Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001-33-35-016-2022-00307-01 DEMANDANTE: BERNABÉ GARCÍA HERNÁNDEZ DEMANDADA: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E Tema: Relación laboral encubierta.
Enfermero Jefe SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA N.º 050 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del 19 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 La parte demandante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20221100131051 del 14 de junio de 2022, a través del cual, se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias laborales y prestacionales derivadas de la celebración de contratos de prestación de servicio.
Asimismo, pidió que se declare la existencia de una relación laboral entre el demandante y la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. por el periodo comprendido entre 3 de julio de 2001 y el 30 de junio de 1 Archivo 003. Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 2 2020, en el que se desempeñó en las mismas condiciones que un enfermero de planta de la entidad.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., a pagar los salarios y prestaciones sociales tales como “cesantías, intereses a las cesantías, auxilio de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, primas extralegales, primas de vacaciones, prima de navidad, vacaciones, bonificaciones, pago de la diferencia salarial” (sic), así como las horas extras diurnas y nocturnas, los festivos, dominicales, recargos festivos y nocturnos y los compensatorios dejados de percibir por el accionante durante el tiempo de su vinculación. Adicionalmente, que se ordene reconocer y pagar los aportes por concepto de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales en la proporción que le correspondía como empleador y se reintegre lo cotizado por la parte actora mientras laboró para la demandada, así como la retención en la fuente.
Por último, pidió la actualización e indexación de las sumas adeudadas, el cumplimiento a la sentencia, según lo señalado en el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que se paguen intereses moratorios y la condena en costas de la parte vencida. Las pretensiones tuvieron como fundamento, en síntesis, los siguientes: 2.
Hechos Señaló el apoderado actor que, el señor Bernabé García Hernández laboró para el Hospital Simón Bolívar -hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E.-, cuya vinculación se materializó a través de contratos de prestación de servicios, desde el 3 de julio de 2001 hasta el 30 de junio de 2020, periodo durante el cual se desempeñó como enfermero en las áreas de urgencias, salas de cirugía, área quirúrgica y unidad de cuidados intensivos.
Explicó que, su permanencia en el centro hospitalario fue de manera continua por aproximadamente 19 años y durante toda la relación laboral, ejecutó sus labores bajo subordinación y dependencia de las directivas de hospital, la Coordinadora General y los jefes inmediatos de las respectivas áreas, acatando órdenes sobre procedimiento y bajo el horario de trabajo impuesto por la entidad de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. de domingo a domingo, noche de por medio, según los cuadros de programación. Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 3 Alegó que cumplió funciones permanentes y propias inherentes al servicio de salud que presta el hospital, en igualdad de condiciones que los enfermeros de planta, tales como “las de asistir a los médicos en las salas de cirugía, preparar a los pacientes, estar pendientes de la recuperación de los pacientes, arreglo de la unidad, toma de signos vitales, así como líquidos, prestar atención directa a pacientes durante su permanencia en la institución, registrar en la historia clínica las actividades realizadas, así como estar pendiente de las actividades de las auxiliares de enfermería” (sic) funciones que fueron llevadas a cabo en las instalaciones de la entidad y con las herramientas proporcionadas por esta.
Mencionó que el 13 de junio de 2022, mediante petición, la parte actora solicitó ante la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Norte E.S.E. el reconocimiento de una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias sociales, el cual fue resuelto negativamente por medio del Oficio No. 20221100131051 del 14 de junio de 2022, expedido por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica. 3.
La sentencia apelada.2 El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 19 de junio de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: Explicó que cuando un particular firma contrato de prestación de servicios con una entidad pública y se demuestra que están presentes los tres elementos esenciales de una relación laboral -subordinación, prestación personal del servicio y remuneración-, se genera el derecho al reconocimiento de un vínculo laboral, lo que implica que el contratista adquiere los beneficios propios de una relación de trabajo, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Agregó que, mediante providencia de 9 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado, señaló que, existen ciertas circunstancias constitutivas de indicios a efecto de determinar la existencia del elemento subordinación, a saber: i) El lugar de trabajo, atendiendo las modalidades de trabajo contempladas para los empleados de planta. ii) El horario de labores exigido para el cumplimiento de las labores contratadas.
No obstante, ciertas actividades de la administración requieren la incorporación de jornadas y turnos. iii) Dirección y control efectivo de actividades a ejecutar a través de exigencia en el cumplimiento de órdenes, (modo, tiempo o cantidad de trabajo) o cumplimiento de reglamentos internos o ejercicio de poder de disciplina. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las 2 Archivo 043.
Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 4 que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en los términos del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Sostuvo que en el caso sub examine, se logró comprobar la prestación personal de sus servicios, en dependencias y locaciones asignadas previamente en cumplimiento de las directrices de la entidad y las necesidades del servicio, pues, su presencia era imprescindible para el desarrollo del objeto de los contratos celebrados, debía tener contacto con pacientes, médicos, auxiliares de enfermería y demás personal que laboraba en la unidad de salud, así como con los familiares de los pacientes, en las instalaciones del centro de salud.
Agregó que la entidad fijó a favor del demandante una suma de dinero como retribución por sus servicios, pagada por mensualidades vencidas, condicionadas al cumplimiento de las metas y actividades asignadas, la presentación de informes y certificados pagos de aportes al Sistema de Seguridad Social. Destacó en punto a la subordinación que, del material probatorio arrimado al plenario, se evidenció que: i) la entidad establecía el lugar, horario y actividades a realizar, exigiendo el cumplimiento de protocolos y el uso de elementos distintivos de la institución, ii) los superiores supervisaban el cumplimiento de las tareas a través de informes y verificaciones constantes, iii) el demandante no tenía autonomía para modificar el lugar, tiempo o ejecución de sus labores sin autorización ni delegarlas a otra persona y iv) el incumplimiento de las órdenes impartidas podía generar sanciones, amonestaciones o represalias en su contra.
Así entonces consideró que “el demandante en su condición de contratista cumplía las mismas funciones que un funcionario de planta de la entidad, de forma permanente y personal, propias de la misionalidad de la demandada, para las cuales por expresa disposición legal, está prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios con la administración, menos aún si se tiene en cuenta que la vinculación del demandante no fue para suplir actividades transitorias, sino que perduró sin interrupción por aproximadamente 19 años y medio, tal como quedó probado con las certificaciones y los contratos aportados al plenario.” De otro lado, encontró que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que el vínculo laboral finalizó el 31 de octubre de 2020 y la reclamación administrativa fue radicada el 13 de junio de 2022, esto es dentro de los 3 años dispuestos por la norma para tal fin.
En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo acusado, y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 5 reconocer y pagar al demandante las prestaciones salariales y sociales y demás emolumentos dejados de pagar por el periodo comprendido entre el 3 de julio de 2001 y el 31 de octubre de 2020, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.
Asimismo, ordenó que “reconozca y pague en forma indexada a BERNABÉ GARCÍA HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.292.839, los aportes pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el 3 de julio de 2001 al 31 de octubre de 2020, teniendo en cuenta para calcular el ingreso base de cotización (IBC) los honorarios pactados entre las partes para la época en que prestó sus servicios a la entidad demandada, mes a mes, y de existir diferencias entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, realizar las cotizaciones al respectivo fondo de pensiones de la suma faltante por concepto de aportes a pensión” y no condenó en costas a la parte vencida. 4.
