REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E SISTEMA ORAL Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticinco (2025) MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA No. 017 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 2526933330012017-00040-02 DEMANDANTE: MARÍA ANGÉLICA QUINTERO LÓPEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE FACATATIVÁ TEMAS: TERMINACIÓN NOMBRAMIENTO / EMPLEADO PROVISIONAL DECISIÓN: REVOCA Y EN SU LUGAR NIEGA PRETENSIONES DE LA DEMANDA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 13 de junio de 2024, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C. P. A. C. A., la señora María Angélica Quintero López formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas que teniendo en cuenta su importancia, se transcriben in extenso: “PRIMERA. - Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 392 del 20 de septiembre de 2016 “Por la cual se da por terminado un nombramiento en provisionalidad”, proferida por la Gerencia de la ESE Hospital San Rafael de Facatativá. SEGUNDA. – Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Empresa Social del Estado Hospital NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 2 San Rafael de Facatativá, se reintegre a la señora MARÍA ANGÉLICA QUINTERO LÓPEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 39.771.198 de Madrid, al cargo de Auxiliar Área Salud, Código 412 –grado- 10, de la planta global de la entidad; o en su defecto, se le reintegre e incorpore a un cargo de igual o superior jerarquía, a fines a las funciones que desempeñaba, sin solución de continuidad.
TERCERA. – Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá, el reconocimiento y pago de todos los factores salariales, prestacionales, demás factores, adehalas, que percibía al momento de su retiro, con los incrementos y derechos de ley, en igualdad de condiciones de los funcionarios de la Planta de Personal, hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro por orden judicial, de la señora MARÍA ANGÉLICA QUINTERO LÓPEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.711.198 de Madrid.
CUARTA. – Que el valor de las condenas aquí señaladas, sean actualizadas al ejecutoriarse la sentencia con base en la variación porcentual del I.P.C., para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, en cumplimiento de los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.).
QUINTA. – Que se condene a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho.” 1.2. Hechos Sostuvo la demandante que se vinculó con la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá desde el 15 de noviembre de 2004 como auxiliar de enfermería (por tercerización laboral). Indicó que mediante la Resolución No. 106 de 4 de marzo de 2016 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 y que a través de la Resolución 392 de 2 de septiembre de 2016 la Gerente de la entidad la retiró arbitrariamente del cargo con el pretexto de dar cumplimiento a la condición resolutoria y alegando la falta de viabilidad presupuestal y financiera de una eventual prórroga.
Destacó que no existía condición resolutoria alguna en su acto de nombramiento y que tampoco era cierto que no existía viabilidad presupuestal o financiera para prorrogar el empleo pues la entidad ha contratado durante muchos años al personal mediante cooperativas y outsourcing. Refirió que la expiración de los 6 meses de provisionalidad no es excusa para finiquitar el nombramiento y que la gerente encargada realizó despidos masivos, en los cuales dispuso la desvinculación de 22 personas.
Agregó que su retiro también desconoció el acuerdo colectivo realizado entre la entidad y el Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social, pues la Gerente se comprometió a incorporar en la planta de personal a los contratistas de órdenes de prestación de servicios NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 3 Finalmente resaltó que en la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá existen otros empleados ejerciendo cargos en provisionalidad -quienes no fueron despedidos- y que eso prueba el tratamiento desigual en su contra. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación • Constitucionales: Artículos 1, 4, 13, 25, 29, 40 numeral 7, 53, 122, 123, 124, 125 y 209. • Legales: Ley 909 de 2004, artículo 24 inciso 3º;
Decreto 1227 de 2005, artículos 8 y 10; Decreto 1083 de 2015, artículos 2.2.5.3.4; Decreto 4968 de 2007, artículo 1º; Ley 1437 de 2011, artículo 42; Ley 1438 de 2011, artículo 103. Como concepto de violación indicó que el acto demandado se encuentra viciado por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
Como sustento de los cargos, afirmó que la administración de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá desconoció sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo justo y a la igualdad al arrebatarle su empleo de forma irregular, desvinculándola a ella y a otros 21 empleados, a pesar de que existen más de 35 cargos en provisionalidad al interior de la entidad desde hace varios años.
Destacó que al momento de hacer su nombramiento la Comisión Nacional del Servicio Civil revisó la hoja de vida de los funcionarios de carrera de la E.S.E. y que al establecer que nadie cumplía con los requisitos, la entidad demandada procedió a nombrarla en provisionalidad en un empleo que se encontraba en vacancia definitiva, para lo cual se encontraba plenamente facultada.
Reiteró que el acto demandado expone como razón de la desvinculación el tema presupuestal, pero que esto es falso porque el cargo se encuentra en la planta de personal y esto implica que está provisto en el presupuesto anual. Destacó a su vez que la resolución por medio de la cual fue retirada del servicio indica como otra de las causales del retiro el cumplimiento de la condición resolutoria de los 6 meses de nombramiento pero consideró que esta motivación vicia el acto porque este plazo (i) está previsto en la ley para la convocatoria al concurso para proveer el cargo, el cual no se ha convocado, (ii) no es motivación suficiente para el retiro del personal conforme la Circular Externa No. 100-14-2015 emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y (iii) porque ese término no es una condición resolutoria entendida esta como un suceso futuro e incierto del cual depende la extinción o resolución de un derecho a voces del artículo 1536 del Código Civil, la cual además no aplica en materia laboral.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 4 Finalmente adujo que el acto acusado está viciado por desviación de poder porque no obedece a los parámetros legales sino a unos intereses políticos de la nueva administración de la entidad, que pretende “tercerizar” la contratación asistencial con personal inexperto y desconocer el acuerdo suscrito con el Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social en el que se comprometió a incorporar en la planta de personal a los contratistas de órdenes de prestación de servicios.
