoja Bastidas el cual responde de manera solidaria por el daño fiscal inferido. (…) Pues bien, en el presente caso se tiene ya identificada la existencia del interés patrimonial lesionado, que corresponde a los dineros comprometidos por parte del DEPARTAMENTO DE NARIÑO en las NOTAS ESTRUCTURADAS de la firma PROBOLSA S.A, de los que no se pudo obtener su recuperación y que corresponden a los recursos que del Sistema General de Participaciones con destinación específica y especial, fueron girados por la Nación al DEPARTAMENTO DE NARIÑO para atender el pago de las prestaciones del personal nacionalizado del magisterio regulado por la Ley 43 de 1975, que en razón a la Ley 91 de 1989 no quedaron a cargo del Fondo Nacional de Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 72 Prestaciones Sociales del Magisterio, y que se configuraron como excedentes transitorios de liquidez.
Ahora bien, para establecer con certeza la existencia propia del daño en razón a los recursos comprometidos, a continuación, se detallan las operaciones en las que se movilizaron dineros del departamento de Nariño hacía Probolsa S.A. 1. Entre Probolsa S.A y el Departamento de Nariño se desarrolló la primera NOTA ESTRUCTURADA el 8 de agosto del año 2007, ahí se desembolsaron dineros que del Sistema General de Participaciones tienen como destinación el pago de las prestaciones del magisterio, configurados como excedentes transitorios de liquidez, por un valor de $2.300.000.000, en la cuenta bancaria de PROBOLSA S.A No. 06026533799 del Banco BANCOLOMBIA; ésta inversión tenía un plazo de un (1) año con una rentabilidad garantizada del 8% Efectivo Anual, con modalidad de pago trimestre vencido, liquidados por un valor de $44.681.058. 2.
La segunda NOTA ESTRUCTURADA se concretó el día 5 de octubre del año 2007, en la que se desembolsaron $10.223.471.997, en la misma cuenta de PROBOLSA S.A relacionada en el numeral anterior, de los cuales $4.724.259.375 correspondían a dineros girados del Sistema General de Participación para atender el pago de las prestaciones del magisterio, configurados como excedentes transitorios de liquidez.
Esta inversión tenía un plazo de un (1) año, con una rentabilidad garantizada del 9% Efectivo Anual, con modalidad de pago trimestre vencido, liquidados por un valor de $222.648.622. 3. Conforme a lo anterior, tenemos que con los dineros del Sistema General de Participación girados por la Nación, el Departamento De Nariño invirtió en Notas Estructuradas la suma de $7.024.259.375, con los que se esperaba un reintegro de recursos, incluyendo rendimientos a capital, por valor de $7.614.526.707.08.
Ahora, en ejecución de estas inversiones se presentaron una serie de eventos que vale la pena identificar para así precisar el monto del daño fiscal y esclarecer el verdadero alcance de los intervinientes dentro de los distintos giros que tuvieron los recursos. Tal es el caso de la compra de títulos TES redimibles para abril del año 2012 que la firma PROBOLSA S.A efectuó a través de SERFINCO S.A., para garantizar conforme lo acordado en las NOTAS ESTRUCTURADAS el capital de la inversión, punto que se aclarará con base en el informe técnico del pasado 8 de mayo del año 2014, en el que se pudo establecer que del total de los $14.823.471.997 girados por el DEPARTAMENTO DE NARIÑO a la firma PROBOLSA S.A, se consignaron a SERFINCO S.A para la compra de Títulos TES, tan solo la suma de $9.209.247.496.
Según los registros contables, la totalidad de estos recursos fueron invertidos, a través de SERFINCO S.A, en la adquisición de títulos TES a nombre del DEPARTAMENTO DE NARIÑO, de los que se puede identificar un primer grupo por valor nominal a abril de 2012 de $4.550.000.000, que conforme oficio del 6 de octubre del año 2008, suscrito por el Tesorero General del Departamento de NARIÑO fueron vendidos, recibiendo el Departamento un total de $3.000.000.000, suma que se aplicó al saldo de la inversión realizada con los recursos del Magisterio, teniendo con esto, un saldo en la inversión realizada con respecto a estos mismos recursos por valor de $4.614.526.707.08.
Ahora bien, para establecer con certeza el valor deducible al momento de la redención de los títulos de tesorería TES, tal como se explica en el informe técnico del 8 de mayo del año 2014 obrante en el expediente, es necesario Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 73 actualizar el valor del saldo de la inversión, para descontarle el valor de las recuperaciones registradas contablemente por el DEPARTAMENTO DE NARIÑO. Con esto, tenemos que el saldo actualizado de la inversión ascendía a $5.148.116.217,53, ahora, a esta cifra se le debe descontar el valor del traslado de fondos por la venta o redención de los TES, lo cual arroja un saldo para de $1.123.856.842.53, siendo esta cifra el real valor del daño causado.
Situación que se explica gráficamente por el informe técnico presentado dentro del presente asunto de la siguiente manera: FECHA INICIAL FECHA FINAL CUANTIA A INDEXAR IPC INICIAL IPC FINAL VALOR DE LA INDEXACION CUANTIA INDEXADA Octubre 22/2008 Abril 30 de 2012 4.614.526.707.08 99,28 110,76 533.589.510,45 5.148.116.217,53 Abril 30 de 2012 Traslado de fondos comprobante No. 201200042 por redención de los TES (recursos magisterio) 4.024.259.375,00 Total diferencia entre el valor de las inversiones en Probolsa S.A., incluidos los rendimientos calculados e indexadas a abril 30 de 2012 y el valor del ingreso registrado contablemente de los recursos Prestaciones Magisterio por la redención de los TES. 1.123.856.842,53 Esto pues teniendo en cuenta la diferencia de traslado de los fondos comprobante No. 201200042 con relación a los recursos del magisterio por valor de cuantificar.
Actualización del daño Por otra parte, en razón a que los $1.123.856.842.53 se proyectaron y establecieron como saldo de la inversión una vez redimidos los TES en abril de 2012, es necesario actualizar esta cifra para así cuantificar la suma real del daño, para es necesario utilizar la siguiente formula (…) Valor actualizado es igual a $1.192.144.640 La suma actualizada correspondiente al daño fiscal arroja el resultado de $1.192.144.640 (…) Resuelve Artículo Primero. Fallar con responsabilidad fiscal solidaria en cuantía de $1.192.144.640 en contra de (…) Víctor William Pantoja Bastidas.
(…).” (resalta la Sala) f) Así las cosas, esta Sala advierte que el demandante no establece de forma clara por qué o en cuáles puntos la decisión del contralor delegado No. 2 de la UIECC mediante el Auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014 carece de sustento probatorio y fundamentación. Por el contrario, observa la Sala que esta decisión fue proferida a partir del análisis del material probatorio recaudado dentro del trámite del proceso de responsabilidad fiscal y conforme a las normas sustanciales y procesales que esta clase de procesos.
Además, tampoco se advierte de qué manera la demandada con su decisión vulneró el derecho al debido proceso del demandante, pues solo se limitó a señalar sin precisión alguna e incluso de manera confusa que “al vulnerar el debido Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 74 proceso el funcionario competente incurrió en un defecto procedimental”.
Finalmente, tampoco explica el demandante de qué manera vulneró la demandada su derecho de defensa. Por las anteriores razones, la Sala desestima este argumento propuesto por la parte demandante. 10) De otro lado, en cuanto al argumento relacionado con que la demandada no respetó la unidad procesal de los imputados, pues al iniciar cada una de la audiencia no llamó a lista, ni se comprobó su asistencia; prueba de ello, fue que la imputada María Ximena Ceballos no se presentó a las audiencias y pese a ello, el contralor no le nombró abogado de oficio.
Para la Sala, este argumento no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: a) El reproche del demandante gira en torno al hecho de que no se llamó a lista en cada una de las audiencias, para verificar la comparecencia de todos los imputados, haciendo especial énfasis en la señora María Ximena Ceballos, a quien no le fue nombrado abogado de oficio al no comparecer a las audiencias.
Sin embargo, considera la Sala que, este hecho no implica una vulneración de los derechos de defensa y debido proceso del señor Víctor William Pantoja, pues no fue directamente a él a quien no se le nombró abogado de oficio. Por tanto, el demandante carece de legitimidad, facultad y/o potestad de invocar a su favor una irregularidad que se haya podido presentar en el trámite de la actuación administrativa frente a otro de los presuntos responsables fiscales. b) Aclara la Sala que, la posible afectación a los derechos al debido proceso y el derecho de defensa de cada implicado opera de manera independiente frente a cada uno de ellos, dado que las garantías procesales de éstos también se dan de forma independiente, no conjuntas.
Es decir, las intervenciones, actuaciones y/o solicitudes presentadas por cada implicado se dan en defensa de sus propios intereses y dentro de la respectiva actuación administrativa. Por ende, las decisiones frente a las mismas solo incumben a quienes las hayan presentado y cualquier posible irregularidad acarrea una violación de los derechos de quien fue directamente afectado en su intervención particular, pues es quien puede ver menguado su derecho al debido proceso y a la defensa y/o sus garantías dentro del trámite procesal respectivo. c) Así las cosas, para la Sala no es de recibo entrar a analizar la situación particular de la señora María Ximena Ceballos, ni de ningún otro de los imputados dentro del proceso Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 75 de responsabilidad fiscal CD. 000187, pues no son parte del proceso de la referencia. Esto, sumado al hecho de que solo ella sería ella la directa afectada por la presunta decisión u omisión de la Contraloría delegada No. 2 de la UIECC, sin que sea esta la oportunidad para realizar un juicio sobre la afectación que han podido tener sus derechos al debido proceso y al derecho de defensa.
En este sentido, se reitera que el demandante carece de legitimidad, facultad y/o potestad para invocar a su favor la presunta irregularidad que se haya podido presentar en el trámite de la actuación administrativa respecto de otro de los presuntos responsables fiscales. Máxime, cuando del material probatorio que obra en el plenario se evidencia que el demandante y sus apoderados judiciales estuvieron presentes tanto en la audiencia de descargos desarrollada el 1121, 1322 y 1523 de agosto y el 2524 de septiembre de 2014, así como en la audiencia de fallo desarrollada el 27 de octubre de 201425.
Por las anteriores razones, la Sala concluye que no existe vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa del demandante y desestima este argumento. 11) Otro de los argumentos expuestos por el demandante en los cargos primero y décimo de la demandada consistió en que existió abuso y desviación de poder por parte de la demandada, bajo el entendido que: (i) celebró la audiencia de alegatos de conclusión antes de que el abogado defensor tuviera acceso al expediente, impidiéndosele realizar una defensa técnica, idónea y adecuada y presentar los alegatos de conclusión;
(ii) rechazó la solicitud de aplazamiento presentada por el apoderado judicial del demandante, argumentando que se trataba de una maniobra dilatoria del proceso por parte del imputado; (iii) no se decretó la prueba solicitada por el demandado y que era crucial para demostrar su inocencia y la ausencia de detrimento patrimonial; (iv) no se corrió traslado del informe técnico que sirvió de soporte probatorio para ordenar la apertura de proceso de responsabilidad fiscal y finalmente, que (v) se negó la declaración de prescripción pesar de que el fenómeno prescriptivo opero.
Para esta Sala, este argumento tampoco tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: 21 USB Antecedentes Administrativos, (fl. 602 cdno. 2) Archivo MPEG - M2U00007 – 22 Ibidem, Archivos MPEG - M2U00226 y M2U00227 – 23 Ibidem Archivo MPEG – PRF 187 24 Ibidem, Archivos MPEG - M2U00017, M2U00018 y M2U00019 25 Ibidem, Archivos M2U00675 y M2U00676 Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 76 a) Frente a la figura de la desviación y/o abuso de poder se tiene que la misma hace referencia a la intención con la cual la autoridad toma una decisión, es decir, cuando una autoridad expide un acto para el cual la ley le ha otorgado competencia, pero lo dicta persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador al otorgarla.
En otras palabras, en el ámbito del derecho administrativo, se llama desviación de poder a un vicio del acto administrativo que consiste en el ejercicio por un órgano de la administración pública de sus competencias o potestades públicas para fines u objetivos distintos de los que sirvieron de supuesto para otorgarle esas competencias o potestades, pero amparándose en la legalidad formal del acto26. b) La Corte Constitucional al referirse a la naturaleza de la desviación de poder expresó, lo siguiente: “(…) El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia (…)”.27 c) Así mismo, el Consejo de Estado ha precisado que la desviación de poder se configura cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia. Por ende, su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas y, en especial, (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto.28 26 Consejo de Estado- Sección Primera.
Sentencia del 20 de junio de 2019. C.P. Dra. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente No. 76001-23-31-000-2010-00459-01. 27 Corte Constitucional, sentencia C-456 de 2 de septiembre de 1998. Magistrado ponente, Dr. Antonio Barrera Carbonell. 28 Consejo de Estado - Sección Primera. Sentencia del 3 de diciembre de 2018. C.P. Dr. Oswaldo Giraldo López.
Expediente No. 11001-03-24-000-2013-00328-00. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 77 d) Así las cosas, establecido el sentido y alcance de la causal de nulidad por desviación de poder y los presupuestos para su declaración, en el caso bajo estudio se tiene que la parte actora yerra en cuanto al alcance de la causal de nulidad que invoca, toda vez que, se limita a reiterar las presuntas irregularidades cometidas por el contralor delegado de la UIECC en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal CD 000187, sin que se fundamente esta causal de nulidad en un presunto fin contrario al interés público y la protección del patrimonio del Estado.
Aunado ello, el demandante tampoco precisa, ni se demuestra cuál es ese otro fin que supuestamente pretendía la CGR con los actos administrativos demandados. e) De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que no se cumplen los presupuestos de esta causal de desviación de poder, pues como se reitera los argumentos expuestos por el demandante se limitaron a relacionar las presuntas irregularidades en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, sin señalarse cual podría ser el presunto fin contrario al interés público de la demandada, en los actos administrativos demandados.
Adicionalmente, se destaca que las referidas irregularidades, con excepción de la relativa al fenómeno de la prescripción, que será abordada en el análisis del cargo quinto, ya fueron analizadas y desestimadas por la Sala en precedencia, donde también se desvirtuó la vulneración de los derechos de audiencia, debido proceso y defensa del señor Víctor William Pantoja Bastidas.
Por las anteriores razones, la Sala concluye que no se dan los presupuestos de la figura de abuso y/o desviación de poner y se desestima el argumento propuesto por el demandante. 5.2 Cargos primero, segundo, séptimo, noveno y décimo Teniendo en cuenta que algunos de los argumentos contenidos en los cargos 1.°, 2. ° y la totalidad de los argumentos de los cargos 7.°, 9.° y 10.° se sustentan sobre una misma relación fáctica y conceptual derivada de la responsabilidad de las sociedades SERFINCO S.A y PROBOLSA en las actividades materia de investigación, la Sala procederá a analizarlos de manera conjunta.
