REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C” Magistrado Ponente: FERNANDO IREGUI CAMELO Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) REPARACIÓN DIRECTA Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: STEPHANIE JULIETTE VINAZCO HERNÁNDEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – HOSPITAL CENTRAL tema FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD Sentencia N°: SC3 – 06-06-24 3412 sala 66 Instancia: Segunda Sistema: Oral Asunto: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la entidad demandada- Policía Nacional contra la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 10 de agosto de 2022, por medio de la cual se declaró administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD - HOSPITAL CENTRAL por los perjuicios causados a Stephanie Juliette Vinazco Hernández, derivados de la falla en la prestación del servicio médico quirúrgico brindado el 4 de mayo de 2004 y el posterior diagnóstico tardío. II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones El 10 de septiembre de 2018, la señorita Stephanie Juliette Vinazco Hernández, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra el Ministerio de Defensa- Policía Nacional- Hospital Central de la Policía, con el fin que se le declare responsable por los daños y perjuicios causados con la falla en el servicio durante la cirugía de implante coclear del oído Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 2 derecho, intervención en donde le fue implantado el dispositivo en el vestíbulo del oído y no en la cóclea, derivando en el poco avance de su audición. En consecuencia, solicitó se condenara a la entidad demandada al pago de perjuicios morales y materiales presuntamente causados, así: “Por daños materiales, daño emergente y lucro cesante, manifiesto que están como consecuencia de la falla del servicio del Estado, los rubros a saber: $200.000.000, correspondientes al daño emergente y lucro cesante aproximado el cual puede aumentar o disminuir según el concepto anunciado en el perito especializado en daños Por los conceptos de daños morales, Vida de relación o salud y bienes constitucionales y/o convencionales, a razón de 100 salarios mínimos por cada uno de estos, (…).
Que las anteriores sumas se actualicen o cuando menos perciban intereses de mora, desde cuando se hicieron exigibles hasta cuando se paguen en su totalidad.” 2.2. Hechos Como sustento de las pretensiones, el apoderado judicial de los accionantes indicó: -. Relata la demanda que la señorita Stephanie Juliette Vinazco Hernández es hija del señor Carlos Alberto Vinazco Orduz- pensionado de la Policía Nacional mediante Resolución No. 2704 del 16 de julio de 2009. -.
La demandante en su gestación sufrió hipoxia neonatal, que causó hipoacusia bilateral desde su nacimiento (sordera profunda congénita), por lo que ha sido una paciente dependiente. -. El 4 de mayo 2004 fue intervenida con cirugía de implante coclear del oído derecho, sin embargo, relata la demanda que por impericia del cirujano del Hospital de la Policía el dispositivo auditivo fue implantado en el vestíbulo del oído y no en la cóclea, hecho que acarreó que durante más de 10 años la demandante no tuviera avance en su terapia auditiva y le ocasionó, por el contrario, cefaleas profundas y recurrentes. -.
Luego de mucha insistencia, se le realizó un TAC el 2 de junio de 2017 donde se evidenció que el implante no fue instalado en forma y en el lugar adecuados dentro del oído. -. Luego que de que diera reporte de esta situación al servicio médico del Hospital Central de la Policía el 28 de agosto de 2017, fue intervenida quirúrgicamente para retirar la anterior prótesis y reimplantarse un nuevo dispositivo. -.
Refiere que la mala praxis médica a la que fue sometida la demandante permitió una pérdida de tiempo esencial (niñez) para lograr una verdadera mejoría y restablecimiento del sentido auditivo. Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 3 -.
Mediante dictamen de calificación de Invalidez emitido por la Policía Nacional el 13 de enero de 2011, se estableció que Stephanie Juliette Vinazco Hernández tiene una perdida de capacidad laboral del 38,06%. -. Adicionalmente, refiere que el 16 de febrero de 2018, el subsistema de Salud de la Policía Nacional retiró del sistema de Salud a la demandante en base al Decreto 1795 de 2000 (sistema de Salud de las Fuerzas Militares) en su artículo 24 C. El cual declara que para seguir gozando como beneficiaria: “debe tener una invalidez absoluta y permanente que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnostico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura”. -.
Señala que dicha decisión no hizo una observación del verdadero contexto en que se encuentra la demandante, toda vez que tiene una invalidez permanente, y tiene una dependencia económica e integral, pero sobre todo le violó su derecho a la continuidad en el servicio de salud, y tratamiento médico con especialistas. -. Mediante acción de tutela, se le ampararon sus derechos fundamentales. 2.3.
De la contestación de la demanda- Policía Nacional En escrito del 12 de agosto de 2019 mediante apoderado judicial, esta entidad demandada contestó el libelo, oponiéndose a todas las pretensiones declarativas como condenatorias. En síntesis, advierte que, de acuerdo a hallazgos en "TAC de oídos”, se encontró que el implante se desplazó de la cóclea al vestíbulo, situación que puede ocurrir, más aun con la técnica quirúrgica que se utilizaba para la época en que se colocó el implante, técnica que se ha cambiado debido a circunstancias como éstas.
Pone de presente que la secuela de hipoacusia neurosensorial profunda bilateral se debe a la rubeola sufrida por la madre (o la enfermedad eruptiva que fuese). A la paciente se le inició rehabilitación auditiva desde los dos años y medio mediante audífonos bilaterales con buena adaptación al medio escolar como consta en las valoraciones realizadas por audiología y fonoaudiología, que reposan en la historia clínica.
Precisa que la colocación del implante coclear a los catorce años fue un intento por parte de la institución de continuar ofreciendo una solución para la patología congénita de la paciente: de la misma forma que el cambio de implante realizado nuevamente ante el desplazamiento del anterior. No advierte por lo tanto una falla médica. Solicita que se tenga en cuenta que la paciente se "desempeña comunicativamente bien", ejerciendo de hecho actividades universitarias, en este memento la paciente cuenta con un implante tanto interno como externo nuevo, entregado por la Policía desde noviembre de 2017.
Por consiguiente, considera que la Dirección de Sanidad a través deI Hospital Central brindó a la paciente una atención acorde a las características de la patología de la paciente. Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 4 III.
DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 10 de agosto de 2022, el Juzgado Treinta y ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia de primera instancia en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. Advirtió el Juez de primera instancia que la demandante fue intervenida quirúrgicamente el 4 de mayo de 2004 por personal médico del HOSPITAL CENTRAL DE LA POLICÍA NACIONAL a fin de efectuarle una implantación coclear en el oído derecho y que posterior a dicha intervención padeció alteraciones en su salud psicofísicas, tales como cefaleas, vértigo, mareos, así como afectación en el desarrollo del lenguaje por un periodo de 13 años.
Encontró demostrado que los electrodos fueron insertados en el área vestibular, es decir, en una zona que no correspondía la implantación coclear, por lo que el 28 de agosto de 2017 tuvo que ser nuevamente sometida a una cirugía en la que la entidad demandada procuró corregir la falla cometida. Concluyó el A-quo que el daño padecido por la demandante es antijurídico e imputable a la entidad demandada por la falla del servicio probada con ocasión del error cometido en el procedimiento quirúrgico del 4 de mayo de 2004.
Esto, pues de las pruebas recaudadas como i) la historia clínica del Hospital Central de la Policía Nacional ii) y las declaraciones de las profesionales de la salud María Del Pilar Cuta Contreras y Adelaida Plazas Ruiz, se deduce que la prótesis alojada en la rampa vestibular del oído derecho de la demandante corresponde al aparato implantado por el ente hospitalario en el 2004, que debió ser implantado en la cóclea.
Adicionalmente, advirtió que en la historia clínica no se evidencia que el personal médico antes de someter a cirugía a la menor, le hubiese practicado exámenes de diagnóstico tales como tomografías, resonancias y demás pruebas de diagnóstico existentes para la época, que le hubiesen permitido al cuerpo médico determinar las condiciones en las que se encontraba la rampa coclear de la paciente, la viabilidad de ese procedimiento quirúrgico y, en caso afirmativo, el grado de dificultad junto con los riesgos propios del caso que implicaban para la demandante.
Suma a lo anterior, el hecho de que la entidad demandada, luego de practicarle la cirugía coclear el 4 de mayo de 2004, omitió verificar que la prótesis implantada en el oído derecho de la paciente hubiese quedado alojada de manera correcta, a través de una tomografía (TAC), radiografía o telemetría, lo que hubiese evitado que la demandante padeciera de las molestias en su salud psicofísica a la que fue sometida y haber corregido a tiempo el error cometido.