(Archivo 2 Expediente Digital) 2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá contestó en forma oportuna la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma en atención a que el acto demandado no vulneró norma constitucional o legal alguna, pues se adecúa a los lineamientos superiores y a los precedentes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional y contiene una motivación adecuada, esto es, la expiración del término por el cual fue nombrada en provisionalidad y la inviabilidad presupuestal y financiera para la prórroga del nombramiento.
Como argumentos de defensa sostuvo que el acto administrativo demandado fue debidamente sustentado, se notificó en debida forma y se garantizó el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa de la actora. Destacó que el acto de nombramiento de la señora María Angélica Quintero López señalaba expresamente que era de carácter provisional por el término de 6 meses en el empleo denominado Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 y que su desvinculación obedeció al cumplimiento de la condición resolutoria y a la inviabilidad presupuestal y financiera de una eventual prórroga.
Sobre el primer motivo del acto, recordó que el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 señaló que los actos administrativos pierden fuerza ejecutoria cuando se cumple la condición resolutoria y destacó que en este caso se presentó ese supuesto porque el acto de nombramiento contenía un término perentorio para el cumplimiento de la provisionalidad –plazo que además tiene como respaldo legal el Decreto Reglamentario 1227 de 2005 modificado por el Decreto 4968 de 2007 y la Ley 909 de 2004-.
Agregó sobre este punto que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han determinado que el cumplimiento del término del nombramiento en provisionalidad constituye una motivación suficiente para la desvinculación de un empleado en provisionalidad. En relación con el segundo motivo del acto, adujo que la continuidad a los nombramientos en provisionalidad habría producido un desequilibrio financiero y presupuestal a la E.S.E. como quiera que no se incluyeron en el año 2015 y se pagaron sus emolumentos con el presupuesto del año 2016, pero sobre la base del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 5 presupuesto establecido para los funcionarios de planta sin incluir los 22 nombramientos en provisionalidad.
De otra parte, indicó que las demás personas que fueron nombradas en las mismas condiciones también se desvincularon con fundamento en los mismos argumentos, lo que evidencia la inexistencia del trato discriminatorio. Por último, resaltó que el acto de retiro cumplió con los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-917 de 2010 frente a la motivación de los actos administrativos de desvinculación de empleados en provisionalidad y que, frente a la pretensión de restablecimiento del derecho, esta no resulta procedente si se prestan servicios públicos en el sector público o privado.
(fls. 24-27 Archivo 3 y fls. 1-21 Archivo 4 Expediente Digital)
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 13 de junio de 2024, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto demandado y ordenando el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta la fecha en que se produzca el reintegro, con fundamento en los siguientes argumentos: Citó normas que regulan el sistema general de carrera administrativa y sostuvo que los nombramientos en provisionalidad se caracterizan por ser excepcionales, residuales, temporales y de vinculación precaria que no otorga derechos de carrera.
De igual forma, puntualizó que según lo previsto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, la competencia para disponer del retiro del servicio para los empleos de carrera es reglada y para el efecto, es necesaria la expedición de un acto administrativo motivado. Sobre este punto señaló que la motivación debe contener razones específicas, comprobables y relacionadas con las funciones desempeñadas por el empleado Descendiendo al caso concreto y después de recordar que las razones expuestas en el acto de retiro de la actora fueron la expiración del plazo del nombramiento y la inviabilidad presupuestal y financiera, indicó que de conformidad con el Decreto 1083 de 2015 modificado por el Decreto 648 de 2017, los nombramientos en provisionalidad para cargos en vacancia definitiva perdurarán en el tiempo hasta tanto se surta el proceso de selección para proveer el cargo en carrera administrativa, lo que implica que dichos nombramientos no se encuentran sujetos a una temporalidad sino a una situación administrativa.
A su vez resaltó que el vencimiento del plazo pactado no es causal suficiente para el retiro de los empleados en provisionalidad pues el acto debe motivarse en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 6 razones de buen servicio o relacionadas con la provisión del cargo mediante concurso de méritos o conforme con las causales de ley.
De otra parte, subrayó que el acto acusado acudió equivocadamente a las previsiones de los Decretos 1227 de 2005 y 4968 de 2007 (aplicables a nombramientos de carácter temporal) a pesar de que el empleo que ejercía la demandante hace parte de la planta permanente de personal de la entidad. Finalmente, respecto a la inviabilidad presupuestal y financiera como motivación del acto de retiro, señaló que las entidades púbicas tienen la obligación de garantizar los recursos necesarios para sufragar los gastos salariales y prestacionales de su planta de personal y que si bien la entidad demandada afirmó que el cargo iba a ingresar a un proceso de reestructuración administrativa, lo cierto es que no hay prueba que la E.S.E. haya realizado dicho proceso o que el cargo ejercido por la actora haya sido suprimido.
En consecuencia, consideró que el acto administrativo demandado se encuentra viciado por falsa motivación pues las razones expuestas por la entidad, además de ser insuficientes, no se relacionan con un concurso de méritos o con la deficiencia de la actora en la prestación del servicio, lo que constituye un actuar arbitrario por parte de la administración. (Archivo 40 Expediente Digital)
4. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso en tiempo, recurso de apelación, en el cual expuso como argumentos de inconformidad, los siguientes: Sostuvo que el juzgado de primera instancia consideró que el vencimiento del plazo previsto en el acto de nombramiento no es razón suficiente para desvincular a un empleado nombrado en provisionalidad, sin tener en cuenta que existe normatividad vigente que permite la terminación de la provisionalidad incluso antes del vencimiento del plazo tales como el artículo 10 del Decreto 1127 de 2005 modificado por el Decreto 4968 de 2007.