Recurso de apelación3 La apoderada de la parte demandada, interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, solicitando: “REVOCAR y/o MODIFICAR la sentencia apelada y en consecuencia negar en su totalidad las pretensiones de la demanda, o reducir el impacto de la condena”, señalando, para tal efecto, que el contratista debe someterse a las condiciones necesarias para que la actividad encargada se pueda desarrollar manera fehaciente y adecuada, lo que conlleva al cumplimiento de un horario de trabajo, instrucciones e informes, sin que haya lugar a la configuración del elemento de subordinación. Expuso que “la falta de personal para la realización de las labores propias de algunas entidades hace necesario contratar el personal que se requiera.
Sin embargo y a efectos de no ocasionar cargas desmedidas se hace evidente y necesario optar por el sistema de prestación de servicios, esto con el fin de generar un beneficio de doble vía, uno, por supuesto y más importante, para el contratista y dos, para el estado para poder cumplir con las exigencias de su función, de no ser así se podría incurrir en fallas en el servicio por falta de atención.” Destacó en el caso del demandante, “los testimonios, todos, dan cuenta de una relación que no se puede esconder de ninguna manera, es obvia, que otra cosa podrían decir, a menos que el desempeño de sus funciones las hubiese podido realizar el demandante virtualmente, y eso desconocería la esencia de su profesión. Sin embargo, seguramente muchos de ellos también contaban con el mismo mecanismo de contratación y allí, se haría más que evidente la intención de demostrar una realidad que no existe dado el interés de quienes, en detrimento de ellos mismos como lo mencione anteriormente quieren o demandaron en búsqueda de las mismas pretensiones” 3 Archivo 045.
Folios 3 a 11. Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 6 Por último, mencionó que el propio demandante, en su interrogatorio, reconoció que era consciente de la modalidad de contratación a la que se sometió, la aceptó y permaneció en ella durante varios años.
No obstante, cuando le resultó conveniente, argumentó que no tenía tiempo para realizar otras actividades, por lo que surgen cuestionamientos tales como “tenía que esperar tanto tiempo, tenía que aguantarse por tantos años?, la respuesta es no, de ninguna manera estaba obligado a continuar con una relación que le ocasionaba, según él múltiples perjuicios, quien se aguanta tanto, a menos que fuera consciente, también, de que debía crear las condiciones necesarias para después alegar la existencia de un contrato realidad.” 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 3 de noviembre de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2024 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 6. Ministerio Público Adicionalmente, se indicó que el Ministerio Público podría emitir el concepto respectivo, en los términos previstos en el numeral 6.º de la norma previamente indicada.
Sin embargo, dentro de esa oportunidad, no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989. 2.
Problema jurídico Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 7 Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar si, en el sub examine: 1. La fecha que se debe tomar como finalización del vínculo contractual corresponde al 31 de octubre de 2020, como lo estableció la Juez de primera instancia o, si se debe limitar al 30 de junio de 2020 que corresponde a la fecha pedida en el escrito de la demanda. 2.
¿La relación que existió entre el señor Bernabé García Hernández, con el Hospital de Simón Bolívar hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., entre el 3 de julio de 2001 y el 30 de junio de 2020 a través de contratos de prestación de servicios, encubrió una verdadera relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de las acreencias prestacionales reclamadas? 3.
En caso afirmativo, se deberá establecer si hay lugar a declarar la prescripción respecto de los emolumentos solicitados derivados de la relación laboral, frente alguno o todos los períodos de vinculación. Para resolver las cuestiones planteadas, es necesario abordar los siguientes temas: i) marco legal y jurisprudencial en materia de relaciones laborales encubiertas; ii) prescripción de las prestaciones causadas con ocasión de la relación laboral encubierta, iii) solución a los problemas jurídicos y iv) de la condena en costas. 3.
Análisis de la Sala 3.1. Marco legal y jurisprudencial en materia de relaciones laborales encubiertas El contrato de prestación de servicios fue previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles por la H. Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, mediante Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 8 sentencia C-154 de 1997, salvo, dijo la Corporación, que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.
Frente a las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional, en esa oportunidad, señaló lo siguiente: El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Subrayado y negrilla de esta Sala).
En este orden, es dable concluir que tanto el contrato de trabajo como el contrato de prestación de servicios, tienen características diferentes, en cuanto a su naturaleza y finalidad y éste último puede ser desvirtuado, cuando es evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, por lo cual surge, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política, el derecho al pago de prestaciones sociales bien sea a título de restablecimiento del derecho o Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 9 indemnización de perjuicios como consecuencia de la reparación integral del daño, según la posición que respecto a este asunto se tenga de conformidad con la jurisprudencia4.
De otra parte, con posteridad a la providencia antes citada, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005, expediente No. 0245 Consejero Ponente, Dr. Jesús María Lemos Bustamante, indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional ( ) (Subrayado y Negrilla de esta Sala) La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el H. Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, donde una vez demostrada la subordinación debe declararse la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, y condenar a la entidad demandada, a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho, una indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad.
Así entonces, esta Sala concluye que, para demostrar la existencia de una relación de trabajo, es indispensable, que esté probada fehacientemente la subordinación y dependencia, de tal manera que, sin la menor duda, se pueda establecer la realización de funciones públicas en las mismas condiciones de los servidores públicos adscritos a la entidad, que se impuso al contratista del Estado el cumplimiento del manual de funciones que regula los empleos del organismo, desarrollar actividades propias del objeto social, con instrumentos, herramientas y equipos de su propiedad y en sus instalaciones; se impartieron directrices, instrucciones y lineamientos que anularon la autonomía con la cual debió desarrollarse el objeto contractual, 4 En la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, MP.
Carmelo Perdomo Cueter, se indicó que “existen criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de decisión que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne si el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño”.
Para tal efecto cita las sentencias, de unificación del 19 de febrero de 2009, expediente No. 73001-23-31000-2000-03449-01 (3074-05), MP Bertha Lucia Ramírez de Páez, (acoge criterio de reparación integral del daño) y la Sentencia del 21 de octubre de 2009, expediente, 05001-23- 31-000-2001-03454-01 MP. Luis Rafael Vergara (adopta la tesis de restablecimiento del derecho).
Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 10 existió continuidad en la prestación del servicio a través de contratos u órdenes, sometiendo al contratista a un horario de trabajo para lo cual debía solicitar permisos y ausentarse, de ahí que, para efectos de nuestro estudio, es necesario establecer en qué situación se encontraba el demandante.
De modo que la actividad probatoria de la parte demandante, debe estar dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, principalmente el de subordinación, que es el elemento que caracteriza la existencia de una relación laboral encubierta, lo que obliga al análisis del material probatorio debidamente aportado al expediente en aras de determinar las condiciones reales de prestación del servicio en este caso.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2- 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, el Consejo de Estado, estableció algunos criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, y entre el elemento de subordinación fijó algunos indicios para su configuración como: i) El lugar de trabajo. ii) El horario de labores. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 3.2.
Prescripción de las prestaciones causadas con ocasión de una relación laboral encubierta. Sobre el particular, el Consejo de Estado, ha concluido, que no se aplica la prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto tales derechos, se hacen exigibles con la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera, pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y, por tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo.5 Asimismo, ha advertido, que el carácter constitutivo de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad, no releva al interesado de su deber de reclamar en sede administrativa el reconocimiento del vínculo laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales, dentro del 5 Consejo de Estado, sentencia del 6 de marzo de 2008.
Rad. No. 2152-06. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 11 término de tres años siguientes a la terminación del último contrato, so pena de que opere la prescripción de su derecho.6 A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en lo que respecta a la prescripción del derecho a percibir las prestaciones sociales ante la desnaturalización de la vinculación a través de contratos de prestación de servicios, unificó su criterio en Sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), disponiendo: 139.
Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso- administrativo.
Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P.: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, 13 de mayo de 2015, radicación número: 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), actor: Antonio José Gómez Serrano. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 13 de junio de 2016, radicado 11001-03-15-000-2016-01043-00, demandante: ALFONSO BOHÓRQUEZ GALLEGO, demandado, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E, Tema: CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – CONTRATO REALIDAD, Decisión: NEGAR EL AMPARO Consejera Ponente Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 12 que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes. (…) 3.2.2. Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150.
Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(Subrayado fuera del texto original) En ese orden de ideas, se concluye que cuando en la ejecución entre uno y otro contrato de prestación de servicios exista un lapso de interrupción superior a treinta (30) días hábiles, frente a cada uno de ellos habrá de Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 13 analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, sin que este término deba ser considerado de manera taxativa o inquebrantable, pues, como se expuso en la jurisprudencia citada, ello no es óbice para que, en los eventos en que se configure una interrupción mayor a dicho lapso, se pueda determinar la no solución de continuidad de cara a los medios de prueba que obran en el plenario. 4.
Solución al problema jurídico 4.1. Hechos relevantes demostrados - El señor Bernabé García Hernández estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios celebrados con el Hospital Simón Bolívar y la Subred Integrada de Servicios de salud Norte E.S.E., para ejecutar actividades como enfermero, desde el 3 de julio de 2001 hasta el 30 de junio de 2020.7 - El 3 de junio de 2022, el demandante solicitó ante la Subred Integrada de Servicios de Salud Note E.S.E., el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos prestacionales durante el tiempo que estuvo vinculado en la entidad hospitalaria por virtud de contratos de prestación de servicios.8 - La Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Note E.S.E, a través del Oficio No. 20221100131051 del 14 de junio de 2022, negó la petición elevada por la parte actora.9 4.2.
Relación probatoria relevante 4.2.1 Documentales - Copia de certificación expedida por el Director de Contratación de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. el 14 de diciembre de 2023, de las que se extrae que el demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la entidad entre el 3 de julio de 2001 al 30 de junio de 2020, se detalla el objeto contractual, fecha de inicio, de terminación y valor de cada uno de ellos.10 - Copia certificación del 23 de marzo de 2022 suscrita por la Directora de Contratación (A) de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. 7 Archivo 026.
Folios 3 a 5. 8 Archivo 003. Folios 64 y 65 9 Archivo 003. Folios 27 a 29. 10 Archivo 026. Folios 3 a 5. Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 14 en la que se describen las actividades ejecutadas por el actor mientras se desempeñó como enfermero.11 - Copia de los contratos de prestación de servicios, adiciones, prórrogas, acta de inicio, terminación y liquidación celebrados entre la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. y el demandante.12 - Copia de informes de ejecución contractual y certificaciones de cumplimiento de contratos u órdenes de prestación de servicios. 13 - Copia del Acuerdo No. 032 de 2019 ““Por el cual se Modifica el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E”14 - Copia del expediente contractual en el cual milita copia de la hoja de vida, soportes de estudio y certificaciones, los contratos de prestación de servicios pactados, actas de inicio, formato de estudios previos, entre otros.15 4.2.2.
Testimoniales Hacen parte del plenario las declaraciones de las señoras Remigia del Pilar Contreras León, Sandra Elena Tapias Núñez, María Lilia Guariz Zea y Cecilia Cajamarca Canasteros, de las cuales se extrae los siguientes aspectos relevantes: La señora Remigia del Pilar Contreras León, refirió lo siguiente: “PREGUNTADO: Sírvase de manifestarle al despacho, si usted tiene conocimiento de ¿Qué actividades o trabajo realizaba el señor Bernabé García en el hospital Simón Bolívar hoy perteneciente a la subred Norte? CONTESTÓ: Él era enfermero jefe como yo del hospital Simón Bolívar, se desempeñaba como jefe en el área de cirugía general en el segundo piso y a veces le tocaba rotar a diferentes servicios a las otras UCI o en el servicio que se requiriera.
PREGUNTADO: Sírvase de manifestarle al despacho, si usted tiene conocimiento si ¿el señor Bernabé García recibía órdenes de superiores o él actuaba autónomamente en su trabajo? CONTESTÓ: Sí recibía órdenes de superiores, él no actuaba bajo su responsabilidad, siempre actuaba bajo la orden de una persona superior de la jefe coordinadora o de los jefes inmediatos que teníamos allá en el hospital.
PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho, si usted tiene conocimiento o le consta que ¿el señor Bernabé García 11 Archivo 003. Folios 35 y 36 12 Archivo 03. Folios 38 a 53. 13 Archivo 03. Folios 54 a 59 14 Archivo 31. Folios 543 a 770 15 Archivos 027, 028, 029 y 030. Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 15 cumplía con horarios de trabajo? CONTESTÓ: Sí señora el jefe cumplía con su horario que tenía asignado por el hospital.
PREGUNTADO: Sírvase de manifestarle al despacho Si usted tiene conocimiento de ¿Qué funciones cumplía el señor Bernabé como jefe de enfermería, que tenía que hacer? CONTESTÓ: El jefe realizaba las labores de administración de medicamentos, también realizaba en el área de cirugía asignación de actividades a las auxiliares y las específicas de cuando nosotros somos jefes que son la administración de medicamentos de carros de enfermería y presentar pacientes de un servicio a otro.
PREGUNTADO: Sírvase de manifestarle al despacho si ¿el señor Bernabé García estuvo laborando todo el tiempo o que le conste a usted en el Simón Bolívar o si a usted le consta que él haya realizado actividades en instalaciones diferentes al Simón Bolívar? CONTESTÓ: No señora, siempre estuvo laborando en la parte asistencial en el Simón Bolívar, siempre estuvo ahí trabajando.
PREGUNTADO: ¿Usted tiene conocimiento si este cargo de jefe de enfermeros pertenece a la planta de personal del hospital Simón Bolívar hoy integrado a la subred Norte? CONTESTÓ: No a la planta, porque en ese entonces siempre fuimos enfermeros por ops pero sí aparecíamos en las listas que hacían la asignación mensual. (…) PREGUNTADO: ¿Podría por favor indicarme desde qué año conoce usted o en qué años trabajó con el señor Bernabé CONTESTÓ: Desde el año 2006 desde el 10 de marzo como hasta el año de la pandemia, no me acuerdo, pero yo lo distingo a él desde el 2006 que empecé a trabajar en el hospital Simón Bolívar, como hasta el 2019 más o menos tuve contacto con el jefe en el hospital Simón Bolívar PREGUNTADO: ¿Podría por favor indicarme si en ese periodo de tiempo usted laboró con él o qué espacios compartían y podría darnos claridad de la forma en la cual compartieron? CONTESTÓ: Sí hubo muchos turnos en el que el jefe Bernabé trabajó en la misma área conmigo de medicina interna porque lo enviaban a que cubriera, hubo muchísimos espacios en los que compartió conmigo en el servicio y en las áreas del hospital cuando teníamos que interactuar que él me presentaba pacientes de salas de cirugía a servicios de hospitalización o que yo le presentaba a pacientes al servicio de salas de cirugía al jefe.
PREGUNTADO: ¿Por favor nos podría indicar cómo era el manejo de sistema de turnos al interior de la entidad? CONTESTÓ: El sistema de turnos, nosotros teníamos asignación de día de por medio de 12 horas porque trabajábamos en el horario de la noche, el jefe siempre estaba asignado al área de salas de cirugía o en los servicios que los superiores requirieran y había días en que lo requerían en los turnos diurnos. PREGUNTADO: Podría por favor brindarnos claridad acerca de si le consta o no, quién pagaba la seguridad social del señor Bernabé CONTESTÓ: La seguridad social por nosotros ser trabajadores de ops nosotros mismos hacíamos el pago en las Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 16 planillas donde teníamos asignado o debía uno enviar la cotización a la EPS y a la ARL y otros riesgos que teníamos, los pagos los hacíamos nosotros mismos del sueldo de nosotros.” Por su parte, la señora Sandra Elena Tapias Núñez, manifestó que: “PREGUNTADO: ¿Le puede manifestar al despacho si el señor Bernabé García al trabajar con usted o en el Simón Bolívar recibió órdenes de él? CONTESTÓ: Sí claro, él fue jefe mío en varias oportunidades porque pues en sala de parto siempre había pues la gente de que estaban ahí permanentemente, pero había momentos en los que no estaban entonces le tocaba asumir por decir salas de cirugía y sala de partos al tiempo entonces pues fue jefe mío en varias ocasiones.
PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho si ¿usted tiene conocimiento o le consta si el señor Bernabé cumplía las mismas actividades que los enfermeros que son de planta del hospital? CONTESTÓ: Sí claro, totalmente, recibía órdenes, el desempeño de sus funciones, el horario, todo tal cual. PREGUNTADO: Sírvase y manifestarle al despacho si ¿Usted tiene conocimiento hasta qué año trabajó el señor Bernabé García en el Simón Bolívar? CONTESTÓ: 2021, creo que fue hasta octubre si no estoy mal.
PREGUNTADO: Sírvase de manifestarle al despacho si ¿El señor Bernabé García recibía órdenes de superiores del hospital Simón Bolívar o el actuaba autónomamente? CONTESTÓ: No, siempre recibían órdenes puesto que ellos siempre a pesar de ser de ops estaban planillados en un servicio, en un turno y efectivamente les tocaba cumplir lo que se les dijera.
PREGUNTADO: sírvase de manifestarle al despacho si ¿A usted le consta si los salarios que recibía el señor Bernabé García eran igual o equivalentes a los que reciben los de planta? CONTESTÓ: No, para nada, porque a ellos nunca se le reconocía nocturnos, dominicales ni festivos y el salario en sí era mucho más bajito que las personas de planta, no tenían los mismos derechos en cuanto a la compensación salarial.
PREGUNTADO: ¿Podría indicarnos si usted sabe si al interior de la entidad había encargos de planta? CONTESTÓ: Si claro, a pesar de que eran muy poquitos el hospital estuvo nombrando continuamente personal de ops para planta pero en este caso el jefe Bernabé me imagino que por condiciones de salud o no sé qué otras condiciones también no alcanzó a esa posibilidad.
PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento de quién pagaba la seguridad social del señor Bernabé? CONTESTÓ: El mismo, ellos siempre tenían que, bueno, actualmente se maneja así, ellos manejan que ellos tienen que pagar antes de pasar la cuenta de cobro, pagar de lo que ellos recibían de salario para su EPS y para pensión. PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento de si el señor Bernabé recibía capacitaciones? CONTESTÓ: Sí claro, las capacitaciones como cualquier otro tipo de personal o de cargo.
PREGUNTADO: Usted ha manifestado que se presentaban unas cuentas de cobro ¿Nos puede informar Qué documentos adicionales Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 17 requerían para presentar sus cuentas de cobro el señor Bernabé? CONTESTÓ: Pues la verdad no sé exactamente qué documentos pero eso continuamente les estaban solicitando un montón de cursos, de planillas, la verdad ellos cada mes estaban sufriendo por eso y todavía se maneja así, el personal de ops les toca para poder continuar con las funciones y con el contrato les toca presentar muchos documentos mensualmente y como le decía, pagar la seguridad social antes de pasar la cuenta de cobro junto con esos documentos que les exigen.
PREGUNTADO: ¿Usted recuerda si el señor Bernabé tenía algún jefe que le diera órdenes? CONTESTÓ: Sí, había un coordinador de sala fe cirugías, había un coordinador de hospitalización, había varios coordinadores. PREGUNTADO: ¿Recuerda qué tipo de órdenes le daban ellos al señor Bernabé? CONTESTÓ: Como les comentaba, en salas de cirugía, en el día había dos jefes y en la noche estaba él únicamente y muchas veces él tenía que asumir el servicio de sala de partos porque no había personal para sala de parto y él le tocaba dividirse entre las funciones y trasladarse de un lugar a otro y así o cuando estaba en quirúrgica a veces también le tocaba solo con todo el servicio 60 pacientes.
PREGUNTADO: ¿Usted nos puede indicar quién le asignaba los turnos al señor Bernabé? CONTESTÓ: Esos los asigna la jefe de hospitalización mensualmente, ellos tienen en cuenta al personal de planta que hay y el personal de ops que se necesita para completar con el personal requerido.” A su turno, la señora María Lilia Guariz Zea, narró que: “PREGUNTADO: ¿Por favor le informa al despacho si usted conoce al señor Bernabé García Hernández y en caso afirmativo por qué razón lo conoce y cuánto tiempo hace que lo conoce? CONTESTÓ: Yo conozco al jefe desde el año 2001, fue mi jefe en salas de cirugía en la unidad de cuidados intensivos y en los últimos años fue mi jefe en sala de partos.
PREGUNTADO: ¿Usted tiene algún grado de parentesco con el señor Bernabé García Hernández? CONTESTÓ: No señora. PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho ¿A usted le consta o tiene conocimiento de las actividades y si el jefe Bernabé realizaba algunos turnos o algunas actividades como jefe de enfermería en el hospital Simón Bolívar, qué clase de actividades desarrollaba? CONTESTÓ: Bueno, pues todas las actividades que tiene que desarrollar un jefe de enfermería como es dirigir su personal, administrar medicamentos cumplir órdenes médicas, cumplir un horario, yo lo conocí en el turno de la noche porque yo trabajé en la noche un turno de 12 horas, reportar todas sus actividades ante la coordinadora de enfermería, en un tiempo fue la jefe amparo luego fue la jefe Liceth, hemos tenido varias jefes en ese transcurso del tiempo como coordinador de enfermería. PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho si ¿Durante el tiempo que usted conoció al señor Bernabé García le consta si él recibía órdenes de superiores de él que hacían parte del trabajo del hospital Simón Bolívar? CONTESTÓ: Sí, siempre hemos tenido un coordinador de enfermería Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 18 al cual hay que reportarle todo y se reciben las órdenes y pues él como enfermero jefe debe cumplir las órdenes médicas.
PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho si ¿El señor Bernabé García trabajó en el hospital Simón Bolívar o si trabajó en otro sitio o áreas del Simón o subsedes y si trabajó con elementos del hospital Simón Bolívar o ellos tenían que llevar sus propios elementos para atender a los pacientes? CONTESTÓ: No, él trabaja con los elementos que le proporciona el hospital y solo supe que trabajaba en el hospital Simón Bolívar porque ahí fue donde yo trabajé con él. PREGUNTADO: ¿Por favor podría indicarnos, si tiene conocimiento si el señor Bernabé tuvo interrupciones o suspensiones a su contrato? CONTESTÓ: En ningún momento, todo el tiempo estuvo habilitado trabajando todo el tiempo desde el 2001.
PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento si el señor Bernabé recibía capacitaciones por parte de la subred? CONTESTÓ: Sí, claro que sí, todo el tiempo ellos tienen que hacer unas actividades donde reporten las capacitaciones, si no reportan las capacitaciones no les pagan el salario. PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento si para que le pagaran lo que usted denominó un salario tenían que trabajar bajo el sistema de metas o el cumplimiento de algunas obligaciones o cómo era el sistema de pagos? CONTESTÓ: Pues a ellos los contratan por ops pero deben cumplir el horario que cumple todo el mundo, nosotros en la noche trabajamos las 12 horas entonces hay que cumplir el horario y a ellos les pagan si reportan su pago de eps y arl y lo demás les pagan el salario y si no, no les pagan.