No se probó tampoco que la entidad demandada hiciera un seguimiento adecuado a la paciente menor de edad, a través de la especialidad de otorrinolaringología, pues aunque se advirtiera a las profesionales de audiología y rehabilitación del HOSPITAL CENTRAL DE LA POLICÍA NACIONAL sobre los síntomas de vértigo, mareo, cefaleas, los problemas de audición con el aparato y los pobres resultados Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 5 de mejoría, la institución no remitió a la demandante una verificación del funcionamiento el implante colocado.
Consideró que quedó acreditado que esos 13 años sin haber advertido dicha falla provocó en la demandante la imposibilidad para una adecuada estimulación auditiva, perdiendo un periodo de desarrollo del lenguaje, situación que aunque fue corregida en el año 2017, no tendría los mismos efectos al no permitir una comunicación al 100%. Frente al argumento de la demandada sobre la técnica utilizada para el año 2004, consideró que, aunque no contaba con la actual tecnología, no es cierto que la colocación del implante en la rampa vestibular en vez de la región coclear sea una complicación descrita en la literatura para el procedimiento.
Advertida por el Juez de instancia la responsabilidad del daño alegado, en cabeza de la entidad demandada, sobre la indemnización de perjuicios dispuso lo siguiente: -. Perjuicios morales. Si bien la demandante adujo que le había sido determinada una pérdida de capacidad laboral superior al 30%, no fue allegada copia del dictamen pericial elaborado por la Junta Médico Laboral ni de Junta de calificación de invalidez alguna que probara tal dicho.
Sin embargo, al estar demostrado que con ocasión al mal procedimiento practicado en el año 2004 la demandante sufrió perjuicios, el Juez indemnizó por este concepto el equivalente a 70 SMLMV. -. Daño a la salud. Comoquiera que la demandante a sus 12 años de edad, padeció de una mala praxis del implante coclear, que le generó cefaleas, mareos, vértigo, rechazo, dificultad para comunicarse y la secuela física relacionada con una alteración permanente de su equilibrio, el Juzgado le reconoció por daño a la salud, la suma equivalente a 70 SMLMV. -.
Perjuicio a los bienes constitucionales y/o convencionales Por este concepto, la demandante solicitó el pago de 100 SMLMV, sin embargo al no estar probado tal perjuicio negó lo pretendido. -. Perjuicios materiales. Con la demanda, el Juez advierte que se solicita $100.000.000.oo por concepto de daño emergente y otra cantidad igual bajo la modalidad de lucro cesante.
Al no encontrarse probado tal detrimento patrimonial, negó su reconocimiento. Adicionalmente, no se acreditó con exactitud que la demandante haya sufrido un Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 6 detrimento o merma en su capacidad laboral luego de la cirugía del año 2017, por lo que no es posible un reconocimiento a titulo de lucro cesante.
IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN 4.1. Parte demandante El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se asigne una verdadera reparación del daño, es decir en lo atinente a los daños materiales e inmateriales en atención al principio de reparación integral, correspondiente con los principios al debido proceso, prevalencia del derecho sustancial y Estado justo.
Advierte que no es justo ni legal reconocer los daños morales y a la salud por solo 70 SMLMV. En cuanto a los perjuicios materiales, se proferirá condena en abstracto para que, por medio de incidente, se determine la incidencia de la lesión en la capacidad laboral de la demandante y se determine el lucro cesante consolidado y futuro. Solicita además, se condene en costas a la demandada pues están dados los elementos materiales y legales para ello. 4.2.
Entidad demandada Mediante escrito de apelación solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Empieza precisando lo ya dicho en contestación de la demanda respecto a que la secuela de hipoacusia neurosensorial profunda bilateral se debe a la rubeola sufrida por la madre (o la enfermedad eruptiva que fuese).
La colocación del implante coclear a los catorce años fue un intento por parte de la institución de continuar ofreciendo una solución para la patología congénita de la paciente; de la misma forma advierte que el cambio de implante realizado en el 2017 surgió ante el desplazamiento del anterior. Pone de presente el concepto emitido por la Dra. Lucy Calvo Sandoval – jefe del Servicio de Otorrinolaringología quien indicó: “…En junio 28 de 2017 se desplazó de la cóclea al vestíbulo (esta situación puede ocurrir, más aún con la técnica quirúrgica que se utilizaba para la época en que se colocó el implante, de hecho, estas observaciones han hecho que esta técnica se haya cambiado con el tiempo a nivel mundial; sin embargo, aún con las nuevas técnicas esta situación puede seguir ocurriendo).
El 28 de agosto de 2017, se le coloca nuevamente implante coclear donde (Dra. Adelaida Plaza refiere haber encontrado mucha osificación, lo que es una situación propia del paciente y no está relacionada con la técnica quirúrgica). En la historia clínica no hay referencia a la aparición inmediata de cefalea u otras Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 7 molestias desde la colocación del implante en las valoraciones registradas por el servicio de otorrinolaringología. Aclara que para el año 2004, el implante coclear era un proceso relativamente nuevo, altamente tecnificado; aunque implicaba un procedimiento quirúrgico y su éxito dependía también del apoyo de una serie de personas que conforman un equipo multidisciplinario que consta de: otorrinolaringólogo, audióloga, fonoaudióloga, educadora especial (apoyo escolar), sicóloga y trabajadora social, los resultados son a largo plazo, en particular en términos de lenguaje hablado y opciones educativas.
Deja claro que este tipo de complicaciones y riesgos mencionados para el procedimiento de implante coclear se encuentran descritos en la literatura y fue informado a la familia de la paciente en el momento de firmar el consentimiento informado, documento en el que se dejó plasmado que el profesional de la salud explicó que la paciente podría presentar efectos secundarios y complicaciones como “…nauseas, vómito, vértigo, dolor de cabeza, somnolencia, ronquera, dolor de espalda, dolor de garganta, dolores musculares, hinchazón de tejidos blandos, lesión de labios y/o dientes y hematomas alrededor de las venas o arterias puncionadas, entre otras (…)” En lo que tiene que ver con la atención médica, refiere que, desde su ingreso al Hospital Central, la paciente pudo acceder a las valoraciones y exámenes médicos que los profesionales consideraron pertinentes según la sospecha diagnóstica reportada, de igual forma se tiene: -.
Con base en los registros de la Historia Clínica se evidencia oportunidad en la atención realizada por los diferentes servicios de salud. -. Con base a los registros de la historia clínica se considera que hubo seguridad en la atención prestada. -. La Dirección de Sanidad brindó a la paciente los servicios requeridos según el diagnóstico de los médicos tratantes. -.
Que de acuerdo con las múltiples jurisprudencias se tiene que la carga de probar la falla del servicio, al igual que el nexo de causalidad entre la acción u omisión de la Administración y el daño antijurídico, es decir demostrar el daño, es del extremo activo. -. Las atenciones efectuadas por la entidad fueron efectuadas con apego a la lex artis.
Contrario a lo expuesto en la sentencia de primera instancia, no existen elementos de prueba suficientes para alegar una falla en el servicio, esto en razón a que a la paciente se le pusieron en su debido momento al servicio todos los medios tecnológicos y humanos con que contaba la Institución para la recuperación de su salud y bienestar.
Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 8 V. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Por acta individual de reparto de 3 de marzo de 2023, correspondió el conocimiento del asunto de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”- Despacho del Magistrado Sustanciador.
A través de auto de 13 de septiembre de 2023, este Despacho dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la apoderada de la parte demandante y demandada contra la sentencia del 10 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Treinta y ocho (38) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. En el mismo proveído se dispuso correr traslado a las partes, por el término común de diez (10) días para que presenten sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que, si a bien lo tiene, emita su concepto.
Durante el 27 de septiembre y 2 de octubre la parte demandante allegó escrito de ampliación al recurso de apelación y concepto respectivamente. Posteriormente, mediante constancia secretarial del 1 de noviembre de 2023 el expediente ingresó al Despacho para fallo.
5.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.1. Parte demandante Con radicado del 27 de septiembre de 2023, el apoderado de la señorita Stephanie Juliette Vinazco Hernández aportó escrito de alegatos de conclusión, en el que plasmó las mismas argumentaciones del recurso de alzada. 5.1.2. Concepto del Ministerio Público. Luego de hacer una precisión del caso en concreto y de hacer una relación de las pruebas relevantes aportadas y recaudadas en el proceso, señala que: -.
El implante coclear podría definirse como un aparato que transforma los sonidos del ambiente en energía eléctrica y que estimula al nervio coclear, produciendo la percepción de una sensación auditiva en el individuo. -. Para el caso de la paciente, el mismo no fue bien implantado, tal como quedó demostrado con la historia clínica, los testimonios y la prueba pericial. -.
Acudiendo a la literatura médica1, en lo relacionado con las complicaciones más usuales que se pueden presentar y específicamente en lo que atañe a la posición errónea, señala que puede ocurrir en “el 1,0% de los pacientes y en el 0,3% de los pacientes con Nucleus 22®. Se considera que esta complicación suele ocurrir cuando 1 documento denominado ‘’Complicaciones y causas de fallo en cirugía de implante coclear en pacientes del servicio de otorrinolaringología del Hospital Universitario Clínica San Rafael - Complications and causes of failure in cochlear implant surgery patients in the “Hospital Universitario Clínica San Rafael”, los galenos Conrado Andrés Jiménez, MD*, Germán Bernal, MD*, José Alberto Prieto, MD y José Eduardo Guzmán,, MD Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 9 el cirujano no está totalmente familiarizado con la anatomía coclear.
Un examen intraoperatorio con rayos X debe llevarse a cabo en todos los pacientes para evitar esta complicación y la cirugía revisional inmediata también es obligatoria para la solución de este problema.” Por lo anterior, y advirtiendo que a la paciente no se le realizó un procedimiento o examen posterior a la cirugía del año 2004 que pueda verificar que el implante coclear estuviera bien ubicado, quedó demostrado que ocurrió una mala implantación. Es decir, de haberse evidenciado el error a tiempo, el cambio del implante hubiera evitado el daño generado por osificación o tensión vestibular y ello hubiera evitado su retraso y por ende el haber sido rechazada y objeto de segregación, lo que afectó el desarrollo de su potencial como ser humano. Conforme a lo anterior, la Representante del Ministerio Público no está de acuerdo con lo alegado por la entidad demandada y considera adecuado verificar la tasación de los perjuicios morales y agencias en derecho.
VI. CONSIDERACIONES 6.1. Jurisdicción y competencia Conforme al artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es la competente para juzgar las controversias originadas en la acción u omisión de las entidades públicas, y dado el criterio orgánico establecido, en atención a la naturaleza jurídica de las demandadas, es ésta la encargada de juzgar las actuaciones de la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional- Hospital Central.
De otra parte, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia, de acuerdo al artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 6.2. De la caducidad.
El término para presentar la demanda so pena de caducidad en ejercicio del medio de control de reparación directa se encuentra contemplado en el literal (i) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, a saber: “i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” La regla ut supra es clara al determinar que el cómputo del término de caducidad se realizará a partir de la ocurrencia del hecho causante del daño, o desde cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo.
Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 10 De las pruebas allegadas al plenario se observa que la señorita Stephanie Juliette Vinazco Hernández supo del error médico alegado, al conocer del resultado del TAC realizado el 2 de junio de 2017, fecha en la que alega la parte actora se evidenció la presunta falla en el servicio médico con la verificación de una mala praxis a la hora de la colocación de un implante coclear.
De acuerdo a lo anterior, el término de caducidad se computaría desde el día siguiente a tal hecho, esto es, del 3 de junio de 2017 al 3 de junio de 2019. Como la radicación de la demanda se efectuó ante el Juzgado 38 Administrativo de Bogotá el 10 de septiembre de 2018, esto es, dentro del término de los dos (2) años de que trata la norma referida en precedencia, no se configura la caducidad del medio de control de reparación directa.
Adicionalmente, se verifica que la parte actora acreditó el trámite de conciliación prejudicial con constancia de conciliación fallida expedida por la Procuraduría 139 Judicial II para asuntos Administrativos de Bogotá, del 27 de agosto de 2018, visible a folio 53 del cuaderno de Anexos de la demanda. 6.3. Legitimación en la causa. 6.3.1.
Por activa. Teniendo en cuenta que la legitimación en la causa, puede definirse como la capacidad que tiene una persona para formular pretensiones y/o contradecirlas, con fundamento en la existencia de una relación sustancial de la cual deriva su derecho de acción o de excepción, encuentra la Sala que existe legitimación de hecho por activa, comoquiera que la parte demandante Stephanie Juliette Vinazco Hernández elevó pretensión en ejercicio de su derecho de acción en contra de la entidad demandada en calidad de víctima, aunado al hecho a que confirió poder en debida forma para presentar la demanda. 6.3.2.
Por pasiva. La doctrina y la jurisprudencia han diferenciado la legitimación de hecho de la legitimación material en la causa, señalando que la legitimación de hecho es la relación procesal entre el demandante y el demandado, en virtud de la pretensión de la demanda y se constituye una vez se notifica el auto admisorio, puesto que a partir de este momento se pone en conocimiento de la parte demandada la atribución de la responsabilidad por acción u omisión que plantea la parte demandante, fundamento de sus pretensiones, y la legitimación material en la causa se configura con la participación real en los hechos que fundamentan la demanda.
La distinción aludida, ha sido explicada por la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo de la forma en que sigue: Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 11 “La legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante - legitimado en la causa de hecho por activa - y demandado - legitimado en la causa de hecho por pasiva y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción. Por su parte, la legitimación material supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño. De ahí que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, evento éste en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores2.
En suma, un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente está legitimado materialmente, ya que ésta solamente es predicable se reitera, de quienes tienen un derecho cierto que habilita el ejercicio de la acción a los titulares de las correspondientes relaciones jurídicas sustanciales; por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra parte3”4.
Así las cosas, se encuentra legitimada en la causa por pasiva la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional- Hospital Central, en razón a que, según se desprende de la demanda, el presunto daño sufrido por la demandante fue consecuencia de una mala praxis y posterior vigilancia postoperatoria en un presunto implante coclear. 6.4.
Límites a la competencia del juez de segunda instancia y alcance del recurso de Apelación. El recurso de apelación le otorga la competencia funcional al Juez de Segunda Instancia para resolver lo planteado en la alzada, salvo algunas excepciones 2 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004);
Radicación número: 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido y complementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352). 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Sentencia de 26 de abril de 2017, Rad.
No. 2003-00130-01(32765). Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 12 contempladas en la Ley, como los aspectos que deben ser materia de declaratoria de oficio, y bajo unos límites, como es el caso la non reformatio in pejus.
El artículo 320 del Código General del Proceso estatuye que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Con antelación, el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil establecía: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
(…)” De la interpretación del artículo 357 del CPC, el Consejo de Estado ha extraído los siguientes contenidos: (i) la competencia del ad quem está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente y, (ii) la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados.
(Subrayas y negrillas de la Sala). En el presente caso, el recurso de apelación fue interpuesto por la parte demandante, quien hizo reparos a la sentencia de primera instancia respecto a la valoración probatoria del Juez frente a la prestación del servicio de salud brindado a la señora Stephanie Juliette Vinazco Hernández. Por lo anterior, la Sala realizará el análisis de los medios de convicción obrantes en el expediente, para determinar si hay lugar o no a confirmar la sentencia de primera instancia. VII.
PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA 7.1. Problemas jurídicos: La Sala deberá determinar si, de acuerdo a los recursos de apelación interpuestos: ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia por cuanto no estaría acreditada la responsabilidad de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL - HOSPITAL CENTRAL, por los daños y perjuicios causados a la demandante Stephanie Juliette Vinazco Hernández por la presunta falla en la atención médica a ella brindada que derivó en una equivocada implantación de un dispositivo auditivo en el vestíbulo del oído derecho y no en la cóclea, pues como lo alega la entidad demandada, ese hecho correspondió a un desplazamiento consecuente a una complicación de Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 13 la intervención quirúrgica, que hace parte de los riesgos del procedimiento informados previamente a la paciente y sus familiares? En caso de confirmar la sentencia en el sentido de encontrar probada la responsabilidad de la demandada ante el daño alegado: ¿Procede modificar la condena respecto a los perjuicios morales y materiales solicitado en la demanda, conforme lo alegado por el apoderado de la señorita Stephanie Juliette Vinazco Hernández? 7.2.