A su vez advirtió que existen pronunciamientos jurisprudenciales que consideran que la expiración del plazo es razón suficiente para finiquitar un nombramiento en provisionalidad tales como las sentencias T-753 de 2010, T-360 de 2015 y T-407 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional (cuya ratio decidendi tiene carácter vinculante según la sentencia T-453 de 2011) y la sentencia de 30 de mayo de 2014 expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (radicado 110013150002014-00824-00).
En ese orden, consideró que es claro que no existió falsa motivación del acto de retiro porque el vencimiento del plazo es una razón suficiente y constitucionalmente admisible para dar por terminada la provisionalidad. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 7 En segundo lugar, insistió que el acto administrativo de nombramiento contenía una condición resolutoria al señalar que este se hacía por el término de 6 meses y que el cumplimiento de tal condición es un motivo válido que sustenta el acto demandado, conforme lo ha considerado el Consejo de Estado en sentencia de tutela emitida dentro del expediente 11001031500020151280-00.
De otra parte, reiteró que la inviabilidad presupuestal y financiera también cumple con el requisito de ser razón suficiente del acto administrativo de retiro porque las Empresas Sociales del Estado no pueden contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes o en exceso del saldo disponible o sin la autorización del COMFIS. Finalmente destacó que la decisión del juzgado de primera instancia al ordenar el pago de todos los salarios, prestaciones, primas y demás emolumentos por el período comprendido entre la desvinculación y la fecha de reintegro desconoce el precedente fijado en la sentencia de unificación SU-556 de 2014, la cual entre otros, establece unos límites en la indemnización cuando se declara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se da por terminado un nombramiento en provisionalidad, consistentes en que (i) la suma a pagar no puede ser inferior a 6 meses ni superior a 24 meses de salario y (ii) que deben descontarse, haya recibido la persona.
(Archivo 42 Expediente Digital) II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que, a través de providencia de 21 de octubre de 2024 se admitió el recurso de apelación. (Archivo 3 Expediente Digital Tribunal) se admitió. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en los artículos 133 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, autor de la sentencia recurrida, por lo que procede a resolver de fondo. 2.- PROBLEMA JURÍDICO Compete a la sala determinar si la Resolución No 392 de 2 de septiembre de 2016, con la que se dio por terminado el nombramiento de la señora María Angélica Quintero López en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 de la planta global de personal de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá,se encuentra viciada de nulidad por haber sido expedida con infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 8 En caso de que el anterior ítem se responda afirmativamente, se debe establecer si la señora Quintero López tiene derecho al (i) reintegro y (ii) pago de los salarios y prestaciones sociales que le fueron dejados de cancelar. 3.- TESIS DE LA SALA Revisados los antecedentes del sub lite, se concluye que la Resolución No 392 de 2 de septiembre de 2016 no se encuentra viciada de nulidad, en la medida que su motivación es la expiración del plazo de 6 meses por el cual se efectuó el nombramiento en provisionalidad de la señora María Angélica Quintero López, la cual se considera constitucionalmente admisible como sustento del acto de retiro.
Por otro lado, la demandante no aportó prueba alguna que permita tener plena convicción de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos en la norma, como quiera que la simple afirmación de que ello tuvo lugar no resulta suficiente para deducir la desviación de poder alegada.
Los argumentos que respaldan la tesis expuesta son los siguientes: 4.- FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1.- NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD EN EMPLEOS DE CARRERA En relación con la función pública, el artículo 125 de la Constitución Política de 1991 previó frente a los cargos públicos, que en los órganos y entidades del Estado estos empleos serán de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Igualmente dispuso que el ingreso será por concurso público y previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados en la ley. En ese orden y teniendo en cuenta el origen constitucional de la carrera administrativa, la Corte Constitucional la ha definido en los siguientes términos: “…un sistema técnico de administración de personal de los organismos y entidades del Estado cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación y ascenso del servicio público, con base exclusiva en el mérito y en las calidades de los aspirantes”1. 1 Corte Constitucional, Sentencia C – 049 de 2006.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 9 Dicha disposición tuvo su desarrollo legislativo la ley 909 de 2004, la cual señala en su campo de aplicación al personal de las entidades descentralizadas del nivel territorial: “Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados;
Ahora bien, frente a la provisión de las vacantes definitivas en empleos de carrera prevén los artículos 8 y 10 del Decreto 1227 de 2005 (reglamentario de la Ley 909 de 2004): “Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.
El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses. Parágrafo transitorio. Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
(…) Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” Por su parte el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 (Único Reglamentario del Sector de Función Público) estableció frente a la provisión de las vacancias definitivas: “Artículo 2.2.5.3.1.
Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 10 mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.
Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto-ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.
Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.” Así las cosas, las vacancias definitivas deben proveerse principalmente, con las personas que superen los concursos de méritos. No obstante, mientras se surte el proceso de selección, el empleo podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional. 4.2.- DE LA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DE RETIRO DE LOS EMPLEADOS NOMBRADOS EN FORMA PROVISIONAL EN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA De otra parte y en relación a la motivación de los actos de retiro del personal que ejerce un cargo de carrera en forma provisional, se verifica que la Ley 909 de 2004 establece lo siguiente: “Artículo 41.
Causales de retiro del servicio (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.” En ese orden, es claro que el retiro del personal que ejerza en provisionalidad un empleo de carrera debe ser motivado.
Respecto al deber de motivación de los actos administrativos y su alcance específico en los casos de retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2010, puntualizó: “En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.
Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. - En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 11 principios democráticos y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad. - En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos. - En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad.
Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”, de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. (…) En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”.
Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos. - En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aun cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.
(…) La regla sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación fue sentada desde las primeras decisiones y se ha mantenido inalterada en los más recientes fallos sobre el particular, aun cuando se han presentado algunos matices en cuanto a las medidas puntuales de protección constitucional.”2 Postura que reiteró en sentencia SU-556 de 2014 en los siguientes términos: “…3.5.9.
Así las cosas, se debe entender que, con base en la Constitución Política, como manifestación de algunos de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, en especial los que propugnan por la igualdad, la prosperidad y la protección al sistema de carrera como regla general para ingresar al servicio público, los actos de retiro de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad deben ser motivados.
Así quedó expresamente consagrado en la Ley 909 de 2004; y, por tanto, es claro que, antes y después de la existencia de normatividad expresa, el desconocimiento de dicho deber de motivar este tipo de actos administrativos constituye un vicio de nulidad. 2 C. Const. Sent. SU-917, nov. 16/2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 12 3.5.10.
En síntesis, a los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho de estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, pero de ello no se desprende una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del cargo.
De allí que, en concordancia con el precedente de la Corporación, al declarar insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que lleven a su desvinculación, las cuales han de responder a situaciones relacionadas con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurra en una violación del derecho a la estabilidad laboral del servidor público en provisionalidad y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso…”3 Con posterioridad, el Consejo de Estado señaló: “De las normas transcritas se concluye que el retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad, a la luz de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, puede disponerse mediante acto de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas de la desvinculación. Ahora bien, advierte la Sala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la situación es distinta, pues en este escenario la motivación del acto que disponga el retiro del servicio de un funcionario nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera es requisito de su esencia, de tal manera que la falta de tal exigencia constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.”4 (Negrilla fuera de texto) En consonancia con lo anterior, la motivación del acto de desvinculación exige que en éste queden consignadas las circunstancias particulares y concretas, tanto de hecho como de derecho, por las cuales se decide remover al empleado, es decir, argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo, la calificación insatisfactoria del funcionario, la imposición de sanciones disciplinarias y otras razones especificas atinentes al servicio que se está prestando.
De otro lado, no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado5. En ese orden, la carga de motivar los actos de retiro de servicio de los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa permite al administrado disponer de los elementos de juicio necesarios para decidir si adelanta o no la respectiva acción ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues si no sabe con precisión cuáles son las razones de la decisión administrativa, difícilmente podrá controvertirla.
Bajo esa égida, analizará la sala los hechos probados dentro del presente proceso con el fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda. 3 C. Const. Sent. SU-556 jul. 24/2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 1 de julio de 2015, C. P. Sandra Lisset Ibarra, Exp. 05001-23-31-000-2004-05524-02(0558-14) 5 C. Const., Sent.
T-1316, dic. 13/05 M.P. Rodrigo Escobar Gil. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 13
4.3. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES - Hoja de vida de la señora María Angélica Quintero López en la que consta que es auxiliar de enfermería desde el año 2003 y que cuenta con 11 años de experiencia. (fls. 4-6 Archivo 5 Expediente Digital) - Resolución No. 106 de 4 de marzo de 2016, suscrita por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, por medio de la cual se nombró con carácter provisional por un término de 6 meses a la señora María Angélica Quintero López en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 de la planta global de la entidad.
(fls. 1-2 Archivo 3 Expediente Digital) - Oficio de 18 de agosto de 2016 expedido por el Subgerente Administrativo de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá mediante el cual informa a la Gerente que la entidad tiene un déficit presupuestal en los gastos de personal generado por el nombramiento de 22 personas en provisionalidad por 6 meses pues los recursos presupuestales para estos nombramientos no fueron previstos en la proyección del presupuesto de gastos de personal para la vigencia 2016.
(fls. 10- 13 Archivo 3 Expediente Digital) - Resolución No 392 de 2 de septiembre de 2016, suscrita por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá, a través de la cual da por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora María Angélica Quintero López a partir del 4 de septiembre de 2016 señalando como fundamento que (i) está cumplida la condición resolutoria fijada en el acto administrativo de nombramiento –esto es, el término de 6 meses- y que (ii) no hay viabilidad presupuestal ni financiera que sustente una eventual prórroga del nombramiento en provisionalidad.
(fls. 3-6 Archivo 3 Expediente Digital) - Certificación expedida por la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá de 10 de agosto de 2017 en la que se hace constar que, de los 22 nombramientos efectuados en el mes de marzo de 2016, 21 se dieron por terminados una vez vencido el período de 6 meses para el cual fueron realizados y 1 finalizó con anterioridad a la expiración del plazo.
(fl. 9 Archivo 4 Expediente Digital) - Certificación expedida por la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá de 11 de diciembre de 2019 en la que se hace constar que el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 no ha sido suprimido de la planta global de la entidad, no se ha incluido en alguna de las convocatorias de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que las funciones previstas para el empleo en el manual de funciones se relacionan con las actividades de enfermería de baja y mediana complejidad.
(fl. 14 Archivo 9 Expediente Digital) - Constancia expedida por la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá de 11 de diciembre de 2019 en la que se certifica que a 31 de diciembre de 2016,41 empleos se encontraban provistos en provisionalidad, de los cuales 24 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 14 corresponden a Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10.
(fls. 15-16 Archivo 9 Expediente Digital) - Certificación expedida por la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá de 11 de diciembre de 2019 en la que se hace constar que, con posterioridad a la terminación del nombramiento de la señora María Angélica Quintero López en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 no se nombró a otra persona en el empleo.