PREGUNTADO: ¿Podría por favor indicarnos cómo era ese sistema de turnos? CONTESTÓ: De 12 horas, él siempre desde que lo conocí trabajaba en la noche, de 7:00 p.m a 7:00 a.m, era día de por medio, claro que a veces a ellos los obligan a quedarse cuando no hay personal quedarse en el turno de la mañana o venir en la tarde a veces los obligan a hacer 18 horas o hasta 24, dependiendo de la falta de personal.
PREGUNTADO: ¿Usted sabe quién hacía el pago de la seguridad social? CONTESTÓ: La persona que estaba por ops o sea el jefe Bernabé tenía que pagar su eps, arl y lo demás y ellos reportan una planilla y cuando reportan una planilla les hacen el pago o si no no les pagan. PREGUNTADO: ¿Bajo qué modalidad se encontraba También vinculada usted? CONTESTÓ: Yo llevo 30 años de planta.
PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento si las funciones ejercidas por el señor Bernabé correspondían a las mismas realizadas por el personal de planta? CONTESTÓ: Sí señora, todo el personal de ops debe cumplir las mismas funciones que cumplimos los de planta.” Finalmente, la señora Cecilia Cajamarca Canasteros, expresó que: “PREGUNTADO: Sírvase de manifestarle al despacho ¿Qué cargo desempeñaba el señor Bernabé García en el hospital Simón Bolívar? CONTESTÓ: Enfermero profesional, nosotros desempeñamos la parte clínica en los diferentes servicios que acogía el hospital Simón Bolívar.
PREGUNTADO: ¿Durante el tiempo que usted laboró y que compartió trabajo con el señor Bernabé García, usted tiene conocimiento si él tenía Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 19 horarios en el Simón Bolívar para desarrollar sus actividades? CONTESTÓ: Sí señora, él cumple horarios como nosotros aunque él era de la parte de contratación él tenía que cumplir su horario e igual tenía que cumplir funciones en relación a su cargo, todos cumplimos horarios y funciones.
PREGUNTADO: ¿Durante el tiempo que usted laboró con el señor Bernabé García como jefe de enfermero, usted tiene conocimiento le consta si él recibía órdenes de superiores y en dónde prestaba él sus servicios y con qué elementos? CONTESTÓ: En la parte hospitalaria existe la enfermera coordinadora de los diferentes servicios, el desempeñaba sus servicios en las diferentes actividades como pediatría, cuidados intensivos y salas de cirugías y cumplía su horario y las actividades según el servicio que le indicaran sus superiores.
PREGUNTADO: Sírvase de manifestar al despacho sí ¿Usted tiene conocimiento si el señor Bernabé García en su calidad de jefe de enfermeros suspendió sus actividades laborales en el Simón Bolívar cuando terminaba un contrato y empezaba el otro o todo el tiempo trabajó continuamente? CONTESTÓ: Todo el tiempo trabajó continuamente. PREGUNTADO: ¿Podría por favor indicarnos bajo qué modalidad se encuentra usted vinculada con la subred? CONTESTÓ: Fui empleada pública de planta del hospital.
PREGUNTADO: ¿Le consta si para el cargo que desempeñaba el señor Bernabé existía personal de planta que ejecutara las mismas funciones? CONTESTÓ: Todos de acuerdo a nuestra profesión o a nuestro perfil ejercíamos las mismas condiciones de actividades, no había diferencias de cargos, teníamos que dar el mismo cumplimiento de actividades fuéramos de planta o fuéramos de contratación teníamos que dar el mismo cumplimiento tanto de horario, como de actividades según los servicios donde nos asignaran.
PREGUNTADO: ¿Podría por favor indicarme cómo era la modalidad en la que se realizaba el pago de los honorarios, si les tocaba realizar alguna cuenta de cobros, algún informe de actividades o que tenían que presentar para que les realizaran el pago de sus honorarios? CONTESTÓ: Nosotros como empleados de planta nos consignaban a una cuenta que tiene el hospital para todos sus empleados de planta y los empleados de contrato unos días después, no era al mismo tiempo que nos pagaban a nosotros, sino que muchos días después porque ellos tenían que tener planillas, tenían que tener pagada su EPS, su ARL y hasta que no cumplieran todo eso no les hacían su pago.
PREGUNTADO: ¿Es decir que él mismo realizaba el pago de su seguridad social? CONTESTÓ: Ellos tenían que pagar por parte de ellos su seguridad social EPS y su ARL, llenar una planilla y una vez hubiesen cumplido con ese requisito lo presentaban a la oficina de recursos humanos y de acuerdo a eso les pagaban su mes porque mensualmente tenían que presentar esa documentación. PREGUNTADO: ¿Tiene conocimientos y el señor Bernabé recibió capacitaciones al interior de la entidad? CONTESTÓ: No siempre, en algunas oportunidades recibía capacitaciones, pero las capacitaciones a veces eran más para los de planta.
PREGUNTADO: ¿Podría por favor indicarnos si tiene conocimientos y el señor Bernabé se le realizarán procesos Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 20 disciplinarios? CONTESTÓ: No señora, que yo sepa no, no tengo el conocimiento de que le hayan hecho algún proceso disciplinario.” 4.2.
Del periodo reclamado Una vez revisado el libelo inicial, se advierte que las pretensiones de la demanda, van encaminadas a obtener el reconocimiento de una relación laboral encubierta por el período correspondiente desde el 3 de julio de 2001 hasta el 30 de junio de 2020, así: De ahí que, para evitar transgredir el principio procesal de congruencia entre lo deprecado con la demanda y lo resuelto en la sentencia, considera la Subsección, que ese es el período objeto de análisis y no hasta el 31 de octubre de 2020, como lo consideró el A quo en atención a la certificación expedida por el Director de Contratación de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. el 14 de diciembre de 2023, de las que se extrae que el demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la entidad entre el 3 de julio de 2001 al 31 de octubre de 2020.
En este orden, en vista de que, además, en los hechos de la demanda el apoderado de la parte actora refirió que el señor Bernabé García Hernández prestó sus servicios para la entidad accionada hasta el 30 de junio de 2020, razón por la cual se tomará esta última fecha como límite temporal de la eventual relación laboral. 4.3 Estudio de los cargos propuestos En el caso sub examine, se plantea la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios en razón a las actividades realizadas por el demandante como enfermero jefe del Hospital Simón Bolívar, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., desde el 3 de julio de 2001 hasta el 30 de junio de 2020.
Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 21 Así las cosas, la Sala, entrará a determinar si los contratos de prestación de servicios, encubrieron una verdadera relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de las acreencias prestacionales reclamadas, estableciendo para ello la existencia de los tres elementos propios de la relación laboral, es decir, i) la prestación personal del servicio, ii) una remuneración y iii) la subordinación. 4.3.1.
Prestación personal del servicio Respecto a este primer elemento, considerado como el efectivo desarrollo de las actividades por parte del contratista, según el caso, empleando su esfuerzo personal en la labor encomendada, se demostró que el demandante prestó sus servicios como enfermero jefe al servicio de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. entre 3 de julio de 2001 y el 30 de junio de 2020, con algunas interrupciones, cuya vinculación se materializó a través de contratos de prestación de servicios, tal y como se acreditó con la copia de los mismos y la certificación expedida por el Director de Contratación de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. el 14 de diciembre de 202316.
Asimismo, es claro que el actor no podía delegar sus funciones dada la naturaleza de las mismas, pues se trata de labores de enfermería, esto es, atención y cuidado de los pacientes que se dirigen al hospital, lo cual permite inferir que sus servicios fueron prestados personalmente, aunado al hecho de que las testigos afirmaron que la prestación del servicio era de forma personal, por lo que se tiene acreditado este requisito de la relación laboral, comoquiera que para la ejecución de los objetos contratados el actor no se apoyó en personas distintas. 4.3.2.