Para ello, los argumentos expuestos en los referidos cargos se concretan en señalar: - La CGR omitió la responsabilidad de la sociedad SERFINCO S.A en los hechos materia de investigación fiscal, pues en el auto de apertura del proceso de Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 78 responsabilidad fiscal la eximió de responsabilidad y la excluyó de la imputación. A su juicio, esta decisión desconoció lo resuelto por la Superfinanciera en la Resolución No. 1504 del 02 de octubre de 2009, por medio de la cual sancionó a esa comisionista de bolsa por violación de las normas relacionadas con conflicto de intereses, inducción a error e incumplimiento del deber de asesoría y de información respecto de las entidades públicas Municipio de Silvia, Gobernación del Cauca, Acuavalle “E.S”, Hospital Francisco de Paula Santander de Quilichao, Gobernación de Nariño y el Municipio de Arauca, imponiéndole multa por $580.000.000. - Los funcionarios del Departamento de Nariño realizaron los negocios con base en las “notas estructuradas”, que son un instrumento financiero respaldado en títulos TES, emitidos por el Banco de la República.
Sin embargo, SERFINCO S.A. quien era el intermediario en la venta de títulos TES tenía el deber de emitir sugerencias y comentarios sobre las alternativas de inversión que estimara más armónicas con su perfil de riesgo, actuación que evidentemente omitió en este proceso. Por ello, es inaudito que la Contraloría delegada de la UIECC desconociera este proceder de las sociedades PROBOLSA y SERFINCO S.A y peor aún las exonerara de responsabilidad. - El demandante actuó de buena fe, con diligencia y cuidado a ultranza del patrimonio del Departamento de Nariño, sin embargo, cuando asumió el cargo de tesorero general del departamento, las inversiones en títulos TES por la sociedad SERFINCO S.A ya existían.
En ese orden, realizó cuidadosamente consultas a servidores públicos superiores, así como, programas y estrategias asociados con lineamientos de vigilancia y seguimiento a SERFINCO S.A, sobre la cuenta PROBOLSA y sobre el manejo de los recursos y capitalización de los intereses, previa confirmación y consulta con la gerente de inversiones de SERFINCO S.A señora Juanita Iragorri.
Además, estableció la legalidad de SERFINCO S.A y de PROBOLSA, así como de los títulos TES y su respaldo. Incluso, verificó la existencia del Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores RNAMV de ambas sociedades y estableció que la firma SERFINCO S.A tenía la calificación más alta de riesgo AA + lo que le generó confiabilidad y seguridad.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 79 - En los descargos presentados por la tesorera “Ceballos Fajardo” se adujo que con anterioridad a la vigencia del Decreto 538 de 2008, el Gobierno Nacional no había establecido restricciones al manejo de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales, pero se exigía que las inversiones fueran de bajo riesgo sino estaban representadas en TES.
Además, señaló que fue ella y la secretaria de hacienda de la época quiénes acudieron a PROBOLSA para invertir los excedentes de liquidez del departamento y, en tal sentido, efectuado el análisis de conveniencia adquirieron los títulos TES con vencimiento a diciembre de 2012. Por ende, si PROBOLSA venia cumpliendo con los compromisos contraídos con la anterior administración, el demandante carecía de argumentos para abstenerse de reinvertir los rendimientos financieros con la misma sociedad.
Por ello, el demandante actuó bajo el postulado de emplear en los negocios la administración y la misma diligencia que se emplea en los negocios propios, reinvirtiendo los rendimientos de los TES. - Dentro del proceso de responsabilidad se configura el hecho de un tercero eximente de responsabilidad para el demandante, pues era SERFINCO S.A como intermediador en la venta de los títulos TES emitidos por el Banco de la República, quien conocía de las operaciones que realizaba la sociedad PROBOLSA y decidió realizar las operaciones de compraventa de TES.
En tal sentido, estaba en el deber de emitir sugerencias y comentarios sobre las alternativas de inversión que estimara más armónicas con su perfil de riesgo y naturaleza jurídica. Por tal razón, la responsabilidad recae en cabeza de la sociedad SERFINCO como lo determinó la Superfinanciera y el demandante debe ser eximido de responsabilidad, pues el daño fue provocado por un tercero. Hecho que rompe con el nexo causal y es eximente de responsabilidad Para esta Sala, los precitados argumentos no están llamados a prosperar, teniendo en cuenta las siguientes razones: 1) Argumenta el demandante que la CGR omitió la responsabilidad de la sociedad SERFINCO S.A en los hechos materia de investigación fiscal, pues en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal la eximió de responsabilidad y la excluyó de la imputación, lo que a su juicio desconoció lo resuelto por la Superfinanciera en la Resolución No. 1504 del 02 de octubre de 2009, por medio de la cual sancionó a esa Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 80 comisionista de bolsa por violación de las normas relacionadas con conflicto de intereses, inducción a error e incumplimiento del deber de asesoría y de información respecto de las entidades públicas Municipio de Silvia, Gobernación del Cauca, Acuavalle “E.S”, Hospital Francisco de Paula Santander de Quilichao, Gobernación de Nariño y el Municipio de Arauca, imponiéndole multa por $580.000.000..
Para Sala, este argumento no tiene asidero fáctico y jurídico bajo las siguientes consideraciones: a) En primer lugar, destaca la Sala que, en el presente proceso no se discute el mérito que hayan podido tener otras personas naturales o jurídicas para ser declaradas responsables fiscales, sino que tiene como propósito verificar la decisión de la Contraloría que declaró la responsabilidad fiscal frente a la conducta del señor Víctor William Pantoja Bastidas, así como la autonomía e independencia de la responsabilidad fiscal frente a cada uno de los vinculados y de los encontrados responsables fiscales.
Por tanto, este argumento no tiene la entidad suficiente de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, pues en nada desvirtúa la configuración de los elementos de la responsabilidad fiscal que encontró debidamente acreditados el ente de control fiscal frente al demandante. Debe reiterarse que lo que se discute en el proceso de la referencia, es la responsabilidad individual del demandante en su condición de gestor fiscal, al desempeñar para la fecha en que se desarrollaron los hechos, los cargos tanto de tesorero, como de secretario de hacienda del Departamento de Nariño, sin que esa misma calidad de gestor fiscal pueda predicarse respecto de la sociedad SERFINCO S.A o de PROBOLSA. b) Adicionalmente, en cuanto al argumento de que la CGR desconoció la Resolución No.1504 de 2009 proferida por la Superfinanciera, por medio de la cual había sancionado a esa comisionista de bolsa por violación de las normas relacionadas con conflicto de intereses, inducción a error e incumplimiento del deber de asesoría y de información, imponiéndole multa por $580.000.000 por incumplir sus deberes respecto de las diferentes entidades públicas, entre ellas, la Gobernación de Nariño. Al respecto, aclara la Sala que se está en presencia de 2 procesos diferentes: uno de carácter sancionatorio como el surtido ante la Superfinanciera y otro de carácter resarcitorio como lo es el de responsabilidad fiscal.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 81 c) Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado29 ha sido claro en determinar la finalidad del proceso de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: “La responsabilidad fiscal, de conformidad con el artículo 4° de la Ley 610 de 2000, no tiene carácter sancionatorio, ni penal; tiene una finalidad meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente y autónoma, distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta, por lo que cada proceso trae consigo consecuencias diferentes, aunque si se percibe indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente obtener un nuevo reconocimiento.” (resalta la sala) d) En ese orden, para la Sala, el hecho de que la Superfinanciera haya sancionado y multado a SERFINCO S.A, sociedad respecto de la cual cesó el proceso de responsabilidad fiscal, no implica de por sí que en el presente proceso ordinario o en el proceso de responsabilidad fiscal deba decidirse en los mismos términos que en el trámite adelantado por esa superintendencia. Es así como, la resolución a que alude el demandante no ataba la decisión del proceso de responsabilidad fiscal, puesto que esta clase de procesos se encuentran regulados por una norma especial, además de tener una finalidad específica y distinta a la del proceso sancionatorio.
En tal sentido, su trámite es totalmente independiente, autónomo y distinto del trámite del proceso adelantado por la Superfinanciera, por ello, lo decidido en uno no necesariamente influye en la decisión que se vaya a tomar en el otro. e) Así las cosas, el parágrafo primero del artículo 4º de la Ley 610 de 2000 establece que: “la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad”.
Luego, no hay dudas de que el proceso de responsabilidad fiscal es independiente a los procesos de naturaleza sancionatoria e incluso penal. En esos términos, cabe señalar que la responsabilidad fiscal es independiente y autónoma, y se distingue de las demás responsabilidades, entre ellas, la disciplinaria, la sancionatoria y la penal, independientemente de que puedan derivarse como consecuencia de los mismos hechos30.
Por las anteriores razones, este argumento no está llamado a prosperar. 29 Consejo de Estado, Sección Primera, fecha 16 de marzo de 2017, radicación: 68001-23-31-000-2010- 00706-01, C.P María Elizabeth García González 30 Consejo de Estado - Sección Segunda, sentencia del 30 de agosto de 2012. Rad. No. 11001-03-25-000- 2011-00136-00(0434-11).
Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 82 2) Ahora bien, para el análisis de los cargos relacionados con la aplicación de la figura de las notas estructuradas, las restricciones al manejo de excedentes de liquidez y la responsabilidad del demandante en los hechos objetos de controversia, es del caso recordar las motivaciones expuestas en el Fallo con Responsabilidad Fiscal demandado contenido en el Auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014, en el que se decidió fallar con responsabilidad fiscal, en cuantía de $1.192´144.640,oo, en forma solidaria, entre otras personas, contra el señor Víctor William Pantoja Bastidas, el cual señaló: - Audio No. 1 – M2U00675 MIN 15:00.00 “(…) Hechos Investigados Las circunstancias fácticas que aquí se investigaron y que arrojaron como resultado la existencia de un daño al erario público y unos presuntos responsables fiscales, se deben al desembolso de recursos públicos por parte del departamento de Nariño en la firma Probolsa S.A., dineros que pertenecían al Sistema General de Participaciones - SGP, con destinación específica y especial para atender el pago de prestaciones del personal nacionalizado del magisterio (…), desembolsos que se generaron a través de la inversión de los recursos públicos en productos financieros denominados Notas Estructuradas conforme a continuación se señala: 1) Nota Estructurada del 8 de agosto del año 2007, donde se desembolsaron a la firma Probolsa S.A. la suma de $2.300´000.000, en la cuenta bancaria de Probolsa S.A. No. 06026533799 del Banco Bancolombia, esta inversión tenía un plazo de un (1) año con una rentabilidad garantizada del 8% Efectivo Anual, con modalidad de pago trimestre vencido, liquidados por un valor de $44.681.058. 2) Nota Estructurada es del 5 de octubre del año 2007, de la que se desembolsaron $10.223´471.997 en cuanta bancaria de Probolsa S.A. relacionada en el numeral anterior, de aquella suma $4.724´259.375 pertenecían a prestaciones del Magisterio - Sistema General de Participaciones, esta inversión tenía un plazo de un (1) año con una rentabilidad garantizada del 9% Efectivo Anual, con modalidad de pago trimestre vencido, liquidados por un valor de $222´648.622. 3) Comunicó la Tesorería del departamento de Nariño, el día 12 de febrero de 2014, del Sistema General de Participaciones fueron girados a través de Notas Estructuradas la suma de $7.024´259.375, de los que se esperaba su total reintegro y rendimientos para un total de $7.614´526.707,08. 4) Cumplido el plazo previsto por las Notas Estructuradas de un (1) año, que correspondía al 8 de agosto y 5 de octubre del año 2008, no se hizo la devolución de los recursos ni de los rendimientos proyectados, con lo que se afectó el patrimonio del erario público.
Con fundamento en los anteriores hechos y en la determinación del daño, se procede a proferir auto de imputación de responsabilidad fiscal No. 1433 en contra de las siguientes personas Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 83 (…) - Audio No. 2 - M2U00676 “(…) Está suficientemente probado que el negocio bajo el que los funcionarios del departamento de Nariño desembolsaron recursos en la Firma Probolsa S.A. fueron Notas Estructuradas cuyo alcance contractual se estableció según lo muestran los siguientes elementos: 1) Monto especifico de la inversión realizada o capital. 2) El plazo de la inversión por 12 meses o 1 año. 3) Los rendimientos eran garantizados por Probolsa y se proyectaban según una tasa fija e intereses efectivo anual, identificados de manera expresa en su valor, cuya modalidad de causación o de liquidación eran trimestre vencido. 4) Establecimiento de la garantía la cual consistió en un título nominal TES con plazo a abril del año 2012, equivale en su valor nominal, es decir, para abril de 2012, al capital de la inversión. Con relación a este aspecto se expresa en la Nota Estructurada lo siguiente: “Esta Nota Estructurada por tener como subyacente el título principal TES garantiza el capital, y por lo tanto no hay detrimento patrimonial”.
Entonces es necesario efectuar un análisis sobre estos elementos y la figura contractual utilizada, Nota Estructurada, para determinar la dinámica en la que se circularon los recursos públicos, y para ello es conveniente realizar una breve puntualización sobre la figura de la Nota Estructurada. La Nota Estructurada es utilizada como instrumento financiero por medio del cual se realiza una inversión de dinero en la que se garantiza el capital invertido con una inversión de renta fija y a su vez se busca consolidar un porcentaje de rentabilidad sobre aquel capital a través de instrumentos derivados, es decir, un porcentaje de dinero se invierte en productos de bajo riesgo con renta fija con los que se garantiza la recuperación del capital y otro porcentaje se destina a productos derivados de alto riesgo con los que se proyecta la ganancia o rentabilidad, siendo necesario para la utilización de este tipo de producto financiero la determinación y tratamiento de los riesgos de mercado, crédito operativos y de liquidez.
Con base en lo anterior, se concluye que el negocio desarrollado entre Probolsa S.A. y el departamento de Nariño fue una Nota Estructurada en la que se invertían recursos públicos a un plazo fijo de 1 año o 12 meses, comprometidos a generar rendimiento determinado y fijo bajo una tasa efectiva anual, negocio en el que Probolsa garantizaba, según el documento, tanto la inversión como los rendimientos según la tasa fija anual establecida.
Sin embargo, de los elementos que regulaban las Notas Estructuradas en los que se invirtieron los dineros del departamento de Nariño, se logra observar que lo que se realizó fue un negocio endeble y lleno de vacíos, pues, dentro de su clausulado no determina de manera clara la forma en la que se manejarían los recursos públicos, ya que por ejemplo no se aclaró, entre otros aspectos, los siguientes puntos: ¿Qué porcentaje exacto de la inversión se destinaría para constituir los TES como garantía de la inversión?;
¿Nivel de riesgo de la inversión tanto en renta fija como en productos derivados?; ¿Qué clases de Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 84 instrumentos derivados para garantizar la rentabilidad se utilizarían?; ¿En qué o cómo se invertiría la cifra restante una vez adquiridos los títulos TES como garantía?.
Este último interrogante es de gran importancia, ya que precisamente al no haberse regulado este aspecto, los funcionarios del departamento de Nariño, tantos los que constituyeron el negocio como los que debían hacer seguimiento de los recursos, permitieron que los dineros públicos restantes de la compra de los TES fuesen utilizados bajo absoluta libertad por parte de Probolsa S.A., siendo este un simple particular, un simple intermediario de valores, destino que por supuesto, no eran los que disponía en su momento la ley para los excedentes de liquidez o para recursos público alguno. Por otro lado, el punto de la supuesta garantía que daba la Nota Estructurada a la inversión, solo se estableció la forma en la que se reintegraría el capital, esto es, la compra de títulos TES a abril de 2012, de lo que fácilmente se puede deducir que en realidad no había ninguna garantía para la recuperación del total de los recursos al vencimiento de la inversión, ya que los títulos TES a abril de 2012 que cubriría como garantía no tendrían el valor del capital al finalizar los 12 meses que tenía como plazo la inversión, sino una vez cumplido su propio plazo de vencimiento en abril de 2012, casi 4 años después de concreción de la Nota Estructurada, esto en razón a que la supuesta garantía no se proyectó para que representara el total del capital invertido por el departamento de Nariño al finalizar el plazo de la Notas Estructuradas según el valor de mercado de los TES, sino que se proyectó para que los TES representaran el capital 4 años después, lo cual otorga un riesgo supremamente alto a los recursos del Estado, situación que ningún funcionario valoró para tomar las medidas necesarias y así evitar la consolidación de pérdidas económicas que finalmente se presentaron.
Así, Probolsa S.A. durante todo el tiempo gozó de absoluta libertad para el manejo de los recursos depositados por el departamento de Nariño, sin embargo, se constató que parte del capital lo determinó Probolsa para la compra de títulos TES para ser redimidos en el año 2012 los cuales entrarían a nombre del departamento de Nariño, con los que buscó garantizar a la finalización del plazo de estos títulos la inversión del capital inicial, pese a que la firma Probolsa S.A. se había comprometido a garantizar tanto rendimientos como capital, lo que implica necesariamente que el negocio desde un principio se proyectó solo para garantizar la recuperación parcial de los recursos una vez finalizado el plazo de las Notas Estructuradas, circunstancia que no tuvo ningún tipo de control o advertencia por los funcionarios del departamento de Nariño. Además de las anteriores irregularidades del negocio, es irreductible señalar que la mayor irregularidad presentada por las Notas Estructuradas se configuró con el hecho de haberse comprometido recursos del Sistema General de Participaciones – SGP destinado para atender el pago de prestaciones del Magisterio del departamento de Nariño, personal nacionalizado regulado por la Ley 43 de 1975, que se habían configurado como excedentes transitorios de liquidez, los cuales, por disposición del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, debían ser invertidos de la siguiente forma: “ARTÍCULO
17. COLOCACIÓN DE EXCEDENTES DE LIQUIDEZ. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio.
(…)” No obstante, vemos que los dineros fueron invertidos en una Nota Estructurada, producto financiero distinto al que se proyecta por la norma, claro está, que dentro de la misma se menciona comprar títulos TES, pero no como compra Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 85 directa, sino para garantizar una operación financiera ajena a los fines impuestos por la norma para esta clase de recursos.
Es decir, con los excedentes de liquidez se debían comprar directamente títulos TES por intermedio de personas autorizadas para realizar este tipo de negocios, y no utilizar los recursos públicos como mecanismo de garantía para operaciones financieras ajenas al destino previsto por la norma para los recursos y bajo un marco derivado como lo fueron las Notas Estructuradas con las que invirtió el departamento de Nariño en la firma Probolsa S.A. Ahora se evidencia con esto otra irregularidad, ya que la firma Probolsa S.A. no podía comprar títulos TES, porque no contaba con autorización vigente ante la Superintendencia Financiera para actuar como comisionista de bolsa, lo que de entrada imposibilitaría el negocio de la forma como se proyectó. Con esto finalmente lo que sucedió fue que los recursos del Sistema General de Participaciones – SGP fueron invertidos por funcionarios del departamento de Nariño en un producto financiero lleno de irregularidades ofertado por Probolsa S.A. en la que se buscaba beneficiar exclusivamente a esta última entidad, pues, de lo contrario no se explica porque se invierten recursos sin regular exactamente su destinación, sin consolidar la garantía que al final del plazo de inversión amparara debidamente los recursos, sin estudio de riesgos y a través de mecanismos financieros no autorizados por la ley como lo son las Notas Estructuradas, circunstancias que en definitiva solamente beneficiaban a la firma Probolsa S.A., quien contó con toda la libertad para disponer de los dineros públicos a su provecho y a costas del departamento de Nariño, tal como se explicará en la determinación del daño que se hará en este fallo y donde se podrá observar la cantidad de recursos perdidos.
En este punto es preciso aclarar que si bien dentro del proceso se han encontrado Notas Estructuradas a través de las cuales se buscaba la reinversión de los rendimientos de los primeros desembolsos realizados por la firma Probolsa S.A., estas operaciones resultan inexistentes, pues si bien los rendimientos sobre los que pesaban estas inversiones fueron contabilizados por el departamento de Nariño, estos no fueron recibidos ni abonados a la cuenta bancaria del departamento, resultando así inexistente cualquier tipo de operación que se generara con base en estos recursos, que como se indicó jamás se generaron y por lo tanto no pueden ser referente para la determinación del daño. Establecimiento de la Responsabilidad Fiscal Ahora bien, se ha establecido el modelo de negocio que fue utilizado por la firma Probolsa y los funcionarios del departamento de Nariño para la explotación de los recursos del Sistema General de Participaciones en el que como se indicó a través de una Nota Estructurada los recursos públicos se direccionarían en dos sentidos, un porcentaje que no se determinó con claridad en un producto financiero que garantizaba el capital al finalizar los 12 meses de la inversión, que para el caso puntual, sería un título de duda pública, situación que jamás se presentó, pues, los TES al finalizar el tiempo de la inversión no devolvieron en lo absoluta el capital de la inversión, hecho que solo satisficieron casi 5 años después, por otra parte, el restante porcentaje de dinero se invertiría en un producto financiero que generara los rendimientos de la inversión, situación que tampoco se presentó porque este dinero lo dispuso de tal suerte Probolsa S.A. que jamás se logró recuperar de manera efectiva.
Bajo lo anterior, basado en el negocio, se pasará a individualizar como responsables fiscales a quienes participaron o permitieron que el negocio se ejecutara de tal manera que se logre establecer que la conducta de estos presente la conexidad necesaria con el daño generado, no sin antes establecer que sobre Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 86 cada uno de los implicados de los que se predicará responsabilidad efectivamente se configuren los elementos de la responsabilidad fiscal que para mayor claridad se precisaran conceptualmente.
(…) Con base en lo anterior partiremos entonces a establecer si los aquí implicados participaron con una conducta de manera dolosa o culposa en ejercicio o con ocasión de la gestión fiscal de los recursos del departamento de Nariño que culminó con el daño fiscal ya establecido en párrafos anteriores. Para establecer esta responsabilidad se analizará el marco funcional que determinó los deberes de conducta de cada uno de los funcionarios y la participación de los particulares que intervinieron en la colocación de recursos, operación que se realizará gracias a los elementos probatorios recolectados, las declaraciones y descargos presentados por cada uno de los imputados.
(…) Del daño (…) Pues bien, en el presente caso se tiene ya identificada la existencia del interés patrimonial lesionado, que corresponde a los dineros comprometidos por parte del DEPARTAMENTO DE NARIÑO en las NOTAS ESTRUCTURADAS de la firma PROBOLSA S.A, de los que no se pudo obtener su recuperación y que corresponden a los recursos que del Sistema General de Participaciones con destinación específica y especial, fueron girados por la Nación al DEPARTAMENTO DE NARIÑO para atender el pago de las prestaciones del personal nacionalizado del magisterio regulado por la Ley 43 de 1975, que en razón a la Ley 91 de 1989 no quedaron a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que se configuraron como excedentes transitorios de liquidez.
Ahora bien, para establecer con certeza la existencia propia del daño en razón a los recursos comprometidos, a continuación se detallan las operaciones en las que se movilizaron dineros del departamento de Nariño hacía Probolsa S.A. 1. Entre Probolsa S.A y el Departamento de Nariño se desarrolló la primera NOTA ESTRUCTURADA el 8 de agosto del año 2007, ahí se desembolsaron dineros que del Sistema General de Participaciones tienen como destinación el pago de las prestaciones del magisterio, configurados como excedentes transitorios de liquidez, por un valor de $2.300.000.000, en la cuenta bancaria de PROBOLSA S.A No. 06026533799 del Banco BANCOLOMBIA; ésta inversión tenía un plazo de un (1) año con una rentabilidad garantizada del 8% Efectivo Anual, con modalidad de pago trimestre vencido, liquidados por un valor de $44.681.058. 2.
La segunda NOTA ESTRUCTURADA se concretó el día 5 de octubre del año 2007, en la que se desembolsaron $10.223.471.997, en la misma cuenta de PROBOLSA S.A relacionada en el numeral anterior, de los cuales $4.724.259.375 correspondían a dineros girados del Sistema General de Participación para atender el pago de las prestaciones del magisterio, configurados como excedentes transitorios de liquidez.
Esta inversión tenía un plazo de un (1) año, con una rentabilidad garantizada del 9% Efectivo Anual, con modalidad de pago trimestre vencido, liquidados por un valor de $222.648.622. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 87 3.
Conforme a lo anterior, tenemos que, con los dineros del Sistema General de Participación girados por la Nación, el Departamento De Nariño invirtió en Notas Estructuradas la suma de $7.024.259.375, con los que se esperaba un reintegro de recursos, incluyendo rendimientos a capital, por valor de $7.614.526.707.08. Ahora, en ejecución de estas inversiones se presentaron una serie de eventos que vale la pena identificar para así precisar el monto del daño fiscal y esclarecer el verdadero alcance de los intervinientes dentro de los distintos giros que tuvieron los recursos.
Tal es el caso de la compra de títulos TES redimibles para abril del año 2012 que la firma PROBOLSA S.A efectuó a través de SERFINCO S.A., para garantizar conforme lo acordado en las NOTAS ESTRUCTURADAS el capital de la inversión, punto que se aclarará con base en el informe técnico del pasado 8 de mayo del año 2014, en el que se pudo establecer que del total de los $14.823.471.997 girados por el DEPARTAMENTO DE NARIÑO a la firma PROBOLSA S.A, se consignaron a SERFINCO S.A para la compra de Títulos TES, tan solo la suma de $9.209.247.496.
Según los registros contables, la totalidad de estos recursos fueron invertidos, a través de SERFINCO S.A, en la adquisición de títulos TES a nombre del DEPARTAMENTO DE NARIÑO, de los que se puede identificar un primer grupo por valor nominal a abril de 2012 de $4.550.000.000, que conforme oficio del 6 de octubre del año 2008, suscrito por el Tesorero General del Departamento de NARIÑO fueron vendidos, recibiendo el Departamento un total de $3.000.000.000, suma que se aplicó al saldo de la inversión realizada con los recursos del Magisterio, teniendo con esto, un saldo en la inversión realizada con respecto a estos mismos recursos por valor de $4.614.526.707.08.
Ahora bien, para establecer con certeza el valor deducible al momento de la redención de los títulos de tesorería TES, tal como se explica en el informe técnico del 8 de mayo del año 2014 obrante en el expediente, es necesario actualizar el valor del saldo de la inversión, para descontarle el valor de las recuperaciones registradas contablemente por el DEPARTAMENTO DE NARIÑO. Con esto, tenemos que el saldo actualizado de la inversión ascendía a $5.148.116.217,53, ahora, a esta cifra se le debe descontar el valor del traslado de fondos por la venta o redención de los TES, lo cual arroja un saldo para de $1.123.856.842.53, siendo esta cifra el real valor del daño causado.
Situación que se explica gráficamente por el informe técnico presentado dentro del presente asunto de la siguiente manera: FECHA INICIAL FECHA FINAL CUANTIA A INDEXAR IPC INICIAL IPC FINAL VALOR DE LA INDEXACION CUANTIA INDEXADA Octubre 22/2008 Abril 30 de 2012 4.614.526.707.08 99,28 110,76 533.589.510,45 5.148.116.217,53 Abril 30 de 2012 Traslado de fondos comprobante No. 201200042 por redención de los TES (recursos magisterio) 4.024.259.375,00 Total diferencia entre el valor de las inversiones en Probolsa S.A., incluidos los rendimientos calculados e indexadas a abril 30 de 2012 y el valor del ingreso registrado contablemente de los recursos Prestaciones Magisterio por la redención de los TES. 1.123.856.842,53 Esto pues, teniendo en cuenta la diferencia de traslado de los fondos comprobante No. 201200042 con relación a los recursos del magisterio por valor de cuantificar.
Actualización del daño Por otra parte, en razón a que los $1.123.856.842.53 se proyectaron y establecieron como saldo de la inversión una vez redimidos los TES en abril de Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 88 2012, es necesario actualizar esta cifra para así cuantificar la suma real del daño, para es necesario utilizar la siguiente formula (…) Valor actualizo es igual a $1.192.144.640 La suma actualizada correspondiente al daño fiscal arroja el resultado de $1.192.144.640 (…) Resuelve Artículo Primero. Fallar con responsabilidad fiscal solidaria en cuantía de $1.192.144.640 en contra de Víctor William Pantoja Bastidas (…).” (resalta la Sala) 3) Expuesto lo anterior, para la Sala la inconformidad del demandante consistente en que la tesorera “Ceballos Fajardo” en sus descargos señaló que, con anterioridad a la vigencia del Decreto 538 de 2008, el Gobierno Nacional no había establecido restricciones al manejo de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales, pero se exigía que las inversiones fueran de bajo riesgo sino estaban representadas en TES, no tiene asidero jurídico.
Por el contrario, la ley vigente para el año 2007 sí establecía restricciones al manejo de los excedentes de liquidez de las entidades territoriales, tal como lo precisó la entidad demandada en el acto acusado. Es así como, los excedentes provenientes del Sistema General de Participaciones – SGP destinados para atender el pago de prestaciones del Magisterio del Departamento de Nariño debían invertirse conforme lo previsto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, que al respecto dispone: “Artículo 17.
Colocación de excedentes de liquidez. Las entidades territoriales deberán invertir sus excedentes transitorios de liquidez en Títulos de Deuda Pública Interna de la Nación o en títulos que cuenten con una alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo crediticio. Parágrafo.
Las Entidades Territoriales podrán seguir colocando sus excedentes de liquidez en Institutos de Fomento y Desarrollo mientras estos últimos obtienen la calificación de bajo riesgo crediticio, para lo cual tendrán un plazo de un (1) año a partir de la vigencia de la presente ley.” Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 89 Adicionalmente, debe recordarse que la Constitución Política en su artículo 6.°31 establece el principio fundamental de legalidad según el cual mientras los particulares pueden hacer todo lo que no esté prohibido, los servidores públicos sólo aquello que les está permitido.
Como consecuencia de este principio, los servidores públicos, cuando actúan en ejercicio de su poder, tienen un rango muy limitado de autonomía y deben orientarse al cumplimiento del ordenamiento jurídico, en este caso concreto, lo previsto en el artículo 17 de la Ley 819 de 2003. Para la Sala, las anteriores razones son suficientes para desestimar este argumento de la demanda. 4) Lo anterior permite analizar la inconformidad planteada por la demandante relacionada con que los funcionarios del Departamento de Nariño realizaron los negocios con base en las “notas estructuradas”, la cuales son un instrumento financiero que se encuentra respaldado en títulos TES, emitidos por el Banco de la República y SERFINCO S.A. Conforme a la norma precitada, para la Sala es claro que este negocio jurídico denominado Notas Estructuradas no era una inversión jurídicamente viable, sobre todo considerando que el mencionado contrato presentaba graves riesgos para el Departamento de Nariño como inversionista, dado que, si bien se indicaba como garantía la adquisición de títulos TES, la estructuración del negocio permitía que Probolsa S.A. dispusiera de los recursos a su arbitrio, sin control alguno por parte del departamento, pero, además, disponían el reintegro del capital invertido 4 años después del vencimiento de la inversión, sin ninguna garantía para la recuperación del total de los recursos y sus rendimientos al vencimiento de la inversión. 5) Así las cosas, es claro desde un principio que cuando los funcionarios del Departamento de Nariño, en 2007 y 2008, optaron por realizar estas inversiones, estaban claramente contrariando la ley, al desarrollar un negocio jurídico denominado notas estructuradas, con recursos derivados de excedentes de liquidez del SGP destinados para atender el pago de prestaciones del Magisterio del Departamento de Nariño. 31 “ARTÍCULO 6.
Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 90 Esto sumado a que, de las pruebas recaudadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal, se evidenció que los rendimientos financieros de los recursos de las prestaciones sociales del Magisterio invertidos en Probolsa S.A. jamás fueron abonados efectivamente a las cuentas bancarias del Departamento de Nariño y que el departamento no ha recibido la rentabilidad estimada que correspondían a la inversión, como consta de las certificaciones expedidas por la Tesorería General del Departamento de Nariño el 17 de septiembre de 201232 y el 12 de febrero de 201433, de las cuales también se evidenció que los recursos invertidos no registran reinversión, siendo los únicos movimientos la inversión en primera etapa. 6) Ahora bien, otro de los argumentos planteados por el demandante es que él actuó de buena fe, con diligencia y cuidado a ultranza del patrimonio del Departamento de Nariño, pues, si bien para cuando asumió el cargo de tesorero general del departamento, las inversiones en títulos TES por la sociedad SERFINCO S.A ya existían (i) realizó cuidadosamente consultas a servidores públicos superiores;
(ii) formuló programas y estrategias asociadas con lineamientos de vigilancia y seguimiento a SERFINCO sobre la cuenta PROBOLSA, así como sobre el manejo de los recursos y capitalización de los intereses, previa consulta y confirmación con la gerente de inversiones de SERFINCO, señora Juanita Iragorri; y (iii) estableció la legalidad de SERFINCO y de PROBOLSA, así como, de los títulos TES y su respaldo y finalmente (iv) verificó la existencia de esas sociedades en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores RNAMV, estableciendo que SERFINCO tenía la calificación más alta de riesgo AA + lo que generó confiabilidad y seguridad.
Para la Sala, estos argumentos no tienen vocación de prosperidad, teniendo en cuenta las siguientes razones: a) Tal como adujo la demandada en el Auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014, en el que se decidió fallar con responsabilidad fiscal, en cuantía de $1.192´144.640 en forma solidaria, entre otras personas, contra el señor Pantoja Bastidas, las funciones del demandante para la época de los hechos estaba supeditadas a lo previsto por el Decreto 2539 de 2005.
Por tanto, de acuerdo con el Manual Especifico de Funciones y de 32 Medio magnético fol. 411 cdno. 1, carpeta 172773245, archivo PDF - Carpeta 16 (2983-3113), pág. 114, 115, 116 y 1170 33 ibidem, carpeta 173312844, archivo PDF - Carpeta 16 (3147-3154), pág. 9 Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 91 Competencias Laborales de la Gobernación de Nariño34, se tiene que el demandante desempeñó al interior de la Gobernación de Nariño dos cargos: uno como tesorero General del Departamento, entre el 01 de junio de 2008 y el 15 de septiembre de 2008, y otro como secretario de Hacienda Departamental, desde el 15 de septiembre de 2008 hasta el 23 de noviembre de 2008. b) Ahora bien, durante el desempeño de estos cargos, se tiene que en el caso de tesorero general del departamento su propósito principal era coordinar y dirigir el funcionamiento de la Tesorería General del Departamento como complemento del sistema financiero de la entidad y como secretario de hacienda era orientar, coordinar y controlar las políticas públicas en materia fiscal y financiera para regular la economía regional del Departamento de Nariño. En ese orden, sus funciones principales durante el desempeño de estos cargos eran las siguientes: “Tesorería 1.
Informar y coordinar la información financiera de Tesorería con las demás dependencias de la entidad para facilitar la toma de decisiones financieras. 2. Mantener comunicación directa con las dependencias de la Secretaría de Hacienda para llevar a cabo un trabajo coordinado y garantizar una información verdadera y oportuna a los diferentes entes de control.
(…) 5. Autorizar previo estudio toda transacción financiera que involucre los recursos del departamento para hacer el respectivo seguimiento de la transacción. 7. Velar por el pago oportuno de las acreencias a cargo de la entidad para el seguimiento del procedimiento establecido en la entidad. 8. Coordinar el manejo de los recursos de la entidad con las diferentes entidades bancarias para garantizar rentabilidad en los recursos del departamento. 11.Coordinar, planear y ejecutar las acciones a realizarse en inversiones temporales, consecución de ingresos, plan de pagos y optimización de operaciones para la toma de decisiones de la entidad.” “Secretaría de Hacienda 1.
Administrar de manera eficiente y eficaz las finanzas del Departamento de Nariño para su consolidación en el mediano y largo plazo. 34 https://2012-2015.narino.gov.co/files/Manual_de_Funciones_de_Gobernacin.pdf, Manual Específico de Funciones y Competencias laborales Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 92 (…) 5. preparar los estudios económicos tendientes a clarificar el comportamiento de la rentas y gastos del departamento para la toma de decisiones en materia económica y presupuestal. 6. preparar las propuestas tendientes a la consecución de recursos provenientes del Gobierno Nacional destinados a gastos de inversión para su correcta administración. 7. realizar estudios con base en agro ingresos y gastos efectivos que se tomen en fuentes de financiación, uso de fondos y otros aspectos relacionados con las finanzas públicas del departamento para evaluar y calificar el gasto público.” c) Sumado a lo anterior, se tiene que el día 20 de mayo de 2010, el demandante rindió versión libre y espontánea dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 00187 (fls.185 a 194), oportunidad en la que se le preguntó y contestó lo siguiente: “PREGUNTA: Teniendo en cuenta que la Delegada para Investigaciones Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República de la ciudad de Bogotá, procedió a aperturar el proceso de Responsabilidad Fiscal No. CD 187 en su contra, mediante Auto No. 00590 del 18 de noviembre de 2009, el cual se encuentra ya notificado personalmente por considerar que con la compra de títulos de tesorería TES por parte de la firma PROBOLSA y la Comisionista de Bolsa SERFINO, el 8 de agosto de 2007, se causó daño al patrimonio Estatal por cuanto en forma general las condiciones intrínsecas financieras relacionadas en las notas estructuradas, no responden a la solidez, seguridad, rentabilidad y en condiciones de mercado que exige esta clase de operación bursátil, es decir, por no darse cumplimiento al artículo 17 de la ley 817 de 2003 que reglamenta la inversión de excedentes de liquidez en las entidades territoriales, adquiridos con recursos de orden Nacional manejados en las cuentas pertenecientes a Fondo Territorial de Pensiones, cuyo manejo y destino es eminentemente especial, y por haberse en la época en que usted ejerció el cargo de tesorero general y secretario de hacienda (e) del Departamento de Nariño ordenado la inversión de intereses por valor de $44.681.058 correspondientes al trimestre de noviembre 9 a febrero 8 de 2008, según oficio TD¿GD 086-08 del 11 de febrero de 2008, operación confirmada por nota estructurada por valor de $45.654.130, generando unos intereses trimestrales de $1.100.869, por plazo, 240 días, tasa 10% EA, (folios 156 y 157 anexo 02) que tiene que decir al respecto CONTESTA: es necesario aclarar que la decisión no la ordené en mi condición de tesorero sino que se reflejaba por instrucciones emitidas por el secretario de hacienda el doctor MOISES CETRÉ, debido a que él tenía pleno conocimiento de las negociaciones efectuadas entre Probolsa y serifinco ya que mediante oficios de la secretaría de hacienda se solicitó a Probolsa certificar y explicar los montos las cantidades, tasas de interés y plazos de las inversiones efectuadas por el departamento de Nariño en la administración anterior que fueron invertidas según tengo entendida por el señor Gobernador Eduardo Zúñiga Erazo, La secretaria de hacienda Angela Trujillo y Ximena Ceballos, todos funcionarios de la administración. Se recibe visita en el Despacho del Secretario de Hacienda;
Moises Cetré de parte del Asesor Comercial de Probolsa, señor DIEGO OTERO en el cual nos explicó el origen de las inversiones que como dije Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 93 anteriormente fueron ejecutadas por la administración anterior, en dicha reunión ante la pregunta del señor secretario de hacienda en la cual solicita sean devueltos todos los recursos invertidos, se contesta por parte del Asesor comercial que estos títulos TES se vencen el 26 de abril de 2012 y que si se quería redimir sufrirían una penalización cercana al 30% del valor total, ante este hecho se tiene entendido que se había efectuado una inversión a largo plazo y la penalización no la podía asumir la presente administración. Todas las reinversiones de rendimientos financieros tuvieron conocimiento el secretario de Hacienda el cual impartía a mi como tesorero para efectuar dichas transacciones PREGUNTA: Diga al despacho cuál es su especialidad dentro de su formación profesional universitaria en materia financiera.
CONTESTA: Tengo conocimientos en formación y evaluación de proyectos de desarrollo, y en materia financiera los conocimientos normales de los que se trata con actividades de colocación de recursos en CDTs y cuentas corrientes. En relación al manejo de títulos TES lo que conozco es que son títulos emitidos por el Banco de la Republica de mínimo riesgo y respaldados por el Estado.
PREGUNTA: Informe al Despacho con que periodicidad en su desempeño profesional realizó la clase de operaciones financieras de reinversión de rendimientos donde se encontraba comprometido el Estado. CONTESTA: A raíz de la inversión efectuada por la administración anterior y de acuerdo a los compromisos de pagos trimestrales de los intereses y previa autorización del secretario de hacienda se efectuaron estas reinversiones, es decir, continuamos con la ejecución de un negocio preestablecido de recibir los intereses trimestrales que tenían por fin capitalizar la cuenta del Fondo Territorial de pensiones.
PREGUNTA: Diga al despacho, sobre que fundamento legal usted como Tesorero del Departamento de Nariño ordena la operación de reinversión de rendimientos CONTESTA: Cabe aclarar que en ningún momento ordené la reinversión de estos rendimientos sino que recibí instrucciones del señor Secretario de Hacienda, quien enviaba el visto bueno de las reinversiones y certificaciones de Probolsa PREGUNTA: Teniendo en cuenta la complejidad financiera con la que venía la operación Compra de TES, sírvase decir al Despacho cuál fue el estudio económico, financiero, contable realizado, para invertir los rendimientos de la inversión realizada en cuantía de $ 2.300 millones.
CONTESTA: Como era una inversión que venía efectuada de la administración anterior y de cuyo compromiso se desprende el pago de intereses trimestrales por esa inversión conjuntamente con el señor secretario de hacienda, doctor Moisés Cetré se analizó los documentos de autorización por parte de la superintendencia financiera de Colombia a Probolsa como corredor de bolsa y a serfinco como comisionista de bolsa.
Verificamos la resolución de la Superfinanciera en la cual ordena el registro de Probolsa en la RNWMAV, verificamos la vigilancia que ejerce el Estado sobre SERFINCO como comisionista de Bolsa que para la época tenía una de las más altas calificaciones para evitar riesgos, verificamos con el Banco de la República si el departamento poseía los títulos TES a los cual se nos comentó que sí, que el departamento de Nariño tenía alrededor de 12.500 millones de títulos PREGUNTA: diga al Despacho cual fue el estudio financiero que usted como Tesorero Departamental realizó para aceptar las notas estructuradas con las cuales se confirmaron las ordenes de reinvertir tanto el capital como los rendimientos que se generaban CONTESTA: En ningún momento se recibió instrucción ni análisis para reinvertir los intereses porque se estaba dando cumplimiento a un negocio establecido por la administración anterior, en la cual se pactó reconocimiento de unos intereses trimestrales por la inversión efectuada (…) PREGUNTA: Encuentra el despacho la verificación de la reinversión de rendimientos trimestrales correspondiente a la inversión realizada el 8 de agosto de 2008, ordenada por usted como tesorero departamental, mediante oficio TGD 289-8 vista a folio 163 anexo 2, sírvase explicar sobre que estudios económicos y financieros se estableció el valor de los rendimientos trimestrales en la suma Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 94 de $46.755.19.00 y a una tasa del 12% EA.
CONTESTA: Se continúa efectuando el cumplimiento de un negocio efectuado anteriormente el cual era recibir los intereses trimestrales que servían como capitalización para el Fondo, el estudio, análisis financiero, los riesgos asumidos, tasas, plazos y amortizaciones y otras variables de la inversión tengo entendido que debieron ser efectuadas por el equipo económico de la anterior administración (…) PREGUNTA: No entiende el Despacho como es que si bien la operación primigenia, compra de los TES, fungía o se basaba en parámetros financieros de alto riesgo como es que usted en su condición de tesorero ordene la reinversión de rendimientos de unas operaciones que no favorecían los intereses patrimoniales del Departamento.
CONTESTA: cabe aclarar que yo no ordené la reinversión, recibí instrucciones verbales del señor secretario de Hacienda. Se hace el análisis con base en el registro en el balance general del departamento en el cual en el código 120106 a 31 de diciembre de 2007, aparecen registrados las inversiones en Probolsa en el orden de $12.568.123, dichos estados firmados por el señor Gobernador doctor Antonio Navarro Wolff, Moisés Cetré, la contadora del departamento Mercedes Salazar, este registro indica que los recursos depositados en TES, reflejan la totalidad de los recursos.
(…) PREGUNTA: Conoció usted la naturaleza jurídica y estado financiero de la firma PROBOLSA S.A para que reinvirtiera los rendimientos de los intereses en esa firma. CONTESTA: Yo lo que puedo decir que cuando el asesor comercial de Probolsa visitó al señor secretario de habiendo doctor Cetré se explicó y argumento la constitución legal como registro en cámara de comercio de Cali, la autorización por parte de la superintendencia financiera y su aliado estratégico comercial Serfinco como comisionista de bolsa vigilada por la Superintendencia Financiera, se concluyó que estas empresas podían ejercer y gozaban del respaldo financiero para realizar actividades como las efectuadas y contratadas por la administración anterior bajo la dirección del doctor EDUARDO ZUÑIGA ERAZO.
(…) PREGUNTA: Sírvase informar las razones del por qué se ordena reinvertir intereses a la firma PROBOLSA, cuando se ha verificado dentro del plenario que para el 31 de marzo de 2007 esta registra una pérdida del ejercicio por $- 293.447.932 que sus estados financieros a octubre de 2008 reflejan una pérdida del ejercicio de $3.041.297.297.69, además de no se vigilada ni controlada por la Superintendencia Financiera, ni inscrita en el registro nacional de Agentes de Mercado de Valores RNAMV por lo que no tenía la facultad legal de ejercer actividades de corredor de bolsa ni captar dineros de terceros.
CONTESTA: Al respecto quiero manifestar que en el año 2008 no se tenía conocimiento alguno sobre la situación financiera de Probolsa y vuelvo a reiterar que siempre se actuó conjuntamente con la Secretaria de Hacienda, contado con el respaldo y autorizaciones de Superfinanciera y prueba de ello que en los años 2006, 2007 y 2008, a superintendencia financiero envió funcionarios para que analizaran la situación financiera de Probolsa más aun cuanta esta firma, es decir, Probolsa, advierte a la Superfinanciera mediante comunicación que va a incursionar en el mercado de las entidades públicas”.
(Resaltado de la Sala) d) De las funciones previamente descritas y la diligencia de versión libre presentada por el señor Víctor William Pantoja Bastidas, advierte la Sala que el demandante tenía transcendentales responsabilidades inherentes al manejo de los recursos del Departamento de Nariño, dadas las funciones esenciales de sus cargos.
En tal sentido, en el cargo de tesorero departamental, le correspondía coordinar la información Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 95 financiera de tesorería, esencial para la toma de decisiones financieras; adelantar estudios necesarios sobre todas las transacciones financieras y efectuar un seguimiento de estas transacciones; coordinar el manejo de los recursos para garantizar su rentabilidad; así como coordinar y ejecutar las acciones relacionadas con inversiones temporales y consecución de ingresos.
Además, durante el tiempo que también ejerció como secretario de hacienda, tenía la función primordial de velar por la correcta administración de los recursos públicos del departamento. e) Así las cosas, es claro que el demandante ejerció gestión fiscal, al tener injerencia en la disposición sobre los excedentes de liquidez de los recursos del Sistema General de Participaciones – SGP, pues de lo expuesto en precedencia fue precisamente el señor Víctor Pantoja Bastidas, el funcionario encargado de reinvertir tanto el capital como los rendimientos del negocio jurídico adelantado mediante las notas estructuradas en el año 2008.
Debe enfatizar la Sala que, el señor Pantoja Bastidas no era un funcionario cualquiera, sino que, por el contrario, tenía el deber de recolectar, analizar y presentar la información necesaria para la toma de decisiones financiera, así como efectuar los estudios y seguimientos necesarios para la posible ejecución de transacciones financieras con recursos del Departamento de Nariño. Por tanto, no puede excusar su actuar y exonerarse de su responsabilidad, en el simple cumplimiento de órdenes e instrucciones verbales dadas tanto del secretario de hacienda, como por el mismo gobernador del Departamento de Nariño, pues su función no era solo acatar órdenes, sin verificar su legalidad y pertinencia, sino velar por los recursos del departamento.
Por ello, debía actuar con la debida diligencia, para orientar precisamente a estos funcionarios en la adopción de las decisiones financieras que realmente fueran convenientes para el departamento y conforme a las leyes previstas para tal fin. f) Sumado a lo anterior, también reprocha esta Sala como el demandante justifica su negligencia en situaciones tales como que era un negocio que había sido contraído por la administración anterior y que los estudios que fueron tenidos en cuenta por él para efectuar las reinversiones de capital y los rendimientos eran los ya desarrollados por el equipo económico de la administración anterior.
Además, extraña la Sala como a lo largo de su versión libre nunca manifestó o puso en evidencia si cuestionó las decisiones o instrucciones dadas por el secretario de hacienda, limitándose a manifestar que era ese Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 96 funcionario quien conocía de los pormenores del negocio jurídico.
Incluso, tampoco se evidencia tan siquiera una mínima revisión de la norma que regulaba la forma en que se debían invertir los excedes de liquidez del departamento, más cuando estos dineros provenían del Sistema General de Participaciones – SGP; recursos que tienen una particular connotación al tener destinación específica por disposición del artículo 356 de la Constitución Política. g) Conforme a lo anterior, concluye la Sala que el argumento del demandante relacionado con que cuando ingresó a ocupar el cargo de tesorero general del departamento las inversiones en títulos TES ya existían, no justifica desde ningún punto de vista su actuar, pues a pesar de la inversión primigenia se realizó en el año 2007, fue él quien en el año 2008 efectuó la reinversión de los rendimientos y el capital, sin que explicara cuáles fueron los estudios de orden financiero y contable que ejecutó para adoptar esta decisión, basándose a su juicio en los estudios ya realizados por el equipo económico de la administración anterior y en las instrucciones “verbales” dadas por el secretario de hacienda del departamento, el señor Moisés Cetré. Las anteriores son razones suficientes para desestimar este argumento. 7) Lo expuesto en precedencia también permite a esta Sala desestimar el argumento presentado por el demandante relativo a que actuó de buena fe, con diligencia y cuidado a ultranza del patrimonio del Departamento de Nariño y que, para ello, realizó cuidadosamente consultas a servidores públicos superiores y, además, efectuó programas y estrategias asociados con lineamientos de vigilancia y seguimiento a SERFINCO, sobre la cuenta PROBOLSA.
Argumentos que no son de recibo para la Sala por las siguientes razones: a) Tal como se explicó en precedencia, no se encontró acreditado que el demandante como principal responsable en el año 2008 por la gestión, seguimiento y manejo de los recursos invertidos en la firma PROBOLSA S.A, que pertenecían al SGP, con destinación específica para atender las prestaciones del magisterio y que se habían configurado como excedentes de liquidez, haya efectivamente ejercido una debida labor de administración y control sobre estos recursos.
Por el contrario, se observó que, se limitó sin adelantar nuevos estudios contables y financieros a continuar con un negocio que había sido iniciado por la administración anterior, mediante la reinversión de capital y rendimientos. Además, de que desconoció que dicho negocio revestía numerosas Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 97 inconsistencias, siendo una de las principales, la imposibilidad legal de usar recursos del SGP que constituían excedentes de liquidez, en un negocio denominado notas estructuradas, contrariando lo dispuesto por artículo 17 de la Ley 819 de 2003. a) Ahora bien, de conformidad con sus funciones y las actuaciones que adelantó, en nada se advierte una conducta diligente y cuidadosa de la gestión del patrimonio del Estado.
Por el contrario, lo que observa la Sala es una actitud descuidada y negligente, que incluso puede atribuirse en parte a la ignorancia inexcusable del demandante en el manejo y la minucia de estos negocios financieros tan específicos como es la compra de títulos TES, pues como él mismo manifestó en su declaración libre, solo tenía conocimientos “en formación y evaluación de proyectos de desarrollo, y en materia financiera los conocimientos normales de los que se trata con actividades de colocación de recursos en CDTs y cuentas corrientes.
En relación al manejo de títulos TES lo que conozco es que son títulos emitidos por el Banco de la Republica de mínimo riesgo y respaldados por el Estado”. b) No obstante, este desconocimiento o poca experiencia en el tema no resulta excusa para su actuar descuidado y negligente, pues, precisamente, en su labor de tesorero y de secretario de hacienda le correspondía cumplir con las funciones propias de sus cargos, tales como orientar, coordinar y controlar las políticas públicas en materia fiscal y financiera para regular la economía regional del Departamento de Nariño; velar por la correcta administración de los recursos públicos del departamento; recolectar, analizar y presentar la información necesaria para la toma de decisiones financiera y por supuesto, efectuar los estudios y seguimientos necesarios para la posible ejecución de transacciones financieras con recursos del Departamento de Nariño. Para la Sala, estas acciones brillan por su ausencia, pues aun cuando afirmó que realizó cuidadosamente consultas a servidores públicos superiores, programas y estrategias asociados con lineamientos de vigilancia y seguimiento a SERFINCO S.A. sobre la cuenta PROBOLSA, no es claro cuáles fueron esas consultas o gestiones de seguimiento a estas dos últimas sociedades, ni mucho menos que se logró con esas presuntas gestiones, máxime cuando es evidente su desconocimiento del tema de inversión de títulos TES y cuando de su declaración libre se observó que sus decisiones derivaban de las instrucciones u órdenes que le proporcionaban otros funcionarios, entre ellos, el gobernador y el secretario de hacienda departamental.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 98 c) Sumado a lo anterior, para la Sala tal es la falta de diligencia del demandante que su argumento relacionado con que durante su gestión estableció la legalidad de SERFINCO S.A y de PROBOLSA, así como, de los títulos TES y su respaldo, además que, verificó la existencia de ambas sociedades en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores RNAMV, determinando que la firma SERFINCO S.A tenía la calificación más alta de riesgo AA +, lo que le generó confiabilidad y seguridad, se ve totalmente desvirtuada.
Esto dado que, si hubiera efectuado una debida labor de supervisión de los recursos y de las transacciones adelantadas mediante títulos TES, así como de las sociedades por medio de las cuales efectuó la compra, se hubiera advertido la situación financiera de PROBOLSA, con quien se suscribieron las Notas estructuradas y que no contaba con autorización vigente ante la Superfinanciera para actuar como comisionista de bolsa, lo que, sin duda alguna, como la manifestó la entidad demandada, de entrada imposibilitaba el negocio de la forma como se proyectó. 8) En coherencia con lo anterior, en cuanto al argumento del demandante relativo a que dentro del proceso de responsabilidad se configura el hecho de un tercero eximente de responsabilidad, pues era SERFINCO S.A como intermediador en la venta de los títulos TES, quien conocía de las operaciones que realizaba la sociedad PROBOLSA y tenía el deber de emitir sugerencias y comentarios sobre las alternativas de inversión que estimara más armónicas con su perfil de riesgo y naturaleza jurídica, por lo que la responsabilidad recae en cabeza de esa sociedad como lo determinó la Superfinanciera.
Esta Sala, se atiene a lo ya resuelto en precedencia, como quiera la responsabilidad atribuida al demandante dentro del proceso de responsabilidad fiscal no derivó de las obligaciones que debían o no cumplir las sociedades SERFINCO S.A o PROBOLSA, sino de las obligaciones legales y reglamentarias omitidas por el señor Víctor William Pantoja Bastidas, en el desarrollo de sus cargos como tesorero y secretario de hacienda del Departamento de Nariño. 5.3 Cargo tercero: No hubo detrimento patrimonial en el Departamento de Nariño como se determinó del análisis técnico cuántico, por lo tanto, el proceso de responsabilidad fiscal No. CD: 000187 carece de fundamento.
Los argumentos sobre los cuales sustenta este cargo el demandante se circunscriben en señalar que el daño patrimonial como elemento esencial para predicar la existencia de responsabilidad fiscal del demandante no se produjo o materializó, pues las inversiones Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 99 de capital se recuperaron en su totalidad y, así mismo, los rendimientos financieros de la cuenta de PROBOLSA se recuperaron con base en la constancia del “contador”.
En ese orden expuso que: - El contralor delegado No. 2 de la UIECC efectuó un análisis cuántico matemático erróneo al establecer en “la página 45 del auto PRF CD 00187” que: “según los registros contables, la totalidad de estos recursos fueron invertidos a través de SERFINCO en la adquisición de títulos TES a nombre del Departamento de Nariño, de los que se puede identificar un primer grupo por valor nominal de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA MILLONES DE pesos M/CTE ($4.450.000.000.oo), que conforme a oficio del 6 de octubre del año 2009, suscrito por el Tesorero General del Departamento de Nariño fueron vendidos, recibiendo el Departamento un total de TRES MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($3.000.000.000.oo), suma que se aplicó al saldo de la inversión realizada con los recursos del Magisterio, teniendo con esto, un saldo en la inversión realizada por valor de CUATRO MIL MILLONES SEISCINETOS (sic) CATORCE MIL QUINIENTOS VEINTESEIS (sic) MIL SETECIENTOS SIETE PUNTO OCHO PESOS ($4.614.526.707.08)” (resalta demandante) - El demandando desconoció que según el libro contable del balance general a 31 de diciembre de 2007 el saldo de la cuenta PROBOLSA era de $7.068.940.433 y que posteriormente, según el comprobante de tesorería No. 2012000075 se realizó un traslado de fondos del retiro de títulos TES a la cuenta PROBOLSA por $3.000.000.000, quedando un saldo de $ 4.068.940.433. - Además, desconoció que mediante nota bancaria se realizó un traslado de fondos a la cuenta PROBOLSA por valor de $44.681.058 quedando un saldo de $4.024.259.375; y, posteriormente, mediante comprobante de tesorería No.2012000042 se realizó un traslado de fondos del retiro de Títulos TES a la cuenta PROBOLSA, por $4.024.260.000, para que de los movimientos efectuados al cierre del ejercicio quedara un saldo de cero pesos, reflejando que en la cuenta no existe detrimento patrimonial, pues los recursos invertidos en títulos TES por la sociedad SERFINCO fueron devueltos en su totalidad a la cuenta PROBOLSA. - La suma aducida por el demandado presenta un error, pues el valor inicial fue de $7.068.940.433 suma de la cual se debitan $3.000.000.000 quedando un saldo de $4.068.940.433, valor muy diferente al estipulado por la Contraloría Delegada de $4.614.525.707, afirmando equivocadamente que existe un detrimento de $590.267.332.08.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 100 Para la Sala, además de los múltiples razonamientos expuestos en los cargos precedentes, considera que los argumentos expuestos por el demandante en este cargo tampoco están llamados a prosperar, por las siguientes razones: 1) En primer lugar, resulta pertinente recordar lo expuesto por la demandada en relación con la determinación del daño fiscal, el cual mediante la Resolución No. 0293 de 2014 (fl. 94 a 107 cdno. no. 1) se estableció en los siguientes términos: “ El detrimento patrimonial ocasionado al Departamento de Nariño por la actuaciones negligentes de los funcionarios encargados de las finanzas de esta Entidad y la conducta dolosa del representante legal de la Sociedad Probolsa S.A al estructurar operaciones riesgosas no autorizadas por la ley como notas estructuradas con recursos del Gondo General de Participaciones con destinación específica, generó pérdida de los recursos equivalentes a sus rendimientos pactados en las inversiones con dineros de Prestaciones Sociales Detrimento patrimonial (…) en el presente caso se tiene ya identificada la existencia del interés patrimonial lesionado,, que corresponde a los dineros comprometidos por parte del DEPARTAMENTO DE NARIÑO en las NOTAS ESTRUCTURADAS de la firma PROBOLSA S.A, de los que no se pudo obtener su recuperación y que corresponden a los recursos del Sistema General de Participaciones- SGP-, con destinación específica y especial, fueron girados por la Nación al DEPARTAMENTO DE NARIÑO para atender el pago de las prestaciones del personal nacionalizado del magisterio regulado por la ley 43 de 1975, que en razón a la ley 91 de 1989 no quedaron a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que se configuraron como excedentes transitorios de liquidez.
Bajo los parámetros anteriores, se arriba a la siguiente conclusión: De los recursos de la Nación (prestaciones del magisterio) el Departamento de Nariño giró a Probolsa S.A., para constituir inversiones denominadas Notas Estructuradas, cuya garantía ofrecida fue TES, depositado en el DCV del Banco de la República, lo siguiente: - Agosto 8 de 2007: $2.300.000.000, con una vigencia de un año, con un rendimiento del 8% EA, pagadero trimestre vencido.
El rendimiento trimestral se estableció en $44.681.058, para recibir en el año $178.724.232. - Octubre 22 de 2007: $1.542.740.969, con una vigencia de un año, con un rendimiento del 9% EA, pagadero trimestre vencido. El rendimiento trimestral se estableció en $33.598.091.82 para recibir en el año $134.392.367 - Octubre 22 de 2007: $3.181.518.406, con una vigencia de un año con un rendimiento del 9% EA, pagadero trimestre vencido.
El rendimiento trimestral se estableció en $69.287.683, para recibir en el año $277.150.733. En resumen, el Departamento desembolsó para esta inversión en Notas Estructuradas un valor de $7.024.259.375, que generarían unos rendimientos durante la vigencia de las mismas, un año, de $590.267.332. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 101 Esta situación no considera la reinversión de los rendimientos que de acuerdo con las comunicaciones de la tesorería del Departamento y Probolsa S.A se efectuó, en razón a que en sentido estricto dichos rendimientos no fueron recaudados por el Departamento, sino que simplemente fueron calculados como un mayor valor de la inversión y aplazando su cobro por cuanto le dieron tratamiento de una inversión adicional, de un capital no aportado originado en unos rendimientos no recibidos.
Desde el punto de vista de la recuperación de la inversión, es decir, del capital y de los rendimientos, el Departamento registra el 18 de noviembre de 2008, el recaudo de $3.000.000.000 con el comprobante 2008000258, a través de un traslado de recursos a la cuenta de Colpatria 1632060188, quedando un saldo de capital de $4.024.259.375, sin considerar los rendimientos.
(…) Retomando la inversión en Notas con recursos del magisterio, tenemos que el saldo de capital era de $4.024.259.375, más rendimientos causados que contienen los originados por las reinversiones por $912.213.135, con lo que contablemente existía un saldo de $4.936.473.134. Ahora con el comprobante de traslado de fondos del 30 de abril de 2012 se trasfiere a la cuenta 039- 93804-8 del Departamento de Nariño $4.024.260.000, para cubrir el valor de la inversión realizada con recursos del SGP, es decir, no reconociendo los rendimientos que ya habían sido llevados como pérdida en el año 2010.
Ahora bien, considerando que los rendimientos de la Notas producto de la reinversión de los mismos, durante su año de vigencia, no fueron recaudados en cuentas del Departamento, situación manifestada en certificaciones del expediente, no tiene sentido incorporarlas a los rendimientos obtenidos, por lo que solamente se consideran, los intereses pactados, causados, pero no recaudados en la vigencia de la citada inversión, se vencían en octubre de 2008, el saldo de $4.024.260.000 debió ser recaudado en esa fecha, en valores de ese año, pero como la garantía otorgada y luego trasferida al Departamento, esto es, el valor nominal del principal del TES y del cupón 2012, se haría efectiva solamente en su redención que se dada (sic) en abril de 2012, con esta cuantía en valores de 2012, se cubrió el monto registrado en el 2010, de los valores nominales del principal y el cupón 2012 del TES, lo que implica en primer lugar, no se mantuvo el valor en el tiempo desde octubre de 2008 a abril de 2012, generando una indexación, que calculada para ese periodo fue de $533.589.510, y en segundo lugar, no se reconocieron los intereses de $590.267.332, con lo que tendría como daño un valor de $1.123.856.842” 2) De lo expuesto, concluye la Sala que el daño fiscal se concretó en que el Departamento de Nariño giró a PROBOLSA la suma de $7.024.259.375 pertenecientes a los recursos de la Nación (prestaciones del magisterio) y posteriormente, fueron invertidos en su totalidad en la adquisición de títulos TES.
Ahora, de esta suma el departamento recuperó el 18 de noviembre de 2008 solo $3.000.000.000, quedando un Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 102 saldo de capital de $4.024.259.375, sin considerar los rendimientos pactados en las notas estructuradas.
Ahora, el 30 de abril de 2012, se trasfirió por PROBOLSA al Departamento de Nariño el saldo de $4.024.259.375, cubriéndose el valor total de la capital realizada con recursos del SGP. Cuantía que no tuvo en cuenta la indexación de los recursos por la pérdida de valor adquisitivo de estos, ya que, conforme a las notas estructuradas, el plazo de inversión era de un año, por lo que debieron ser devueltos en octubre de 2008 y solo se reintegraron en abril de 2012, con lo cual se generó, por una parte, un detrimento calculado por la CGR en $533.589.510.
Por otra parte, además de la referida indexación, PROBOLSA tampoco reconoció el valor de los intereses y/o rendimientos estipulados en las notas estructuradas respecto del capital de $4.024.259.375, que fueron calculados en la suma de $590.267.332. Por lo tanto, sumado el valor de la mencionada indexación del capital por $533.589.510 y los intereses o rendimientos pactados $590.267.332, se concluyó que daño fiscal es de $1.123.856.842. 3) Descendiendo al caso en concreto, aclara la Sala que, aun cuando el demandante vincula sus reproches con las consideraciones y conclusiones expuestas en el Auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014, se observa que derivan principalmente es de los resultados del informe técnico de la visita realizada por la demandada a la Tesorería del Departamento de Nariño los días 21 a 25 de abril de 2014, los cuales fueron tenidos en cuenta dentro del acto administrativo objeto de controversia, para establecer tanto la responsabilidad de los investigados, como el daño fiscal causado. 4) Aclarado lo anterior, se tiene que con el escrito de demanda el señor Víctor William Pantoja allegó como prueba para controvertir el informe técnico de la visita realizada por la demandada a la Tesorería del Departamento de Nariño los días 21 a 25 de abril de 2014, el documento denominado “documento que controvierte el informe de visita técnica practicada al Departamento de Nariño dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal CD 000187” (fls. 292 a 303 cdno.no.1).
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 103 Al respecto, considera la Sala que, aun cuando de esta documental no se extrae textualmente quien fue la persona que la elaboró, lo cierto es que, al ser aportada como prueba por el demandante, se presume que fue él quien la realizó. Así las cosas, dado que de la diligencia de versión libre y espontánea del demandante (fls. 185 a 194 cdno. no.1), se observa que el señor Víctor William Pantoja cuenta con la siguiente experiencia académica y profesional: “profesión economista, especialista en Proyectos de desarrollo, actualmente soy Director de Planeación de la Universidad de Nariño”.
Así las cosas, dadas las calidades profesionales y académicas del demandante, considera la Sala que estas lo avalan como un profesional idóneo y conocedor de la materia objeto de controversia, por lo que resulta necesario evaluar la prueba allegada por el demandante. 3) Conforme a lo anterior, procede la Sala a verificar el contenido del documento que controvierte el informe técnico realizado por la demandada, que para el siguiente análisis se identificará como “documento de contradicción”.
En ese orden, anticipa la Sala que la referida prueba documental incurre en numerosas imprecisiones y manifestaciones de carácter subjetivo, sin soporte alguno, asimilándose más a meros argumentos de defensa contra las imputaciones realizadas por la demandada, como a continuación se expone: a) Señaló el demandante que el informe técnico de la CGR no evidenció un análisis y evaluación minuciosa de los reportes de operaciones y del extracto de inversiones emitido por Serfinco S.A., que es un “documento que detalla de manera cronológica las inversiones efectuadas por el departamento de Nariño”, el cual permitía determinar que inversiones y rendimientos quedaron con y sin respaldo en títulos TES.
(fl. 293 cdno. no. 1) Al respecto, no advierte esta Sala cuál es el presunto reporte de operaciones y/o extracto de operaciones de Serfinco dejado de analizar por la demandada, toda vez que no relaciona los datos que permitan su individualización, tales como la fecha o algún número de registro que permita su identificación. Esto, sumado al hecho que tampoco lo aporta con el referido documento de contradicción. b) Señaló el demandante que las inversiones de capital en títulos TES fueron por valor de $14.823.471.997 (fl.293 cdno. no. 1).
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 104 Verificado el informe técnico de la CGR, evidencia la Sala que, a partir de las pruebas recaudadas en la visita a la Tesorería del Departamento de Nariño, específicamente el denominado “extracto del Departamento de Nariño” solo se consignó para la compra de TES, en Serfinco S.A la suma de $9.209.247.496.
Suma que dista de la aducida por el demandante. Adicionalmente, para sustentar su dicho, el demandante no allega ningún soporte documental, ni hace distinción respecto de cuál fue la suma exacta entregada para la compra de títulos TES que pertenecía al fondo de prestaciones del magisterio, en torno a la cual gira la controversia y cuáles recursos correspondían al fondo territorial de pensiones que daría como resultado los $14.823.471.997.
En este punto, destaca la Sala que esta falta de diferenciación entre las sumas que pertenecían al fondo de prestaciones del magisterio y las del Fondo Territorial de Pensiones, no solo se presenta en esta afirmación, sino que es una constante a lo largo del documento de contradicción. En tal sentido, en el documento de contradicción se limita de manera general a reseñar cifras globales que no resultan útiles a la Sala para efectos de determinar si los rendimientos generados con los recursos del FNG, fueron efectivamente reintegrados o no al Departamento de Nariño. Por el contrario, resalta la Sala que, el informe técnico de la CGR sí establece exactamente la suma entregada a la firma PROBOLSA del Fondo de Prestaciones del Magisterio.
Para ello, tomó como soporte las consignaciones bancarias realizadas a la firma PROBOLSA en la cuenta No. 0602653379935, de la cual se advierte que a esa comisionista de bolsa se le entregó la suma de $14.823.471.997, de los cuales $7.024.259.375 correspondían al Fondo de Prestaciones del Magisterio y $7.799.212.622 al Fondo Territorial de Pensiones.
Ahora bien,, aun cuando la suma de $14.823.471.997 coincide con la que el demandante afirma que se invirtió en títulos TES, del informe técnico de la CGR concluye la Sala que dicha suma se entregó a PROBOLSA mediante la figura de notas estructuradas, pero no toda fue invertida en la compra de títulos TES, sino que, como se mencionó en precedencia, solo se invirtieron $9.209.247.496 en la adquisición de títulos TES. 35 Medio magnético fol. 411 cdno. 1, carpeta 173464860, archivo PDF - Carpeta 16 (3176-3189) Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 105 c) Relaciona el demandante dentro del documento de contradicción un acápite denominado “ANÁLISIS FÁCTICO FRENTE A LAS INVERSIONES DE CAPITAL REALIZADAS POR EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO EN TITULOS TES”.
Advierte la Sala que, como su nombre lo indica, en este acápite el demandante no efectuó un verdadero análisis técnico sobre las inversiones realizadas por el Departamento de Nariño en las firmas PROBOLSA y Serfinco S.A, sino que se limitó a esbozar meros argumentos de defensa. En tal sentido, afirmó que “hasta el 31 de diciembre de 2007, fecha en que culminó el periodo departamental de Gobernador, y por ende el ejercicio de mis funciones, todas las inversiones de capital que se realizaron quedaron debidamente respaldadas en títulos TES”.
Para la Sala, el demandante incurre en una clara contradicción, pues si bien afirmó que culminó sus funciones el 31 de diciembre de 2007, de la diligencia de versión libre y espontánea por él rendida el 20 de mayo de 2010 (fls. 185 a 194), se observa que fue él quien ordenó el 11 de febrero de 2008 la reinversión de recursos originados en la nota estructurada suscrita el 08 de agosto de 2007, por valor de $45.654.180.
Adicionalmente, ordenó operaciones de reinversión de rendimientos trimestrales los días 1 de abril de 2008 como tesorero departamental y el 8 de julio de 2008, como secretario de hacienda encargado. Además, del informe de contaduría realizado por la Contraloría el 31 de marzo de 200936, se observa que también fue el demandante quien solicitó a PROBOLSA el 06 de octubre de 2008, el reintegro de $3.000.000.000 al Departamento de Nariño. Así las cosas, concluye la Sala que, no es cierta la afirmación del demandante en que solo ejercicio funciones hasta el 31 de diciembre de 2007, pues contrario a ello se advierte que estuvo vinculado tanto a la Tesorería como a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Nariño durante el año 2008. d) Dentro de este mismo acápite, adujo el demandante que a 31 de diciembre de 2007, todas las inversiones de capital que se realizaron quedaron debidamente respaldadas en títulos TES.
Para la Sala, esta afirmación carece de validez, pues como se indicó en precedencia, el total de los recursos entregados a la firma PROBOLSA mediante la figura de notas estructuradas fue de $14.823.471.997, pero solo $9.209.247.496 fueron 36 Medio magnético fol. 411 cdno. 1, carpeta 173464860, archivo PDF - Carpeta 1 (6-85) Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 106 invertidos en títulos TES, información respecto de la cual el demandante no allega soporte alguno que demuestre lo contrario.
Resalta la Sala que el demandante, tanto en este acápite, como a lo largo del documento de contradicción, hace referencia a diferentes extractos emitidos por SERFINCO S.A, que a su juicio dan cuenta de las inversiones realizadas por el ente territorial en la compra de TES. Sin embargo, observa la Sala que al no ser aportados los correspondientes soportes a los que se refiere, además de no estar claramente identificados en su documento de contradicción, no es posible para verificar su contenido, ni mucho menos corroborar las afirmaciones que sobre estos realiza el demandante. e) Adicionalmente, en otro aparte de este acápite (fls. 297 cdno. no.1) señaló el demandante que el Informe Técnico de la CGR presenta una conclusión equivocada al momento de cuantificar el monto de los rendimientos recibidos, dejados de recibir por la Gobernación de Nariño y para ello relaciona el siguiente cuadro: CAPITAL INVERTIDO CON RESPALDO TES VENTA DE TES OCTUBRE DE 2008 TOTAL CAPITAL INVERTIDO CON RESPALDO EN TES VALOR TES REDIMIDOS EN ABRIL DE 2012 DIFERENCIA TES $13.823.471.997.00 $4.550.000.000 $9.273.471.997.00 $10.098.500.00 $825.028.003 Al respecto, la Sala considera que esta gráfica carece de claridad y precisión, pues no se explican cuáles fueron los cálculos realizados por el demandante para determinar dichas cifras.
Ejemplo de ello, es la suma relacionada en la columna denominada “VENTA DE TES OCTUBRE DE 2008” por valor de “$4.550.000”, además de que no señala de donde la extrajo. Al respecto, la Sala encuentra que la única cifra que se asemeja a esta es la relacionada en el informe técnico de la CGR correspondiente a la venta de “4.550.000.000 TES” por valor de $3.000.000.000.
Es decir, que el demandante confunde lo que es la cantidad de títulos TES (4.550.000.000 ), con la suma de dinero producto de la venta de estos ($3.000.000.000), para luego, hacer unos cálculos que resultan incomprensibles para la Sala. f) Para la Sala, las anteriores inconsistencias en el documento de contradicción también se presentan en el acápite denominado “ANALISIS FÁCTICO FRENTE A LOS RENDIMIENTOS GENERADOS DE LAS INVERSIONES DE CAPITAL REALIZADAS POR EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO EN TÍTULOS TES”, como a continuación se expone: Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 107 Adujo el demandante que, contrario a lo manifestado en el informe técnico de la CGR, los rendimientos causados durante la vigencia del 2007 fueron reconocidos y quedaron respaldados en títulos TES.