(fls. 17-18 Archivo 4 Expediente Digital) - Oficio 202213001950691 de 5 de octubre de 2022 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social en el que se indica que en el registro único de afiliados RUAF la señora María Angélica Quintero López se encuentra activa en el régimen contributivo en el sistema de salud y en el sistema de riesgos laborales, pero inactiva en el régimen de pensiones.
(Archivo 23 Expediente Digital) - Interrogatorio de parte rendido por la señora María Angélica Quintero López en audiencia de pruebas celebrada el día 11 de marzo de 2024 quien manifestó que conoció el contenido del acto de nombramiento provisional y el término de 6 meses en él previsto y que en forma previa a ese nombramiento, estuvo vinculada con diferentes cooperativas, prestando servicios al Hospital San Rafael de Facatativá desde el 11 de noviembre de 2004 hasta el 4 de marzo de 2016 (fecha en la cual fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10).
Agregó que le fue informado que se convocaría a concurso el cargo que ejercía pero que desconoce las razones por las que este no se ha realizado y que también se le indicó que existían problemas presupuestales que impedían la prórroga de su empleo pero que tenía conocimiento que esto no era cierto porque eso le informó el contador de la entidad de la época, motivo por el cual, en su criterio, fue retirada por un tema político.
Finalmente señaló que conoce del contenido del acto de desvinculación, en el que se alude al vencimiento del plazo del nombramiento. (Min. 19:00 a 40:40, Audiencia de pruebas, Archivo 36 Expediente Digital) - Declaración rendida por la señora Dilma Patricia Salguero Martínez en audiencia de pruebas celebrada el día 11 de marzo de 2024 (el cual fue tachado por la apoderada de la entidad demandada) quien afirmó que ingresó a la entidad mediante contrato de prestación de servicios en el año 2012, que en la actualidad se desempeña como Auxiliar Administrativa y que le consta que la actora prestó sus servicios como Auxiliar Área Salud.
Señaló que ella también presentó demanda porque la E.S.E. expidió actos de desvinculación de los empleados provisionales nombrados por el término de 6 meses –entre los que se encontraba- y precisó que estos actos no se sustentaron NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 15 en la convocatoria a concurso de los empleos sino en la falta de presupuesto y la expiración del plazo.
Adujo que lo que realmente motivó la terminación de los nombramientos fue un tema político porque el rubro presupuestal para los cargos sí existía, lo que se prueba con la contratación de nuevos auxiliares de enfermería. Sostuvo que no tiene conocimiento el tiempo durante el cual la actora prestó servicios a la E.S.E. mediante contratos con cooperativas de trabajo asociado.
Finalmente refirió que a la fecha no se ha convocado el concurso para la provisión de los cargos –pues solo hasta el año pasado se giraron los recursos a la Comisión Nacional del Servicio Civil para el efecto- y que de las personas retiradas se ha reintegrado a 3. (Min. 43:54 a 1:12:10, Audiencia de pruebas, Archivo 36 Expediente Digital) 5.- CASO CONCRETO 5.1.
En el presente asunto, la señora María Angélica Quintero López presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Auxiliar Área Salud Código 412 grado 10 de la planta global de personal de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se condene a la autoridad demandada a (i) reintegrarla y (ii) pagarle los salarios y prestaciones sociales que le fueron dejados de cancelar, en virtud de la decisión cuya legalidad se cuestiona.
El juez de primera instancia accedió a las pretensiones al considerar que (i) el vencimiento del plazo fijado en el acto de nombramiento no es causal suficiente para el retiro de los empleados en provisionalidad y (ii) que la inviabilidad presupuestal y financiera tampoco puede acogerse como motivación del acto de retiro porque las entidades públicas tienen la obligación de garantizar los recursos necesarios para sufragar los gastos salariales y prestacionales de sus plantas de personal.
Inconforme, la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que señaló que el acto de retiro no se encuentra viciado de nulidad en atención a que se sustentó en el vencimiento del plazo previsto en el acto de nombramiento (motivación que se considera suficiente en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional) y en la inviabilidad presupuestal.
Adicionalmente, advirtió que si se confirma la declaratoria de nulidad, las órdenes de restablecimiento del derecho deben limitarse en los términos de la sentencia de unificación SU-556 de 2014 al (i) pago de salarios y prestaciones por un término no NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 16 inferior a 6 meses ni superior a 24 y (ii) que debe ordenarse el descuento de todas las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya percibido la demandante durante el tiempo de su desvinculación. 5.2.
Para resolver, conviene reiterar que tal y como se vio en el marco normativo antes referido, el acto mediante el cual se declara la desvinculación de un empleado que ejerce un cargo de carrera en provisionalidad exige como requisito legal, la exposición de la motivación, exigencia que se encuentra justificada en la protección del derecho al debido proceso, por cuanto, al no señalarse los motivos que tuvo la administración para separar del cargo al funcionario, este no puede ejercer debidamente su defensa.
Aclarado lo anterior, pasa la sala a pronunciarse frente a los argumentos de inconformidad expuestos por la entidad apelante, quien aduce, en primer lugar, que la decisión cuya legalidad se controvierte se encuentra debidamente motivada. En cuanto a este punto (falsa motivación), resulta necesario destacar que dentro del plenario se demostró que: (i) Mediante la Resolución No 106 de 4 de marzo de 2016, la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá nombró con carácter provisional por un término de 6 meses a la señora María Angélica Quintero López en el cargo de Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 10 Como sustento del acto se indicó que una vez verificadas las hojas de vida de varios empleados que se encontraban en cargos inferiores se constató que ninguno cumple los requisitos para ser nombrado en encargo en el empleo.