Remuneración Se advierte del contenido de los contratos de prestación de servicios, que se estipuló un valor con cargo a los recursos presupuestales de la entidad; esto es, la suma de dinero que tenía derecho a percibir el demandante y la modalidad del pago, lo que se entiende como la retribución pactada por el servicio o el trabajo prestado y le era cancelado de manera mensual. 4.3.3.
Subordinación Para determinar el elemento de la subordinación, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de 16 Archivo 026. Folios 3 a 5.
Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 22 duración del vínculo de la labor contratada. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, en proveído del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)17, así lo ha definido al señalar: c) “Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST18, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.
De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce 17 Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00512-01(1087-18) 18 «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.
El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 23 sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»19 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.
Entonces, con el fin de establecer si existió o no el mencionado elemento, resulta útil efectuar un análisis de las diferentes pruebas que obran en el expediente, documentos, contratos y testimonios para así establecer si las actividades previstas en el objeto y relacionados en precedencia, se ejecutaban de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre este y el contratante, o, por el contrario, estaba sujeto al cumplimiento de horarios y a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde al personal de planta.
Así, para determinar si se configura o no el elemento subordinación en el presente asunto, es necesario recordar que el demandante celebró contratos de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., desde el 3 de julio de 2001 y el 30 de junio de 2020, con algunas interrupciones, cuyo objeto contractual durante el tiempo de ejecución de estos consistió en prestar sus servicios como enfermero jefe, brindando apoyo a los procesos asistenciales de la institución. Además, se observa que las obligaciones contractuales fueron pactadas en términos generales, así20: 19 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 20 Tomadas de la certificación del 23 de marzo de 2022 suscrita por la Directora de Contratación (A) de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 24 De la lectura del listado de actividades, a juicio de la Sala no pueden ser consideradas como esporádicas, sino que necesariamente conllevan un carácter permanente, en tanto que la labor prestada por el demandante, como enfermero profesional o enfermero jefe, son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud, el cual constituye el objeto misional de la entidad accionada, cubriendo necesidades propias del giro ordinario de la institución, consistentes en la prestación de servicios de salud en las propias instalaciones del Hospital, de lo cual, se permite Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 25 inferir que el señor Bernabé García Hernández, no podía ejercer sus funciones de manera autónoma e independiente, como corresponde a una vinculación de carácter contractual.
En este orden de ideas, la labor asignada de enfermero jefe, tiene un carácter de permanencia, en tanto hacen parte de los servicios esenciales para el correcto funcionamiento de los entes hospitalarios, es decir, corresponden a actividades que obedecen al quehacer diario del hospital, por lo que, para esta Subsección, el actor, no gozaba de autonomía e independencia para llevar a cabo las obligaciones contractuales.
Igualmente, advierte la Sala que estas, no fueron temporales, esporádicas u ocasionales, comoquiera que el demandante se vinculó desde el 3 de julio de 2001 hasta el 30 de junio, como enfermero jefe, esto es, por un espacio de aproximadamente 19 años, con algunas interrupciones, por lo que, no se trató de un vínculo ocasional o temporal, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que, por el contrario, el tiempo de vinculación prolongado, constituye un “indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral”21.
Al respecto, el Consejo de Estado, llegó esa conclusión en un caso donde se dijo que el demandante no desarrolló funciones meramente temporales: “(…) En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante Contratos de Prestación de Servicios, de forma continua e ininterrumpida. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 24 meses, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las del Médico General de planta (…)”22 (Resaltado fuera del texto original).
Adicionalmente, la continuidad en la prestación del servicio, en los términos señalados por la Corte Constitucional, configura un indicio de existencia de una relación laboral, así: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que, sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber: 21 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia de 7 de febrero de 2013. Radicado No.: 250002325000-2008-00653-01 CP. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 22 Ibídem. Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 26 (…) iii) Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia ya citada del 3 de julio de 20039).
Dicho, en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral”10 Sobre el particular, el Consejo de Estado, en proveído 31 de mayo de 2018, MP: César Palomino Cortés, Radicado No. 25000-23-25-000-2008-00646- 01(0016-12), sostuvo: “En este punto de la providencia, se advierte que las entidades estatales no deben recurrir a la práctica de vincular personal bajo la modalidad de prestación de servicios para cumplir actividades permanentes propias de la administración y de esta manera evitar el pago de prestaciones sociales y de aportes parafiscales, entre otros, pues con dicha conducta, como lo ha reiterado, tanto, esta Corporación como la Corte Constitucional, no sólo se vulneran los derechos de los trabajadores sino que además dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal.
En consecuencia, a los contratistas de prestación de servicios que logren demostrar que, en realidad en su vinculación con una entidad, se configuraron los tres elementos propios de la relación laboral, se les debe reconocer y pagar los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato administrativo”.
Lo anterior, en armonía con lo dispuesto por el máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa en Sentencia de Unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, que definió el concepto de “término estrictamente indispensable” de que trata el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como aquel determinado en los estudios previos y en el objeto contractual, que debe estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio, de manera temporal y sin vocación de permanencia, empero no fue así en el presente asunto.
De loto lado, el Consejo de Estado, refiriéndose a la subordinación de las enfermeras de una E.S.E., mediante Sentencia del 9 de abril de 2014, M.P. Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 27 Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicado interno: 0171-2012, indicó lo siguiente: … el objeto de la empresa accionada es la prestación de servicios de Salud, como parte integrante del sistema de seguridad social en salud, por ello no hay lugar a dudas que dicha actividad no es más que el ejercicio de funciones de carácter permanente; en ese orden de ideas el servicio de enfermera prestado por la actora no responde a un servicio extraño al quehacer ordinario de la ESE, para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales, legales y reglamentarios.
(…) Se conjuga el criterio funcional, porque la función contratada –de enfermera- está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, para la presentación de los servicios de salud; por ello su relación debe responder a aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral, no a través de contratos de prestación de servicios (Resaltado fuera texto original).
La misma Corporación, en Sentencia del 21 de abril de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado: No. 13001233100020120023301 (2820- 2014), al respecto consideró: “La presunción de subordinación en el caso de las enfermeras. Para efectos de resolver el caso concreto, hay que realizar algunas consideraciones sobre la forma en que se ejerce la profesión de enfermería. En sentencia de 3 de junio de 2010, esta Corporación señaló lo siguiente: "La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas [9]".
Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 28 Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. (Resaltado fuera texto original). Así las cosas, la labor ejercida por las enfermeras, ya sea en su condición de auxiliar de enfermería o enfermera jefe, por regla general, no puede llevarse a cabo de forma autónoma e independiente y, en consecuencia, se presume la subordinación y dependencia en la ejecución de sus actividades.
De otro lado, se evidencia que, en el trámite de primera instancia se recaudaron los testimonios de las señoras Remigia del Pilar Contreras León, Sandra Elena Tapias Núñez, María Lilia Guariz Zea y Cecilia Cajamarca Canasteros, los cuales merecen credibilidad, toda vez que, relatan la manera como el accionante ejecutó los servicios para los que fue contratada, por lo menos durante el tiempo que coincidieron en la institución hospitalaria.
