Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F” MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: DARIO ALBERTO BONILLA GIRALDO Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto el demandante contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2024, mediante la cual el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que declaró probada la excepción de prescripción del derecho y negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. Pretensiones Mediante apoderado judicial, el accionante promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Relaciones Exteriores con el objeto de que se declare la nulidad de los Oficios No. S-DITH – 20- 019472 del 17 de septiembre de 2020 y S-DITH -21-031035 del 30 de diciembre de 2021 por los cuales se resolvieron las solicitudes del demandante orientadas a obtener copia de los actos administrativos que liquidaron las cesantías, y las prestaciones sociales y aportes a pensión y el reajuste de la mismas con el salario devengado en la planta externa de dicha entidad respectivamente (Quedo repetido).

A título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores reliquidar y pagar las acreencias laborales a favor del demandante, por un valor de $158.874.416, por concepto de aportes a pensión, cesantías y demás prestaciones sociales, con fundamento en el salario realmente devengado, es decir con el de la planta externa.

Además, pidió que se reconozca al demandante la indemnización moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, más los intereses del 2% moratorio mensual, con fundamento en el artículo 14 del Decreto 162 de 1969. Solicitó que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas, de conformidad con la normatividad vigente.

Finalmente, que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad 1 Expediente digital, archivo 06 2 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ demandada. 1.2. Hechos La Sala los resume en los siguientes términos: El demandante se desempeñó como funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores entre el 18 de junio de 2001 y el 7 de julio de 2005, teniendo como último cargo el de Ministro Consejero en la Embajada de Colombia en Italia.

El demandante no ejerció sus derechos de defensa y debido proceso, en razón a que no le notificaron ni enviaron para su conocimiento el oficio que remitía los dineros al Fondo Nacional del Ahorro, entre otros. Por lo tanto, no se cumplió con la firmeza de los actos administrativos que liquidaron las prestaciones. Durante los períodos que el demandante laboró en el Ministerio de Relaciones Exteriores, la entidad, por decisión propia, liquidó las prestaciones sociales con el salario equivalente de la planta interna, es decir, tomó como referencia un “salario base inferior y ficticio” al realmente devengado en su cargo.

El Ministerio de Relaciones Exteriores realizó los aportes de las prestaciones sociales con un valor inferior al que correspondía al salario realmente devengado en el exterior. Dichas cotizaciones se efectuaron sin ninguna comunicación o trámite. Expuso que el demandante no fue notificado de ningún acto administrativo periódico o definitivo en el cual se expusiera el cálculo de las prestaciones sociales o en el que se le concedieran los recursos de Ley, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3118 de 1968.

El actor presentó una petición el 3 de agosto de 2020 ante el Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de que se le reconocieran i) las prestaciones sociales, aportes a pensión y las cesantías con el salario efectivamente devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, ii) se le pague la indemnización moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, iii) se le extienda los efectos de la sentencia S-U CE- SUJ004 de 2016, radicación número: 08001 23 31 000 2011 00628 01 (0528 14), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, en lo relacionado con la imprescriptibilidad de las cesantías y que las mismas se paguen debidamente indexadas.

El Ministerio de Relaciones Exteriores a través del oficio No. S-DITH -21-031035 del 30 de diciembre de 2021 se pronunció respecto a la extensión de jurisprudencia negando la aplicación al caso concreto. Dijo que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE emitió concepto no vinculante, en el cual analizó la sentencia de unificación mencionada concluyendo la imprescriptibilidad de las cesantías anualizadas.

Además, que dicha sentencia no activa el mecanismo de unificación de jurisprudencia. El Ministerio de Relaciones Exteriores a través del oficio No. S-DITH -21-031035 del 3 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ 30 de diciembre de 2021 informó al demandante que las prestaciones sociales le fueron reconocidas, pagadas y liquidadas de acuerdo con la norma vigente para la época en que se causaron. 1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Mencionó los siguientes cargos de nulidad contra los actos administrativos demandados. 1.3.1. Infracción de las normas en que debía fundarse. - Deber de inaplicación por inconstitucionalidad de las normas que sirvieron de fundamento para la liquidación del demandante y violación del precedente constitucional SU-395 de 2017.

Expuso que el Ministerio de Relaciones Exteriores se limitó a decir que “actuó en estricto cumplimiento de un deber legal, respecto de la normatividad operante para ese entonces”, justificando “su propia culpa”, al liquidar las prestaciones sociales del demandante con un salario más bajo al realmente devengado, vulnerando los derechos a la seguridad social, al trabajo y a la igualdad.

Dijo que: [D]esconoce el Ministerio que las autoridades administrativas y judiciales pueden dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución Política cuando una norma es abiertamente contraria a proteger las garantías y derechos de los trabajadores, en este caso, el derecho a ser liquidados con base en el salario efectivamente devengado, es decir, con el salario de planta externa (superior) y no con el de planta interna (inferior), por ser este último lesivo de los derechos del empleado.

Afirmó que el Ministerio de Relaciones Exteriores debe “revertir” dicha situación y en su lugar reconocer y pagar los derechos prestacionales. Expuso que en los actos demandados no se le informó al demandante los recursos que procedían, lo que constituye una violación a los derechos de defensa y debido proceso. 1.3.2. Desconocimiento del derecho de defensa y debido proceso Expuso que en los actos administrativos demandados el Ministerio de Relaciones Exteriores no se pronunció respecto de las todas las solicitudes presentadas por el accionante.

Sostuvo que: Todo lo anterior se traduce en que el Ministerio no resolvió de fondo la petición. Además, el concepto rendido por la ANDJE el día 8 de junio de 2018, a pesar de que es citado y es la base de la respuesta al derecho de petición inicial -parte motiva del acto-, no fue enviado nunca como anexo de los actos ahora demandados, lo cual prima facie restringe el derecho de defensa del peticionario, puesto que no se le permite su conocimiento y, en consecuencia, impide su contradicción. Es claro que el Ministerio cita 4 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ la conclusión del concepto, pero se desconoció totalmente en sede administrativa si extractos del concepto de la Agencia podían contener elementos que puedan servir para resolver favorablemente las peticiones de mi representado. 1.3.3.

Falsa motivación - El concepto de la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado utilizado para motivar los actos administrativos no es vinculante y vulnera el derecho a la igualdad. Sostuvo que los actos demandados se fundamentaron en la respuesta de la ANDJE, sin haberse realizado un análisis propio respecto a la situación del accionante.

Por ende, se vulneraron los derechos al debido proceso y a la igualdad. En cuanto a la imprescriptibilidad de las cesantías, explicó: De la lectura del concepto de la Agencia del 8 de junio de 2018 puesto en conocimiento del suscrito por la Agencia a través de radicado 20181030040771 del 28 de junio de 2018 en virtud de un derecho de petición ante la omisión del Ministerio de ponerlo en nuestro conocimiento, se puede colegir con facilidad que las cesantías anualizadas, como habíamos expresado en el derecho de petición inicial, son imprescriptibles (…).

Respecto a la sanción moratoria, expuso lo dicho por la ANDJE así: Por tanto, concluyó que la segunda tesis planteada, esto es, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, es la que resulta más acorde no solo con la realidad fáctica de la controversia sino con la disposición legal que la consagra.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible y por tanto nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento se configura el fenómeno de la prescripción así sea en forma parcial.

Sobre la “capacidad de la S.U. de activar extensión de jurisprudencia”, manifestó que: La Agencia en una interpretación, desafortunada, comprende que el reconocimiento del derecho debe encontrarse plasmado en el resuelve de la demanda, lo cual es a todas luces contrario al querer del juzgador y del legislador, como es evidente en la sentencia objeto del análisis (sic). 1.3.4.

Fundamento de derecho En cuanto a las cesantías, sostuvo que son una prestación social a cargo del empleador y se liquidan a razón de un mes de salario por cada año de trabajo, o proporcionalmente, por el tiempo laborado dentro del período de liquidación. Expuso que los Decretos expedidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en los que se establecieron salarios diferentes e inferiores a los realmente devengados, contravienen “per se la norma superior” contenida en el Decreto Ley 3118 de 1968. 5 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ Argumentó que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 004 del 25 de agosto de 2016 dictada en el proceso 08001-23-31-000-2011-00628-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, se reconoció el derecho de todos los servidores del Estado a reclamar en cualquier tiempo sus cesantías y sobre ellas pedir la reliquidación a la que haya lugar.

Afirmó que el Ministerio de Relaciones Exteriores en la Resolución No. 8240 del 7 de diciembre de 2016 acogió la posición del H. Consejo de Estado, en la cual se reconoció, reliquidó y aportó unas diferencias de cesantías adeudadas a algunos funcionarios que prestaron el servicio en el exterior, y que debe hacerse extensiva al demandante al encontrarse en la misma situación fáctica y jurídica.