(ii) Con la Resolución No 392 de 2 de septiembre de 2016 –acto acusado-, la E.S.E. dio por terminado el nombramiento con carácter provisional de la señora María Angélica Quintero López, argumentando que esta decisión se sustenta en la condición resolutoria del acto administrativo por medio del cual fue realizado el nombramiento y en la viabilidad presupuestal y financiera que sustenta la eventual prórroga: “…Que frente al cumplimiento de la condición resolutoria del acto de nombramiento en provisionalidad que se da por terminado, es preciso indicar que la vigencia, permanencia y efectividad jurídica del mismo se encontraba atado de manera absoluta e indefectible al hecho que el nombramiento solamente podría tener una duración máxima de seis (6) meses, con fundamento no solamente en la propia literalidad del acto administrativo si no a lo que al respecto tiene establecido el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el Decreto 4968 de 2007, que al respecto establece que los nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, por razones entre otras de estricta necesidad del servicio el término de duración de los mismos no podrá exceder de seis (6) meses.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 17 Que en consecuencia, la Resolución 106 de Marzo 4 de 2016 tenía implícita la condición resolutoria de índole legal y administrativa del transcurso y cumplimiento de seis (6) meses como término máximo para llevar a cabo las labores y funciones subyacentes al nombramiento en condición de provisionalidad al cabo de los causales (sic) no opera la insubsistencia (como ocurre en el caso del retiro de los empleados de carrera y de libre nombramiento y remoción) sino simplemente el cumplimiento de un tiempo o término como condición para la continuidad de la vinculación. (…) Que en relación con la viabilidad presupuestal y financiera que sustenta la eventual prórroga del nombramiento en provisionalidad de la señora María Angélica Quintero López luego de la fecha de su finalización, es preciso indicar que la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá es una entidad pública descentralizada del orden departamental, transformada en Empresa Social del Estado mediante Ordenanza 027 de 7 de febrero de 2007 con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, que deriva su funcionamiento del giro mismo del negocio de venta de servicios de salud y determina su presupuesto por parte de la Junta Directiva a partir del recaudo derivado de la venta de servicios y que son pagados por las Empresas Promotoras de Salud.
Que no obstante la prestación permanente de los servicios por parte de la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Facatativá, el presupuesto aprobado para la vivencia 2016 mediante Acuerdo No. 028 de 29 de octubre de 2015, Dichos presupuestos se efectuaron teniendo en cuenta que la planta de personal está compuesto (sic) por 134 personas.
Que igualmente los nombramientos no fueron previstos en la proyección del presupuesto de personal para la presente vigencia, como quiera que solo se proyectó hasta el día 31 de diciembre de 2015, pues aquellos exceden lo establecido mediante la circular No. 001 del CONFISCUN, que solo autorizó 134 cargos; por tanto, no existe un rubro o presupuesto que haya sido previamente destinado al pago de emolumentos de personal de las 22 personas anteriormente nombradas…” En ese orden, la sala advierte que en el acto demandado el nominador señaló en forma expresa las razones por las cuales decidió dar por terminada la vinculación provisional de la demandante, exigencia que resultaba obligatoria en atención a la naturaleza del cargo -de carrera ocupado en provisionalidad-.
Ahora bien, para establecer si esta motivación resulta suficiente, es menester resaltar que sobre la primera razón invocada en el acto -esto es, la expiración del plazo como causal de terminación del nombramiento-, sostuvo la Corte Constitucional en sentencia T-753 de 20106: “…3. Al respecto, le corresponde a esta Corporación, como ya se precisó, establecer si la acción de tutela es procedente para lograr la motivación del acto administrativo por medio del cual la Procuraduría General de la Nación, debe desvincularlo y si es procedente el reintegro al cargo que venía ocupando. 6 C. Const.
Sent. T-753, sep. 20/2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 18 4. Acorde con las consideraciones generales de la presente sentencia, el propósito que persiguen los preceptos Constitucionales y legales, con relación a la motivación de los actos administrativos que deciden la terminación de los nombramientos en provisionalidad, es proteger el derecho fundamental al debido proceso y el derecho a la defensa.
La Procuraduría General de la Nación, mediante la comunicación ya referenciada, le informó al Señor Gustavo Andrés Becerra Mejía, los motivos por los cuales no se renovaría su nombramiento en la entidad, en los siguientes términos “Ante el vencimiento del término previsto de su nombramiento en provisionalidad, que tendrá lugar el próximo 29 de octubre de 2.009, comedidamente le solicito hacer entrega de su cargo al Jefe inmediato”.
En el caso bajo revisión se evidencia que, en la práctica, la entidad accionada aplicó el precitado postulado constitucional, por cuanto, mediante la comunicación SG No. 5344, de manera muy breve y sumaria indicó las razones por las cuales se terminaba el nombramiento en provisionalidad. Para la Sala dicha comunicación constituye un acto administrativo, cuyo objeto fue producir efectos jurídicos tendientes desvincular a un funcionario público que estaba en la entidad en un cargo de carrera administrativa en calidad de provisional.
Lo que indica que en el presente caso la acción de tutela es improcedente para obtener la motivación de un acto administrativo, como quiera que al actor le informaron que las razones por las cuales terminaba su vinculación, obedecieron al vencimiento del término de 6 meses, establecido en el decreto de nombramiento provisional que efectuó el organismo de control…” Este precedente fue reiterado en sentencia T-407 de 20167 en la que la Corte Constitucional indicó: “…Es claro que los actos administrativos de desvinculación sí fueron motivados, pero que la inconformidad de los peticionarios radica en que la respuesta o razones que el Municipio de Villavicencio esgrimió no son satisfactorios para ellos.