Además, en términos generales, fueron coincidentes en afirmar que el accionante se desempeñó como enfermero jefe en distintas áreas del Hospital Simón Bolívar, cuyas funciones incluían la administración de medicamentos, asignación de tareas a auxiliares de enfermería, cumplimiento de órdenes médicas y traslado de pacientes; cumplía con los horarios asignados, generalmente en turnos nocturnos de 12 horas y que, en algunos casos, debía extender sus turnos hasta 18 o 24 horas cuando era requerido; acataba órdenes de superiores y se le asignaba turnos y Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 29 responsabilidades mensuales desde la coordinación del hospital; debía asistir a capacitaciones de carácter obligatorio y que existía personal de planta que desarrollaban las mismas actividades.
Sumado a lo anterior, una vez consultado y examinado el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de empleados públicos de Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E.23, se evidencia la existencia del cargo denominado Enfermero, Código 243, Grado 20, cuyo propósito principal es “Realizar una oportuna atención con calidad a los usuarios de los servicios a través de la ejecución de los tratamientos de enfermería ordinados y el seguimiento continuo al desarrollo de los procesos internos del servicio o proceso asignado, de acuerdo con los lineamientos institucionales y la normatividad vigente”, cargo que implica como funciones esenciales, algunas de las desempeñadas por el accionante, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, lo que corrobora, que cubrió necesidades propias del giro ordinario del hospital.
Bajo el anterior contexto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que, si bien el demandante se vinculó a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculo, pues, se acreditó que ejecutaba funciones reguladas para un empleado de planta, ya que estaba sujeta a los lineamientos, guías y protocolos de la institución, así como a los requerimientos que hacían los médicos para la labor diaria en cada uno de los casos que atendían, como dan cuenta las declaraciones.
Así entonces, para la Sala, es incuestionable el hecho de que existió la voluntad de la entidad demandada, de contratar de manera permanente y continua a al actor para ejercer funciones que hacen parte de la naturaleza y misión de los entes hospitalarios, las cuales se desarrollaron de manera subordinada, pues, como quedó visto en precedencia, un enfermero jefe se encuentra sometida a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores en el ejercicio de su labor tanto de carácter administrativo, como profesional.
Por lo expuesto, no se trató de una relación de coordinación de actividades, como lo aduce la parte accionada, pues el hecho de que la vinculación del demandante se prolongara por aproximadamente 19 años, en las labores de enfermero jefe, durante los cuales ejecutó una actividad necesaria para la prestación eficiente del servicio de salud, aunado a que debía cumplir con el horario –turno- de trabajo, solicitar permiso para ausentarse y realizar sus funciones en las instalaciones pertenecientes al centro hospitalario, son elementos de convicción suficientes para concluir que en el presente 23 Acuerdo No. 032 de 2019 ““Por el cual se Modifica el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 30 asunto, el señor Bernabé García Hernández prestaba sus servicios bajo subordinación y dependencia continuada.
En suma, estas circunstancias acreditadas no permiten afirmar, que estamos ante la presencia de un contratista de servicios, sino de una persona vinculada bajo la forma de una relación laboral disfrazada de contractual, como lo dispuso el A quo, razón por la cual, en este aspecto, se confirmará parcialmente la sentencia objeto de recurso de alzada, en el sentido de precisar que se configuró la existencia de una elación laboral por el periodo comprendido entre el 3 de julio de 2001 y el 30 de junio de 2020. 4.4.
Prescripción De otro lado, cabe advertir que, con base en los precedentes jurisprudenciales proferidos frente a este asunto, existe solución de continuidad cuando han transcurrido más de treinta (30) días hábiles entre la terminación del vínculo laboral y el inicio de otro. Así, es claro para la Sala que, transcurrido este interregno, el vínculo laboral termina e inicia el siguiente, como una nueva relación laboral, lo que permite analizar el contrato de forma independiente.
En el presente asunto, de conformidad con los contratos aportados al expediente y la certificación expedida por el Director de Contratación de la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. el 14 de diciembre de 202324, se recuerda que el demandante celebró con la entidad contratos de prestación de servicios, así: Contrato No. Fecha inicio Fecha final Interrupción (días hábiles) 1753-2001 03-07-2001 31-07-2001 - 2174-2001 01-08-2001 09-08-2001 0 2323-2001 28-09-2001 10-10-2001 35 312-2001 11-10-2001 10-12-2011 0 2913-2001 11-12-2011 31-12-2011 0 266-2002 01-01-2002 30-04-2002 0 747-2002 01-05-2002 30-06-2002 0 1130-2002 01-07-2002 31-10-2002 0 162-2002 01-11-2002 30-11-2002 0 1491-2002 01-12-2002 31-12-2002 0 178-2003 02-01-2003 31-03-2003 1 589-2003 01-04-2003 15-05-2003 0 844-2003 16-05-2003 15-06-2003 0 1183-2003 24-06-2003 31-07-2003 6 1552-2003 01-09-2003 15-10-2003 21 1959-2003 23-10-2003 30-11-2003 5 24 Archivo 026.
Folios 3 a 5. Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 31 Transacción 01-12-2003 31-12-2003 0 229-2004 01-01-2004 29-02-2004 0 551-2004 01-03-2004 30-04-2004 0 867-2004 01-05-2004 30-06-2004 0 1187-2004 01-07-2004 20-07-2004 0 Transacción 21-07-2004 31-08-2004 0 Transacción 01-09-2004 30-09-2004 0 Transacción 01-10-2004 30-11-2004 0 224-2005 03-01-2005 31-03-2005 23 868-2005 01-04-2005 30-04-2005 0 1281-2005 02-05-2005 30-09-2005 0 2003-2005 01-10-2005 31-10-2005 0 2439-2005 01-11-2005 30-11-2005 0 2905-2005 01-12-2005 31-12-2005 0 309-2006 02-01-2006 30-06-2006 0 Transacción 01-07-2006 31-07-2006 0 1204-2006 01-08-2006 31-12-2006 0 287-2007 02-01-2007 30-01-2007 1 866-2007 01-02-2007 31-08-2007 1 1665-2007 01-09-2007 31-10-2007 0 Transacción 01-11-2007 30-11-2007 0 2255-2007 01-12-2007 31-12-2007 0 299-2008 01-01-2008 31-01-2008 0 865-2008 01-02-2008 31-07-2008 0 1591-2008 01-08-2008 31-08-2008 0 2144-2008 01-09-2008 31-10-2008 0 2746-2008 01-11-2008 30-11-2008 0 Transacción 01-12-2008 31-12-2008 0 292-2009 01-01-2009 31-01-2009 0 825-2009 01-02-2009 31-05-2009 0 1414-2009 01-06-2009 30-06-2009 0 1937-2009 01-07-2009 31-07-2009 0 Así las cosas, como se observa, existió una interrupción a 35 días hábiles, entre los Contratos No. 2174-2001 y 232-2001, no obstante, para esta Sala de decisión, pese a que se superó el término de los 30 días de que trata la Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016), este interregno no puede tenerse como una interrupción del vínculo laboral, comoquiera que tanto el objeto como las actividades a desempeñar se mantuvieron en los contratos suscritos entre el demandante y la entidad, en la medida en que en todos se establece la prestación de los servicios como enfermero jefe, durante aproximadamente 19 años.
En este orden, los días de diferencia no tienen la fuerza de frustrar la continuidad en las labores ejecutadas por el actor, máxime cuando se aprecia la prolongación en la ejecución de dichas actividades, que no tienen el carácter de ocasionales, transitorias o temporales, sino que se prolongaron en el tiempo, y tienen estrecha relación con la misión del hospital, razón por la cual, se entiende que no hubo interrupción en la Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 32 prestación del servicio.
Al respecto, la Sala recuerda que el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la citada sentencia de 9 de septiembre de 2021, señaló: “139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios.
Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.
(…)En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.” (negrilla fuera de texto original).