No obstante, para la Sala no es claro de que parte del informe técnico extrae esta conclusión, además, la sustenta en una serie de manifestaciones de carácter subjetivo, entre ellas, que la CGR se limitó únicamente a obtener cifras globales de las inversiones registradas contablemente para posteriormente restarle el valor de los títulos TES a nombre del Departamento de Nariño, sin que explique el porqué de su dicho.
Adicionalmente, no efectúa un verdadero análisis técnico de cuáles fueron las presuntas cifras globales que obtuvo la CGR, ni mucho menos cuál es su incidencia en la decisión adoptada mediante los actos administrativos objeto de controversia. Sumado a ello, observa la Sala que en este punto el demandante nuevamente incurre en otra incongruencia, al afirmar que: “la totalidad de los rendimientos causados durante la vigencia 2007, los cuales ascienden a $68.302.752.00 fueron reinvertidos quedando con respaldo en títulos TES tal como se observa en el siguiente cuadro: Como se observa de la imagen anterior, no es claro de dónde extrae el demandante que los rendimientos causados en la vigencia 2007 corresponden a $68.302.752, pues en la columna denominada “valor de rendimiento” no se hace referencia a dicha cifra, por lo Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 108 que no puede determinar la Sala de dónde la extrajo.
Además, dentro del mismo cuadro se incurre en otra imprecisión, pues en la parte final de este, en la fila que denominó como “TOTAL DE RENDIMIENTOS CAUSADOS VIGENCIA 2007 REINVERTIDOS CON RESPALDO EN TITULOS TES”, señaló el demandante que el valor de los rendimientos era $268.302.762 y no los $68.302.752 inicialmente aducidos. Sumado a ello, en la columna denominada “TES”, relaciona una serie de operaciones de Serfinco, respecto de las que no allega ningún soporte documental. g) Finalmente, el documento de contradicción denomina sus dos últimos acápites como: “MANEJO DE EXCEDENTES DE LIQUIDES (SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO) DE ENTIDADES TERRITORIALES- ANTES DEL DECRETO No. 538 DE 2008 Y NORMAS POSTERIORES” y “DESVINCULACIÓN DE LA FIRMA COMISIONISTA SERFINCO S.A DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL”.
Para esta Sala, lo expuesto en dichos acápites no brinda ninguna claridad en relación con la contabilidad, ni las inversiones realizadas por el Departamento de Nariño tanto en la firma PROBOLSA mediante las notas estructuradas, ni en la compra de títulos TES mediante SERFINCO S.A. Además, tampoco brinda alguna información útil que permita analizar si el capital y los rendimientos de estas inversiones fueron reintegrados al Departamento de Nariño. Por el contrario, para la Sala, en estos acápites el demandante se limitó a reiterar los argumentos expuestos en los cargos en la demanda, relacionados con el marco normativo para el manejo de excedentes de liquidez y la decisión de la demandada de archivar parcialmente el proceso de responsabilidad fiscal contra la SERFINCO S.A., sin que en realidad se esté cuestionado ningún punto concreto del informe técnico de la CGR. h) A partir de las razones previamente expuestas, considera la Sala que el documento aportado por el demandante con su escrito de demanda denominado “documento que controvierte el informe de visita técnica practicada al Departamento de Nariño dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal CD 000187”, no brinda elementos de juicio útiles que permitan ser tenidos en cuenta para el análisis de las inconformidades planteadas en el presente cargo y, en consecuencia, esta Sala se abstiene de realizar algún otro pronunciamiento en relación con dicha prueba documental.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 109 4) Definido lo anterior, procede la Sala a pronunciarse sobre los reproches planteados en este cargo así: a) En primer lugar, señala el demandante que el contralor delegado No. 2 de la UIECC efectuó un análisis cuántico matemático erróneo en la “página 45 del auto PRF CD 00187”.
Aclara la Sala que, el demandante incurre en una imprecisión al aducir que dicho error se encuentra en la página 45 del auto PRF CD 00187, como quiera que dentro del proceso no existe un auto bajo esta denominación, sino que esta corresponde es al número del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la demandada. b) Sin perjuicio de lo anterior, y en aras de garantizar los derechos del demandante esta Sala interpreta que se hace referencia a una de las consideraciones expuestas por el contralor delegado No. 2 de la UIECC dentro del fallo de responsabilidad fiscal proferido mediante Auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014, en el que se dispuso lo siguiente: “Según los registros contables, la totalidad de estos recursos fueron invertidos, a través de SERFINCO S.A, en la adquisición de títulos TES a nombre del DEPARTAMENTO DE NARIÑO, de los que se puede identificar un primer grupo por valor nominal a abril de 2012 de $4.550.000.000, que conforme oficio del 6 de octubre del año 2008, suscrito por el Tesorero General del Departamento de NARIÑO fueron vendidos, recibiendo el Departamento un total de $3.000.000.000, suma que se aplicó al saldo de la inversión realizada con los recursos del Magisterio, teniendo con esto, un saldo en la inversión realizada con respecto a estos mismos recursos por valor de $4.614.526.707.08.” b) Aclarado lo anterior, y descendiendo al caso en concreto, señaló el demandante que el contralor delegado No. 2 de la UIECC desconoció que, según el libro contable del balance general a 31 de diciembre de 2007, el saldo de la cuenta PROBOLSA era de $7.068.940.433 y que, posteriormente, según el comprobante de tesorería No. 2012000075, se realizó un traslado de fondos del retiro de títulos TES a la cuenta PROBOLSA por $3.000.000.000, quedando un saldo de $ 4.068.940.433.
Al respecto, sea del caso señalar que no son claras las razones por las cuales se hace esta afirmación y corresponde a una simple manifestación subjetiva del demandante, pues no se explica exactamente cuál sería la incidencia de esta presunta omisión en la decisión proferida por la demandada. Debe tenerse en cuenta que, dentro del fallo de responsabilidad fiscal se aplica el principio de libertad probatoria y, en ese orden, el demandado está facultado para valerse de las pruebas que considere necesarias e idóneas Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 110 para verificar la conducta objeto de investigación. En ese orden, sin que ello implique irregularidad alguna, se advierte que el contralor delegado fundamentó su decisión principalmente en el informe técnico tantas veces mencionados y que dentro del proceso de la referencia goza de plena validez probatoria. d) En ese sentido, de conformidad con la referida prueba técnica, se tiene que los recursos del fondo de prestaciones del Magisterio, los cuales del Departamento de Nariño invirtió mediante la figura de notas estructuradas con la sociedad Probolsa S.A para la compra de títulos TES, fue de $7.024.259.375 y no como aduce el demandante de $7.068.940.433, recursos que fueron invertidos así: - Audio No. 1 – M2U00675 “1) Nota Estructurada del 8 de agosto del año 2007, donde se desembolsaron a la firma Probolsa S.A. la suma de $2.300´000.000, en la cuenta bancaria de Probolsa S.A. No. 06026533799 del Banco Bancolombia, esta inversión tenía un plazo de un (1) año con una rentabilidad garantizada del 8% Efectivo Anual, con modalidad de pago trimestre vencido, liquidados por un valor de $44.681.058. 2) Nota Estructurada es del 5 de octubre del año 2007, de la que se desembolsaron $10.223´471.997 en cuanta bancaria de Probolsa S.A. relacionada en el numeral anterior, de aquella suma $4.724´259.375 pertenecían a prestaciones del Magisterio - Sistema General de Participaciones, esta inversión tenía un plazo de un (1) año con una rentabilidad garantizada del 9% Efectivo Anual, con modalidad de pago trimestre vencido, liquidados por un valor de $222´648.622.” e) Ahora bien, mediante certificación emitida por la Tesorería del Departamento de Nariño el 12 de febrero de 201437 se señaló que: “En atención a su oficio 2014EE0016715 relacionado con los recursos entregados a la firma PROBOLSA S.A (en liquidación) y que fueron invertidos en TES a través de Serfinco S.A me permito informar que, la inversión realizada con recursos girados por la Nación para atender las prestaciones del personal nacionalizado del Magisterio se detalla así: 37 Medio magnético, fol.
Archivo pdf, cpta 16 (3147-3154) Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 111 La redención de los títulos se realizó en el primer caso con la consignación de parte de la firma PROBOLSA a la cuanta del Banco Colpatria No. 1632060188 a nombre del Departamento de Nariño, denominada Departamento de Nariño- Prestaciones Magisterio, dicho proceso se soporta con el comprobante de traslado de fondos No. 20080000258 por valor de $3.000.0000.06 y del extracto bancario de dicha cuenta con corte a 31 de octubre de 2008.
Para el Segundo caso, anexamos del Comprobante de traslado No. 201200042 por valor de $4.024.260.000.000 y del extracto de la cuenta 039-9.804-8 del Banco de Occidente, cifra que corresponde a la redención de título TES. (….)”(resalta la Sala) Para la Sala, si bien, dentro del acápite de “Nexo causal frente al daño y clasificación de conducta” del Auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014, la demandada no hizo referencia explícita al libro contable del balance general a 31 de diciembre de 2007 relacionado por el demandante, sí es claro en reconocer que el Departamento de Nariño le fue reintegrada la suma de $3.000.000.000 de los recursos del fondo de prestaciones magisterio como resultado de la venta de 4.550.000.000 en títulos TES.
Además, señaló que, dicha suma sería aplicada al saldo de la inversión realizada con los recursos del Magisterio, teniendo con esto un saldo de capital de la inversión de estos recursos por valor de $4.614.526.707.08, teniendo en cuenta la indexación. f) Ahora bien, afirma el demandante que el saldo adeudado no era de $4.614.526.707.08. como lo señaló la demandada, sino solo de $4.024.260.000, para que de los movimientos efectuados al cierre del ejercicio quedara un saldo de cero pesos.
Frente a este argumento, tampoco le asiste razón al demandante, como quiera desconoce no solo los rendimientos que el capital invertido generó, sino la indexación de la suma adeudada que, como se evidencia de la certificación precitada, solo fue devuelta hasta el 26 de abril de 2012. Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 112 g) En esos términos, en el informe técnico resultado de la visita a la Tesorería General de Departamento de Nariño los días 21 a 25 de abril de 201438, se efectuó dicho cálculo así: “2.- Al valor de cada una de las inversiones realizadas con recursos del magisterio, y (sic) se aplica al monto de la inversión, la tasa y la modalidad de los intereses y/o rendimientos financieros y el plazo, pactados en las notas estructuradas, sin incluir la reinversión de rendimientos como se aprecia en el siguiente cuadro: FECHA INVERSION VALOR INVERSION TASA INTERES PLAZO RENDIMIENTOS FROS.TRIMEST RAL RENDIMIENTOS FROS.
ANUAL TOTAL CAPITAL MAS RENDIMIENTOS FROS. Agosto 8/2007 2.300.000.000 8% EA Trimestre vencido 1 año 44.681.058,00 178.724.232,00 2.478.724.232,00 Octubre 22/2007 1.542.740.969 9% E A Trimestre vencido 1 año 33.598.091,82 134.392.367,27 1.677.133.336,27 Octubre 22/2007 3.181.518.406 9% EA Trimestre vencido 1 año 69.287.683,20 277.150.732,81 3.458.669.138,81 Noviembre 2872008 Reintegro 3.000.000.000,00 TOTAL,00 0,00 4.614.526.707,08 Una vez calculados los rendimientos financieros pactados en las Notas Estructuradas, se indexan las cuantías de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor certificadas por el DANE, estableciendo una diferencia de MIL CIENTO VENTITRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA DOS PESOS CON 53/100 MCTE (1.123.856.842.53) entre el valor de las inversiones con recursos del Magisterio indexadas y el valor de las recuperaciones registradas contablemente por el Departamento de Nariño por la redención de los TES.
Indexación obrante en el Folio 146.” h) En tal sentido, el saldo no reintegrado el 22 de octubre de 2008 de $4.024.260.000 debía generar por el plazo y la tasa fijada en las notas estructuradas unos rendimientos de $590.267.331, para un total de $4.614.526.707.08. como acertadamente lo indicó en su fallo la demandada. Suma que posteriormente, fue indexada a la fecha de su reintegro efectivo, esto es, el 30 de abril de 2012, arrojando una cuantía de $5.148.116.217.53 así: 38 38 Medio magnético fol. 411 cdno. 1, carpeta 173553064, archivo PDF - Carpeta 16 (3176-3189) Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 113 FECHA INICIAL FECHA FINAL CUANTIA A INDEXAR IPC INICIAL IPC FINAL VALOR DE LA INDEXACION CUANTIA INDEXADA Octubre 22/2008 Abril 30 de 2012 4.614.526.707.08 99,28 110,76 533.589.510,45 5.148.116.217,53 Abril 30 de 2012 Traslado de fondos comprobante No. 201200042 por redención de los TES (recursos magisterio) 4.024.259.375,00 Total diferencia entre el valor de las inversiones en Probolsa S.A., incluidos los rendimientos calculados e indexadas a abril 30 de 2012 y el valor del ingreso registrado contablemente de los recursos Prestaciones Magisterio por la redención de los TES. 1.123.856.842,53 Así las cosas, entre la suma reintegrada el 30 de abril de 2012 de $4.024.259.375.00 y la que efectivamente debió reintegrarse en dicha fecha de $5.148.116.217.53, se generó una diferencia de $1.123.856.842,53, valor que corresponde al daño fiscal determinado por la demandada.
Ahora bien, esta diferencia fue nuevamente indexada a la fecha en que se profirió el fallo con responsabilidad, el 27 de octubre de 2014, lo que arrojó la suma de $1.192.144.640, por concepto de daño fiscal determinado. i) De conformidad con lo anterior, no puede afirmar el demandante que no existió un detrimento patrimonial, ya que se devolvió la totalidad del capital invertido de los fondos del Magisterio al Departamento de Nariño. Para la Sala, su dicho desconoce que además de dicho capital debió entregarse al departamento el valor de los rendimientos generados conforme a las tasas previstas en las notas estructuradas.
En ese sentido, no podía el demandante asumir que los $7.024.259.375 inicialmente invertidos en el año 2007, de los cuales solo fueron reintegrados $3.000.0000.0000 el 18 de noviembre de 2008, quedando un saldo de $4.024.260.000, no se le calcularan los rendimientos que debía generar dicha inversión, máxime cuando este saldo del capital inicialmente invertido solo fue reintegrada al Departamento de Nariño hasta abril de 2012. j) Lo anterior, lleva esta Sala a concluir que no le asiste razón al demandante al afirmar que los recursos de la cuenta PROBOLSA fueron recuperados en su totalidad, tanto el capital como sus intereses, pues, como se puede observar, si bien en el año 2008 se redimió un título TES y se reintegraron $3.000.000.000 de los recursos del fondo de prestaciones del magisterio y, en el año 2012, se reintegraron los $4.024.260.000. restantes del capital inicialmente invertido, tal como se explicó en precedencia, se reitera que, de conformidad con las certificaciones expedidas por la Tesorería General del Departamento de Nariño el 17 de septiembre de 201239 y el 12 de febrero de 201440,los rendimientos financieros de los recursos de las prestaciones sociales del Magisterio 39 Medio magnético fol. 411 cdno. 1, carpeta 172773245, archivo PDF - Carpeta 16 (2983-3113), pág. 114, 115, 116 y 117 40 ibidem, carpeta 173312844, archivo PDF - Carpeta 16 (3147-3154), pág. 9 Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 114 invertidos en Probolsa S.A. jamás fueron abonados efectivamente a las cuentas bancarias del Departamento de Nariño y que el departamento no ha recibido la rentabilidad estimada que correspondían a la inversión. Por las anteriores razones, al no desvirtuarse que en efecto no existió un detrimento patrimonial para el Departamento de Nariño, no queda otro camino para esta Sala que desestimar este cargo de la demanda. 5.4 Cargo quinto: La acción de responsabilidad fiscal prescribió de conformidad con el artículo 9.° de la Ley 610 de 2000.