Respecto a la sanción moratoria argumentó que, según el Decreto Ley 3118 de 1968, la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios públicos debe efectuarse a través de actos administrativos que gocen de validez y eficacia, para que apliquen las consecuencias propias de los mismos, esto es, la prescripción del derecho a reclamar algunas prestaciones sociales, la caducidad para ejercer la acción y la exigibilidad al destinatario.

Manifestó que: Es claro que en el presente caso no se hizo la notificación de las liquidaciones anuales de cesantías a mi poderdante, por lo cual no podrían haber iniciado los términos prescriptivos ni de caducidad de las respectivas acciones, puesto que no se dio oportunidad (…) de reclamar cualquier inconsistencia fáctica y jurídica sobre las liquidaciones efectuadas, es más ni siquiera expidieron los Actos Administrativos; no notificaron tampoco ni el oficio con que enviaban el dinero de las cesantías al Fondo Nacional de Ahorro de las liquidaciones anuales; no concedieron los recursos de ley, violando el Derecho al Debido Proceso, art. 29 de la C.N., y aún si dichas liquidaciones anuales hubieren sido notificadas en debida forma, el H. Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE- SUJ 2 -004 de agosto 25 de 2016, se pronunció sobre la imprescriptibilidad de las cesantías (…).

Afirmó que, en el caso del demandante, no hay lugar a aplicar la prescripción, dado que no le notificaron los actos que liquidaron las cesantías. Por ende, no es dable imputarle una inactividad injustificada. Sobre la procedencia de la indexación y los intereses del 2% moratorio mensual establecido en el artículo 14 del Decreto 162 de 1969, dijo que las sumas producto de las reliquidaciones solicitadas deberán ajustarse para suplir la depreciación monetaria como consecuencia del paso del tiempo.

En cuanto a los reajustes pensionales, afirmó que tanto el H. Consejo de Estado como la H. Corte Constitucional son coincidentes en que en las reliquidaciones y reajustes pensionales se debe dar aplicación a la prescripción trienal sobre las mesadas no cobradas, sin que aplique la caducidad al derecho a reclamarlos. 6 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 El Ministerio de Relaciones Exteriores se opuso a todas las pretensiones de la demanda al considerar que las mismas carecen de fundamento fáctico y jurídico. Dijo que operó la caducidad de la acción respecto del Oficio No. S-DITH-20- 019472, notificado el 18 de septiembre de 2020, toda vez que el demandante contaba con 4 meses para pedir la nulidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

El señor Bonilla Giraldo interrumpió el término con la solicitud de conciliación prejudicial el 3 de septiembre de 2021 y la demanda fue presentada el 27 de abril de 2022. Afirmó que en cuanto al Oficio S-DDITH-21-031035, notificado el 30 de diciembre de 2021, el demandante solicitó, con posterioridad a la presentación de la demanda, ante el H. Consejo de Estado, bajo el radicado 11001-03-25-000-2020- 00395-00 la extensión de la jurisprudencia. Sin embargo, mediante auto del 12 de septiembre de 2022 se rechazó de plano por extemporánea.

Por ende, hay temeridad del demandante “al ejercer dos mecanismos legales en donde la pretensión es la misma”. Dijo que los oficios demandados se presumen legales y se encuentran motivados, pues la liquidación de las prestaciones del demandante se basó en las normas vigentes para la época en que prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores.

Sostuvo que en el caso operó la prescripción trienal establecida en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Explicó que: El oficio de respuesta No. S-DITH-20- 019472 notificado el 18 de septiembre de 2020 que se desprende de la solicitud elevada por el señor Dario Alberto Bonilla Giraldo, se observa que, dentro del mismo no se solicitó el reconocimiento de un derecho o el pago de suma de dinero alguna, por el contrario, la misma se realizó a título informativo, razón por la cual, en la respuesta no se otorgó ni extinguió un derecho del actor, como tampoco, se establece una situación jurídica en particular.

El oficio de respuesta No. S-DITH-21-031035 notificado el 30 de diciembre de 2021, que corresponde a una solicitud realizada por el apoderado del demandante para dar aplicación de la extensión de jurisprudencia contemplada en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 17 de la Ley 2080 de 2021 y artículo 269 de la misma Ley.

Frente a ella, se evidencia que fue resuelta de forma negativa por esta cartera ministerial y posteriormente, en el mes de agosto de 2022 fue presentada ante el Consejo de Estado para lo de su competencia, quienes rechazaron la solicitud de plano por extemporánea, resaltando que dentro de esta solicitud se pretendía la reliquidación y pago de las acreencias por concepto de aportes a pensión, cesantías y demás prestaciones sociales, conforme a la sentencia de unificación invocada en su oportunidad, que 2 Fl. 258 del expediente 7 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ corresponde a las pretensiones de la presente demanda.

Propuso las excepciones previas de “inepta demanda”, “falta de legitimación por pasiva” y “caducidad”, así como, las excepciones de fondo de “prescripción del derecho pretendido” “cumplimiento de un deber legal y buena fe de la administración”, “especialidad del servicio exterior” y “excepción genérica”. III. ACTUACIONES PROCESALES PREVIAS AL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A quo, mediante auto del 14 de marzo de 20203 manifestó que en el caso “se evidencia la configuración de la caducidad respecto al reclamo del demandante”, por lo que se proferiría sentencia anticipada.

Expuso que el demandante i) estuvo vinculado desde el 18 de junio de 2001 hasta el 7 de julio de 2005 y ii) pretende la declaratoria de nulidad los actos administrativos de los oficios S-DITH-20-019472 del 17 de septiembre de 2020, S- DITH-21-031035 del 30 de diciembre de 2021, que dispusieron la entrega de una documentación al interesado y negaron la reliquidación de prestaciones sociales “en especial lo atinente a cesantías”.

Argumentó que: [D]ebido a que el Consejo de Estado ha precisado que en relación con el tema del auxilio de cesantías y su carácter periódico o unitario, se debe tener en cuenta el criterio la culminación (sic) o vigencia del vínculo laboral, ya que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente, se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA4 Mediante sentencia proferida el 22 de mayo de 2024, el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la prescripción del derecho reclamado, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión y, en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR TERMINADO el proceso de la referencia al configurarse la excepción antes señalada. El A quo fijó como problema jurídico: [D]eterminar, si el señor Darío Alberto Bonilla Giraldo tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide las cesantías definitivas, desde el 18 de junio de 2001 hasta el 7 de julio de 2005, tomando como base el salario básico realmente devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores o si, por el contrario, o si se configura la excepción de caducidad respecto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado o si en su lugar, lo que se configuró fue el fenómeno de 3Expediente digital, archivo 22 4 8 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ la prescripción de los derechos reclamados.

Al respecto expuso que: De conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial aplicable al caso de estudio, el auxilio de cesantía se constituye como una prestación unitaria y no una prestación periódica a pesar de que su liquidación se haga anualmente, por tanto, puede operar el fenómeno de la prescripción. Así mismo, huelga destacar que, para el caso del Ministerio de Relaciones Exteriores, el derecho a la liquidación de las cesantías tomando como base el salario devengado en moneda extranjera, surgió con la expedición de la sentencia C-535 de 2005 cuya ejecutoria ocurrió el 18 de julio de 2005 y desde esta fecha debe efectuarse el conteo del término de prescripción. Expuso que el tema de auxilio de cesantías tiene el carácter de periódico o unitario teniendo en cuenta el criterio de la culminación o vigencia del vínculo laboral.

Si se encuentra el vínculo vigente es una prestación periódica que se paga con regularidad y se pierde una vez ocurre la desvinculación. Por lo tanto, cualquier reclamación vía judicial está sujeta a la caducidad de la acción. Explicó que el demandante contaba con 4 meses contados a partir del día siguiente a la notificación del acto para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que la reliquidación de las cesantías no tiene la condición de prestación periódica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 de la ley 1437 de 2011.

Manifestó que respecto del oficio No. S-DITH-21-031035 del 30 de diciembre de 2021 no operó la caducidad de la acción, por cuanto fue comunicado el 30 de diciembre de 2021. Por ende, el demandante contaba hasta el 30 de abril de 2022 y presentó la demanda el 27 del mismo mes y año. Dicho aspecto tampoco se predica del oficio No. S-GNPS-17-0607763 del 3 de agosto de 2017, pues en el mismo solamente se consignó que se remitía al demandante copia de la liquidación de las prestaciones sociales al momento del retiro.

Dijo que está acreditado que la entidad liquidó, pagó y reportó al Fondo Nacional de Ahorro las cesantías correspondientes al demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Decreto Ley 274 de 2000 y el Decreto 4414 de 2004 así: AÑO VALOR EN PESOS COLOMBIANOS 2001 $967.125 2002 $1.967.113 2003 $2.064.683 2004 $13.877.206 2005 $7.259.338 Argumentó que el último retiro de cesantías fue el 14 de diciembre de 2009, razón por la cual en principio el derecho estaría prescrito, en la medida que la petición de reliquidación de cesantías se presentó solo hasta diciembre de 2021, esto es, 12 años después 9 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ Expuso que el derecho a devengar la cesantía con fundamento en lo percibido en el servicio exterior surgió con certeza a partir del de la expedición de la sentencia de la H. Corte Constitucional -535 de 2005, pues antes era evidente que la entidad pública se abstenía de liquidarla, como se predica del caso de autos.

Concluyó que: [D]ebe resaltarse lo decidido por el Consejo de Estado, en punto a la fecha de exigibilidad del derecho a restablecer y a partir de la cual debe comenzar a contabilizarse el lapso referido en el presente caso, corresponde al 18 de julio de 2005 – fecha de ejecutoria de la sentencia C-535 de 2005 – cuando el demandante consolidó – vía jurisprudencial – el derecho a que las prestaciones que percibió durante la vigencia de su vínculo legal y reglamentario con la Cancillería, fueran reliquidadas con el salario realmente devengado en dólares.

Es así como, transcurrieron más de 3 años sin reclamar el derecho, contados a partir de su fecha de exigibilidad - 18 de julio de 2005 – cuando quedó ejecutoriada la sentencia C-535 de 2005, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 57 del Decreto Ley 10 de 1992, que había fundamentado en su momento la liquidación de sus emolumentos con el salario equivalente al de un cargo de la planta interna de la Cancillería. En cuanto a los actos demandados refirió: ➢ Oficio No. S-DITH-20-019472 del 17 de septiembre de 2020, a través del cual la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, ofreció respuesta a la petición del 3 de agosto de 2020 e identificada con el consecutivo No. Ez3KhXEhSHWs1ENBaCM_6A, relacionada con la solicitud de copias de actos administrativos de reconocimiento y liquidación de cesantías, hoja de vida, expedición formatos CETIL y certificación factores salariales del señor Darío Alberto Bonilla Giraldo. ➢ Oficio No. S-DITH-21-031035 del 30 de diciembre de 2021, por medio del cual, la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de Carreras Diplomática y Administrativa de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, brindó respuesta a la petición relacionada con la reliquidación de las prestaciones sociales y laborales con base en el salario efectivamente devengado de planta externa, así como el pago de la indemnización moratoria.

En ese orden de ideas, estima el Despacho que conforme el contenido de ambos actos administrativos, no se entiende como el primer acto administrativo fue objeto de censura jurídica por parte del aquí demandante, cuando es evidente que el mismo solo ofreció respuesta a una solicitud de documentos que presentó en su momento. Partiendo de lo anterior, considera el Despacho que el mismo no podía siquiera ser objeto de control judicial, ya que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido lo suficientemente clara en señalar que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En tal sentido, no podía el actor cuestionar en sede judicial el contenido del oficio No. S-DITH-20-019472 del 17 de septiembre de 2020, atendiendo que el mismo, no resistía evaluación jurídica alguna, 10 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ por cuanto en sus respuestas de índole netamente documental, no se evidencia que concluyera así un procedimiento administrativo o que hiciera imposible la continuación de una actuación o que definiera su situación jurídica, por cuanto solo se procedió a suministrar los documentos requeridos y en relación con los que era viable ello, ofrecieron las razones fácticas y jurídicas que sustentaban tales decisiones.

Así las cosas, no evidencia el Despacho como tales razones o motivos, desconocieron la Constitución y la Ley, debido a que se actuó conforme a lo que se solicitó – copia de unos documentos – y, por lo tanto, no podía la entidad aquí demandada ofrecer una respuesta más allá de lo que puntualmente se solicitó en la petición génesis de esta.

(…) En tal sentido y contrario a lo afirmado por la entidad demandada, vemos entonces que la censura formulada por la parte interesada sobre la eventual configuración de la caducidad de la acción no tiene asidero probatorio y jurídico, atendiendo que, de los actos administrativos demandados, el único susceptible de control judicial, SI fue demandado dentro del plazo legal otorgado para el efecto, lo que no permite entonces considerar la configuración de tal sanción. V. RECURSO DE APELACIÓN5 El apoderado del demandante dijo que el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su calidad de empleador, se limitó a realizar los aportes por prestaciones sociales, teniendo en cuenta un valor inferior al que correspondía al realmente devengado en el exterior.

Además, nunca recibió la notificación del acto administrativo de liquidación de sus prestaciones, como tampoco se le concedieran los recursos que procedían contra el mismo. Expuso que el demandante no ha ejercido el derecho a disfrutar de sus cesantías, “lo que se traduce en la imposibilidad de tener una digna subsistencia y descanso luego de una vida dedicada al trabajo”.

Solicitó que se reconozcan y liquiden las acreencias laborales a favor del demandante, por concepto de aportes a pensión, cesantías y demás prestaciones sociales, con fundamento en el salario devengado en la planta externa de la entidad. Además, se le pague la indemnización moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y se extienda a la situación particular los efectos de la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016.

Afirmó que se vulnera el precedente constitucional SU-395 de 2017, pues el Ministerio de Relaciones Exteriores desconoce el deber de dar aplicación al artículo 4° de la Constitución Política. Sostuvo que de la lectura del concepto emitido por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 8 de junio de 2018, el cual fue comunicado al demandante el 28 de junio de 2018, se colige que las cesantías anualizadas son imprescriptibles, en concordancia con lo manifestado en la sentencia de unificación mencionada. 5 Fl. 350 y ss del expediente 11 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ Argumentó que la Resolución No. 8240 del 7 de diciembre de 2016 es una prueba de la aplicación de la sentencia de unificación por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores a favor de los funcionarios de la entidad, en cuanto al pago de la diferencia entre el salario de la planta interna y el realmente devengado en la planta externa.

Solicitó que en virtud al derecho a la igualdad debe la entidad se extienda la aplicación de le sentencia de unificación por ser un caso semejante al estudiado en la misma. Expuso que el H. Consejo de Estado ha sostenido que sobre la sanción moratoria se aplica la prescripción sobre las porciones no reclamadas. Sin embargo, en el asunto no aplica dicha prescripción dado que al no haberse notificado los actos administrativos que liquidaron las cesantías y por medio de los cuales se giraron esas sumas al Fondo Nacional del Ahorro, “no es dable imputarle una inactividad injustificada al solicitante”.

VI. PRONUNCIAMIENTO EN SEGUNDA INSTANCIA La apoderada de la entidad demandada manifestó su oposición al recurso de apelación presentado por el demandante solicitando desestimar el recurso de apelación. Solicitó confirmar la sentencia proferida el 22 de mayo de 2024. Dijo que las cesantías están sujetas a los términos extintivos previstos en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

En cuanto a los aportes a pensión refirió que, según el concepto del Ministerio de Salud 28912, la oportunidad para exigir el pago de estos se circunscribe al término de prescripción señalado en el artículo 817 del Estatuto Tributario, el cual dispone que el cobro de las obligaciones fiscales prescribe en 5 años. Dijo que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto a la pretensión de reliquidación de los aportes pensionales, debido a que el Ministerio de Relaciones Exteriores no tiene competencia para efectuar el cálculo aritmético.

Por último, solicitó que se confirme la sentencia dictada por el A quo. VII. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a este Tribunal en segunda instancia, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. En esta instancia la parte demandada se pronunció, la parte actora guardó silencio y el Ministerio público no rindió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto. 12 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ VIII. CONSIDERACIONES 8.1. Competencia Este Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA. 8.2.

Problema jurídico El asunto se contrae a establecer si en el caso se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho que declaró el A quo en el fallo censurado, o si por el contrario hay lugar a pronunciarse respecto a si el actor tiene derecho a la liquidación de las cesantías y las prestaciones con el salario realmente devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones y no con el de la planta interna. 8.3.

Tesis de la Sala La Sala considera que en el caso operó la prescripción del derecho a reclamar la liquidación de las cesantías y demás prestaciones sociales (diferentes a los aportes a pensión), pues el demandante presentó la solicitud de reliquidación transcurridos más de tres años desde que se hizo exigible el derecho a reclamar dicho reajuste con el salario realmente devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia C-535 del 24 de mayo de 2005.

Se debe ordenar a la entidad demandada pagar a favor del señor Bonilla Giraldo las diferencias en los aportes a pensión teniendo en cuenta los salarios reales devengados por este cuando se desempeñó en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, aplicando los topes legales en el IBC, los cuales son imprescriptibles. Por ende, se revocará el fallo impugnado para en su lugar acceder a la nulidad del Oficio S- DITH – 21-031035 del 30 de diciembre de 2021 y ordenar el pago de los aportes para pensión y declarar probada la excepción de prescripción respecto de las demás prestaciones sociales.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos: 8.4. Hechos probados y medios de prueba - El señor Darío Alberto Bonilla Giraldo tomó posesión del empleo de Consejero Grado Ocupacional 4EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Italia el 3 de abril de 20016 y el 23 de febrero de 2004 tomó posesión del cargo de Ministro Consejero Grado Ocupacional 5EX7.

En dicho período fue encargado, en varias oportunidades, del empleo de negocios i.a. de Colombia ante el Gobierno de Italia. El 8 de enero de 2004 fue nombrado provisionalmente en el cargo de Ministro 6 Expediente digital, archivo 16, folio 1. 7 Expediente digital, archivo 16, folio 40. 13 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ Consejero, Grado Ocupacional EX en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Italia8 - De acuerdo con los desprendibles de nómina del demandante9, el Ministerio de Relaciones Exteriores efectuó aportes a favor del demandante al Fondo de Solidaridad Pensional de julio de 2001 a junio de 2005 - En el reporte expedido por el ISS constan las semanas cotizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores a favor del demandante de los años 2001 y 200210 -Según la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores el 28 de marzo de 201211, el señor Dario Alberto Bonilla Giraldo laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 18 de junio de 2001 hasta el 7 de julio de 2005.

El último cargo desempeñado fue el de Consejero Grado Ocupacional 5EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Italia. - Mediante solicitud dirigida al Fondo Nacional del Ahorro con fecha noviembre de 201112, el demandante pidió el retiro de las cesantías, teniendo en cuenta que ingresó el 18 de junio de 2001 y se retiró el 7 de julio de 2005. - El demandante a través de petición del 11 de julio de 201713 reiteró la solicitud presentada entre el 22 y 28 de mayo de 2017, a través de la cual pidió copia de la liquidación de las prestaciones sociales correspondientes al tiempo laborado como Consejero y Ministro Consejero en la embajada de Colombia ante el Estado Italiano entre el “18 de junio y el 23 de febrero de 2004 y el 24 de febrero de 2004 y el 7 de julio de 2005” - Con el oficio No. S-GNPS-17-060763 del 3 de agosto de 201714, notificado el 4 del mismo mes y año, la directora de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores remitió al demandante “copia del volante de pago, en donde se registra la liquidación de la nómina de sus prestaciones sociales al momento de retiro”, así: - Según la cédula de ciudadanía del demandante nació el 7 de junio de 1960 y a la fecha tiene 64 años15. - Mediante el Oficio No. S-DITH -20-019472 del 17 de septiembre de 202016 el 8 Expediente digital, archivo 16, folio 153 9 Expediente digital, archivo “15DesprendiblesNomina” 10 Expediente digital archivo 16, folio 81 11 Expediente digital, archivo 16, folio 191 12 Expediente digital, archivo 16 Folio 289 13 Expediente digital, archivo 16, folio 195 14 Expediente digital, archivo16, folio 198 15 Expediente digital, archivo 16 Folio 294 16 Expediente digital, archivo 14, folios 216 a 218. 14 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ Ministerio de Relaciones Exteriores dio respuesta a la petición presentada por el demandante el 3 de agosto de 2020, entregándole los documentos en PDF suministrados por el Grupo Interno de Trabajo de Archivo. - En la certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores el 15 de septiembre de 202017, consta que las cesantías del demandante se liquidaron y se reportaron al Fondo Nacional del Ahorro así: En dicha certificación se dijo que los aportes a pensión se encuentran reflejados en el Formato CETIL del 2 de septiembre de 2020. - El demandante presentó al Ministerio de Relaciones Exteriores una petición (sin fecha de radicación) con referencia “solicitud de aplicación de la extensión de jurisprudencia. Derecho de Petición art 23 C.P, reiteración e insistencia entrega de documentos Actos Administrativos anuales y final de cesantías”.

En dicha petición solicitó i) el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales, cesantías y aportes a pensión del período comprendido entre el 18 de junio de 2001 y el 7 de julio de 2005, con fundamento en el salario devengado en la planta externa y ii) la indemnización moratoria de que trata las Leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 1071 de 2006. - Mediante el Oficio No. S-DITH-031035 del 30 de diciembre de 202118 el Ministerio de Relaciones Exteriores informó al demandante lo siguiente: En cuanto a su primera, segunda, tercera y quinta petición, le informo que para la época durante la cual su representado prestó servicios al Ministerio, desde el 18 de junio de 2001 hasta el 07 de julio de 2005, siendo su último cargo desempeñando el de MINISTRO CONSEJERO 05 EX, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República Italiana, las prestaciones sociales le fueron reconocidas, liquidadas y pagadas de acuerdo con lo contemplado en el artículo 66 del Decreto Ley 274 de 2000, legislación que establecía que las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se debían liquidar y pagar con base en la asignación del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Sin embargo, es conveniente aclarar que la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia C-535 del 24 de mayo de 2005, declaró inexequible el artículo 57 del Decreto 10 de 1992. De igual manera, el Alto Tribunal a través de sentencia C-292 de 2001 declaró inexequible el artículo 66 del Decreto Ley 274 de 2000, cuyos efectos, en las situaciones falladas por tales sentencias, rigen a futuro, no tienen efectos retroactivos, a menos que las mismas lo señalen expresamente.

(…) 17 Expediente digital, archivo 14, folio 2019 18 Expediente digital, archivo 14, folio 239 15 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ De conformidad con lo enunciado, le informo que las cesantías correspondientes a los periodos que usted refiere en su solicitud, se remitieron por este Ministerio al Fondo Nacional del Ahorro (FNA) para el trámite pertinente, de conformidad con lo establecido en el Decreto-Ley 3118 de 1968, el Decreto Ley 274 de 2000 y el Decreto 4414 de 2004, normatividad vigente para la época en que se causó la prestación social.

En cuanto a los aportes pensionales girados con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta la promulgación de la sentencia C-173 de 2004, se pagaron con fundamento en los salarios devengados en el servicio interno y las normas vigentes de esa época. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-173 de 2004, los aportes a seguridad social se efectuaron conforme a lo ordenado en la misma, a partir de ese fallo.

En dicho acto administrativo se consignó que los aportes pensionales desde el 18 de junio de 2001 hasta el 30 de abril de 2004 se calcularon teniendo en cuenta en Ingreso Base equivalente a la planta interna y a los funcionarios que se encontraban activos al 1° de mayo de 2004 se les calculó el IBC con fundamento en el salario devengado con la conversión a pesos colombiano, teniendo en cuenta la tasa de cambio acreditada por el Banco de la República. - En la certificación CETIL (Certificación electrónica de tiempos laborados)19 constan los factores que hicieron parte del ingreso base de cotización desde 2001 a 2005.

Además, se observa que desde mayo de 2004 hasta agosto de 2005 se efectuaron aportes superiores a los que se habían efectuado en los meses y años anteriores, así: - En la certificación expedida el 17 de septiembre de 202020 consta la asignación básica devengada por el demandante en Marcos Alemanes y Euros y la Conversión a Pesos desde 2001 hasta el 2005. 8.5.

FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 8.5.1. De la prescripción extintiva del derecho El artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 establece: 19 Expediente digital, archivo 14, folio 221 20 Expediente digital, archivo 14, folios 226 Decreto 1158 de 1994 enero febrero marzo abril mayo junio julio agosto septiembre Octubre Noviembre Diciembre Asignación básica 1.996.009 2.212.248 2.431.906 2.431.906 14.686.360 15.380.860 15.209.550 14.538.200 14.390.040 15.015.090 15.255.850 15.218.810 Asignación básica 15.056.760 14.339.110 14.209.470 14.093.720 14.028.900 13.329.770 12.889.920 FACTORES SALARIALES 2004 FACTORES SALARIALES 2005 16 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ ARTÍCULO 102º.- PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Por su parte, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 dispone: ARTÍCULO 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El H. Consejo de Estado Sentencia de Unificación CE- SUJ004 de 2016, se pronunció sobre la imprescriptibilidad de las cesantías, en los siguientes términos21: En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno (Resaltado fuera del texto).

Posteriormente, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 3 de mayo de 2018, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez- Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00956-01(1658-16) Actor: Carlos Mauricio González Arévalo- Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores, explicó: En tal punto, para la Sala es pertinente señalar que la jurisprudencia es clara en señalar que: “Así las cosas, la prescripción que el Tribunal aplicó al derecho prestacional reclamado por la actora en este proceso, no resulta válido, en la medida en que hasta tanto exista retiro definitivo del servicio, no empieza a contabilizarse el término legal para que el ex trabajador reclame sus prestaciones.

Esta novedad, la del retiro definitivo del servicio, no aparece certificada en ninguno de los documentos que conforman el expediente; por el contrario, en varias de las certificaciones se aduce la calidad de activa de la trabajadora” 22. De esta manera, es claro e inequívoco que producido el retiro del servicio, las prestaciones sociales definitivas deben controvertirse o pedirse su reliquidación dentro del término de los tres años siguientes, pues a partir de allí son exigibles, de modo que el paso del tiempo en exceso, insoslayablemente conlleva a su extinción por cuenta de la prescripción. Por otra parte se debe señalar que las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, se liquidarían con base en las asignaciones del cargo equivalente en la planta interna.

Así lo disponía el artículo 76 del Decreto 2016 de 1984, el artículo 1º de la Ley 41 de 21 Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016-CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION SEGUNDA – Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Radicación número: 08001 23 31 000 2011 00628 01 (0528 14) del 25 de agosto de 2016.

Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO. Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD. 22 Sentencia del 12 de marzo de 2009, exp. 1945-07. CP. Gerardo Arenas Monsalve. (Referencia del fallo en cita) 17 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ 1975, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 y el artículo 66 del Decreto Ley 274 de 2000.

Ahora, se tiene que indicar que la Corte Constitucional en varias oportunidades a través de las sentencias C-920 de 1999, C-292 de 2001, C-173 de 2004 y C-535 de 2005, revisó las normas que disponían que la cesantía de los servidores de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se liquidaba con base en las asignaciones básicas equivalentes en la planta interna, y las declaró inexequibles, al considerar que vulneraban los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana y mínimo vital.

Sin embargo, no señaló regla alguna en el sentido de indicar cómo se efectuaría la liquidación de las cesantías al ser declarada inexequible la normatividad que las regulaba y disponía que se debía tener en cuenta el equivalente en la planta interna de la entidad. Además, la entidad al liquidar las cesantías tenía que estar sujeta a la normativa existente para la época en materia de reconocimiento y liquidación, esto es, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 y el artículo 274 del Decreto 272 de 2000.

En esta oportunidad, se reitera23 una vez más, las cesantías son una prestación social que no es periódica, no obstante que su reconocimiento y liquidación se hace cada año, se trata, entonces, de una prestación unitaria, en donde al ser reclamadas pueden operar los fenómenos de la prescripción o de la caducidad, en los eventos que no se acuda oportunamente a interrumpirlos, principalmente la primera que se hace con la petición escrita (Resaltado fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior y concluyendo lo señalado en precedencia, se tiene que decir que si el señor está alegando que el acto debe ser comunicado, se le debe recordar que, su poderdante está afiliado al FNA y hay una regulación expresa para que el empleador consigne las cesantías, lo cual, una vez efectuado, el ente previsional le informa cuánto se le consignó. En consecuencia, no se requería la notificación del acto de liquidación, esto es, el documento donde se liquidó, porque ya con la consignación del valor tuvo conocimiento, y si pretendía un mayor valor y si conocía que debía liquidarse en divisas y no en pesos colombianos, debió haber reclamado oportunamente y teniendo en cuenta que cada cesantía es anualizada y en especial que el poderdante fue objeto de liquidación definitivo por retiro del servicio.

Por su parte, dicha Corporación en la sentencia del 25 de marzo de 2021, expediente 25000-23-42-000-2017-02045-01 expuso: En asuntos laborales administrativos se ha previsto en los Decretos 3135 de 1968, artículo 4124 y 1848 de 1969, artículo 10225 que el término de la prescripción de las prestaciones de los empleados públicos es de 3 años, contados desde la fecha que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

No obstante, la normativa también prevé que con el simple 23 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 25 de agosto de 2005. Expediente: 2000-01910 (4656-03.- Expediente: 1998-03866 (4723-03). 25 de agosto de 2005. (Referencia del fallo en cita). 24 Artículo 41. Las sanciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 25 Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 18 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ reclamo del titular del derecho ante la entidad obligada de reconocer una prestación o un derecho debidamente determinado, se interrumpe tal fenómeno por el mismo tiempo, esto es, 3 años.

Así, se tiene que el interesado cuenta con un plazo de 3 años para exigir o reclamar un derecho prestacional ante la entidad competente, contado desde el momento que se haya hecho exigible, so pena que opere la prescripción, sin embargo, ese tiempo puede ser interrumpido por un lapso igual de 3 años, con la presentación de escrito requiriendo el derecho al ente encargado.

De otra parte, es preciso traer a colación que en sentencia proferida por la Corte Constitucional C-535 de 24 de mayo de 2005, se declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto Ley 10 de 199226, que disponía que “Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”.

El alto tribunal al analizar el citado precepto consideró que era discriminatorio el hecho de que a los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se les cotizara y liquidara la pensión y las prestaciones sociales con base en el salario del cargo equivalente a la planta interna de la entidad, puesto que eso vulneraba los principios de igualdad, dignidad humana, seguridad social y la primacía de la realidad en las relaciones laborales, en razón a que aquel era un salario inferior al que realmente devengaba un empleado que prestaba su servicio en el exterior. 8.5.2.

El ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores El Decreto 0311 de 195127 en su artículo 1° dispuso que “Las prestaciones sociales de los empleados que hayan servido en el exterior se liquidarán y pagarán en pesos colombianos a razón de un peso por cada dólar recibido”.

Por su parte, el artículo 10º de la Ley 4ª de 1966 previó: Los Embajadores en el Exterior, para los efectos de la liquidación y pago de las pensiones de jubilación e invalidez, tendrán el carácter de Ministros del Despacho y las pensiones que en la actualidad estén disfrutando quienes fueron jubilados como tales, se les reajustarán conforme a dicha calidad, seis meses después de entrar en vigencia esta Ley.

El artículo 76 del Decreto Ley 2016 de 1968 dispuso:

ARTÍCULO 76. Las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66. Dicho artículo 76 fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1253 de 1975, en el sentido de indicar que “las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones”. 26 «Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular». 27 “Por el cual se aclaran el inciso c) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 2° y 3° de la Ley 65 de 1946, en cuanto se refiere a los empleados nacionales que prestan sus servicios en el Exterior” (Referencia de la norma en cita). 19 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ Posteriormente la Ley 41 de 1975 derogó los artículos 1° y 2° del Decreto 1253 del 27 de junio de 1975 y ordenó: ARTÍCULO 2°.

Las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo Decreto. Por su parte, el Decreto Ley 714 de 1978 dispone: ARTÍCULO 1º.

La liquidación y el pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como base la remuneración que en dólares estadinenses perciba el respectivo funcionario (Negrilla de la Sala).

Luego, el Decreto Ley 10 de 1992 estableció:

ARTÍCULO 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores. Finalmente, la Ley 797 de 2003 en su artículo 7°, parágrafo 1°, dispuso: ARTÍCULO 7°.

El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

ARTÍCULO

20. MONTO DE LAS COTIZACIONES. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización. ( )

PARÁGRAFO 1 °. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna.

En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables. Sobre la liquidación de las prestaciones sociales y aportes en pensiones de los empleados del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores se ha pronunciado la H. Corte Constitucional en reiteradas oportunidades, como las siguientes: En la sentencia C-173 de 2004, mediante la cual la resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, la Corte dijo: Los aportes para pensión y la liquidación de la misma en el caso de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que presten sus servicios en la planta externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado.

(…) 14- De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración 20 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio.

Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo.

Es decir, lo recibido no correspondería al empleo, ni a las funciones, ni a las cargas propias del trabajo desempeñado. Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53).

Sobre este particular la Sentencia T-1016 de 2000 expresó lo siguiente: “ se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado.

No sirve de argumento que se hubiere laborado en el exterior porque como bien lo dice la Corte Suprema: ‘Es válido que el empleador reconozca una pensión de jubilación, computando el tiempo laborado por el trabajador en territorio colombiano, con el laborado en otro país y en desarrollo de un contrato de trabajo diferente, pues es lícito variar las condiciones de tiempo, modo y lugar’ (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, abril 15 de 1997).

Jurisprudencia que es válida también para funcionarios del Estado.” (Sentencia T-1016 de 2000). 15- De otro lado, es imperativo tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta el salario real del trabajador para los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales (arts. 17 y 18). Tal criterio recoge principios constitucionales tales como la proporcionalidad entre el trabajo desempeñado y la remuneración al mismo.