Tesis De los medios de prueba que obran en el expediente, se advierte que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, toda vez que la errónea ubicación del implante auditivo en la demandante derivó de una mala praxis del galeno en el Hospital Central de la Policía Nacional y no de una complicación derivada de la cirugía. Este hecho se encuentra acreditado con los conceptos médicos y técnicos traídos al plenario, soportado además con la Lex Artis.
Ahora bien, en cuanto a los perjuicios morales, considera la Sala que el Juzgado tasó de forma razonable el monto de 70 SMLMV a titulo de daño moral y la misma suma por daño a la salud, esto, ante la ausencia de prueba pericial que acredite el valor solicitado en la demanda y frente a lo probado sobre la situación de salud de la demandante.
Respecto al daño material, se advierte que no se allegó medio probatorio alguno que acredite lo pedido en la demanda; sin embargo, al estar acreditado el daño, es necesario proferir condena en abstracto, para que por medio de incidente de liquidación de perjuicios, se determine el monto que corresponda a título de lucro cesante, con base en prueba que acredite la pérdida de la capacidad laboral.
VIII. CONSIDERACIONES 8.1. De la responsabilidad extracontractual del Estado Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización” de la responsabilidad del Estado y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados5, sin distinguir su condición, situación e interés. Como bien se sostiene en la doctrina: 5 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 14 “La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”.
En este orden se tiene que en la Constitución Política se consagra la Cláusula General de responsabilidad del Estado, así: “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que el sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 8.2.
Régimen de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud. El artículo 90 de la Constitución Política estatuye la cláusula general de responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, de acuerdo con la cual, acogió la teoría del daño antijurídico, entendiéndolo no como “aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado, sino como el ‘perjuicio’ que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo6”, siempre y cuando exista título de imputación, por acción u omisión de una autoridad pública7.
En otras palabras, para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado, se deben cumplir dos presupuestos básicos, a saber, que el daño sea antijurídico, y que este sea imputable al Estado. Una vez definido que se está frente a una obligación del Estado, debe establecerse el título a través del cual se atribuye el daño causado, ya sea la falla del servicio, o el riesgo creado o la ruptura del principio de igualdad de las personas frente a las cargas públicas.
La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado el concepto de los tres regímenes de responsabilidad expuestos supra, sobre los cuales, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-072 de 2018 estableció lo siguiente: (i) La falla del servicio. Este título de imputación ha sido entendido tradicionalmente como el equívoco, nulo o tardío funcionamiento del servicio público8; sin embargo, la comprensión que se le ha dado al régimen de falla del 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-333/96. Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero. 7 Ibídem: “Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del año a alguna de ellas:” 8 PAUL DUEZ.
La responsabilité de la puissanc publique. 2ª ed. París, Dalloz, 1938, p. 20, citado por HENAO, Juan Carlos. “La noción de la falla del servicio como violación de un contenido obligacional a cargo de una persona pública en el derecho colombiano y en el derecho francés” en Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Tomo III. Bogotá. Universidad Externado de Colombia 2003, p. 62, citados, a su vez por M´CAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia.
“Responsabilidad del Estado por daños causados por actos violentos de terceros” en La filosofía de la Responsabilidad Civil. Estudios sobre los fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual. Edición de Carlos Bernal Pulido y Jorge Fabra Zamora. Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 517. Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 15 servicio a partir de la expedición de la Constitución de 1991, ha variado, para ser considerada como la violación de una obligación a cargo del Estado9, lo cual apareja que su naturaleza sea subjetiva, pues implica un reproche abstracto de la conducta estatal, sin el análisis de la culpa o el dolo en la conducta particular del agente estatal10.
Ahora bien, la Corte entiende que este régimen no puede ser explicado al margen del concepto de daño antijurídico y con ello se introduce una modificación de tal noción, en tanto el fundamento de la responsabilidad no es la calificación de la conducta de la administración, sino del daño que ella causa, es decir, si cualquier actuar público produce un perjuicio en quien lo padece, y no estaba obligado a soportarlo11.
La comprensión que esta Corporación tiene de la falla del servicio que se encuentra inmersa en el artículo 90 de la Constitución, permite estimar que la misma se presentará sin consideración exclusiva a una causa ilícita y, en tal virtud, también podrá considerarse la existencia de un daño antijurídico a partir de una causa lícita12, con lo cual se allana el camino para la introducción de los otros dos regímenes que se mencionarán a continuación. (ii) El riesgo excepcional.
Este título de imputación se aplica cuando el Estado ejecuta una actividad lícita riesgosa o manipula elementos peligrosos, verbigracia, el uso de armas de fuego o la conducción de vehículos, y en ejercicio de dicha ejecución produce daños a terceros, quienes, de cara a la solicitud de indemnización, deben acreditar la producción de un daño antijurídico y la relación de causalidad entre este y la acción u omisión de la entidad pública demandada13, lo que sugiere que este régimen de imputación, al no exigir el examen de la conducta del agente estatal se inscribe en un sistema de responsabilidad objetivo.
(iii) El daño especial. Esta tipología de responsabilidad opera cuando el Estado, en ejercicio de una actividad legítima, desequilibra las cargas públicas que deben soportar los administrados14. Su naturaleza es objetiva comoquiera que para su materialización no exige que el acto estatal haya sido ilegal, lo cual, necesariamente, excluye la posibilidad de efectuar señalamientos de orden subjetivo.
De este régimen la jurisprudencia del Consejo de Estado predica un mayor juicio de equidad, en tanto el mismo tiene como finalidad reparar el sacrificio que un ciudadano ha debido soportar en pro del bienestar general15. Por su parte, la Corte ha considerado que en tales casos “la sociedad está obligada a indemnizar el daño excepcional o anormal ocurrido como consecuencia de la actividad lícita del Estado, toda vez que rompería con el principio de equidad que dicha actividad perjudicare sólo a algunos individuos”16.
En cuanto al régimen de responsabilidad aplicable por daños causados a las personas beneficiarias del servicio de salud, se tiene que actualmente en Colombia la responsabilidad médica es de medio y no de resultado; es decir el galeno no está 9 HENAO, Juan Carlos. “La noción de la falla…, cit., p. 57 a 114, citado a su vez por M´CAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia.
“Responsabilidad del Estado …, cit., p. 518. 10 M´CAUSLAND SÁNCHEZ, María Cecilia. “Responsabilidad del Estado … cit., 518 11 Sentencia C-043 de 2004. 12 Sentencia C-043 de 2004, de conformidad con lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de marzo de 2001. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. En el mismo sentido la sentencia C-957 de 2014. 13 SU-449 de 2016. 14 SU-443 de 2016.
En la misma, la Corte adopta los derroteros que ofrece el Consejo de Estado en sentencia del de 25 de septiembre de 1997. Exp: 10.392. Consejero Ponente: 15 Ibídem. 16 Sentencia C-254 de 2003. Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 16 en la obligación de garantizar la salud del enfermo, pero sí de brindarle todo su apoyo en procura de su mejoría, y restablecimiento.
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual, era menester probar la falla del servicio17 sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía, en sí mismo, una obligación de medio y no de resultado.
Dicha tendencia fue revaluada planteándose que lo que se configuraba era un régimen de falla por inferencia18, para lo cual bastaba acreditar las circunstancias que rodearon el caso, de las cuales se pudiera deducir el resultado dañino; bajo éste régimen, era suficiente la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración misma, que solo podía exonerarse demostrando que había actuado con total diligencia. La anterior tendencia fue sustituida por la que se denominó régimen de falla presunta19; en éste, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con entera diligencia; más adelante, esta última orientación se convirtió en la teoría de la inversión de la carga probatoria, que colocó en cabeza de los profesionales de la medicina y de los establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los procedimientos aplicados y su idoneidad, dado su alto contenido técnico y científico, los cuales, por su especialidad y complejidad, resultarían muy difíciles de probar para los demandantes.
En todo caso, sin importar el régimen de responsabilidad que se aplique en un caso en concreto, existe un factor que ha permanecido incólume a lo largo de la evolución jurisprudencial, y es aquél referido a la obligación que tiene el actor de demostrar por lo menos: i) la existencia del daño y ii) la existencia además de un nexo de causalidad entre el daño y la actividad de la administración. Ahora, en lo referido a la falla del servicio por el error en el diagnóstico, el Consejo de Estado ha establecido: “Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever, siendo previsibles, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento y, en fin, de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera diferente a como lo aconsejaba la lex artis.
Uno de los momentos de mayor relevancia en la prestación del servicio médico lo constituye el diagnóstico, porque a partir del mismo se define el tratamiento posterior15. Las fallas en el diagnóstico de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociadas, regularmente, a la indebida interpretación de los síntomas que presenta el paciente o a la omisión de la práctica de los 17 Al respecto, sentencias Consejo de Estado, del 7 de octubre y del 13 de septiembre de 1991. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2000.
Radicado: 11878. En el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001. Radicado: 12.792. Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 17 exámenes que resultaban indicados para el caso concreto.
Por lo tanto, cuando el diagnóstico no es conclusivo, porque los síntomas pueden indicar varias afecciones, se incurre en falla del servicio cuando no se agotan los recursos científicos y técnicos al alcance para determinar con precisión cuál es la enfermedad que sufre el paciente. A este respecto, la Sala ha destacado en varias de sus providencias, lo señalado por la doctrina: El respeto a tales deberes, que debe darse en todos los casos, es de máxima exigencia cuando el enfermo presenta un cuadro polimorfo en sus síntomas y signos, que haga difícil el diagnóstico, obligando a emitir únicamente diagnósticos presuntivos.
En tales circunstancias deben extremarse los medios para llegar a formular un diagnóstico cierto. Deben agotarse los análisis y demás recursos de la medicina actual. Empero no es suficiente su solicitación; es preciso su realización en tiempo oportuno -sin dilaciones o demoras inútiles- y su posterior estudio por el médico.” (Consejo de Estado, sentencia del 15 de octubre de 2015, CP: Ramiro Pazos Guerrero Bogotá D. C., RI 37.531).
(Subrayas y negrillas de la Sala). 8.4. Régimen probatorio en los casos de responsabilidad médica. En cuanto a la carga de la prueba en los casos de responsabilidad médica, el Consejo de Estado20 ha precisado ciertos criterios: (i) por regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo;
(ii) de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales “resulte muy difícil –si no imposible- la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”; (iii) en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño;
(iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud; (v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio21. (…) Actualmente se considera que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel22, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, incluso de la prueba indiciaria.
9. CASO CONCRETO 9.4. De los medios probatorios relevantes para el asunto. 20 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. Sentencia de 27 de marzo de 2014. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-00456-01(31508). 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2005, exp. 14786, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 30 de julio de 2008, exp. 15726, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 19125, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez, entre otras.
Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 18 Revisado el material probatorio obrante en el expediente y relevante para resolver el problema jurídico en el presente asunto, se tiene lo siguiente: -.
Resumen Historia Clínica del 23 de enero de 2002 por parte del. Enrique Avelino Estevez Rivera- Medicina y rehabilitación, en la que respecto a la atención recibida por la niña Stephanie Vinazco refiere (Doc. 02 Pág. 5): “Paciente de 9 años de edad con antecedentes de rubeola al 3er mes de embarazo (¿?), parto complicado al parecer hipoxia neonatal- presenta hipoacusia bilateral desde el nacimiento, utiliza prótesis auditivas desde el 1 ½ de edad (…) Conclusión: estudio de potenciales evocados del tallo cerebral, evidencia una lesión neurosensorial bilateral con umbrales auditivos de 75 dB por oído izquierdo y de 90 dB por el derecho, dentro de las frecuencias analizadas en estudios de potenciales (2.000 a 4.000 Hz)” -.
El 2 de marzo de 2004, la progenitora de Stephanie Juliette Vinazco Hernández firmó el consentimiento informado para el procedimiento de la implantación coclear, documento en el que se dejó plasmado que el profesional de la salud explicó que la paciente podría presentar efectos secundarios y complicaciones como “nauseas, vómito, vértigo, dolor de cabeza, somnolencia, ronquera, dolor de espalda, dolor de garganta, dolores musculares, hinchazón de tejidos blandos, lesión de labios y/o dientes y hematomas alrededor de las venas o arterias puncionadas, entre otras.
Las complicaciones más graves pero muy poco frecuentes incluyen desde lesión del sistema nervioso central y/o periférico, daño ocular, daño de las cuerdas vocales o tráquea, neumonía, sueños o recuerdos intraoperatorios, reacciones adversas de las drogas, quemaduras, infarto del miocardio, trombosis o embolia cerebral y hasta la muerte.”( Folio 129 del Cuaderno principal) -.
En historia Clínica del 26 de junio de 2004, el Hospital Central de la Policía refiere “Se continúa realizando entrenamiento auditivo con ausencia y presencia de sonido, paciente manifiesta escuchar muy poco, manifiesta sentir mareo cuando prende el sistema de implante coclear.” -. En Informe de evolución del 19 de octubre de 2004 emitido por la fonoaudióloga Mónica Marcela Cortes Mojica se dijo: “RESULTADOS DE LA EVALUACION: Elementos prosódicos;
Paciente prelingual, con dificultades en las cualidades de la voz, como para manejar el control del tono, Volumen e intensidad lo que lleva a producir un tono inadecuado excesivo con características de voz en falsete, habla en un nivel de tono inadecuado bajo con características mínimas en los patrones de entonación, ritmo, acentuación y prosodia.
En la actualidad hay intento de producción de tono y, en consecuencia, este debe ser seguido con ayuda del interlocutor y lo logra con facilidad (…) Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 19 Stephanie fue implantada en el año en curso con el fin de ayudarle en su proceso de rehabilitación, entorno escolar y social.
El implante coclear es un proceso relativamente nuevo, altamente tecnificado; aunque implica un procedimiento quirúrgico, su éxito depende también del apoyo de una serie de personas que conforman un equipo multidisciplinario que consta de otorrino- otólogo, audióloga, fonoaudióloga, educadora especial (apoyo escolar), psicóloga y trabajadora social.
Los resultados son a largo plazo, en particular en los términos del lenguaje hablado y opciones educativas.” -. Para el 17 de enero de 2005, la paciente asiste a terapia de lenguaje en el Hospital Central de la Policía Nacional y manifiesta escuchar muy poco. -. En lo que tiene que ver con el Hospital Central, se tiene atención médica del 6 de julio de 2006 en la que atienen a la paciente por presencia de cefaleas. -.
Para el 31 de julio de 2006, la doctora Mónica Cortes Fonoaudióloga, manifiesta que la paciente Stephane Juliette Vinazco Hernández, pese a la cirugía de implante no tiene respuesta de mejoría (Doc. 02 Pág. 12)..- El 10 de Junio de 2010, la demandante estuvo en terapia auditiva comunicativa con la audióloga MARÍA DEL PILAR CUTA CONTRERAS, oportunidad en la que Stephanie Juliette Vinazco Hernández le indicó que sentía mucho peso en el pabellón y que este tendía a agacharse, a lo que le sugirió la profesional de la salud usar un molde para implante de tal manera que esto disminuyera el peso. -.
Durante el lapso comprendido entre el 20 de enero de 2012 y el 12 de enero de 2017, la institución demandada le practicó a la paciente seis controles con la especialidad de audiología y subespecialidad de audífonos en las que le realizaron programación, prueba de Metz y actualización de “implante coclear”. -. El 2 de febrero de 2017, la audióloga MÓNICA EDITH GÓMEZ ÁLVAREZ del HOSPITAL CENTRAL DE LA POLICÍA NACIONAL remitió a la demandante al servicio de otorrinolaringología, por lo que, fue atendida el 17 de mayo de esa anualidad en consulta mediante la cual el especialista observó y prescribió lo siguiente: “(…) paciente con estimulación bimodal implante coclear derecho coclear en 2004 y audífono del oído derecho (…) al parecer no está funcionando refiere que dicen que no hay respuestas del implante coclear (…) CONDUCTA: tomografía axial computada de oído, (…)” -.
En Historia Clínica emitida por el Hospital Central de la Policía con fecha 07 de mayo de 2017, se dispuso: “paciente con estimulación bimodal, implante coclear derecho en 2004 y audífono del oído derecho con actualización en enero de 2017, al parecer no esta funcionando, refiere que dicen que hay respuestas del implante (…)” Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 20 -.
Para el 26 de junio de 2017, tuvo nueva consulta médica y refirió haberse practicado TAC en junio de 2017 en donde se observa que no hay electrodos en la cóclea. Se advirtió desplazamiento de los electrodos y se remitió a Junta para aprobar nuevo implante derecho y reubicación. -. En atención médica del 3 de septiembre de 2017, se resume el postoperatorio de la nueva intervención quirúrgica de implante coclear derecho. -.
La demandante asistió a controles de audiología en las siguientes fechas: (Son los documentos que están en carpeta CD FOLIO 129 con nombre AUD) “(…) Fecha Consulta 07/10/2004 conclusión: en la programación se observa menos manipulación de la paciente. se dejan dos programas en el procesador. se da control en diciembre. Fecha consulta: 24/06/2004 conclusión: Hipoacusia neurosensorial bilateral.
Observaciones: Paciente usuaria de implante coclear que fue conectada por primera vez 160604 se le control 080704. Fecha consulta: 19/08/2004 conclusión: se programa implante. Fecha consulta: 16/12/2004 conclusión: hipoacusia sensorial profunda. observaciones: paciente que asiste a nueva programación de i.c. reporta buenos resultados. Fecha Consulta: 19/05/2005 Conclusión: Hipoacusia sensorial profunda bilateral Observaciones: Paciente Usuaria de implante coclear. Fecha Consulta: 30/06/2005 Conclusión: hipoacusia sensorial bilateral. observaciones: se realiza nueva programación se disminuyen los niveles "c" porque la paciente reporta mucho volumen. Fecha consulta: 29/09/2005 conclusión: se hace programación de I.C. poca colaboración de la pte. quiere manipular. baja confiabilidad en el examen. Fecha Consulta: 13/10/2005 Conclusión: se mejora mapa el cual se va a probar durante 20 días ya que los resultados han variado. Fecha Consulta: 27/10/2005 Conclusión: Programación DEIC. Fecha Consulta: 06/07/2006 Conclusión: Programación I.C Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 21 Fecha Consulta: 07/12/2006 Conclusión: programación de I.C con grupo de trabajó de COCHLEAR Y PONAL Fecha Consulta: 19/04/2007 Conclusión: hipoacusia sensorial bilateral Observaciones: se realiza nueva programación se dejan 3 mapas con velocidades diferentes se espera reporte de mejor Fecha Consulta: 08/05/2007 Conclusión: se toma impresión para amplificar oído no implantado se cita próxima Fecha Consulta: 05/10/2007 Conclusión: hipoacusia sensorial bilateral.
Observaciones: se realiza audiometría con implante, con audífono individual y de los 2 sistemas, no tiene buenas Rt Fecha Consulta: 16/04/2009 Conclusión: hipoacusia sensorial bilateral. Observaciones: se le realiza programación y se dejan 2 programas. audiometría con buenas respuestas Fecha Consulta: 28/04/2009 Conclusión la junta de otología, aprueba el cambio de tecnología del procesador a freedom, ya que el que tiene algunas partes dañadas. Fecha Consulta: 22/07/2010 conclusión: se formula sistema fm observaciones: quedan dos mapas: p1=mapa 10 con velocidad 900 m¿x 8 y p2=mapa 13 con velocidad 1200 m¿x 12 Fecha Consulta: 09/09/2010 Conclusión: se aumentan 5 utc en niveles t de las frecuencias 250hz y 500hz y aumento de ganancia en graves, Fecha Consulta:26/07/2011 Fecha Consulta: 23/08/2011 Fecha Consulta 20/01/2012 Conclusión: Se programa IC Fecha Consulta: 10/03/2012 Conclusión: se realiza la impresión de molde para audífono. Fecha Consulta 30/04/2012 Conclusión: Se realiza ganancia de implante. Fecha Consulta 27/11/2012 conclusión: se solicita entrega de dos pilas recargables para implante coclear fredrom.
Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 22 Fecha consulta: 01/02/2016 Fecha Consulta 11/04/2016 Conclusión: entrego audífono de oído derecho marca UNITRON, la paciente es estudiante y no puede venir los días viernes a la adaptación, se solicita el manejo clínico a Cielo Arjona audióloga da cita el lunes próximo 18 de abril a la 7.30 am. Fecha Consulta 18/04/2016 Conclusión: se realiza programación y ajuste del audífono O.I mejorando la comprensión, feedback e inteligibilidad del habla. Fecha Consulta 12/01/2017 Conclusión: se realiza actualización de implante coclear. Fecha Consulta 08/06/2017 Conclusión: Control y programación de ímplate coclear. Fecha Consulta 09/06/2017 Conclusión: Control y ajuste máximo de audífonos. Fecha Consulta 23/06/2017 Conclusión: se envía audífono unitron al laboratorio a reparación por presentar retroalimentación interna. Fecha consulta: 02/08/2018 Concepto: asiste programación de implante coclear- después. Conclusión: asiste a programación de implante coclear- después de la conexión vienen con documentación y programación pagada particularmente por Mónica forero- la madre exige manejo por rehabilitación y otorrinolaringóloga de control tel: las respuestas son función. Observaciones: Asiste a programación de implante coclear- después de la conexión vienen con documentación y programa. Fecha Consulta:20/02/2019 Fecha Consulta.15/05/2019 Conclusión: Entrega y adaptación de audífono Fecha Consulta 26/06/2019 Conclusión: se realiza junta de pares con el fin, de continuar el manejo de rehabilitación auditiva verbal, programación de implante coclear, y manejo y control de audífono de starkey, mientras continúe vinculada a la institución (…)” -.
El 2 de agosto del 2017, la otorrinolaringóloga Adelaida Plaza Ruiz, revisó nuevamente a Stephanie Vinazco Hernández, y en esta oportunidad registró que el implante coclear realizado en el 2004 presuntamente “NUNCA HA FUNCIONADO (…) LAS PROGRAMACIONES NUNCA HAN SIDO FÁCILES Y APARENTEMENTE SIN ADECUADAS RESPUESTAS”. (“HC STEPHANIE JULIETTE VINAZCO HERNANDEZ” Pág. 782) Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 23 -.
Se aportó al expediente dictamen pericial rendido por la médico María del Pilar Cuta en el cual concluyo (Doc. 33 Exp. Digital): “(…) (i) STEPHANIE JULIETTE VINAZCO HERNÁNDEZ presenta un desorden auditivo vestibular – comunicativo caracterizado por bajo nivel de desarrollo de habilidades auditivas, inestabilidad en el equilibrio dinámico, alteración de la estructura gramatical y limitación en la interacción comunicativa como consecuencia de hipoacusia neurosensorial bilateral profunda la cual no fue detectada tempranamente (ii) al ser intervenido, el implante coclear estaba ubicado en la rampla vestibular lo cual generó las alteraciones vestibulares, (iii) al no haber estimulación auditiva se perdió el periodo crítico de éste para el desarrollo del lenguaje y la adquisición de la lengua castellana materna, (iv) con ocasión de la cirugía la niña manifestó cefalea constante, vértigo, vómito y caídas así como no oír, (v) en el año 2066 se observó alteración del equilibrio estático y dinámico, no había un salto adecuado en un solo pie y perdía la estabilidad cuando brincaba con el pie derecho, (vi) a pesar de contar con el reimplante en la rampa coclear, la etapa crítica del desarrollo de ella ya culminó y solo se logró procesos de discriminación acordes con la plasticidad cerebral de la joven, los cuales son muy limitados, (vii) todo el proceso médico ha afectado negativamente su estado integral, con negativas consecuencias auditivas, del equilibrio, del lenguaje de la comunicación, del estado emocional, psicológico y social, además ha sido rechazada y objeto de segregación, lo que le negó un desarrollo de su potencial como ser humano..” -.
La profesional médico anteriormente referenciada declaró en audiencia de pruebas sobre su dictamen y añadió: “la entidad demandada pudo haberle practicado un TAC o una telemetría con toma de las impedancias de electrodos para determinar si el implante coclear se había realizado de manera adecuada, la prueba de TAC que necesitaba la niña, se pidió por lo menos 6-7 veces sin que se haya efectuado oportunamente, porque eso dependía de la especialidad de otorrinolaringología. Señaló que el implante coclear del 2004 no pudo haberse desplazado del lugar donde se implantó porque por lo general, si se sale, este cae y se ubica es en la mastoides, debido a que el organismo no acepta o rechaza el implante o el otorrino no ha hecho el ajuste adecuado, pero desconoce un solo caso en el que se haya desplazado la implantación hacia el vestíbulo, porque los electrodos que vienen como en un palito lo que hacen es que se enroscan en el área timpánica pero no se salen de esa área para meterse en la parte vestibular, la única forma que el implante haya terminado allá es porque se colocó desde su inicio en la zona vestibular.
Advirtió que si el procedimiento se hubiese instalado en debida forma la rehabilitación habría mejorado de manera eficiente, porque la probabilidad de éxito de nivelación de lenguaje de comunicación es de un 95 a un 100%, (…)”. -. Por su parte, la otorrinolaringóloga y otóloga ADELAIDA PLAZAS RUIZ, en testimonio rendido en audiencia de pruebas especificó sobre el caso bajo estudio lo siguiente: Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 24 “: (…) probablemente para el momento de la primera intervención esa área ya estaba así y los electronos no pudieron ingresar en la zona de caracol sino que terminaron fue en el vestíbulo, en la literatura médica hay varias causas de la osificación, entre ellas, la rubeola sin que pueda asegurar que ese evento de calcificación en la paciente haya sido por tal razón. Explica que el seguimiento posoperatorio comprendía la realización de una radiografía, en casos donde se sospechaba de fractura o que hubiesen quedado mal puestos los electrodos.
En los años que duró el implante en el oído de la demandante del 2004 al 2017, sumado a los síntomas por ella padecidos de mareos, vértigo, dolores de cabeza, se debió ordenar y realizar ayudas diagnósticas para verificar lo que sucedía, (…)”. 9.5. El daño En verificación de la ocurrencia o no de un daño antijurídico, la Sala, de conformidad con la Jurisprudencia23 y la Doctrina24 señala que se trata de la lesión, menoscabo, deterioro o afectación de un derecho, bien o interés jurídicamente tutelado de una persona, que no tiene el deber jurídico de soportar.
Así, de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que la señora Stephanie Juliette Vinazco Hernández fue intervenida quirúrgicamente el 4 de mayo de 2004 para la colocación de un implante coclear que ayudaría como parte de tratamiento de recuperación del sentido del oído, el cual perdió desde su nacimiento. El daño sufrido por la demandante se encuentra acreditado pues en el año 2017, tuvo conocimiento que dicha cirugía no se realizó con éxito, teniendo en cuenta que el implante coclear no se ubicó en el lugar adecuado sino en el vestíbulo del oído, situación que le impidió una mejoría durante una década en su comunicación y lenguaje y además una situación constante de malestares como mareos, náuseas y poca adaptación al implante.
Todo lo anterior, representa un daño para la señorita Stephanie Juliette Vinazco Hernández, quien fue sometida en su infancia a una cirugía que no dio frutos en su mejoría y que le impidió tener una adecuada recuperación. 9.6. De la imputación del daño a la entidad demandada. Verificada la existencia del daño, es necesario, determinar si este resulta imputable a la Nación Policía Nacional- Hospital Central como lo advirtió el A-quo, o por el contrario, como lo advierte la demandada, el desplazamiento del implante coclear no fue derivado de una falla en la praxis médica sino un evento de complicación quirúrgica ya informado a la paciente y familiares.
Después del análisis probatorio obrante en el plenario, la Sala advierte que contrario a lo manifestado por el Apelante- Policía Nacional, el erróneo lugar en donde se 23 Corte Constitucional. Sentencia C-333/96. Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero 24 Orjuela Ruiz Wilson citando a Henao Juan Carlos en la Responsabilidad del Estado y sus regímenes.
ECOE Ediciones Pag. 51. Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 25 colocó el implante coclear a la paciente Stephanie Juliette Vinazco Hernández para el día 4 de mayo de 2004 no corresponde a un desplazamiento derivado de una complicación normal de la cirugía, pues dicho evento no tiene probabilidad de ocurrencia. Recordemos lo dicho por la especialista en audiología María Del Pilar Cuta Contreras en audiencia de pruebas, quien reseñó que “el implante coclear del 2004 no pudo haberse desplazado del lugar donde se implantó porque por lo general, si se sale, este cae y se ubica es en la mastoides, debido a que el organismo no acepta o rechaza el implante o el otorrino no ha hecho el ajuste adecuado, pero desconoce un solo caso en el que se haya desplazado la implantación hacia el vestíbulo, porque los electrodos que vienen como en un palito lo que hacen es que se enroscan en el área timpánica pero no se salen de esa área para meterse en la parte vestibular, la única forma que el implante haya terminado allá es porque se colocó desde su inicio en la zona vestibular”.
En la literatura médica, se encontró además que el implante coclear es un “procedimiento seguro con incidencia de complicaciones aceptablemente baja. De acuerdo con la bibliografía internacional, la mayor parte de las complicaciones incluyen problemas, como necrosis del colgajo cutáneo y dehiscencia de la herida quirúrgica, cuya incidencia es de 4.5 a 11.2% según diversos estudios.
Se consideran complicaciones mayores las que requieren cirugía de revisión, hospitalización no esperada o que generan discapacidad y varían de 2.1 a 11.7%. Las complicaciones menores son las que pueden ser tratadas de manera conservadora con tratamiento médico y su incidencia es ligeramente mayor (5.8 a 25.4%).25 En lo anterior, no se advierte que una de las complicaciones de dicha cirugía implique el desplazamiento del elemento, tal y como lo explicó la Representante del Ministerio Público en su concepto, la literatura médica además explica que: “la posición errónea de los electrodos puede ocurrir en una cóclea anómala o anquilosada y ocurre en el 1,0% de los pacientes y en el 0,3% de los pacientes.
Se considera que esta complicación suele ocurrir cuando el cirujano no está totalmente familiarizado con la anatomía coclear” Adicionalmente, dicho evento de error en la ubicación del implante, de haber sido ajeno a una mala praxis, tampoco fue verificado por los galenos de la entidad demandada, pues no se advierte la práctica de exámenes postoperatorios o diagnósticos médicos que se hayan ordenado para verificar una buena colocación del dispositivo.
Esto, aunado a que, como se vio en las asistencias de la demandante a terapia auditiva y controles médicos, junto con las manifestaciones de los padres de la paciente, no se advertía mayor mejoría en su audición y comunicación, pese al acompañamiento interdisciplinar. Adicional a los malestares presentados de mareo, dolor de cabeza y nauseas presentados luego de la intervención quirúrgica, que 25 https://www.medigraphic.com/pdfs/anaotomex/aom-2014/aom144d.pdf Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 26 demandaba de los médicos una mayor atención y verificación de la buena colocación del implante coclear.
Pues bien, de lo alegado en el recurso de apelación por parte de la Policía Nacional, nada nuevo se trae al proceso a lo ya determinado en primera instancia, pues tanto los conceptos de los galenos citados a testimonio como lo ha demostrado la literatura médica, el desplazamiento del implante auditivo desde la cóclea hasta el vestíbulo del oído es un evento que no tiene ocurrencia en ninguna probabilidad, lo que demuestra que para el día 4 de mayo de 2004 se puso un dispositivo en el lugar del oído equivocado.
Lo anterior, sin lugar a dudas al verse verificado después de 13 años, causó en la demandante un retraso en su avance de comunicación y lenguaje, pues tan solo en el 2017 pudo obtener los beneficios de un implante coclear que recuperara su sentido del oído en algún porcentaje que le pudiera llevar una vida mejor. Situación que trajo perjuicios que deben ser resarcidos por la entidad aquí demandada. 9.7.
De la indemnización de perjuicios Considera en primer lugar la demandante en su recurso de apelación que el monto otorgado por daño moral y daño a la salud de 70 SMLMV cada uno, no corresponde a lo solicitado (100 SMLMV) y lo demostrado en el plenario. Para la Sala, la sola manifestación no determina una razón para considerar un aumento al monto ya otorgado en primera instancia, pues se advierte adecuado y razonable a la situación de salud de la demandante y a las intervenciones médicas y quirúrgicas a las que se vio sometida luego de la atención en el año 2004 y durante todo el proceso de tratamiento hasta el año 2017.
Conforme lo expuesto por el A-quo, en el presente caso, si bien se reconoce que la señorita Stephanie Juliette Vinazco Hernández presenta dificultades en su sistema auditivo, no se advierte prueba alguna que permita determinar de forma cierta un porcentaje de pérdida de capacidad laboral que derive en el aumento del monto otorgado a titulo de daño moral o a la salud como lo alega la demandante.