Así, es importante reiterar que la sentencia del Tribunal Administrativo del Meta no desconoció el precedente establecido en párrafos anteriores. Es más, desde la actuación desplegada por la administración hasta la sentencia atacada en sede de tutela, los operadores jurídicos aceptaron y acogieron la tesis de la necesidad de motivar el acto de desvinculación. Ahora bien, esta Sala quiere resaltar que si bien la administración no incumplió con su deber de motivar el acto, y por ello el Tribunal tampoco incurrió en defecto sustantivo por esa razón, eso no significa que en todo caso no se haya podido configurar defecto alguno en relación con el precedente.
Así, luego de hacer un recuento de los pronunciamientos de esta Corporación, la Sala Novena de Revisión concluyó que la jurisprudencia constitucional no solamente ha hecho referencia al deber de motivar los actos sino el contenido mismo de dicha obligación. Al respecto, los actos deben contar con una “razón suficiente” que dé cuenta de la razonabilidad del despido y/o la terminación. Como se mencionó en la parte motiva de esta providencia, la Corte ha manifestado que las razones que se utilicen para motivar un acto de esta naturaleza, deben estar fundadas en hechos comprobables y argumentos constitucionalmente admisibles.
Así, estableció que son admisibles razones puntuales como (i) la provisión definitiva de un cargo, (ii) la imposición de 7 C. Const. Sent. T-407, ago. 04/2016, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 19 sanciones disciplinarias, (iii) la calificación insatisfactoria.
No obstante, regla fijada por la sentencia SU-917 de 2010 y reiterada por la T-360 de 2015, también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute. Tal es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento. Ese motivo de desvinculación resulta constitucionalmente admisible a la luz de la jurisprudencia constitucional.
Específicamente, de las sentencias SU-917 de 2010, T-753 de 2010 y T-360 de 2015. En aquellas decisiones, la Corte aceptó que no son causales taxativas los motivos de desvinculación de un cargo en provisionalidad y que, como sucede en este caso, la expiración o vencimiento del término del contrato resulta razonable a la luz de la Constitución y vigencia de los derechos fundamentales.
Por ello, para la Corte, ni el Tribunal Administrativo del Meta ni el Municipio de Villavicencio vulneraron los derechos fundamentales de los peticionarios al esgrimir dichas razones. Así las cosas, en concreto, no existe defecto fáctico pues de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y las decisiones judiciales analizadas, (i) no es cierto que el acto de desvinculación no haya sido motivado y (ii) según la jurisprudencia constitucional la expiración o vencimiento del plazo del nombramiento constituyen razones constitucionalmente admisibles para cumplir con ese propósito.” A su vez el Consejo de Estado en sentencia de tutela de 30 de agosto de 2021, señaló sobre el vencimiento del término del nombramiento lo siguiente8: “…1.
Al respecto, la Sala advierte que las providencias citadas como fundamento de la decisión enjuiciada no establecen que el vencimiento del término del nombramiento no sea una causal para darlo por terminado, pues, la Sentencia SU 917 de 2010 hace hincapié en el deber de motivar el acto administrativo de retiro de empleados que ocupan un cargo en provisionalidad, bajo el principio de razón suficiente.
Es más, la Sentencia T-147 de 2013, citada por el Tribunal demandado, sí la contempla como una razón o causal válida, bajo los siguientes términos (se trascribe): (…) 2. En concordancia con lo anterior, la Sala evidencia que el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, aplicable en virtud de lo previsto en el literal c del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, establece la posibilidad de que se pueda dar por terminado el nombramiento en provisionalidad antes de cumplirse el término de duración autorizado, el cual no puede ser superior a 6 meses.
En esa medida, su desconocimiento, por parte del Tribunal demandado, conlleva a la estructuración del defecto sustantivo alegado. 3. En relación con el desconocimiento del precedente judicial, se debe indicar que este se configuró porque, tal como lo alegó la parte actora, la posición de dar por terminado el nombramiento provisional por vencimiento del término ha sido reiterada por la Corte Constitucional en las Sentencias T-753 de 2010, T- 147 de 2013, T-360 de 2015 y T-407 de 2016, en las cuales dicha Corporación determinó que (se trascribe) “la expiración del plazo del nombramiento constituye `razón suficiente´ para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad”. 4.
Es más, en las anteriores providencias precisó que, no obstante, la regla fijada por la Sentencia SU 917 de 2010 y reiterada por la T-360 de 2015, consistente en que son admisibles razones puntuales como la provisión 8 C. E. Sec. Tercera, Sent. 11001-03-15-000-2021-02247-01, ago. 30/2021, C. P. Alberto Montaña Plata. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 20 definitiva de un cargo, la imposición de sanciones disciplinaria y/o la calificación insatisfactoria, (se trascribe) “también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute.
Tal es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento”, circunstancia esta que no fue admitida por el Tribunal demandado al decidir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00314-01. 5. En este punto, se destaca que, en pronunciamientos anteriores, la Sala ha acogido el criterio fijado por la Corte Constitucional en decisiones de tutela, proferidas en sede de revisión, esto es, la aceptación de que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad es una razón suficiente para motivar su terminación, por lo cual, se prescindirá del estudio del precedente del Consejo de Estado que fue invocado por el municipio de Sopó y se procederá a amparar su derecho fundamental al debido proceso, tras evidenciar la configuración de los defectos alegados…” Luego entonces, estima esta colegiatura que, acogiendo los pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la materia, la primera de las razones invocadas en el acto de retiro -esto es, la expiración del plazo del nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa- constituye una motivación suficiente del acto de desvinculación, pues las razones para sustentar el retiro no se limitan a la provisión del empleo mediante concurso de méritos, las causales previstas taxativamente en la ley o la deficiencia en la prestación del servicio.