En este sentido, la citada Sentencia T-1016 de 2000 anotó que, conforme con la Constitución, el legislador está plenamente habilitado para establecer los porcentajes sobre los cuales ha de pagarse la pensión y el monto de la misma, pero no para “excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional”. Así, la Corte encontró en los casos precitados que este tipo de cálculo -a través de la equivalencia- establece una clara discriminación en perjuicio de los funcionarios públicos del servicio exterior, contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Además, la Sentencia T-534 de 2001 aclaró que, aun cuando la Corte avaló el establecimiento de equivalencias entre cargos en el servicio exterior y en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, permitiendo así que un embajador pueda ser designado en un cargo equivalente o en el inmediatamente inferior, dicha equivalencia solo es admisible en cuanto busca “evitar una nominación en planta interna en un cargo que no guarde correspondencia con la investidura del cargo que se ejerce en planta externa”, por lo cual resulta constitucionalmente inaceptable utilizarla para “perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al cargo ejercido en planta externa sino a uno en planta interna con una remuneración inferior”. 21 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ 16- Visto todo lo anterior es claro que en cuanto a la cotización y liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo.

Y la razón es que la pensión es un salario diferido. De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho. Teniendo en cuenta que se trata de un tratamiento claramente discriminatorio es evidente que la forma de cálculo de la pensión de quienes prestaron parte de sus servicios diplomáticos en el extranjero desconoce el derecho a la igualdad en materia pensional tal como está consagrado en la norma parcialmente demandada.

En igual sentido se pronunció la H. Corte Constitucional al declarar inexequible el artículo 57 del Decreto Extraordinario 10 de 1992, a través de la sentencia C- 535 de 2005, en la cual expuso: En las sentencias de tutela T-1016-00, T-534-01 y T-083-04, la Corte consideró que ese mecanismo de determinación del ingreso base de cotización de la pensión de jubilación contrariaba los principios de dignidad humana e igualdad y que lesionaba los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de los pensionados.

Por ello concedió el amparo constitucional invocado por los actores y le ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Instituto de Seguros Sociales que para efectos de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación de tales ex funcionarios tuviera en cuenta el salario efectivamente devengado y no uno equivalente en planta interna.

( ) 19- Cabe agregar que la Ley 100 de 1993 (arts. 17 y 18) en forma sistemática promueve el derecho a la igualdad de los trabajadores en materia prestacional, pues es desarrollo del querer del Constituyente, ya que la Carta consagra la igualdad como un principio fundante del Estado (art 13 C.P.) y la universalidad como un principio esencial del derecho a la seguridad social (art. 48 C.P.).

Concluye entonces la Corte que para que se entienda garantizado el principio de igualdad y los objetivos superiores que informan el derecho a la seguridad social, la liquidación de aportes para pensión debe llevarse a cabo con base en el salario real recibido por el trabajador y en ningún caso con base en un salario inferior, por lo anterior se impone declarar la inconstitucionalidad de los apartes acusados. 20- La inexequibilidad de estos apartes corrige además la reiterada violación a la igualdad que se ha venido presentando.

Así, todas las acciones de tutela presentadas por antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores demuestran la magnitud del problema constitucional que se ha generado con estas medidas discriminatorias. Además, esta declaratoria de inconstitucionalidad permite que el monto de cotización y el de liquidación de la pensión sean calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y las liquidaciones ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios perciben, ya sea que estén en la planta interna o en la externa, pues en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario real.

Encuentra pues la Corte que los apartes acusados son violatorios de la igualdad y por tanto habrán de ser declarados inexequibles, pues el trato distinto impuesto por la norma es discriminatorio ya que implica que la 22 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ cotización y liquidación de la pensión se hacen con base en un salario que no corresponde al realmente devengado.

Y es que no es constitucionalmente admisible reducir el salario de un servidor público para efectos del cálculo de su pensión. Por su parte, en la sentencia T-098 de 2006 la H. Corte Constitucional amparó los derechos fundamentales de un ex servidor, a quien le había sido negada la reliquidación pensional con el argumento de que las decisiones contenidas en las sentencias C-173 de 2004 y C-535 de 2005, eran posteriores a su retiro (30 de mayo de 2003).

En esta sentencia se dijo que dichos fallos deben aplicarse retroactivamente y le otorgó efectos inter comunis, así: De otro lado, mediante Sentencia T-534 de 2001 (MP. Dr. Jaime Córdoba Triviño) amparó los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho a la seguridad social en conexidad con el derecho a la igualdad y a la subsistencia digna, analizando la situación pensional de un exembajador.

En aquella oportunidad el peticionario ya había interpuesto los recursos de reposición y apelación ante el Seguro Social, y en ellos cuestionó, entre otros asuntos, la determinación del salario base de liquidación para los servidores públicos en el exterior. En esa ocasión se tutelaron los derechos del peticionario pues, a pesar de los reclamos elevados, el monto de liquidación de su pensión no había sido corregido y reiteró que el artículo 57 del decreto 10 de 1992, no era aplicable para determinar el monto de la mesada pensional de tales servidores y por tanto estimó que la norma debía ser inaplicada por inconstitucional.

Igualmente, en la sentencia T-083 de 2004 (MP Dr. Rodrigo Escobar Gil) ya citada, la Corte concedió la acción de tutela interpuesta por otro ciudadano y ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores enviar nuevamente al Seguro Social la información que constitucionalmente corresponde para la pensión de vejez del señor Carlos Villamil Chaux, como son los salarios que realmente él devengo en su cargo de Cónsul General de Colombia en Berlín -, pues los salarios que él realmente devengó cuando se desempeñaba dicho cargo, no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión en virtud de las equivalencias.

Por ese motivo, esta Corte, antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 57 del decreto 10 de 1992, ya había anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y debían ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53).

( ) Recientemente, en la sentencia T-556 de 2005, (MP. Dr. Alfredo Beltrán Sierra), la Corte concedió el amparo a una excónsul de Colombia ante la Embajada de San Juan de Puerto Rico, a quien del mismo modo se le liquidó la pensión de vejez con base en salarios equivalentes de su cargo en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores y no en los realmente devengados por ella.

Así entonces, se concluye que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido una línea jurisprudencial según la cual las cotizaciones para pensión de los servidores públicos que prestan sus servicios en el exterior, deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues resulta discriminatorio hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente.

Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente, se tendría que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de 23 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo.

Es decir, lo recibido no equivaldría al empleo, ni a las funciones, ni a las cargas propias del trabajo. ( ) En el presente caso el demandante solicita requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores para que remita al ISS la información relativa a las cotizaciones para pensión, tomando como ingreso base de liquidación el salario realmente devengado como Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la República del Líbano y además remita a la citada entidad los aportes bien liquidados con base en salario real devengado.

El Ministerio de Relaciones Exteriores por su parte sostiene, que no es procedente efectuar ajustes o correcciones a los aportes pensionales del accionante, toda vez que las cotizaciones al sistema de pensiones de las personas que prestaban los servicios en la planta externa del Ministerio, se realizaron con base en normas especiales – artículo 57 de la ley 10 de 1992 - que se encontraban vigentes al momento de su vinculación con la entidad y no fueron objeto de demanda de inconstitucionalidad en vigencia del vínculo laboral.

Según lo expresado anteriormente, en diversos procesos de tutela, la Corte tuteló los derechos a antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital, por cuanto el mencionado Ministerio había liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización que no correspondía al que realmente ellos devengaron cuando se desempeñaron como funcionarios públicos en el servicio exterior.

Por tal razón la Corte consideró que la liquidación de sus pensiones no fueron realizadas con base en la remuneración que efectivamente recibieron los accionantes, sino que el Ministerio de Relaciones Exteriores tomó en cuenta el salario menor correspondiente a una función distinta a la desarrollada por ellos. Conforme lo expuso esta Corporación con suficiente amplitud en los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores.

Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Se reitera entonces en esta oportunidad, como se hizo entre otras en la Sentencia T-556 de 2005, que el criterio adoptado por el monto del salario realmente devengado es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que éste también estuvo acompañado de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en tal profesión. ( )

TERCERO: Teniendo en cuenta la existencia de una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que la liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior 24 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado y nunca un salario inferior, se PREVIENE al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre sus efectos vinculantes, para que la precitada doctrina sea observada y aplicada en casos semejantes.

(Resaltado por la Sala) De acuerdo con lo anterior, cualquier norma que establezca el ingreso base de cotización y el ingreso base de liquidación de las pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores con base en los cargos equivalentes en la planta interna, que perciben asignaciones inferiores, vulnera los principios de igualdad, mínimo vital y seguridad social pues establece un trato diferente para esos funcionarios que implica desmejorar la prestación, ya que al momento de su reconocimiento, se aplicará el promedio de unos aportes que no reflejan lo realmente devengado por el empleado.

Por lo anterior, tanto el IBC como el IBL deben tener en cuenta el salario realmente devengado y no otro de un cargo que se considere equivalente, pero que a la larga afecte la pensión de forma negativa porque su remuneración es inferior. Sobre este tema el H. Consejo de Estado a través de sentencia del 23 de enero de 2020, proferida en el expediente No. 25000-23-25-000-2011-01192-01 (4026-16), explicó: En ese orden de ideas, esta Corporación, al igual que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha reconocido que la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y la liquidación de las prestaciones sociales (como las cesantías) de los funcionarios del servicio exterior, debe efectuarse con base en el salario realmente devengado y de ninguna manera con uno inferior.

Específicamente, sobre las pensiones de los empleados vinculados a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 11 de marzo de 201028, precisó lo siguiente: “Según lo expuesto en el acápite normativo y jurisprudencial, la normatividad que permitía la equivalencia de cargos de Planta Externa a Planta Interna para efectos de la liquidación pensional de funcionarios pertenecientes a la primera, es inconstitucional, y lo ha sido así a la luz de la Constitución Política desde el mismo momento de su expedición; razón por la cual, en virtud de la primacía de dicho cuerpo normativo superior no es dable sostener una situación a todas luces ajena a nuestro ordenamiento jurídico.”.

(…) De este modo, en materia de liquidación de pensiones y cesantías de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de relaciones exteriores, resulta claro que se debe tener en cuenta el salario efectivamente devengado, el cual - entratándose de quienes se desempeñan en la planta externa- es mayor que el que perciben quienes laboran al servicio de la planta interna29.

En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto rendido el 19 de julio de 2006 Radicación número: 11001-03-06- 000-2006-00053-00(1749), M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, expuso: “(…) En concepto de la Sala, la advertencia contenida en el fallo T-098 de 2006, en la que de manera explícita la Corte extiende los efectos de sus decisiones a casos similares, despeja cualquier duda que pudo 28 Expediente No. 250002325000200503120-01 (0613-2008), Actor: Ramiro Zambrano Cárdenas, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 29 Apartes extraídos de la sentencia del 3 de mayo de 2018, rad. 1658-16, proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 25 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ haberse generado con las sentencias de constitucionalidad, obligando al Ministerio y al Instituto de Seguros Sociales a reconocer, administrativamente y sin que el afectado tenga que interponer una acción de tutela para que se proteja su derecho particular, el derecho que les asiste a los pensionados y ex funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, al reajuste de su pensión, so pena de comprometer su responsabilidad” Por lo anterior se colige que el ingreso base de cotización y de liquidación para el sistema general de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores deben reflejar lo efectivamente devengado, sin acudir a equivalencias con cargos de la planta interna que en la mayoría de los casos es inferior al percibido y por ello configura una evidente violación de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, como quedó visto9.

(Subrayado del texto original). A su vez, dicha Corporación en la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 en el expediente No. 25000-23-42-000-2016-02651-03. M.P. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR, dispuso: Al respecto, valga señalar que los artículos 57 del Decreto 10 de 1992 y 65 y 66 del Decreto Extraordinario de 2000 establecieron la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos al personal de la planta interna de ese ministerio; no obstante, esas disposiciones fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional a través de las sentencias C-292 de 2001 y C-535 de 2005, toda vez que eran inconstitucionales en la medida que establecieron un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, con lo que se desconoció los principios de dignidad humana e igualdad y se vulneraban los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad.

En tal sentido, debe recordarse que en sentencia T-098 de 2006, la Corte Constitucional le otorgó efectos inter comunis a la decisión frente a los efectos en el tiempo de las sentencias que dejaron sin efectos jurídicos las normas que disponían que la liquidación y pago de las prestaciones de los servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestaban sus servicios en el exterior se hiciera con base en las asignaciones de un cargo equivalente de la planta interna.

Una vez analizado el material probatorio, la Sala encuentra que en virtud de la certificación expedida por Fiducoldex S.A. tanto en el IBC como en el IBL tenidos en cuenta para efectos de liquidar la prestación de la demandante fueron computados respecto de una asignación básica distinta a la que en realidad ella percibió como empleada de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, lo cual vulnera sus derechos a la seguridad social, a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital.

Lo anterior es así, puesto que como se plasmó en el acápite del marco normativo de esta decisión, la jurisprudencia ha sido pacífica en afirmar que la liquidación debe realizarse con fundamento en el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además resulta falso, pues no corresponde realmente a las características propias del cargo desempeñado ni a las responsabilidades derivadas de él. En ese sentido, reconocer y reliquidar la pensión por vejez de la demandante con base en un salario inferior al devengado con fundamento en que para el momento de la realización de los aportes regían normas que lo avalaban, resulta lesivo en cuanto a su derecho fundamental a la igualdad respecto de los demás trabajadores que en sus mismas condiciones les ha sido reconocido el monto de sus prestaciones sociales en concordancia con el salario efectivamente devengado, de manera que resulta correcto el análisis hecho por el a quo y, como consecuencia de ello, se confirmará lo dispuesto 26 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ en esa instancia en este aspecto.

La Sala debe precisar que la omisión del empleador de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y los del empleado, destinados a las cotizaciones para el sistema pensional que de conformidad con la ley debiera hacer, no es un asunto que sea oponible a la interesada para que la pensión reclamada le sea reliquidada, pues lo cierto es que las entidades de previsión deben adelantar las gestiones pertinentes para su cobro, tal y como lo dispuso esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, pues en virtud de lo dispuesto en los artículos 23, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, Colpensiones tiene las herramientas que le permiten ejercer el cobro coactivo de las cotizaciones que aquí se establecen.

(Resaltado por la Sala) En efecto, la H. Corte Constitucional en la sentencia T-098 de 2006, en un caso de contornos fácticos similares decidió: Segundo: ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores que, si aún no lo ha hecho, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, proceda a enviar al Instituto de Seguros Sociales - ISS, la información que constitucionalmente corresponde para la pensión que le corresponda al señor Armando Echeverri Jiménez, como son los salarios que realmente devengó al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, para que esta nueva circunstancia material sea tenida en cuenta por el ISS en una correcta liquidación de la pensión que le corresponda al actor.

Igualmente, considerando que los aportes remitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores al ISS correspondieron a un salario menor al devengado por el señor Armando Echeverri Jiménez, el mismo tiene derecho a que se le remitan los aportes bien liquidados según el salario real del trabajador, obligación compartida por el empleador y el trabajador, DISPONER que tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como el señor Armando Echeverri Jiménez quedan obligados a cancelar al ISS, en la proporción que les corresponda, la parte no aportada de las cotizaciones, a lo cual procederán una vez el ISS indique a cada uno la suma que adeudan por concepto de aportes, sin que dicha suma incluya valores correspondientes a sanciones ni a intereses de mora.

Tercero: Teniendo en cuenta la existencia de una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que la liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado y nunca un salario inferior, se PREVIENE al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre sus efectos vinculantes, para que la precitada doctrina sea observada y aplicada en casos semejantes.

Las sentencias en comento se fundamentan en la necesaria correspondencia entre el salario devengado, las cotizaciones efectuadas y el salario base de liquidación de la pensión, principio establecido por la Ley 33 de 1985, artículos 1° y 3°, modificado este último por la Ley 62 de 1985, retomado por la Ley 100 de 1993 y por el Acto Legislativo 01 de 2005. 8.5.3.

Aplicación del tope de 25 SMLMV al Ingreso Base de Cotización Se tiene que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 establecía la posibilidad de limitar el salario base de cotización a un máximo de 20 SMLMV. Dicha norma fue modificada por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, así: ARTÍCULO 5o. El inciso 4 y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 quedarán así: 27 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ ARTÍCULO

18. BASE DE COTIZACIÓN. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo. El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

PARÁGRAFO 1 o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal.

Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base. (…) (resaltado fuera del texto) El Decreto 510 de 2003, que en su artículo 3º dispuso: ARTÍCULO 3º. La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. (…)

PARÁGRAFO. Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos.

(…) (resaltado fuera del texto) Así las cosas, el Legislador estableció un límite a las sumas que puedan ser cotizadas por los trabajadores públicos, privados e independientes que a partir de la Ley 797 de 2003 se fijó en 25 SMLMV. No obstante, facultó al Gobierno Nacional para establecer excepciones a ese límite, entre los que no se encuentran los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores. 28 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ 8.6.

Caso concreto - De la prescripción del derecho Se encuentra acreditado que el señor Darío Alberto Bonilla Giraldo se desempeñó en el en el Ministerio de Relaciones Exteriores desde 18 de junio de 2001 hasta el 7 de julio de 2005 en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Italia. La Sala se referirá al argumento planteado por demandante en cuanto a que en el caso no operó la prescripción del derecho a reclamar el pago de las cesantías y demás prestaciones sociales y aportes en pensiones con el salario devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, pues no le fueron notificados los actos administrativos de reconocimiento y liquidación. Conforme a la Jurisprudencia expuesta en precedencia, se tiene que solo hasta que la H. Corte Constitucional en la sentencia C-535 de 2005 declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992 surgió el derecho a la reliquidación de las cesantías con fundamento en lo realmente devengado en planta externa del Ministerio de Relaciones.

En esa medida, teniendo en cuenta que el actor se retiró el del Ministerio de Relaciones Exteriores el 7 de julio de 2005 y la mencionada sentencia se profirió el 24 de mayo de 2005 y quedó ejecutoriada el 18 de julio de 2005, el demandante contaba con tres años desde esta última fecha para reclamar la reliquidación pretendida, de conformidad con establecido en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968.

Precisa la Sala que si bien en cuanto a la prescripción de las cesantías anualizadas se cuenta desde el retiro del servicio o el retiro parcial de las cesantías, casos en los cuáles inicia desde allí el cómputo para exigir el reajuste, lo cierto es que en el caso debe contabilizarse a partir de la ejecutoria de la sentencia C-535 de 2005.

Así las cosas, el señor Diario Alberto Bonilla Giraldo tenía hasta el 19 de julio de 2008 para reclamar el derecho a la liquidación de sus cesantías y demás prestaciones sociales, hecho que ocurrió el 3 de agosto de 2020, esto es, 12 años después. Por ende, operó la prescripción del derecho a reclamar la liquidación de las cesantías y demás prestaciones sociales. - De los aportes a pensión. En la certificación CETIL (Certificación electrónica de tiempos laborados)30 constan los factores que hicieron parte del ingreso base de cotización del demandante desde 2001 a 2005. 30 Expediente digital, archivo 14, folio 221 29 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ Además, se observa que desde mayo de 2004 hasta julio de 2005 se efectuaron aportes superiores a los que se habían efectuado en los meses y años anteriores, así: En la certificación expedida el 17 de septiembre de 202031 consta la asignación básica devengada por el demandante en Marcos Alemanes y Euros y la Conversión a Pesos desde 2001 hasta el 2005.

En los años 2004 y 2005, se certificó lo siguiente: En los cuadros relacionados se observa que las cifras consignadas en la certificación CETIL desde mayo de 2004 hasta julio de 2005 a favor del 31 Expediente digital, archivo 14, folios 226 Decreto 1158 de 1994 enero febrero marzo abril mayo junio julio agosto septiembre Octubre Noviembre Diciembre Asignación básica 1.996.009 2.212.248 2.431.906 2.431.906 14.686.360 15.380.860 15.209.550 14.538.200 14.390.040 15.015.090 15.255.850 15.218.810 Asignación básica 15.056.760 14.339.110 14.209.470 14.093.720 14.028.900 13.329.770 12.889.920 FACTORES SALARIALES 2004 FACTORES SALARIALES 2005 30 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ demandante coinciden con la conversión a pesos de lo devengado por aquél en Euros.

En otras palabras, está acreditado que la entidad demandada efectuó aportes a pensión teniendo en cuenta el salario realmente percibido en el cargo que desempeñó en la planta externa en dicho período. Sin embargo, es claro que no pasa lo mismo respecto de los aportes efectuados con anterioridad a mayo de 2004, pues fueron efectuados con el salario equivalente a la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Así las cosas, está demostrado que los aportes efectuados por la entidad demandada a pensión con anterioridad a mayo de 2024 no se hicieron con la conversión a pesos de lo devengado por aquél en Euros y Marcos Alemanes sino con el cargo equivalente de la planta interna, lo cual de conformidad con lo dispuesto en las normas y el precedente jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, resulta inconstitucional y lesivo para el señor Darío Alberto Bonilla Giraldo pues el cálculo de sus cotizaciones debe realizarse con fundamento en el salario realmente percibido y no con un salario inferior que no corresponde a las características propias del cargo que desempeñó.

En esa medida, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se declarará la nulidad parcial del oficio S- DITH – 21-031035 del 30 de diciembre de 2021, en cuanto negó los aportes a seguridad social en pensiones teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante en la planta externa. Adicionalmente, conforme al artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia SU- 226 de 2019 de la H. Corte Constitucional, la omisión del empleador en descontar al demandante el aporte que le corresponde para seguridad social en pensión, no es imputable al trabajador, sino que deberá ser asumido en su integridad por el empleador.

Por lo anterior, se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores efectuar la totalidad de los aportes a pensión correspondientes al demandante con la asignación básica que conforma el IBC devengada en el exterior en los años 2001, 2002, 2003 y 2004 (de enero a abril), en razón a que este derecho es imprescriptible. - Del tope de los 25 SMMLV El Ministerio de Relaciones Exteriores certificó los salarios devengados por el demandante en Marcos Alemanes y en Euros y la conversión en pesos así: 31 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ Por su parte, los 25 SMMLV de los años 2001, 2002 y 2003, corresponden a los siguientes valores: AÑOS SMMLV 25 SMMLV 2001 286.000 $7.150.000 2002 309.000 $7.725.000 2003 332.000 $8.300.000 2004 (ENERO A ABRIL) 358.000 $8.950.000 32 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ De los cuadros anteriores, se advierte que los montos certificados en la columna conversión en pesos superan los topes legales al IBC de 25 SMMLV de los años 2001, 2002, 2003 y 2004.

De acuerdo con lo expuesto en el acápite anterior, en cuanto a la aplicación del tope del IBC, debe mencionarse que todos los aportes a pensión, deben limitarse en virtud de los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad financiera, igualdad y eficiencia del Sistema de Seguridad Social. Así las cosas, el Ministerio de Relaciones Exteriores deberá efectuar los aportes a seguridad social en pensión, de conformidad con el salario devengado por el demandante en la planta externa teniendo en cuenta el límite legal máximo de los años 2001, 2002, 2003 y 2004 (de enero a abril).

Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 5º y 8°32, como quiera que no se encuentra comprobada la causación de costas en el sub lite, además que no se evidencia que las partes hayan observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias33, no hay lugar a condenar en las mismas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "F", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta (50) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 22 de mayo de 2024. En su lugar: 1.2. DECLARAR la nulidad parcial del oficio S-DITH -21-031035 del 30 de diciembre de 2021, en cuanto negó los aportes a seguridad social en pensiones teniendo en cuenta el salario devengado por el demandante en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. 1.3.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, a lo siguiente: A. REALIZAR los aportes de seguridad social en pensiones a favor del señor Darío Alberto Bonilla Giraldo, identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.581.778, correspondientes a los años 2001, 2002, 32 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.(…). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 13 de febrero de 2020, Radicación: 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468- 18). 33 Rad. 11001-33-42-050-2022-00357-01 Demandante: Darío Alberto Bonilla Giraldo ________________________________________________________________ 2003 y 2004 (de enero a abril) teniendo en cuenta la asignación básica mensual que devengó en la planta externa en Marcos Alemanes y en Euros en la embajada de Colombia ante el Gobierno de Italia, en razón a que este derecho es imprescriptible.

B. TOMAR el ingreso base de cotización (el valor mensual de la conversión en pesos de la asignación básica devengada en marcos y Euros), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes ya realizados y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante teniendo en cuenta el tope máximo de los 25 SMMLV de los años 2001, 2002, 2003 y 2004 (de enero a abril).

C. ABSTENERSE de efectuar descuentos al demandante por concepto de aportes pensionales correspondientes al trabajador, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. D. DESE CUMPLIMIENTO a la presente providencia dentro de los términos establecidos en los artículos 187 a 195 del CPACA. 1.4. DECLARAR probada la excepción de prescripción del derecho a reclamar la liquidación de las cesantías y demás prestaciones sociales (diferentes a los aportes pensionales), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo recurrido.

TERCERO: Sin condena en costas en la instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales correspondientes.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha) Firmado Electrónicamente BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS Magistrada Firmado Electrónicamente PATRICIA SALAMANCA GALLO Firmado Electrónicamente LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia ha sido proferida a través de tecnologías de la información y firmada por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante el aplicativo SAMAI, con el fin de garantizar su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, por virtud del artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.