El Juez puede, con fundamento en el ejercicio del arbitrio iuris, fijar de manera razonada y razonable el monto que corresponda a título de indemnización por los conceptos aludidos, ante la ausencia de prueba técnica que permita definir un monto exacto con base en criterios técnicos objetivos debidamente ponderados. Y es carga del demandante acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran los efectos jurídicos que pretende se le reconozcan o apliquen, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P. En consecuencia, al no haber demostrado que los perjuicios reclamados son superiores a lo determinado por el Juez con fundamento en el arbitrio iuris, la Sala no puede desplazar el criterio del fallador de primera instancia, cuando corresponde a una ponderación razonable con fundamento en lo que informan los medios de prueba debida y oportunamente allegados al plenario.
Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 27 En lo referente a daño material por daño emergente y lucro cesante, en el acápite de estimación razonada de la cuantía la demanda solicitó: “$200,000,000, correspondientes al daño emergente y lucro cesante aproximadamente, guarismo que podría aumentar según el concepto anunciado por el perito especializado en daños.
Daño emergente: gastos médicos no cubiertos por la seguridad social: $40.000.000oo; gastos por transportes $15.000; alimentación especial, medicamentos y exámenes $30.000.000oo; otros gastos $15.000.OOOoo. Lucro cesante: la suma de $100.000, por cuanto fueron varios los negocios dejados de celebrar, que habrían reportado esta utilidad, de los cuales, en la reforma de la demanda que hare oportunamente, allegare la documentación correspondiente ya que la están consiguiendo los mandantes, para dar total seriedad a lo aducido.” Pues bien, así como lo advirtió el Juez de primera instancia, dichas afirmaciones no contienen documento o prueba idónea que pueda ser constatada en aras de otorgar dichos perjuicios materiales.
Si bien se lee que las pruebas serían allegadas en la reforma de la demanda, dicho evento no aconteció y no se presentó ninguna prueba adicional que permitiera determinar un monto cierto y real por concepto de perjuicios materiales. Ante esta situación, la Sala hará una distinción entre perjuicios por daño emergente y perjuicios por lucro cesante. a) Perjuicios materiales por concepto de daño emergente Toda vez quela prueba del daño emergente tiene por regla general fundamento en gastos directos que tuvo que asumir la persona afectada asociados al hecho dañoso, es evidente que los gastos bajo este concepto estaban definidos plenamente al momento de la demanda y eran pasibles de prueba, es decir, los gastos por tratamientos médicos no cubiertos por el sistema de seguridad social, alimentación especial, medicamente, exámenes y otros, es decir, por hechos ya presentados o acontecidos para la época de la presentación de la demanda, pudieron y debieron ser materia de prueba con la presentación del líbelo respectivo, de manera que esta omisión supone un incumplimiento llano de la carga de la prueba que debía cumplir la demandante y que no puede ser subsanada por vía de la condena en abstracto.
En consecuencia, el despacho, al no estar debida y oportunamente acreditados los montos por concepto de daño emergente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento por este concepto. b) Perjuicios materiales por concepto de lucro cesante En cuanto se refiere al lucro cesante, la Sala estima procedente acceder a la condena en abstracto, en la medida en que, pese a que el daño se acreditó, no existe prueba que permita definir una cuantificación razonable y dicha carga, aunque exigible en principio, resulta atenuada en razón de la imprecisión en las fechas de estructuración del daño, la dificultad técnica para su definición, la complejidad de las Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 28 lesiones y secuelas presentadas, y la incidencia en las capacidades y destrezas que se pudieron ver alteradas por la falla en el servicio médico de implante coclear explicado.
En consecuencia, la Sala condenará en abstracto, para que la parte demandante, conforme al artículo 193 del CPACA, promueva el correspondiente incidente de liquidación de perjuicios para determinar el quántum indemnizatorio por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, liquidación que el Juez realizará con sujeción a los siguientes parámetros: i) En aplicación del principio de congruencia de las providencias judiciales, el monto a reconocer, que deberá estar debida y suficientemente acreditado, no podrá exceder de lo solicitado en las pretensiones de la demanda por este concepto, es decir, cien millones de pesos ($100.000.000.oo) Mcte. ii) Dado que se afirma en la demanda que el perjuicio está representado en una “pérdida de utilidad” por “negocios” dejados de celebrar, justamente por la imposibilidad asociada al daño en la salud que presenta la señora Vinazco Hernández, se deberán aportar copias de los documentos concretos (libros, registros, declaraciones de impuestos, autorizaciones para el ejercicio de la respectiva actividad), que den cuenta real, directa y cierta de las eventuales operaciones, contratos, negocios o transacciones, que permitan evidenciar que se estaba ante la posibilidad de contratos reales que se frustraron, merced a las secuelas en la salud que presentó la señora Vinazco Hernández, sin sobrepasar el monto de las pretensiones por este específico concepto. iii) De manera alternativa, pero no concurrente, la parte demandante podrá aportar dictamen de pérdida de capacidad laboral de la Junta Regional de Calificación de Invalidez que certifique el índice de afectación de la demandante, y la fecha de estructuración. Este porcentaje de pérdida será el índice a tener en cuenta para calcular el lucro cesante consolidado desde la fecha de estructuración, siempre que la afectada ya hubiera cumplido los 18 años (edad para ingresar al mercado laboral), o desde que cumplió esta edad, y hasta la fecha de la presente sentencia. Para el lucro cesante futuro, se tomará este índice desde la fecha en que se profirió el presente fallo, y por el tiempo de vida probable de la afectada, tomando el índice de vida probable que publica la Superintendencia Financiera (Resolución No. 1555 de 2010, o la que la modifique o subrogue), usando en cada caso las fórmulas de matemática financiera usualmente admitidas y aplicadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado, sin que en ningún caso el monto a reconocer sobrepase la cuantía reclamada en las pretensiones de la demanda por este concepto. iv) Para el caso anterior, deberá acreditarse el ejercicio de una actividad laboral remunerada, junto con el respectivo certificado por concepto de salarios y prestaciones.
En caso negativo, se aplicará la presunción de ingresos con base en el salario mínimo legal mensual, adicionando un 25% por concepto de factor prestacional. En cualquier caso, al monto que se defina se le aplicará el índice de pérdida de capacidad laboral, y el resultado será el ingreso base de liquidación para calcular el lucro cesante, de acuerdo con las fórmulas de Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 29 matemática financiera usualmente aplicadas por la jurisprudencia contencioso-administrativa.
Acreditado como está el daño, el demandante deberá promover el incidente de liquidación de perjuicios por lucro cesante consolidado y futuro, en la forma y términos del art. 193 del CPACA: “Artículo 193. Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil”.
(Subrayas agregadas). Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso.
Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. X. COSTAS PROCESALES El artículo 188 del CPACA26, no contiene el imperativo de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que, si bien establece que, “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que la alocución “dispondrá”, significa: “mandar lo que se debe hacer”27, y la remisión que hace a la norma supletoria, antes Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, es solo para efectos de la liquidación y ejecución de las costas.
Teniendo en cuenta que en la jurisdicción contencioso administrativa, la condena en costas, no deviene como consecuencia de resultar vencido en el proceso, contrastado que conforme prescribe el artículo 103 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción tiene por finalidad la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política, y que este compendio de garantías comprende en el ámbito de los artículos 2º y 230 Constitucionales, la realización de la justicia y el acceso a la administración de justicia, y que no se vislumbró una actuación temeraria de las partes, esta Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 26 “CONDENA EN COSTAS.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” 27 Ver www.rae.es Radicado: 11001-33-36-038-2018-00291-01 Actor: Stephanie Juliette Vinazco Hernández Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Asunto: Sentencia segunda instancia 30 FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia del 10 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Treinta y ocho (38) Administrativo de Bogotá, de acuerdo con lo previsto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR EN ABSTRACTO a la Policía Nacional, Hospital Central, a reconocer y pagar lo que se determine por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, por medio de incidente de liquidación de perjuicios que debe promover la demandante, en la forma y términos del art. 193 del CPACA, cuyo trámite y decisiones se sujetarán a los parámetros incluidos en las consideraciones de este fallo.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia apelada, incluida la condena al pago de perjuicios por concepto de daños morales y a la salud, y la negativa al reconocimiento de daños por concepto de daño emergente y daños a bienes convencional y constitucionalmente amparados.
CUARTO: SIN condena en costas en esta instancia.
QUINTO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de Origen. Por Secretaría de esta Corporación DÉJENSE las constancias del caso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en sesión de la fecha, Sala N° 66). (Firmado electrónicamente en Plataforma SAMAI) FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado Aclara voto JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrado Magistrada Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.