Con fundamento en lo anterior, los 30 días que por regla general determinó la prenombrada Corporación, no constituyen una camisa de fuerza para el juez, que en cada caso debe determinar si se presentó o no la interrupción del vínculo laboral. En ese orden, como la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada el 13 de junio de 2022 y el vínculo laboral finalizó el 20 de junio de 2020, es evidente que no transcurrieron más de tres años entre la terminación de este y la petición, igualmente la demanda se presentó el 16 de agosto de 202225 razón por la cual, a juicio de la Sala no operó el fenómeno jurídico de la prescripción y, por ende, este aspecto también ha de ser confirmado en la providencia recurrida.
Sin embargo, se modificará en el sentido de precisar que el periodo de pago de prestaciones sociales corresponde a las causadas entre el 3 de julio de 2001 y el 30 de junio de 2020, salvo las interrupciones, como ya se mencionó. 4.5. Devolución de aportes a pensión Observa la Sala que en el fallo objeto de estudio, la Juez de instancia dispuso: “CUARTO: De la misma manera se CONDENA a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E a que 25 Archivo 002.
Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 33 reconozca y pague en forma indexada a BERNABÉ GARCÍA HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.292.839, los aportes pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el 3 de julio de 2001 al 31 de octubre de 2020, teniendo en cuenta para calcular el ingreso base de cotización (IBC) los honorarios pactados entre las partes para la época en que prestó sus servicios a la entidad demandada, mes a mes, y de existir diferencias entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, realizar las cotizaciones al respectivo fondo de pensiones de la suma faltante por concepto de aportes a pensión.” Respecto a la devolución de lo pagado por el demandante por aportes a pensión, es pertinente señalar que el Consejo de Estado ha considerado que no es posible pagárselos al trabajador, porque no le pertenecen a él, sino al Sistema de Seguridad Social, luego ningún daño puede habérsele causado al demandante, puesto que ella a su manera con sus propios recursos cubrió esos riesgos para su propio beneficio y no en perjuicio suyo.
Así lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 9 de febrero de 2017, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, bajo el radicado No. 81001233300020120005101 (1634-2014): “[…] En cuanto al reembolso de los dineros sufragados por la parte actora por concepto de cotizaciones en el régimen de seguridad social en salud y pensión, habrá de señalar la Sala que los recursos destinados a la seguridad social, ya sea que provengan de aportes directos de los empleadores, de los trabajadores, de los contratistas o de cualquier otro actor del sistema, tienen destinación específica y son en realidad contribuciones parafiscales, en cuanto constituyen un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global del Sistema General de Seguridad Social en salud y en pensiones.
Vista la naturaleza que tienen tales recursos, no emerge la obligación de la entidad contratante de reembolsar o devolver a la parte reclamante suma alguna por tal concepto, sino que lo procedente es remitir o consignar en el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el accionante y a la entidad prestadora de salud, la diferencia de valor que llegare a demostrarse entre lo pagado por el contratista sobre el 40% del valor de los honorarios pactados y lo que debió destinarse por la entidad contratante en porcentaje del 13.5% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (art. 20 de L. 100/93, modificado por la L. 797/2003), para pensión y salud (20) […]” (Negrilla fuera de texto).
Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 34 A igual conclusión, en sentencia proferida el 15 de febrero de 2018 con ponencia del Consejero Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 68001-23-33-000-2012-00249-01 (4427-13), se refirió a la improcedencia de la devolución de los aportes, de la siguiente manera:26 “[…] De acuerdo a lo expuesto, no procede la orden impartida por el tribunal respecto de la devolución de los porcentajes cotizados por el actor, como quiera que en aras de garantizar su derecho pensional, lo procedente es i) que la entidad demandada determinará si se presenta alguna diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y ii) el demandante acreditará las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador […]” De acuerdo con la jurisprudencia en cita, también se modificará la sentencia de primera instancia en este aspecto y, por tanto, no se ordenará la devolución de los aportes de la seguridad social al demandante, sino que la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. deberá tomar durante el tiempo comprendido entre el 3 de julio de 2001 al 30 de junio de 2020, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor (el salario legalmente sufragado de quienes desempeñaban el empleo de enfermero jefe), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el accionante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 5. Costas 26 Criterio sostenido por la misma Sala de esa Alta Corporación en las sentencias proferidas en los procesos: 66001-23-31-000-2011-00074-01 (15 de febrero de 2018); 25000-23-42-000-2013-04117-01 (8 de marzo de 2018); 66001-23-33-000-2014-00199-01 (17 de mayo de 2018); 41001-23-31-000-2012-00165-01 (21 de junio de 2018); 76001-23-31-000-2012-00203-01 (21 de junio de 2018); 08001-23-33-000-2014-00201-01 (21 de junio de 2018); 76001-23-33-000-2012- 00260-01 (21 de junio de 2018); 68001-23-33-000-2013-00363-01 (5 de julio de 2018); 13001-23-31- 000-2011-00063-01 (12 de julio de 2018); 19001-23-31-000-2006-01070-01 (16 de agosto de 2018); 66001-23-33-000-2012-00140-01 (18 de octubre de 2018); 20001-23-39-000-2015-00100-01 (18 de octubre de 2018); 68001-23-33-000-2015-00803-01 (7 de febrero de 2019); 81001-23-33-000-2013- 00087-01 (18 de julio de 2019).
Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 35 En cuanto a la condena en costas, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202127 dispuso un cambio en su regulación. Acorde con lo anterior, la Sala no condenará en costas, pues no se advierte que, el caso sub examine se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal.
Adicionalmente, de conformidad con el numeral 8 del artículo 345 del CGP se advierte que no existen pruebas que permitan inferir que se incurrió en las mismas, en esta instancia, por lo tanto, no se condena. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE, la sentencia del 16 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, salvo los numerales primero, tercero y cuarto que se modifican, quedando así: “PRIMERO: DECLARAR que entre BERNABÉ GARCÍA HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.292.839 y la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E. se configuró una relación laboral de naturaleza pública durante el periodo comprendido entre el 3 de julio de 2001 al 30 de junio de 2020, fecha en que terminó el último contrato, con ocasión de la ejecución de los contratos de prestación de servicios celebrados y ejecutados, salvo las interrupciones señaladas, de acuerdo con las razones expuestas.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE E.S.E. a que reconozca y pague en forma indexada a BERNABÉ GARCÍA HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.292.839, las prestaciones salariales y sociales y demás emolumentos legales dejados de pagar, tomando como base de liquidación los honorarios pactados entre las partes por el periodo comprendido entre el 3 de julio de 2001 al 30 de junio de 2020, por las razones indicadas en la parte motiva de este fallo.
CUARTO: CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR NORTE E.S.E. tomar durante el tiempo comprendido entre el 3 de julio de 2001 al 30 de junio de 2020, salvo sus interrupciones, el 27 “[…]” Artículo 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. […]” Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 36 ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor (el salario legalmente sufragado de quienes desempeñaban el empleo de enfermero jefe), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el accionante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” SEGUNDA: Sin condena en costas ni agencias en derecho, en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte resolutiva de esta sentencia.
TERCERO: En firme la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, dejando las constancias del caso. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBA LUCIA BECERRA AVELLA Magistrada ISRAEL SOLER PEDROZA Magistrado CERVELEÓN PADILLA LINARES Magistrado Radicación: 11001-33-35-016-2022-00307-01 Demandante: Bernabé García Hernández Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (60-1) 3532666 ext. 88273-88274 Bogotá D.C. – Colombia 37 *Para consultar el expediente, ingrese al siguiente link: https://etbcsj- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/s02des09tadmincdm_notificacionesrj_go v_co/EnFxWbNchyVHodfqmupZkR0BX9Mw93XnVW4MYJKDNCImRQ?e= dwO54L AB/TDM