Señaló el demandante que la acción de responsabilidad fiscal CD. 000187 prescribió de conformidad con el artículo 9.° de la Ley 610 de 2000, pues el proceso inició mediante Auto No. 00590 del 18 de noviembre de 2009 y el contralor general de la República solo decidió el recurso de apelación y confirmó el fallo con responsabilidad fiscal adoptado mediante auto No. 002281 del 27 de octubre de 2014, mediante Auto No. ORDD- 80112-0293 de 18 de noviembre de 2014, el cual fue notificado por la Secretaría Común de la UIECC mediante aviso el 3 de diciembre de 2014, la cual se entiende surtida al finalizar el día siguiente al día de la entrega del aviso conforme la Ley 1471 de 2011.
En tal sentido, se desconoció que los 5 años vencían el 17 de noviembre de 2014, por lo que operó el fenómeno prescriptivo, dado que el aviso de comunicación del 25 de noviembre de 2014 solo llegó a su destinatario hasta el 15 de diciembre de 2014. Para la Sala este argumento no prospera, por las siguientes razones: a) Debe señalarse que la prescripción en materia de responsabilidad fiscal alude al término máximo con que cuentan los órganos de control para proferir una decisión declarativa con o sin responsabilidad fiscal, una vez se profiere el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
En ese orden, esta figura procesal busca favorecer la aplicación efectiva de los principios de seguridad jurídica y el cumplimiento de los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política41. 41 Consejo de Estado - Sección Primera. Sentencia del 3 de octubre de 2019. C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente No. 13001-23-31-000-2005-01012-01.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 115 b) Sumado a ello, el artículo 9.º de la Ley 610 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece: “Artículo 9°.
Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública” (Resalta la Sala). c) De conformidad con la norma transcrita, el término que le otorgó la ley a la CGR para proferir la decisión en firme que declare la responsabilidad fiscal es de cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. d) Así las cosas, para la Sala una vez revisada la actuación administrativa adelantada por la Contraloría delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CGR, se observa que, por Auto No. 00590 del 18 de noviembre de 2009, la entidad demandada ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal No. CD 187 (fls. 148 a 163 cdno. no. 1).
Por lo que, el término de los 5 años establecidos en la norma, en principio, vencería el 18 de noviembre de 2014. e) Sea del caso destacar que, este mismo cargo ya fue desarrollado por esta Sala dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora Angela Mercedes Trujillo Delgado contra la CGR42, en relación con el proceso de Responsabilidad CD 000187, donde como el señor Víctor William Pantoja Bastidas, fue vinculada y declarada responsable y que como en el proceso de la referencia se evidenció lo siguiente: 42 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, radicación 25000-23-41- 000-2015-00991-00, fecha: 30 de enero de 2020, M.P Oscar Armando Dimaté Cárdenas.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 116 - Mediante Resolución No. 0112 del 13 de septiembre de 201043 (fl. 393 cdno. no. 1), la CGR suspendió los términos de todos los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares adelantadas en la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CGR, por el término de 13 días, contados a partir de la publicación de la mentada resolución, reanudándose los mismos a partir del 4 de octubre de 2010, debido al cierre de las respectivas oficinas por motivos de inventario. - A través de la Resolución No. 131 del 23 de agosto de 2011, publicada en el Diario oficial No. 48.172 del 25 de agosto de 2011, la CGR suspendió los términos de todos los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares adelantadas en la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CGR, por el término de 10 días, contados a partir de la publicación de la mentada resolución, reanudándose los mismos a partir del 7 de septiembre de 2011, debido al cierre de las respectivas oficinas por motivos de inventario y contemplar la posibilidad de conformar grupos Ad-Hoc y tomar medidas necesarias para implementar la Ley 1474 de 2011 – Estatuto Anticorrupción. - Mediante la Resolución No. 0190 del 28 de septiembre de 2012 (fl. 542 y 543 cdno. no. 2), la CGR suspendió los términos de todos los procesos de responsabilidad fiscal e indagaciones preliminares adelantadas en la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CGR durante los días 3, 4 y 5 de octubre de 2012, esto es, por el término de 3 días, en virtud del traslado de la cede al Centro Comercial Gran Estación Dos. - A través de Resolución Reglamentaria 0269 del 13 de febrero de 201444, la Contralora General de la Republica suspendió los términos procesales determinados por el legislador para adelantar el trámite verbal y ordinario del proceso algunos procesos de responsabilidad fiscal entre ellos el proceso CD 000187, a partir del jueves 13 de febrero de 2014 y reanudándose el lunes 17 de febrero de 2014, esto es, por el término de 4 días. 43 43 Medio magnético fol. 411, archivo PDF – Carpeta 11 (2073-2074) 44 Ibidem, Archivo PDF cpta 16 (3134-3135) Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 117 - Por Auto No. 001637 del 4 de julio de 2014 la entidad demandada, suspendió los términos del proceso de responsabilidad fiscal No. CD 187, a partir del día 4 de julio de 2014, reanudándose el 7 de julio de 2014 a las 8:00 a.m., es decir, que se suspendieron los términos por 3 días. f) Conforme a lo anterior, para la Sala, el proceso de responsabilidad fiscal No. CD 000187 objeto de estudio tuvo suspensión en sus términos por un total de 33 días.
Ahora, como quiera el término de prescripción es de años (5 años) y de conformidad con los artículos 67 y 70 del Código Civil Colombiano y 62 de la Ley 4ª de 1913, este se cuenta en días calendario sin descontarse días feriados o de vacante, excepto si el último día del plazo vence en estos, desplazándose al primer día hábil siguiente al de su vencimiento.
Esto conduce a afirmar que, restableciendo o reintegrando los 33 días que estuvo suspendido el proceso de responsabilidad fiscal No. CD 187 en virtud o a causa de las Resoluciones Nos. 0112 del 13 de septiembre de 2010, 131 del 23 de agosto de 2011, 0190 del 28 de septiembre de 2012, 0269 del 13 de febrero de 2014 y del Auto No. 001637 del 4 de julio de 2014, los 33 días calendarios restantes para el vencimiento del término de prescripción se cumplían el día 22 de diciembre de 2014. g) En ese orden, por Auto No. ORD-80112-0293-2014 del 18 de noviembre de 2014, se decidieron los recursos de apelación presentados contra el fallo de responsabilidad fiscal en el proceso CD 000187, desatándose así la segunda instancia dentro del mismo (fls. 94 a 107 cdno. no. 1), esto es, cuando aún faltaban 33 días para el vencimiento del término de prescripción de cinco (5) años, que, como se señaló, se cumplía el 22 de diciembre de 2014. h) Debe señalarse que, si bien la parte actora no allegó medio probatorio alguno que permita tener por cierto su argumento consistente en que el aviso de comunicación solo le fue entregado hasta el 15 de diciembre de 2014.
Lo cierto es que, del material probatorio que obra en el plenario se observa que la decisión de segunda instancia proferida mediante Auto No. ORDD-80112-0293 de 18 de noviembre de 2014, fue notificada a las partes mediante aviso No. 0278 del 3 de diciembre de 2014 (fl. 107 cdno. no. 1) y comunicada al señor Víctor William Pantoja Bastidas mediante oficio 2014EE0192461.
Así las cosas, a pesar de que el referido oficio de comunicación no cuenta con fecha de entrega y recibido por el demandante o su apoderado judicial, es Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 118 esta misma parte quien afirma en su demanda que le fue entregado el 15 de diciembre de 2014, por lo que en gracia de discusión fue entregada 7 días antes del vencimiento de prescripción de cinco (5) años, que, como se reitera, era el 22 de diciembre de 2014. i) En ese orden, la Sala advierte que, en el presente asunto en lo que respecta al señor Víctor William Pantoja Bastidas, no se evidencia que haya operado, configurado y/o operado el fenómeno de la prescripción de que trata el artículo 9° de la Ley 610 de 2000, por lo que este cargo no está llamado a prosperar. 5.4 Cargo sexto: No existe solidaridad en el pago del resarcimiento económico de acuerdo con la Ley 610 de 2000, violando la normatividad que regula la materia para el momento de ocurrencia de los hechos y el debido proceso.
En relación con este cargo, el demandante señaló que los hechos objeto de controversia surgieron en el año 2007 y el proceso de responsabilidad fiscal CD. 000187 inició el 18 de noviembre de 2009, por lo que la normatividad aplicable era la Ley 610 de 2000, que no contemplaba la responsabilidad fiscal solidaria. Sin embargo, en los fallos de primera y segunda instancia se determinó que los sancionados tendrían una responsabilidad fiscal solidaria, estando cada uno de ellos en la obligación de pagar la totalidad de la sanción, equivalente a $1.192.144.640, violando la normatividad que regulaba la materia y el derecho al debido proceso del demandante, aplicando equivocadamente la Ley 1474 de 2011, la cual es posterior a la ocurrencia de los hechos y la apertura de la investigación fiscal.
Para esta Sala, el argumento expuesto por el demandante no tiene vocación de prosperidad, atendiendo lo siguiente: a) El artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, establece: “ARTÍCULO 119.
SOLIDARIDAD. En los procesos de responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de repetición en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos en la contratación u otros hechos irregulares, responderán solidariamente el ordenador del gasto del respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y con las demás personas que concurran al hecho, hasta la recuperación del detrimento patrimonial.” (Negrillas fuera de texto).
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 119 De conformidad con la norma transcrita, y para el caso que nos ocupa, se tiene que, en los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales se demuestre la existencia de daño patrimonial al Estado proveniente hechos irregulares, responderán solidariamente las personas que concurran al hecho generador del mismo, hasta la recuperación del detrimento patrimonial. b) Ahora, si bien la Ley 1474 de 2011 entró en vigencia el día 12 de julio de ese mismo año, fecha en la que fue publicada en el Diario Oficial No. 48.128, la Sala no encuentra razón para entender que en el trámite del procedimiento administrativo que dio lugar a la expedición de los actos administrativos demandados se haya aplicado indebidamente el artículo 119 de la Ley 1474 de 2011, el cual establece la responsabilidad solidaria en materia de responsabilidad fiscal.
Esto dado que el parágrafo 3.° del artículo 97 ibidem estableció un régimen de transición para aquellas actuaciones y procesos iniciados con anterioridad a la vigencia de esta norma con la posibilidad de adecuarlos a la nueva normatividad, en los siguientes términos: “(…) En los procesos de responsabilidad fiscal en los cuales no se haya proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la presente ley, los órganos de control fiscal competentes, de acuerdo con su capacidad operativa, podrán adecuar su trámite al procedimiento verbal en el momento de la formulación del auto de imputación, evento en el cual así se indicará en este acto administrativo, se citará para audiencia de descargos y se tomarán las provisiones procesales necesarias para continuar por el trámite verbal (…)”. c) Conforme a lo anterior, se tiene que la norma precitada permitía adecuar los procesos de responsabilidad en los que aún no se había proferido auto de imputación a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, al trámite al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, lo cual debía hacerse al momento de la formulación del auto de imputación. d) Así las cosas, en el asunto objeto de juzgamiento, se tiene que, precisamente en el auto de imputación de responsabilidad fiscal proferido el 3 de junio de 2014, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011 (12 de julio de 2011), la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la UIECC adecuó el trámite del proceso de responsabilidad fiscal al procedimiento verbal regulado en dicha ley, precisándose que el proceso de responsabilidad fiscal se seguiría tramitando por el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, esto es, con el trámite regulado en el estatuto anticorrupción, auto que quedó debidamente ejecutoriado.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 120 e) Así las cosas, es claro la que Contraloría Delegada No. 2 de la UIECC, en virtud de lo regulado en el parágrafo 3 del artículo 97 Ley 1474 de 2011, y dentro de la oportunidad procesal establecida por la norma, adecuó el proceso de responsabilidad fiscal a las normas de ese cuerpo normativo que regula, entre otros aspectos, el tema de la responsabilidad solidaria contenido en el artículo 119, razón por la cual, esta última disposición normativa sí podía ser aplicada en el proceso de responsabilidad fiscal que dio lugar a la expedición de los actos administrativos demandados. f) Además, de las razones previamente expuestas y que resultan suficientes para despachar este cargo de nulidad, agrega la Sala que, tal como lo indicó la demandada en sus alegatos de conclusión, la solidaridad, para el caso de la responsabilidad fiscal, resulta aplicable incluso de manera previa a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, conforme a la normatividad vigente del Código Civil Colombiano para la época, tal como el artículo 2344,45 que en conjunto con los artículos 1571 a 1574, permite que frente a quienes han sido declarados responsables fiscales, se les pueda reclamar y/o exigir la totalidad de la suma o monto atribuido como daño patrimonial debidamente acreditado en el proceso de responsabilidad fiscal, independientemente de la cuota o parte que le corresponda a cada uno por su participación en la generación del daño. Por lo que, estima la Sala que esas normas señaladas resultaban plenamente aplicables al proceso de responsabilidad fiscal que nos ocupa, pues son normas generales que aplican cuando son varias personas las que deben concurrir a un mismo pago. g) Es así como, en el caso que ocupa la atención de la Sala, incluso con anterioridad a la expedición de la Ley 1474 de 2011 (artículo 119), así como para la fecha de los hechos que son objeto de estudio, es decir, entre los años 2007 y 2008 y de apertura del proceso de responsabilidad fiscal en el año 2009, sí existía fundamento jurídico para aplicar la solidaridad, razón por la cual, este cargo de nulidad no tiene vocación de prosperidad. 6.
Conclusión 45 ARTÍCULO 2344. <RESPONSABILIDAD SOLIDARIA>. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso.
(…)” (Se destaca). Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 121 Por consiguiente, por no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados, se impone denegar las pretensiones de la demanda. 7.
Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas en esta instancia al demandante en la condición de parte vencida en el proceso por cuanto la demanda cuenta con un razonable fundamento fáctico y jurídico.
Aunque el examen del fondo asunto conduce a desestimar el mérito de las pretensiones, el ejercicio del derecho de acción en este caso no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa o arbitraria, ni mucho menos que la parte actora haya procedido “con manifiesta carencia de fundamento legal”. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1.º) Deniéganse las pretensiones de la demanda presentada por el señor Víctor William Pantoja Bastidas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal a la parte demandante. 3.°) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. 4.º) Notifíquese esta providencia en los términos establecidos en el artículo 203 del Código Contencioso Administrativo.
Expediente No. 25000-23-41-000-2015-01089-00 Actor: Víctor William Pantoja Bastidas Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 122 5.º) Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previas las constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. Acta no.
25. CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado (Firmado electrónicamente) ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.