En efecto, conforme lo consideró la Corte Constitucional en sentencia T-360 de 20159, incluso motivaciones basadas en los principios que orientan la función administrativa pueden considerarse válidas para motivar el retiro del servicio de un empleado provisional (que no goza de las mismas prerrogativas de un empleado inscrito en carrera administrativa) pues las únicas que se consideran inaceptables son las razones genéricas o que aluden a una facultad discrecional o a una relación normativa y/o jurisprudencial: “…Como se mencionó en las consideraciones, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no es necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
En este orden, si bien jurisprudencia constitucional ha determinado constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la (i) provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo; (ii) la imposición de sanciones disciplinarias; (iii) la calificación insatisfactoria; u (iv) otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.
También es cierto que estas causales no son taxativas, es así como la SU-917 de 2010 dejó abierta la posibilidad de invocar dentro de las motivaciones, fundamentos basados en la realización de los principios que orientan la función administrativa, dando razones suficientes para desvincular al empleado; asunto que, se insiste, corresponde al juez contencioso analizar a la luz de las normas vigentes y la jurisprudencia. 9 C. Const.
Sent. T-360, jun. 12/2015, M. P. Mauricio González Cuervo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 21 En cambio sí, la misma sentencia de unificación estableció cuales son los argumentos inválidos de motivación de estos actos, a saber: (i) la naturaleza provisional de un nombramiento; (ii) al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa;
(iii) la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional; (iv) o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”[72], por no ser razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario[73]. En este caso, la Alcaldía de Quibdó, fundamentó su decisión de insubsistencia en motivos legales – falta de autorización de la CNSC para prorrogar los cargos –, y en la necesidad de disminuir el déficit financiero del municipio, motivación que, a juicio del juez accionado se encontró ajustada a derecho – Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario No 1227 de 2005 – y a la realidad – fundamentos fácticos que motivaron el acto–, situación que no se considera enmarcada dentro de los presupuestos de configuración de desconocimiento del precedente, ni del defecto sustantivo y/o fáctico.” En esa medida y contrario a lo expuesto por el juzgado de instancia, se considera que la Resolución No. 392 de 2 de septiembre de 2016 no se encuentra viciada de falsa motivación pues (i) el plazo de 6 meses del nombramiento efectuado mediante Resolución No. 106 de 4 de marzo de 2016 fenecía el 4 de septiembre de 2016 (fecha a partir de la cual se dio por terminada la vinculación), (ii) esta motivación se considera admisible constitucionalmente y porque (iii) se demostró que, en concordancia con la ausencia de viabilidad financiera y presupuestal que se expuso en el acto acusado, el cargo ejercido por la actora no fue provisto con posterioridad a su retiro y a la fecha se encuentra vacante.
En consecuencia, no le asiste razón a la parte actora cuando afirma que su retiro no está motivado. 5.3. Ahora bien, procede la sala a pronunciarse respecto a existencia del vicio de desviación de poder, que se invocó en la demanda. Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que la carga probatoria frente a la causal de nulidad referida corresponde a quien la alega, según lo ha indicado el Consejo de Estado10 de manera reiterada: “Además, las pruebas adosadas tampoco son per se indicativas de desviación de poder o de ilegalidad de los actos censurados, ni aportan elementos relativos al desmejoramiento del servicio o carencia de interés general.
Así las cosas, no es viable aceptar que la desvinculación reprochada fuera caprichosa y carente de motivos legales. Resulta oportuno advertir que en el caso de la presunción legal de una decisión de la Administración pública, le corresponde al particular eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, el accionante no demostró que la parte demandada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición de los actos acusados; 10 C. E. Sec.
Segunda, Sent. 68001-23-33-000-2016-00814-01 (5062-2022), jun. 08/2023, M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 22 quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.
La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en sostener que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C- 456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Por consiguiente, sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará la sentencia apelada, en cuanto negó las súplicas de la demanda.” Énfasis de la sala.
Por lo anterior, siendo evidente que la carga de demostrar la configuración de la desviación de poder le corresponde a la demandante, habrá de señalarse que, de las pruebas obrantes en el plenario, para la sala no es posible inferir que la intención de quien profirió el acto de desvinculación se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos en la norma, pues no resulta suficiente la simple afirmación de que ello tuvo lugar.
En consecuencia, los argumentos esgrimidos por la entidad apelante relacionados con la suficiencia de la motivación del acto de desvinculación de la actora están llamados a prosperar y, por lo tanto, la Sala REVOCARÁ la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la Resolución 392 de 2 de septiembre de 2016 para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.
Finalmente y como quiera que la pretensión de nulidad no está llamada a prosperar, esta Corporación se abstiene de analizar la argumentación relativa a las órdenes de restablecimiento del derecho emitidas por el a quo.
6. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA señala que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas; sin embargo, la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo en mención con el fin de precisar que no hay lugar a su imposición a menos que se logre establecer que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.
En atención a la norma en cita y al no estar acreditado que la demanda careciera de fundamento legal, no se condenara en costas en esta instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 2526933330012017-00040-01 23 IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá que acogió las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar se NIEGAN las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora María Angélica Quintero López en contra de la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente digital al juzgado de origen, previo registro en el sistema de información de la Rama Judicial “SAMAI”. Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.
NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Magistrado JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado NOTA: Se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica en la fecha de su encabezado, mediante el aplicativo SAMAI del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad a través del siguiente enlace: http://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador