Sentencia — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION B Bogotá D.C., 27 de febrero de 2025 Magistrado Ponente: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Expediente: 25000233600020200039100 Demandantes: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandados: Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Futic Medio de control: Controversias contractuales SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: Contrato de aporte – incumplimiento contractual – alcance de las obligaciones pactadas en el contrato Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, corresponde a la Sala decidir la demanda interpuesta por el apoderado de Colombia Móvil S.A. E.S.P. (en adelante “Colombia Móvil”, “Tigo” o “contratista”) en contra del Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante el “Futic”, “Fontic” o “contratante”).

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada. 1.1. Posición de la parte demandante Colombia Móvil interpuso la demanda y posteriormente la reformó, elevando como pretensión declarativa principal que se declare el incumplimiento del contrato de aporte No. 831 de 2021 por parte de Futic. Como consecuencia de lo anterior, la parte actora solicitó el pago por gastos y sobrecostos que se generaron durante la ejecución del contrato.

La demandante expuso, en síntesis, como hechos que en el marco del Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 2 desarrollo del denominado Proyecto de Última Milla Móvil, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones diseñó una estrategia para entregar, activar y prestar el servicio de conectividad a internet y voz móvil en un determinado grupo de municipios en el territorio nacional.

Con el objetivo de desarrollar el mencionado proyecto, el Fontic suscribió Contrato de Aporte No. 831 de 2021 con Colombia Móvil el 18 de mayo de 2021 por valor de $48.337’789.500. El objeto del contrato fue la prestación del servicio de conectividad a internet y voz móvil a través de entrega de Sim Cards a beneficiarios de los municipios designados.

Indica la actora que la demandada incumplió sus obligaciones contractuales porque: - No entregó la base de datos de los beneficiarios de forma completa y lo hizo de manera insuficiente y tardía. - Se abstuvo de pagar el valor total del Contrato de Aporte, y procedió a aplicar descuentos que no estaban expresamente acordados. - La contratista debió adquirir documentación que no le correspondía, consistente en 56.407 registros civiles, lo que le generó sobrecostos no pactados. - El cronograma de ejecución del contrato resultó afectado por las sustituciones de beneficiarios determinadas por el contratista, mayores a las inicialmente previstas.

Alega la demandante que el contrato terminó por vencimiento del plazo previsto, el 31 de julio de 2022 sin que se haya recibido ninguno de los pagos correspondientes por la prestación del servicio. Como fundamentos de derecho de las pretensiones, la parte actora relacionó los artículos 1613 y siguientes, 1625 y siguientes del Código Civil y demás normas y reglamentos que las complementen, adicionen o modifiquen, así como en la jurisprudencia aplicable al caso y los principios generales del derecho que resulten pertinentes.

En sus alegatos de conclusión, la demandante manifestó que el incumplimiento del Futic generó que Colombia Móvil -para obtener los 209.646 beneficiarios señalados en el Contrato- pasara de revisar 241.731 registros civiles, a revisar 978.448 registros, exclusivamente por hechos imputables al Fondo mismo. Consideró que en el trámite del proceso se demostró el incumplimiento alegado, los descuentos irregulares efectuados y los sobrecostos generados.

Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 3 1.2. Posición de la parte demandada El Futic contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones afirmando haber cumplido a cabalidad el contrato de aporte. Consideró que el contratista no puede alegar en su favor los actos propios que libremente decidió adelantar dentro de la ejecución contractual.

Señaló que los descuentos que efectuó con ocasión del contrato se ajustaron a lo pactado en este. Por tanto, estimó que la afectación al equilibrio económico alegada por la parte actora es inexistente, improcedente e impróspera. En sus alegatos de conclusión sostuvo que se encuentra demostrado: “i) Que el FUTIC, no incurrió en ninguno de los incumplimientos contractuales reclamados por la demandante toda vez que se encuentra probado que la entrega de las bases de datos necesarias para el inicio del ejercicio de validación se fue oportuna y que en ninguno de los apartes contractuales se estableció la obligatoriedad de un determinado porcentaje de efectividad de las mismas alegada por la demandante; así como que el pago del contrato se vio afectado por los descuentos, contractualmente establecidos y validados por la interventoría del contrato, previo a su aplicación. ii) Que los sobre costos reclamados son consecuencia de las decisiones que libremente tomó Colombia Móvil S.A ESP; en primer lugar al presentar una oferta por 154% más que lo requerido en el Pliego de Condiciones - lo que se reitera, constituyó factor determinante para su adjudicación- lo cual debió ser evaluado de mejor forma al requerirse que, en el mismo plazo previsto en el contrato para la prestación del servicio a 82.500 beneficiarios, se ejecutaría para más de 209.000 y en segundo lugar; al haber tomado la decisión directiva de adquirir los registros civiles de nacimiento de beneficiarios menores de edad.” 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 1. Presupuestos procesales; 2. Exposición del litigio; 3. Decisión de la Sala y plan de exposición; 4. Análisis del caso; 5. Conclusiones; 6. Costas. 2.1. Presupuestos procesales El medio de control de controversias contractuales es procedente pues se pretende que se declare el incumplimiento contractual por la demandada respecto del contrato de aporte 831 de 2021.

La demanda fue interpuesta oportunamente. El contrato de aporte 831 de 2021 terminó el 31 de julio de 2022. La demanda fue interpuesta el 5 de agosto de 2022. Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 4 Colombia Móvil y el Futic se encuentran legitimados en la presente controversia, por haber suscrito el contrato de aporte 831 de 2021 respecto de la cual versa la demanda. 2.2.

Exposición del litigio En atención a las pretensiones de la demanda y a la fijación del litigio, corresponde a la Sala determinar: - Si en la ejecución del contrato de aporte No. 831 de 2021 la demandada incumplió sus obligaciones contractuales. - De ser así, si en virtud de ello se generaron gastos y sobrecostos a la parte actora que deban ser retribuidos por el Futic. 2.3.

Decisión de la Sala y plan de exposición Se negarán las pretensiones de la demanda al haberse acreditado que las situaciones presentadas durante la ejecución del contrato, alegadas por la parte actora, fueron previstas desde la licitación pública FTIC-LP-012- 2021 e incluidas en el contrato 831 de 2021. Con ese fin, la Sala: i) expondrá los hechos probados; ii) el régimen jurídico aplicable y iii) analizará el caso en concreto.

Finalizará con las conclusiones y la tasación de la condena en costas. 2.4. Análisis del caso 2.4.1. Hechos probados - Como resultado de diversos estudios, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTic) concluyó la necesidad de adoptar medidas que aporten a la corrección de desigualdades en el acceso a los medios tecnológicos.

Afirmó: “En tal sentido, el Ministerio TIC pretende implementar la iniciativa denominada “ULTIMA MILLA MOVIL”, la cual está orientada a satisfacer la necesidad de conectividad de: • Estudiantes de grados 9, 10 y 11 de instituciones educativas públicas y estudiantes de universidades públicas a nivel nacional y SENA, • Mujeres emprendedoras identificadas por la Dirección de Apropiación de TIC de MINTIC.

Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 5 - En concordancia, el 12 de febrero de 2021 el Fontic dio apertura al proceso de Licitación Pública No. FTIC-LP-012-2021 para “Ejecutar el proyecto de última milla móvil obligándose a entregar, activar y prestar el servicio de conectividad a internet y voz móvil en el grupo de municipios adjudicado de acuerdo con las condiciones establecidas en el anexo técnico”.

La licitación se dividió en dos grupos, según la división territorial. - De forma paralela MinTic inició la difusión del programa el 11 de marzo de 2021 en la página web del ministerio y sus redes sociales, publicando: 1 Para tal efecto, el Ministerio habilitó un formulario de inscripción para aquellas personas que querían hacer parte de la base de datos de potenciales beneficiarios del proyecto. - Durante el trámite de la licitación los oferentes presentaron observaciones al pliego de condiciones.

Colombia Móvil presentó las siguientes observaciones: o 116: “Publicidad del proyecto Solicitamos a la Entidad adelantar una campaña de sensibilización a los entes territoriales sobre el proyecto de “Última milla móvil”, a fin de que estos puedan disponer de manera oportuna a los contratistas las bases de datos del Sisben y demás insumos que contribuyan a la validación de los requisitos de los beneficiarios; esto, teniendo en cuenta que por competencia territorial bajo la coordinación del DNP, los alcaldes de todo el país son los responsables de la administración y uso del Sisbén en sus municipios y distritos”.

RESPUESTA: “Se le manifiesta al interesado que la difusión para mujeres emprendedoras y estudiantes inició el 11 de marzo como se puede constatar en la página web del ministerio y sus redes sociales. así mismo el programa cuenta con 2 formularios de inscripción para las poblaciones a beneficiar, así como la divulgación de preguntas frecuentes con el fin de informar a los beneficiarios en que consiste el alcance del programa.

Y los términos y condiciones están descritos e los formularios para las dos poblaciones beneficiarias: https://www.mintic.gov.co/micrositios/ultimamilla/mujeres/ y https://www.mintic.gov.co/micrositios/ultimamilla/estudiantes/ 1 https://mintic.gov.co/micrositios/ultimamilla/estudiantes/763/w3-channel.html. Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 6 Igualmente, se le aclara al interesado que el listado de posibles beneficiarios se entregará oportunamente por parte del Ministerio TIC en las condiciones necesarias para que el operador adjudicatario pueda dar cumplimiento al objeto contractual del contrato derivado del presente proceso de selección. Cabe reiterar que el operador adjudicatario deberá verificar que los beneficiarios allí propuestos cumplan con la totalidad de los criterios de elegibilidad exigidos en el pliego de condiciones y anexo técnico para ser beneficiados, los cuales han sido objeto de ajustes, en tal sentido se conmina a la revisión de los numerales Anexo Técnico numeral 1 1.2.1 BENEFICIARIO literales a) y b), así como en el Estudio Previo numeral 1.- Descripción de la necesidad que la entidad pretende satisfacer.

Para el caso concreto del SISBEN este criterio será objeto de validación por parte de la entidad.” o 118: “Documento: PROYECTO DE PLIEGOS Página: 14 "Población Mujeres emprendedoras: Se estima beneficiar a un mínimo de 20.000 mujeres emprendedoras que harán uso del servicio de conectividad a internet y voz móvil (en adelante servicio de conectividad), que deberán cumplir con los siguientes criterios de elegibilidad:" El Mintic será el encargado de suministrar una base de datos actualizada y validada de las mujeres emprendedoras susceptibles de recibir el beneficio.

En este sentido, los contratistas parten de la premisa que el Ministerio es garante de que esta población proviene de los programas o iniciativas del Viceministerio de transformación digital de las vigencias 2020 y/o 2021, o de las estrategias en articulación entre el Viceministerio de transformación digital y sus aliados de las vigencias 2020 y/o 202;1 por lo que debe ser responsabilidad del ministerio hacer esta validación y no asignar esta responsabilidad al operador acorde con el principio de economía y dando cumplimento a la ley anti trámites.

En este caso no debe ser responsabilidad del operador, recolectar evidencia al respecto”. RESPUESTA: Si bien el Ministerio entregará un base de datos validada, de mujeres emprendedoras que participan en los programas o iniciativas del Viceministerio de transformación digital de las vigencias 2020 y/o 2021; el operador adjudicatario, al momento de entregar la SIM CARD deberá realizar la verificación de los criterios de elegibilidad, diligenciar el anexo formato estándar y adjuntar los soportes requeridos dando cumplimiento a los exigido en el Anexo Técnico y pliego de condiciones.” o 127: “Documento: PROYECTO DE PLIEGOS Página: 30 ETAPA

2. ENTREGA DE SIM CARD A LOS BENEFICIARIOS: El operador contará con 5 días hábiles siguientes al recibo de las observaciones de la interventoría para realizar las subsanaciones correspondientes. Consideramos que, el plazo en tiempo puede resultar insuficiente según la complejidad del requerimiento o información que sea requerida parta dar respuesta.

Se sugiere un término de 15 días hábiles”. RESPUESTA: El operador adjudicatario es responsable de estructurar el plan de entrega Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 7 considerando las diferentes etapas y variables que puedan incidir en el cumplimiento de las actividades en los tiempos descritos; así mismo debe prever las acciones tendientes a la mitigación de eventuales fallas o retrasos en la verificación de los criterios de elegibilidad que puedan originar eventuales observaciones por parte de la interventoría. Por lo anterior, la entidad considera que 5 días hábiles es un plazo suficiente para subsanar las observaciones de la interventoría y así dar continuidad al cumplimiento del cronograma de ejecución planeado.

Por lo anterior, no se acoge la observación. o 134: “Documento: ANEXO TÉCNICO Página: 1 1.2 Descripción: Criterios de elegibilidad Teniendo en cuenta que el operador debe seleccionar los beneficiarios de la base de datos entregada por el ministerio que cumplan los criterios de elegibilidad, debe ser responsabilidad del contratante entregar una base de datos lo suficientemente amplia de manera que el operador al realizar el filtro de estos criterios tenga un número amplio de posibles beneficiarios para dar cumplimiento a las obligaciones contractuales”.

RESPUESTA: La información se entregará oportunamente por parte del Ministerio TIC en las condiciones necesarias para que el operador adjudicatario pueda dar cumplimiento al objeto contractual del contrato derivado del presente proceso de selección. No obstante lo anterior, el operador adjudicatario deberá verificar que los beneficiarios allí propuestos cumplan con la totalidad de los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y anexo técnico para ser beneficiados.” o 135: “OBSERVACIÓN No. 135 “Documento: ANEXO TÉCNICO Página: 4 "1.3 ASPECTOS GENERALES 2.

De los listados de los posibles beneficiarios entregados por MINTIC al operador, este último tiene la obligación de realizar la verificación y validación de los criterios de elegibilidad y seleccionar a quienes cumplan dichos criterios para realizar la entrega de las SIM CARD en el marco del proyecto." Entendiendo que el operador tiene la obligación de seleccionar un beneficiario basados en los criterios descritos, solicitamos amablemente a la entidad enviar un formato estándar que permita llevar control de verificación a cada criterio”.

RESPUESTA: La entidad le manifiesta al observante que es responsabilidad del contratista llevar a cabo la correspondiente validación y verificación de los criterios de elegibilidad que deben cumplir los beneficiarios del proyecto última milla móvil. No obstante, se implementará un anexo el cual corresponderá a un formato estándar que permita llevar el control de la verificación respecto del cumplimiento de cada criterio de elegibilidad, el cual se señala en el numeral 2.2 ETAPA DE ENTREGA DE SIM CARD de la siguiente manera: Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 8 “(…) 1.

De los listados de los posibles beneficiarios entregados por MINTIC al operador, este último tiene la obligación de realizar la verificación y validación de los criterios de elegibilidad y seleccionar a quienes cumplan dichos criterios para realizar la entrega de las SIM CARD en el marco del proyecto. Para esto deberá diligenciar el ANEXO 12.

Verificación de los criterios de elegibilidad, (…)”. En consecuencia, el operador adjudicatario deberá llevar a cabo la verificación del cumplimiento de los criterios de elegibilidad realizando el diligenciamiento del correspondiente formato y adjuntando al mismo los soportes necesarios, con observancia a lo exigido en el pliego de condiciones y anexo técnico.” o 140: “Documento: ANEXO TÉCNICO Página: 2 1.2.1 Beneficiarios La iniciativa Ultima Milla Móvil beneficiará en primer lugar a 165.000 estudiantes y mujeres emprendedoras a través de la entrega de SIMCARD que se distribuirán como mínimo de la siguiente manera, teniendo como referencia la cantidad de SIM CARD correspondiente a cada grupo objeto a ser adjudicado Se solicita amablemente aclarar si los listados entregados por el contratante serán mantenidos durante la operación del contrato o por el contrario se actualizarán y con qué periodicidad”.

RESPUESTA: Se le entregará al operador una base de datos con universo suficiente y, si se hace necesario se actualizará.” o 141: “Documento: ANEXO TÉCNICO Página: 2 1.2.1 Beneficiarios La iniciativa Ultima Milla Móvil beneficiará en primer lugar a 165.000 estudiantes y mujeres emprendedoras a través de la entrega de SIMCARD que se distribuirán como mínimo de la siguiente manera, teniendo como referencia la cantidad de SIM CARD correspondiente a cada grupo objeto a ser adjudicado "Se solicita a la entidad informar con respecto a la entrega de la base de datos lo siguiente: 1.

¿Qué información entrega el MINTIC de cada posible beneficiario? 2. El Ministerio deberá realizar las rectificaciones a la base de datos entregada, en caso de que la información no sea correcta; y el contratista no será responsable de los retrasos que esto genere en la ejecución del contrato 3. cuántos candidatos entregará MINTIC para que el operador tenga suficientes registros para realizar la selección? 4.

En caso de que los posibles beneficiarios no entreguen de manera oportuna los documentos para que el operador realce las validaciones y la selección, no será responsabilidad de este el cumplimiento de los tiempos estipulados. 5. Frente a la obligación del operador de entregar la SIMCARD al acudiente o representante legal de los estudiantes menores de edad, solicitamos al ministerio informar con qué mecanismo debe el operador validar quién es el representante legal o acudiente del menor de edad. 6.

Con el fin de que el operador pueda validar para los estudiantes de universidad pública o del SENA que les restan al menos 15 meses para terminar el programa, el Ministerio deberá entregar como parte en la base Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 9 datos la información de la fecha de finalización del programa de cada uno de los estudiantes.

" RESPUESTA: Se responde en los siguientes Términos: 1. La información que se entregará serán los datos de identificación y contacto del beneficiario y los de su representante legal, acudiente o padre, cuando corresponda. El cruce de bases de datos de los beneficiarios con el Sisbén es un proceso interno de la selección. Se reitera que la base de datos suministrada por MINTIC ya estará con dicho cruce. 2.

El Ministerio realizará las rectificaciones que sean del caso, no obstante entregará una base de datos con un universo suficientemente amplio como para no entorpecer la ejecución del proyecto. La base de datos que se entrega por parte de MINTIC está completa, no obstante la verificación en campo es responsabilidad del operador. 3. La base de datos se entregará con el número suficiente de registros para que el operador pueda ejecutar el proyecto de la mejor manera, dependiendo de los resultados del proceso contractual. 4.

El operador deberá cumplir a cabalidad con los tiempos estipulados en las obligaciones contractuales, teniendo en cuenta que, como se ha reiterado, la base de datos que se entregará será suficientemente amplia. La base de datos suministrada contará con un universo amplio de beneficiarios, para que en caso de que el beneficiario no entregue la totalidad de documentos en el momento de la agenda para la entrega de la SIM CARD se pueda otorgar el beneficio a otra persona. 5.

Cuando se trate de menores de edad, el Ministerio entregará los datos de identificación de la persona responsable del menor al operador, de conformidad con la información recolectada por el Ministerio de TIC y suministrada por los potenciales beneficiarios, para este proyecto. 6. La información entregada por el MinTIC permitirá al operador escoger a los beneficiarios del proyecto, sin embargo es el operador quien deberá realizar la evaluación de los criterios establecidos en el Anexo Técnico para beneficiar al estudiante.” o 142: “Documento: ANEXO TÉCNICO Página: 2 1.2.1 Beneficiarios La iniciativa Ultima Milla Móvil beneficiará en primer lugar a 165.000 estudiantes y mujeres emprendedoras a través de la entrega de SIMCARD que se distribuirán como mínimo de la siguiente manera, teniendo como referencia la cantidad de SIM CARD correspondiente a cada grupo objeto a ser adjudicadoEn la etapa de entrega de SIM CARD, ¿se contará con apoyo y acompañamientos de funcionarios de entidades territoriales o de Instituciones educativas?”.

RESPUESTA: La ejecución del proyecto estará acompañada del Ministerio en lo que es de su competencia y será una obligación del contratista adjudicatario hacer entrega directa de los beneficios a los estudiantes que resulten beneficiarios del proyecto. Tanto las Entidades Territoriales como las Instituciones Educativas estarán informadas del proyecto más no intervienen en la ejecución.” o 148: “Documento: ANEXO TÉCNICO Página:3 1.2.1 BENEFICIARIO Se solicita al ministerio que la declaración juramentada sea valida como Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 10 evidencia del cumplimiento de todos los requisitos exigidos al beneficiario; lo anterior teniendo en cuenta la complejidad para comprobar la veracidad de la información, por ejemplo, validar que la persona vive en la vivienda de la cual adjunta el recibo de servicios públicos, validar la existencia del dispositivo 4G y que sea de propiedad del beneficiario, validación de la representación legal del menor de edad, entre otros”.

RESPUESTA: La entidad le indica al observante que no acoge su solicitud, toda vez que el contratista será responsable de adelantar con la debida diligencia y cuidado, partiendo del principio de la buena fe, la verificación y validación de cada uno de los criterios de elegibilidad a partir de los soportes documentales entregados por el posible beneficiario en las condiciones establecidas en los documentos del proyecto.

En todo caso el contratista deberá tener en cuenta que dichos documentos se presumen auténticos mientras no hayan sido tachados de falsos. Adicional a lo anterior, y de conformidad con las garantías de protección y aplicación de los derechos establecidas en los artículos 83 y siguientes de la Constitución Política, las gestiones de los particulares ante el Estado se presumen de buena fe, y las autoridades no deben exigir requisitos adicionales a los establecidos en los reglamentos.

Por lo anterior, la entidad le reitera al observante que, a partir de los listados de los posibles beneficiarios entregados por MINTIC, el operador tiene la obligación de realizar la verificación y validación de los criterios de elegibilidad y seleccionar a quienes cumplan dichos criterios para realizar la entrega de las SIM CARD en el marco del proyecto a partir de lo establecido para cada uno de los criterios de manera particular.” - Colombia Móvil resultó adjudicatario de la licitación, respecto del grupo A. - El 18 de mayo de 2021 el Fontic y Colombia Móvil suscribieron Contrato de Aporte 831 con el objeto de: “Ejecutar el proyecto de última milla móvil obligándose a entregar, activar y prestar el servicio de conectividad a internet y voz móvil en el grupo de municipios adjudicado (Grupo A) de acuerdo con las condiciones establecidas en el anexo técnico”.

Dentro de las obligaciones contractuales del contratista, se previó de manera general: “5. Cumplir con el objeto contractual, ejecutándolo de acuerdo con lo establecido en el presente documento, en el anexo técnico y dentro del plazo determinado. (…) 8. Tener a disposición para el desarrollo de las actividades, los elementos necesarios que permitan su adecuado desarrollo.

(…) 12. Cumplir con las condiciones técnicas, económicas y comerciales presentadas en su propuesta, en atención a lo requerido en el pliego de condiciones, sus anexos y adendas.” Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 11 Dentro de las obligaciones específicas, se incluyó: “3.

De los listados de los posibles beneficiarios entregados por MINTIC al operador, este último tiene la obligación de realizar la verificación y validación de los criterios de elegibilidad y seleccionar a quienes cumplan dichos criterios para realizar la entrega de las SIM CARD en el marco del proyecto. Una vez agotado el listado de posibles beneficiarios que es entregado por el MIINTIC y solo en el evento que existan beneficios pendientes por asignar, el operador adjudicatario deberá realizar la gestión necesaria para identificar el número de beneficiarios faltantes que cumplan con los criterios de elegibilidad descritos en los documentos precontractuales.

Lo anterior, solo aplicará para la población estudiantil. 4. Llevar a cabo y cumplir con las etapas de alistamiento y entrega de las SIM CARD a cada uno de los beneficiaros previo cumplimiento de los criterios de elegibilidad, tanto a los estudiantes como a las mujeres emprendedoras. 5. Cumplir con la etapa de operación, en la cual debe prestar el servicio de conectividad a Internet y voz móvil cumpliendo con las características técnicas contratadas, de acuerdo con lo descrito en el anexo técnico y a la oferta presentada.

(…) 7. Garantizar la prestación del servicio a la totalidad de servicios de conectividad a internet y voz móvil obligatorios que integran el grupo adjudicado, y la cantidad de servicios de conectividad a internet y voz móvil adicionales que hagan parte de la propuesta, por el tiempo de operación y en las condiciones exigidas en el anexo técnico.” La cláusula tercera del contrato estableció las siguientes obligaciones del Fontic: “1.

Pagar oportunamente el valor total del contrato, de conformidad con lo estipulado en el numeral 7. Forma de pago y requisitos en este mismo documento. Y previo cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista. (…) 6. Entregar al contratista un listado de posibles beneficiarios en el cual se identifique y relacione los nombres, ubicación y datos de contacto de cada uno (estudiantes y mujeres emprendedoras) para que el operador lleve a cabo la verificación, validación y selección de los beneficiarios del contrato de aporte a suscribir en el marco del proyecto última milla móvil.

En caso de ser estudiante menor de edad, el listado en cuestión deberá identificar y relacionar los datos de identificación y contacto del padre, acudiente o representante legal del menor de edad. En caso de requerirse la sustitución de beneficiarios, el listado de posibles beneficiarios entrantes será entregado por el MINTIC. (…) 8.

Suministrar la información necesaria sobre los diferentes aspectos que sean requeridos para el logro de los objetivos propuestos, siempre y cuando no sea obligación del contratista suministrarla.” Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 12 El valor del contrato se pactó así: Los parágrafos tercero y cuarto de la cláusula quinta, dispusieron: “PARÁGRAFO TERCERO: Ante una eventual demora o retraso en el cumplimiento de la fecha de inicio de la etapa de operación respecto de cada una de las metas de entrega, sea cual sea la causa, no se desplazará el cronograma de ejecución ni se ampliará el plazo de ejecución del contrato de aporte.

Es decir, el tiempo de servicio no prestado a los beneficiarios no será repuesto en ningún momento, razón por la cual el operador solo podrá acceder al pago correspondiente al tiempo de servicio prestado en su oportunidad en el porcentaje de SIM CARDS que corresponda. En caso de existir algún porcentaje de SIM CARD sin entregar en cada una de las metas, el contratista tendrá hasta 50 días calendario, tomando como referencia para el conteo de dichos días la fecha determinada para la entrega de la totalidad de la meta 1 según el plan de entrega aprobado, para completar el faltante de las SIM CARD adjudicadas correspondientes a las metas 1,2 y 3.

De no cumplir dentro de este plazo, se iniciará el correspondiente proceso administrativo conminatorio. El servicio prestado para la meta 1 corresponde al 25% del pago 1 equivalente a 2 meses de operación de la totalidad de las SIM CARDS de la meta, el servicio prestado para la meta 2 corresponde al 50% del pago 1 equivalente a 2 meses de operación de la totalidad de las SIM CARDS de la meta y el servicio prestado para la meta 3 corresponde al 25% del pago 1 equivalente a 1 meses de operación de la totalidad de las SIM CARDS de la meta.

Para descontar los días de servicio no prestado se debe tener en cuenta que los meses son de 30 días y el número de beneficiarios que no recibieron la prestación efectiva del servicio. En consecuencia, la supervisión del contrato de aporte, previo concepto de la interventoría sobre la no prestación del servicio y el no pago por dicho concepto, procederá a realizar la correspondiente solicitud liberación de los recursos en cada pago, lo que conlleva a reducir el valor del pago al que corresponda dicho mes y en consecuencia el valor del contrato.

PARÁGRAFO CUARTO: En el evento en que se obtenga como resultado de la revisión, control y seguimiento de las obligaciones en cabeza del contratista que realiza la interventoría, la no prestación del servicio contratado de acuerdo con las características ofertadas para uno o más beneficiarios, la interventoría procederá a verificar la no prestación del servicio tomando como referencia, entre otros, la información disponible en el repositorio de información del contratista.

En consecuencia, de lo anterior y de evidenciarse que no se prestó el servicio en las condiciones contratadas, el Fondo Único de TIC realizará el(os) pago(s) correspondiente(s) del(os) mes (es) descontando los días de servicio no prestado para lo cual se debe tener Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 13 en cuenta que los meses son de 30 días y el número de beneficiarios que no recibieron la prestación efectiva del servicio, previo y conforme al concepto que emita la interventoría. Para el cálculo de estos días de servicio de no prestado debe tener en cuenta que el valor de la tarifa diaria por acceso es de $1.550.

Por lo anterior el Fondo Único de TIC solo pagará por el servicio efectivamente prestado mensualmente de acuerdo con las características ofertadas y contratadas respecto de cada uno de los beneficiarios y en caso de no ser posible su prestación, no se desplazará el cronograma de ejecución ni se ampliará el plazo de ejecución del contrato de aporte.

En consecuencia, la supervisión del contrato de aporte, previo concepto de la interventoría sobre la no prestación del servicio y el no pago por dicho concepto, procederá a realizar la correspondiente solicitud liberación de los recursos en cada pago, lo que conlleva a reducir el valor del pago al que corresponda dicho mes y en consecuencia el valor del contrato.” El plazo de ejecución del contrato se pactó hasta el 31 de julio de 2022, dividido en una etapa de alistamiento, otra de entrega de Sim Card y una de operación. El anexo técnico del contrato estableció que los beneficiarios serían 145.000 estudiantes y 20.000 mujeres emprendedores que cumplieran con los criterios de elegibilidad para recibir los servicios.

Para su entrega, se dispuso: Para lo anterior, El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones entregará un listado de posibles beneficiarios (estudiantes y mujeres emprendedoras) al operador, quien tiene la obligación de seleccionar cuales de estos cumplen con los criterios de elegibilidad, para lo cual deberá verificar y validar cada uno de los siguientes criterios, según la población que corresponda: “Población Estudiantil: - Ser estudiante de los grados 9, 10 y 11 de institución educativa publica, estudiante de universidad pública o SENA (para estos dos últimos estudiantes deberá restarles como mínimo trece (13) meses para finalizar el programa al que están matriculados) que pertenezcan al municipio según el listado entregado.

La verificación de este requisito de elegibilidad para los posibles beneficiarios del proyecto será acreditada con el Anexo FORMATO DE VERIFICACIÓN DE REQUISITOS PARA LA ENTREGA DEL BENEFICIO ULTIMA MILLA MOVIL, UMM – ESTUDIANTES - Estratos 1 y 2: El beneficiario deberá acreditar que pertenece a estratos 1 o 2. La verificación de este requisito de elegibilidad para los posibles beneficiarios del proyecto serán acreditada con copia de un recibo de servicios públicos, tratándose de estratos 1 o 2, o en su defecto se aceptará una constancia de la autoridad territorial en la que se indique que el predio del usuario se ubica en estrato 1 o 2.

Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 14 Nota: Adicionalmente a que los posibles beneficiarios deben pertenecer bien sea a estrato 1 o 2, la entidad contratante a través de la Oficina de Fomento Regional verificará que dichos beneficiarios también cumplan con la inscripción en clasificación según SISBEN IV (pertenecer a alguna de las clasificaciones de pobreza). - Tenencia de un dispositivo móvil: El usuario deberá contar con un dispositivo móvil con capacidad para navegar en internet 4G LTE.

El operador adjudicatario deberá verificar las bandas y frecuencias del dispositivo móvil con el que cuenta el posible beneficiario, para garantizar la funcionalidad del dispositivo en la red del contratista, y deberá quedar constancia de esto en el Anexo FORMATO DE VERIFICACIÓN DE REQUISITOS PARA LA ENTREGA DEL BENEFICIO ULTIMA MILLA MOVIL, UMM – ESTUDIANTES - Documento idóneo (Declaración juramentada) en el cual se señale el departamento, municipio, institución educativa pública a la que pertenece el estudiante y dirección de residencia del estudiante, así mismo deberá certificar que: - el beneficiario no cuenta con un servicio de internet fijo ni móvil, postpago.

En caso de ser menor de edad el estudiante a beneficiar, el documento en cuestión deberá ser tramitado por el padre, acudiente o representante legal del menor de edad. Deberá adjuntar copia de documento de identidad tanto del beneficiario y en caso de ser menor de edad, copia del documento de identidad tanto del menor de edad como del padre, acudiente o representante legal y, registro civil del menor de edad. b) Población Mujeres emprendedoras: Se estima beneficiar a un mínimo de 20.000 mujeres emprendedoras que harán uso del servicio de conectividad a internet y voz móvil (en adelante servicio de conectividad), que deberán cumplir con los siguientes criterios de elegibilidad: • Mujeres que su domicilio se encuentre en estrato 1 y 2.: El beneficiario deberá acreditar que pertenece a estratos 1 o 2.

La verificación de este requisito de elegibilidad para los posibles beneficiarios del proyecto serán acreditada con copia de un recibo de servicios públicos, tratándose de estratos 1 o 2, o en su defecto se aceptará una constancia de la autoridad territorial en la que se indique que el predio del usuario se ubica en estrato 1 o 2. Nota: Adicionalmente a que los posibles beneficiarios deben pertenecer bien sea a estrato 1 o 2, la entidad contratante a través de la Oficina de Fomento Regional verificará que dichos beneficiarios también cumplan con la inscripción en clasificación según SISBEN IV (pertenecer a alguna de las clasificaciones de pobreza). • Documento idóneo (Declaración juramentada) en el cual se señale el departamento, municipio, dirección de residencia. Deberá adjuntar copia de documento de identidad del beneficiario.

La verificación de este requisito de elegibilidad para los posibles beneficiarios del proyecto será acreditada con el Anexo FORMATO DE VERIFICACIÓN DE REQUISITOS PARA LA ENTREGA DEL BENEFICIO ULTIMA MILLA MOVIL, UMM – MUJERES Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 15 • Mujeres que cuenten con un dispositivo móvil con capacidad para navegar en internet 4G LTE.

El operador adjudicatario deberá verificar las bandas y frecuencias del dispositivo móvil con el que cuenta el posible beneficiario, para garantizar la funcionalidad del dispositivo en la red del contratista, y deberá quedar constancia de esto en el Anexo FORMATO DE VERIFICACIÓN DE REQUISITOS PARA LA ENTREGA DEL BENEFICIO ULTIMA MILLA MOVIL, UMM – MUJERES • Mujeres con emprendimientos beneficiarias de los programas o iniciativas del Viceministerio de transformación digital de las vigencias 2020 y/o 2021.

Nota: Para la entrega de los beneficios a la población correspondiente a mujeres emprendedoras, el listado de mujeres seleccionadas estará soportado en las bases de datos que reposen en el viceministerio de transformación digital o de sus aliados, cumpliendo con los criterios previamente señalados. Para ambos casos, los beneficiarios deberán estar en la capacidad de pagar el valor de la SIM CARD ($5.450 COP) por una única vez durante la ejecución del proyecto.

El contratista adjudicatario está en la obligación de hacer este recaudo con cada uno de los beneficiarios en el momento de hacer entrega de la SIM CARD y lo dejará señalado de tal forma en el formato de entrega, recibo y uso que deberá ser debidamente suscrito por el operador quien entrega y el beneficiario o su representante legal quien recibe.

El operador adjudicatario no podrá hacer ningún tipo de cobro adicional al beneficiario por ningún otro concepto, es decir como los costos de logística, envío, entre otros.” Negrilla y subrayado del texto original. El anexo técnico incluyó: “• Sustitución de SIM CARD: Se dará en el momento en que por cualquier motivo un usuario deje de utilizar el servicio contratado, ya sea por ausencia de tráfico de datos y voz (por razones diferentes a la utilización completa del servicio) hasta por 5 días continuos, en el evento que el usuario no reponga la SIM CARD cuando ya ha sido objeto de remplazo por una única vez o por causa de una orden judicial.

Dicha situación deberá ser identificada y advertida por el operador a la interventoría al día siguiente del cumplimiento de los citados 5 días, lo anterior, para que esta verifique directamente con el usuario y determine si será objeto o no de sustitución. La interventoría contará con 3 días calendario para notificar al operador si el usuario continuará con el servicio, o si por el contrario será objeto de sustitución. En caso que se determine que habrá sustitución, el Operador tendrá un plazo de 3 días calendario para realizar el reemplazo del beneficiario y presentarlo a la interventoría para su aprobación, quien contará con 3 días calendario para dar su concepto de aprobación. En caso que la sustitución se realice por retiro voluntario del beneficiario, el operador procederá con la suspensión inmediata del servicio y notificará a la interventoría, con el correspondiente soporte que de evidencia de la solicitud de retiro.

El Operador tendrá un plazo de 3 días hábiles para realizar el reemplazo del beneficiario y presentarlo a la interventoría para su Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 16 aprobación contando con 3 días calendario para dar su concepto de aprobación. A la SIM CARD nueva, que sustituye a otra SIM CARD (SIM CARD Retirada), el contratista deberá entregar, activar y prestar el servicio de conectividad a internet y voz móvil contratado durante el tiempo restante hasta el cumplimiento de hasta los 13 meses de servicio efectivo contratado.” - El 4 de agosto de 2021 la entidad no accedió a la solicitud del contratista de remisión de una base de datos con 400.000 posibles beneficiarios adicionales, afirmando que a la fecha había enviado 500.990 registros y Colombia Móvil solo había verificado el 32% de estos, 163.383 registros. - El 20 de agosto de 2021, habiéndose gestionado 426.255 registros, el contratista solicitó a la entidad la entrega de 255.000 registros de datos adicionales para culminar la ejecución del contrato. - El 16 de septiembre de 2021 Fontic dio respuesta a solicitud de 20 de agosto de ese año radicada por el contratista.

En esta afirmó: - El 8 de octubre de 2021 Colombia Móvil dio respuesta al Fontic respecto del cumplimiento del contrato afirmando que la obligación de la entidad de Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 17 brindar una lista de posibles beneficiarios sólo fue cumplida hasta el 22 de septiembre de ese año en la que el Fondo completó la entrega de la base de datos con suficiencia necesaria para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Por eso, Colombia Móvil afirmó que los plazos de ejecución de las metas habían sido modificados debido a esta situación. Esto, debido a la entrega parcial escalonada a la base de datos, la efectividad deficiente de esta, así: “Tal y como lo hemos manifestado en diferentes escenarios, tanto por escrito como en reuniones Ilevadas a cabo con la Interventoría y el Fondo Único de TIC, la efectividad de las bases de datos que recibimos para gestionar fue muy baja.

Porcentualmente, esta base ha tenido una efectividad menor al 36%, lo que daría como resultado que la base necesaria para cubrir la cantidad de 209.646 beneficiarios correspondía a un mínimo de 814.858 registros. La falta de efectividad de la base, ha ocasionado un mayor esfuerzo y recursos adicionales no previstos en la etapa previa a la suscripción del contrato para cumplir con las metas establecidas, ya que en las actividades de validación y logística nos vimos obligados a incrementar en un 520% el número de asesores de Contact Center para las llamadas a los posibles beneficiarios y las validaciones previas, es decir, que de ochenta (80) asesores de Contact Center proyectados inicialmente bajo las condiciones contractuales, se incrementó a cuatrocientos noventa y seis (496) asesores.” El contratista también indicó que el 27% de los beneficiarios desistieron de recibir el servicio, generando gastos adicionales, pasando de 350 mensajeros a 1400, puesto que la situación implicó realizar hasta 3 visitas no exitosas para la culminación del proceso.

Colombia Móvil analizó las entregas de bases de datos, así: Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 18 - En acta de reunión de seguimiento del contrato celebrada el 10 de octubre de 2021 se anotó: “Respecto a la posibilidad de contar con un convenio entre MINTIC y la REGISTRADURIA, como opción adicional, MINTIC insto a la Registraduria del estado civil a realizar un convenio con el Ministerio, para lograr el intercambio de información del registro civil de los menores, sin embargo, la Supervisión indica e informa nuevamente que no fue posible la suscripción del mismo, teniendo en cuenta que la REGISTRADURIA manifestó no contar con los Registros Civiles digitalizados, por tanto TIGO solicita a la Supervisión volver a intentar con el Ministerio de educación y ver la posibilidad de subsanar las observaciones identificadas por la Interventoria relacionadas con la falta de contar con el documento (registro civil) por parte de los beneficiarios menores de edad, requisito exigido contractualmente, por lo que la Supervisión solicitó a TIGO remitir el listado de los beneficiarios que se encuentran a la fecha con esta observación. Este archivo será enviado por TIGO el 19 de octubre de 2021.

Adicionalmente, la supervisión reitera que la obligación de recolectar la totalidad de la documentación en campo es netamente del operador y que él debe completar los soportes para que la interventoria proceda con la revisión de los mismos.” - El 12 de octubre de 2021 el interventor del contrato rindió informe ante el supervisor en el que indicó que el contratista debió cumplir con la entrega de las Sim Card de la siguiente manera: Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 19 No obstante, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo tercero de la cláusula quinta del contrato, el interventor informó que el plazo de cumplimiento del contratista se extendió hasta el 10 de septiembre de 2021.

Con todo, para el 22 de julio de 2021 Colombia Móvil solo había entregado 3.477 Sim Card y para octubre de 2021 el contratista no había dado cabal cumplimiento a la entrega del servicio, por lo que consideró que debía iniciarse proceso sancionatorio contra este. - El 29 de octubre de 2021 Tigo presentó a la entidad la siguiente solicitud: “Como lo hemos expuesto en diferentes escenarios y reuniones, al momento de la entrega en campo, 48.766 beneficiarios menores de edad del proyecto Navega Tic, pese a que en la llamada de contacto aseguraban contar con todos los documentos exigidos por el Fondo Único de TIC, en la entrega en sitio no aportan la copia del registro civil de nacimiento.

Entendemos que estos casos se deben a que en los hogares no reposa copia de este documento, y las dificultades que para muchas familias implica desplazarse a la Notaría por los costos y el valor del documento. Por esta razón y en aras de cumplir en la mayor brevedad posible con las metas de beneficiarios propuestos, estamos explorando la posibilidad de adquirir directamente, con la colaboración de la Asociación de Notarías, los registros civiles no aportados.

Por lo anterior, solicitamos al MinTIC, en calidad de entidad contratante y autorizada para el tratamiento de los datos de los beneficiaros del programa Navega TIC, nos autorice la consecución de dicho documento.” La entidad respondió: “(…) es importante indicarles conforme a las líneas contractuales que en calidad de operador, es deber de COLOMBIA MOVIL SA ESP desplegar todas las actividades que considere pertinentes, para lograr el cometido del objeto contractual del proyecto.

(…) Considerando lo anterior y teniendo en cuenta que la Supervisión compartió la política de tratamiento de datos el 03 de agosto de 2021 y que esta fue incluida por ustedes en el proceso de validación de datos y entrega de los beneficios a los estudiantes y mujeres emprendedoras del Proyecto, la autorización solicitada para la consecución de dicho documento se encuentra implícita en la minuta del Contrato de Aporte No. 831 de 2021. - El 15 de diciembre de 2021 el Fondo Rotatorio de la Registraduría expidió factura de venta del adquiriente Colombia Móvil por $409.821.340,oo, por concepto de expedición de 56.407 copias de registros civiles de nacimiento. - El 3 de febrero de 2022 el interventor emitió concepto de aprobación de la meta 3 del contrato, al haber entregado Colombia Móvil 83.859 Sim Card.

Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 20 - En reunión de seguimiento del contrato de 28 de marzo de 2022 se evidenció el cumplimiento de la entrega de las Sim Card, así: Durante la reunión también se presentó avance de las sustituciones del proyecto, el registro de beneficiarios sin reporte de uso y las reposiciones de Sim Card. - El 29 de marzo de 2022 Colombia Móvil informó se identificaron 19.887 beneficiarios sin consumo para el mes de febrero. - El 1º de abril de 2022 el interventor aprobó la sustitución de 18.648 beneficiarios, por ausencia de uso del servicio. - El 29 de abril de 2022 Tigo manifestó al interventor del contrato que se oponía a los descuentos pretendidos por la entidad en casos de no consumo del servicio por el beneficiario, al considerar que esta situación difería del supuesto de no prestación del servicio, previsto en el contrato.

Afirmó: “Por lo anterior, resulta improcedente, desproporcionado y contrario a las estipulaciones contractuales pretender aplicar al no consumo de los beneficiarios por la no utilización del servicio, la penalización prevista en el parágrafo 4º de la cláusula quinta del contrato No. 831 de 2021, la cual se deriva de la no prestación del servicio contratado de acuerdo con las características técnicas ofertadas y que corresponde a un descuento de $1.550 por cada día de servicio no prestado; toda vez que estos dos escenarios son sustancialmente diferentes desde su origen y por ende cada una de ellas tiene un tratamiento distinto, tal y como lo hemos explicado.

En conclusión, los descuentos y/o penalización establecidos para la no prestación del servicio no se pueden hacer extensivos a las situaciones de no consumo por no uso del servicio a cargo de los beneficiarios, ya que estas deducciones deben estar pactadas expresamente en el contrato y no es viable aplicar descuentos no contemplados, menos aun cuando la oferta presentada por COLOMBIA MOVIL y aceptada por MINTIC se calcula en consideración al tiempo de servicio, cantidad de líneas y valor total del contrato, lo que genera un valor diario por cada línea, antes de IVA, correspondiente a Quinientos Trece pesos ($513), mientras que el MinTIC pretende descontar $1.550, caso en el cual COLOMBIA MÓVIL terminaría asumiendo no solo el valor calculado del servicio no prestado, sino que adicionalmente le tendría que pagar al Ministerio un valor diario adicional de $1.037 por cada uno de los usuarios que no consumieron.

Lo anterior carece Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 21 de sustento contractual como ya lo dijimos y además se le estaría transfiriendo a COLOMBIA MÓVIL una responsabilidad que no es suya, la responsabilidad de usar o no el servicio es del beneficiario.

(…) Frente al punto anterior también es importante aclarar que no pretendemos que el MinTIC haga un pago por un servicio no prestado, pero tampoco es jurídica ni contractualmente viable que nos apliquen una penalización o descuento frente al escenario de no consumo ya que esto no es atribuible a COLOMBIA MÓVIL y no está definido de esa manera en las condiciones del contrato.

Así mismo, consideramos pertinente y relevante precisar a la Interventoría que el valor total del contrato contempla el número total de líneas ofertadas y adjudicas al operador, las cuales comprenden el Grupo A adjudicado (209.646), por lo tanto, es una imprecisión señalar que las líneas adicionales ofertadas son gratuitas y se encuentran excluidas del valor del mencionado contrato tal como se desprende de la cláusula quinta, forma de pago e imputación presupuestal, que lo contempla.” El contratista detalló en esa oportunidad las actividades realizadas para la sustitución de la Sim Card, y expuso que algunos de los casos de no uso del servicio se debían a pérdida de la tarjeta, solo contar con capacidad para una tarjeta en el celular del beneficiario, no contar con equipos que soporten redes 3G a pesar de haber afirmado bajo juramento tenerlos, entre otras situaciones. - En acta de reunión de seguimiento del contrato de 21 de abril de 2022, se anotó: “El Contratista solicitó al Ministerio, la entrega de bases adicionales para la identificación de los beneficiarios necesarios para el proceso de sustitución. Por lo anterior, el Ministerio indica que se están realizando las gestiones con la Oficina de Fomento Regional para entregar bases adicionales, pero reitera que el Contratista debe realizar las actividades necesarias para conseguir los posibles beneficiarios, de acuerdo con lo establecido en el Anexo Técnico del Contrato.” - El 22 de abril de 2022 el interventor ratificó su recomendación de aplicación de los descuentos en el contrato, señalando: Los antecedentes, de lo que dan cuenta es que el contratista no asumió en términos de oportunidad su obligación de activar los mecanismos contractualmente previstos para la sustitución de las SIM CARDS, ocurrida la condición de identificación de no uso del servicio por parte de beneficiario inicial.

Circunstancia que, se reitera, termina por admitir; pero ante la cual aspira a una deducción de valores inferiores a aquella que el contrato cuantificó como “descuento” de los pagos pactados a favor del contratista. La Interventoría no encuentra sustento legal o contractual que lleve a aceptar una propuesta económica del operador en materia de descuentos que se aparta de los parámetros remuneratorios del contrato, más aún, habiendo previsión contractual aplicable.

El valor del contrato y los pagos a los que tiene derecho el contratista está determinado con referencia a las SIM CARD Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 22 que estaba obligado a entregar el operador, que corresponden a 82.500, con exclusión de aquellas que corresponden al ofrecimiento adicional que hizo el contratista y que, por lo mismo, no pueden ser tenidas en cuenta para liquidar las deducciones respectivas.

En este orden de ideas, el valor del contrato no podía prever las SIMCARD adicionales ofrecidas; este únicamente está relacionado o ligado a las 82.500 que corresponden a los servicios obligatorios del contrato.” - El 23 de mayo de 2022 el interventor del contrato recomendó la imposición de multa a Colombia Móvil por el presunto incumplimiento de sus obligaciones.

Expuso que el proceso licitatorio buscó la adjudicación de 165.000 Sim Card, de las cuales 82.500 correspondían al grupo A, a cargo de Colombia Móvil, empresa que ofreció en su propuesta 127.146 servicios adicionales, para un total de 209.646 tarjetas. En el contrato se estableció que la cantidad de servicios adicionales a los mínimos exigidos ofrecidos al grupo se prestarían bajo las mismas condiciones de calidad y meses de operación que contempla el proyecto (numeral 20, literal B obligaciones específicas, cláusula segunda, obligaciones del contratista).

El interventor advirtió que Colombia Móvil no había realizado a la fecha la totalidad de las sustituciones de Sim Card correspondientes a 20.153 beneficiarios, dado que este no había entregado a la interventoría los soportes correspondientes, necesarios para dar cumplimiento a las sustituciones. - En reunión de seguimiento del contrato de 26 de mayo de 2022 el contratista informó que contaba con 280.000 registros disponibles para verificación de beneficiarios con el fin de completar el proceso de sustitución. - Para el 30 de junio de 2022 la cantidad de sustituciones de Sim Card pendientes era 21.726.

En acta de seguimiento al contrato de esa fecha, se consignó: “(…) de acuerdo a lo estipulado en el PROCESO DE SUSTITUCIÓN y dado que no se ha surtido la suscripción de la adición y prórroga del Contrato de Aporte, aquellas SIM CARD que no presenten uso del servicio de voz y datos durante 5 días consecutivos en el mes de julio de 2022, esto es; último mes de operación, no podrán ser tenidas en cuenta en el proceso de sustitución y se deberán descontar los días que no reporten tráfico.

Sin embargo, es importante recalcar que el contratista debe continuar con el proceso de sustitución de aquellos beneficiarios que fueron aprobados por parte de la interventoría con corte al 30 de junio de 2022, para no derivar en posibles incumplimientos contractuales.” Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 23 - En reunión de seguimiento del contrato de 11 de julio de 2022 Fontic, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo cuarto de la cláusula quinta del contrato, aplicaría un valor diario de descuento de $1.550 por servicio no prestado.

El contratista manifestó su inconformidad con la decisión, la cual reiteró en comunicación escrita de 18 y 26 de julio de 2022. - El 29 de julio de 2022 Colombia Móvil envió comunicación a la interventoría en la que afirmó que el tema de las sustituciones previas en el contrato resultó ser desproporcionado e imprevisible correspondiendo a un 16% de los beneficiarios presentados para el cumplimiento de las metas acordadas.

Por ello, consideró que la situación no era acorde con las condiciones del contrato y se vio afectada por la remisión tardía de las bases de datos con calidad insuficiente. - En la misma fecha, en comunicación interna de la entidad contratante, se reiteró que el contrato preveía que la sustitución de las Sim Card procedía ante el no uso del servicio, por cualquier motivo.

En especial, señaló que el caso de no pago al contratista en caso de no uso del servicio por parte del beneficiario fue estudiado durante la etapa de observaciones del proyecto, y en esa oportunidad Fontic respondió: “la entidad reitera que los pagos se realizarán respecto al servicio efectivamente prestado y de ser necesario iniciará los procedimientos administrativos a que haya lugar”.

También insistió en que el contrato consignó el valor de la tarifa diaria de acceso al servicio de $1.550, que debe tenerse en cuenta al momento de calcular el costo del servicio no prestado. Este valor proviene de la siguiente fórmula: “Al analizar dicha formula, evidenciamos que una de las variables que la conforman, corresponde a la cantidad de SIM CARD obligatorias esto es (82.500), cifra que se tuvo establecida para la licitación pública, licitación esta, que también contemplo que los interesados en la misma podrían ofertar Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 24 SIM CARD adicionales, las cuales otorgaban a su vez una puntuación en los criterios de evaluación, cómo es de conocimiento de las partes, y más aún del hoy contratista COLOMBA MOVIL S.A, quien ofertó 127.146 SIMCARD adicionales.

Con base en lo anterior, resulta prudente indicar, que para todos los procesos estatales, y al momento en que una persona natural o jurídica, se encuentra interesado en participar en un proceso de licitación pública, debe tener en cuenta; la libre competencia, la igualdad de oferentes o licitadores y la sujeción estricta al pliego de condiciones, lo que significa además que el interesado conoce previamente las condiciones del objeto contractual y debe planear la intención de ejecución en el marco del objeto del proyecto y las obligaciones, lo que también indica que los oferentes, deben realizar su análisis técnico, jurídico, financiero y administrativo, previo para determinar si cumple con lo requerido y responde a las necesidades de la entidad y de esta forma pueda convertirse en proveedor.

Esto nos permite concluir razonablemente, que amen de lo expuesto, el operador COLOMBA MOVIL S.A, conocía previamente las condiciones contractuales del contrato de aporte en mención.” Además, se señaló: “respecto al tema de las SUSTITUCIONES, resulta no menos importante para la supervisión indicarle al operador, que para lograr los beneficiarios a sustituir, se compartió una base de datos total general de 2.255.055, posibles beneficiarios; entre población estudiantil y mujeres emprendedoras, las cuales fueron entregadas en diferentes fechas, esto de acuerdo con la solicitud y validación del operador”.

Indicó que la base de datos entregada al contratista se distribuyó así: “Aunado a lo anterior, resulta no menos importante recordar al operador, que una vez inicia el proyecto, esto es junio de 2021, en diferentes oportunidades la supervisión, logró concertar diferentes mesas de trabajo; con entidades gubernamentales de orden departamental y municipal, con enlaces TIC, y con los representantes del operador, con el fin de lograr estrategias y avances para la correcta recolección de beneficiarios, en los casos que se consideraran necesarios, para los departamentos y municipios asignados al grupo A, con el fin de organizar de forma previa por parte del operador, la consecución de estos y cumplir cabalmente con las obligaciones Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 25 contractuales, de verificación y validación de los criterios de elegibilidad, contemplados en el anexo técnico del contrato de aporte No. 831.

Indicándole al operador, que estas estrategias fueran acogidas de manera temprana, esto es una vez se inicia con la ejecución del proyecto, de tal forma que no se incumpliera en ninguna etapa con el mismo y además se velara por la correcta ejecución, teniendo en cuenta que el operador, debe realizar seguimiento del servicio a cada beneficiario del proyecto.

(…) Ahora bien y en suma del párrafo anterior, el operador conocía, desde el principio el contrato y debió prever que, en algún momento de la ejecución de este, un beneficiario no presentara tráfico o consumo de datos, siendo esto tan previsible y conocido por el hoy contratista, que no podría entonces hablarse de un desequilibrio económico, toda vez que para activar este último tal circunstancia debe ser posterior, anormal, no conocida e imprevisible.

En conclusión, la supervisión no considera factible que en algún momento el operador argumente; la teoría del hecho del príncipe.”. - En reunión de seguimiento del contrato realizada el 2 de agosto de 2022 se expuso que el contrato finalizó el 31 de julio de 2022, y no fue prorrogado o adicionado. Por ello, se solicitó a las partes realizar las gestiones necesarias para lograr la liquidación del contrato dentro de los 4 meses siguientes, es decir, el 30 de noviembre de 2022. - El 4 de agosto de 2022 la interventoría informó a la entidad que los supuestos de hecho bajo los cuales recomendó iniciar proceso administrativo de carácter sancionatorio en contra del contratista por la falta de remisión de los soportes para completar la totalidad de las sustituciones requeridas, habían sido superados. - De acuerdo a reporte expedido por el Sistema Integrado de Información Financiera SIIF el 3 de febrero de 2023, a cargo del contrato 831 de 2021 se efectuaron los siguientes pagos: Fecha de pago Valor bruto Valor deducciones Valor neto 04-ago-22 5.392.932.450,00 $ 44.963.373,00 $ 5.347.969.077,00 $ 31-ago-22 3.104.228.749,00 $ 25.881.391,00 $ 3.078.347.358,00 $ 31-ago-22 2.919.213.000,00 $ 24.338.829,00 $ 2.894.874.171,00 $ 20-oct-22 8.768.977.250,00 $ 73.111.020,00 $ 8.695.866.230,00 $ 26-oct-22 2.753.643.550,00 $ 22.958.400,00 $ 2.730.685.150,00 $ 22.938.994.999,00 $ 191.253.013,00 $ 22.747.741.986,00 $ El Director Jurídico de la demandada presentó informe escrito bajo juramento en el que, entre otros puntos, expuso: “12.

Indique si la cantidad usual de sustituciones presentadas mensualmente durante la ejecución del Contrato de Aporte No. 831 de 2021 era la pronosticada. Es menester recordar que el proyecto se estructuró con un numero de 165.000 beneficios, 82.500 para cada región, y que dada la cantidad de Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 26 beneficios adicionales ofertados por los contratistas, el proyecto logro beneficiar a 340.821 estudiantes y mujeres emprendedores, lo anterior deriva en un aumento de más del 100% de lo inicialmente previsto y por lo cual el pronosticó de posibles sustituciones desborda cualquier planeación. Ahora bien, en la ejecución del contrato tampoco se encontró una relación entre el numero de SIMCARD y la cantidad de sustituciones realizadas, lo anterior considerando que Colombia Móvil ofertó cerca del 154% de beneficios adicionales que corresponde a 209.646 SIM CARD, y que el Contratista de COMCEL SA con un numero considerablemente menor (131.175 SIM CARD) presentó número de sustituciones superior de acuerdo a lo indicado por la interventoría dentro de su informe final (…)” Adicionalmente, en el trámite del proceso se recibió el interrogatorio de parte de: • Walther Triana Sosa: Abogado, especialista en Derecho de los Negocios, representante legal de la parte actora.

Relató que la compañía tuvo en cuenta para la estructuración de su plan de negocio los requerimientos logísticos para la entrega de las Sim Card acordadas en los plazos que estaban previstos. ¿Qué información que debían contener las bases de datos a entregar por parte del Fondo? Una serie de registros que luego iban a ser verificados por Colombia Móvil.

El proyecto no aplicaba a cualquier ciudadano, sino que los beneficiarios debían ser miembros de poblaciones vulnerables (estudiantes de bajos recursos, pertenecientes a estratos 1 y 2, mujeres emprendedoras, mujeres cabeza de hogar. ¿Qué columnas en Excel debían contener las bases de datos? La información general, entre otras, nombre, identificación, grupo de población al que pertenecía, la información que permitiera validar que esa persona podía ser beneficiaria.

El negocio jurídico estaba estructurado en que el Fondo entregara la información de aproximadamente 240.000 registros, para hacer una validación de aproximadamente 209.000 registros. Luego, Colombia Móvil debía adelantar todas las gestiones para la efectiva asignación de la línea móvil a los beneficiarios. ¿Tiene usted presente si se estableció contractualmente que esas bases de datos tuvieran algún porcentaje de efectividad? El Fondo entregó la información desde junio de 2021 hasta octubre de ese año y termina Colombia Móvil desplegando mucha más actividad que la que estaba prevista dentro del contrato, verificando alrededor de 970.000 registros.

Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 27 Esos 240.000 registros iniciales fueron entregados por el Fondo en junio de 2021, pero tan poca fue la efectividad de esos registros que tuvieron que revisar 970.000 para poder llegar al número de beneficiarios requerido.

Por eso Colombia Móvil se vio en la necesidad de solicitar la ampliación del número de esos 240.000 registros. El contratista partió de la buena fe que había una escogencia previa de las personas, al entregar esos 240.000 registros. Respecto a los descuentos efectuados por el Fontic por la no prestación del servicio en las condiciones pactadas en el contrato ¿el contratista cumplió con los plazos establecidos en el contrato para la sustitución de las Sim Card en un porcentaje significativo? Sí señora, de hecho prueba de ello es que el Fontic nunca inició una actuación respecto del cumplimiento del contrato por el contratista.

Existe una diferencia entre la prestación efectiva del servicio y el uso del servicio por el usuario final. La obligación del contratista era la prestación del servicio, lo que implica que la línea esté activa, cuente con toda la cobertura establecida, que la línea tenga llamadas entrantes y salientes, capacidad de navegación en internet en las redes 3g, 4g, y los despliegues de 5g.

En suma, que la línea tenga la posibilidad de ser usada. Esto es diferente al hecho que el usuario hiciera uso o no del servicio. En caso en que el usuario no hiciera uso del servicio después de los 5 días de adjudicación, el contrato preveía la sustitución de beneficiarios. Esta situación de no uso debía reportarse al Fondo para que este conformara una lista de posibles elegibles para hacer la sustitución. La sustitución debía hacerse dentro de los 3 días siguientes a la entrega de la información por parte del Fondo.

Colombia Móvil solicitó en varias oportunidades al Fondo la revisión y ampliación de esos tiempos para la sustitución de usuarios porque en la ejecución del contrato era evidente, después de revisar 978.000 registros, que los plazos eran demasiado cortos para cumplir. Sin embargo, se efectuó la sustitución de 35.000 líneas. Según estaba establecido en el contrato, la obligación de entregar los registros civiles de los menores de edad estaba a cargo del beneficiario final.

Sin embargo, dado que los beneficiarios eran miembros de poblaciones vulnerables, Colombia Móvil escaló el tema al Fondo exponiendo que estas personas no tenían los medios para sufragar los registros civiles, y solicitando que este documento pudiera ser reemplazado Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 28 por otro que hiciera sus veces como una declaración juramentada, entre otros.

El Fondo fue enfático en que el documento necesario para hacer esa validación era el registro civil. Colombia Móvil solicitó la autorización para obtener esos registros civiles, a manera de subrogación de la obligación del usuario final. El Fondo respondió que en virtud de la Ley 1581 de 2012 Colombia Móvil estaba facultada para adquirir esos documentos y que el contratista debía adelantar las actividades necesarias para asegurar el cumplimiento de los requisitos.

La compañía adquirió los registros, sin renunciar al reconocimiento de esa erogación causada. De no hacerlo, Colombia Móvil hubiera incurrido en un incumplimiento contractual. Durante la ejecución del contrato hubo mesas de trabajo y comunicaciones entre las partes contractuales buscando lograr la consecución del objeto del contrato. También se recepcionaron los testimonios de: • Brian Steve Bautista Guzmán: Especialista de Proyectos de la Dirección de Operaciones B2B de Colombia.

Fue el gerente para la implementación del proyecto en las etapas de alistamiento y entrega del servicio de Sim Cards del contrato. Expuso que la primera dificultad que se presentó durante la ejecución del contrato fue que Colombia Móvil no tuvo acceso a la base de datos mediante una entrega única, sino que esta se hizo de manera escalonada.

Esto generó que la ejecución del contrato se realizara de manera dividida porque se alteraron las etapas para su desarrollo. Se encontraron registros duplicados, registros con error en la información y otros que no tenían contacto. Por eso tuvo que pedirse al contratante más registros para alcanzar el objeto contractual. La base de datos entregada tenía una efectividad del 33% porque de 10 registros proporcionados, 3 usuarios cumplían con las condiciones de elegibilidad.

Luego, al acudir presencialmente a los lugares, la empresa también evidenció errores en las direcciones de las personas. Por ejemplo, la dirección correspondía a un municipio donde no residía la persona; también, la dirección se encontraba ubicada en una invasión, lo que no cumplía con las condiciones de elegibilidad, porque uno de los requisitos era que los usuarios aportaran copia de recibos públicos de estrato 1 y 2.

Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 29 Asimismo, algunos beneficiarios no tenían los recursos para pagar la Sim Card, o para obtener el registro civil de nacimiento. Estas situaciones generaron un 20% de retracto, 52.000 registros. También se generó un impacto financiero respecto de la gestión documental.

Todo esto se reflejó en costos de recursos, esfuerzos de horas extras y retrocesos en la implementación. En el contrato estaba previsto que el Fondo entregaría una base suficiente para alcanzar el objeto pactado, dentro de los 15 días hábiles siguientes al inicio del contrato. Al final el Fondo entregó más de 900.000 registros, sin contar los duplicados que el contratista tuvo que devolver a la entidad.

Colombia Móvil escalonó el inconveniente respecto de la falta de recursos de los beneficiarios para obtener los registros civiles de nacimiento, a lo que la entidad manifestó que este era un requisito obligatorio, que no podía reemplazarse. Colombia Móvil tomó la decisión de adquirir por su cuenta los registros civiles para no incumplir con el contrato.

Esto no solo generó un costo por obtenerlos, también en montarlos en la cadena de producción, imprimirlos, digitalizarlos y subirlos al repositorio. Cuando Colombia Móvil informó a la entidad por primera vez de los problemas con las bases proporcionadas el Fondo informó que no había más registros, fue necesario que este hablara con el Ministerio de Educación y se empezaron a proporcionar bases pequeñas.

Sin embargo, el Fondo también indicó a la empresa que debían conseguir registros, por lo que esta comenzó a llamar a usuarios para verificar si estos cumplían los requisitos, luego de lo cual comunicaban al Mintic, y este lo aprobaba. Afirmó que las metas del contrato se cumplieron totalmente. • Guillermo Alberto Ordóñez Rodríguez: Director de Ingeniería Comercial B2B de Colombia Móvil desde el 3 de mayo de 2021 hasta el año 2023 y para el 2024 como Gerente de Operaciones Tigo Business.

Indicó que la entrega de la información por parte del Fondo fue parcial lo que generó sobrecostos e ingresos dejados de percibir para la compañía. La elegibilidad de los beneficiarios debía analizarse desde la base de datos. Esto generó costos en la validación de los beneficiarios y en la parte de campo porque luego de agendar la visita por parte del funcionario de la compañía, había problemas de ubicación y/o el usuario desistía del servicio.

Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 30 Las entregas de las bases de datos fueron escalonadas y generaron sobrecostos porque la estructuración inicial fue prevista con base a una entrega única de base de datos que asegurara la calidad de los registros de los beneficiarios potenciales.

En las llamadas de adjudicación a los beneficiarios estos manifestaban cumplir con los requisitos necesarios, pero al acudir a la visita respectiva muchos afirmaban no tener los recursos necesarios para obtener los registros civiles de nacimiento. Por último la parte actora aportó dictamen pericial rendido por Mejoracinco SAS. Para su contradicción, acudió su representante legal, Jorge Hernán Melguizo, Administrador de Empresas, con maestría en Administración Pública, quien expuso la metodología efectuada para lograr los cálculos reflejados en el dictamen. 2.4.2.

Régimen jurídico aplicable El Consejo de Estado2 ha señalado las siguientes características esenciales del contrato de aporte: • “Es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; • Se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; • Oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; • Bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y • Conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio (…) social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro.” En el sector de las tecnologías de la información y la comunicación TIC, esta tipología contractual es “un negocio atípico, que regula el modo en que un operador se obliga a realizar ciertas actividades de interés público o a prestar un servicio público, con los bienes o recursos que la entidad estatal contratante le asigne.

Con estos contratos, se busca cumplir, de manera 2 Sentencia de 10 de agosto de 2010. Sección Tercera, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Expediente: 16941. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 31 eficiente, con algún fin esencial del Estado, ya sea de orden social o económico”3.

Asimismo, el contrato de aporte se encuentra previsto en el Manual de Contratación del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, como “una asignación modal, que se realiza de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo IV, Título IV, Libro III, artículos 1147 y ss. del Código Civil, normas aplicables a los contratos por disposición del artículo 1550 del mismo ordenamiento, en concordancia con lo reglado en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993”4. 2.4.3.

Caso en concreto De acuerdo con los hechos probados se analizará el caso conforme a los problemas jurídicos planteados, las pretensiones de la demanda y la posición de la parte demandada. 2.4.3.1. Existencia del contrato En primer lugar, la parte actora solicita se declare que las partes de la presente controversia celebraron el contrato de aporte 831 de 2021.

El artículo 141 del Cpaca contempla que mediante el medio de control de controversias contractuales puede solicitarse, entre otras posibilidades, la declaratoria de existencia del contrato estatal. Esta norma, recogió lo consignado por el artículo 87 del CCA, respecto del cual el Consejo de Estado consideró: “Si bien el artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 y por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, contempla que “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad…”, lo cierto es que tal declaración no es procedente en todos los casos.

Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, según lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que tal es la forma que deben adoptar dichos actos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus); siendo así, no tendría sentido, en principio, solicitar la declaración de existencia de un contrato que debe constar por escrito -a través de la acción contractual-.

Por tal razón, el artículo 87 del C.C.A. debe ser interpretado en forma acorde con la estructura que informa la existencia y eficacia de los contratos del 3 Concepto de 15 de febrero de 2023. Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado. Radicado: 2482. C.P. Ana María Charry Gaitán. 4 Numeral IV. Capítulo 2.1.3.8. Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 32 Estado; por ello, la jurisprudencia de esta Corporación ha interpretado la norma señalando que, “…en algunos eventos –especialmente cuando el daño causado proviene de la prestación de un servicio o el suministro de unos bienes, entre otros casos, sin que exista un contrato perfeccionado y legalizado de conformidad con las normas legales vigentes–, puede solicitarse la declaración de existencia del respectivo negocio jurídico, en ejercicio de la acción contractual (…) adicionalmente, que para efectos de establecer si procede dicha acción o la de reparación directa, debe establecerse si las partes, en la práctica, han recorrido o no la definición del tipo negocial, esto es, si la conducta realizada por ellas da lugar al surgimiento del contrato que aspiraron a celebrar.

Si la respuesta es afirmativa, deberá concluirse que se cumplieron los requisitos previstos en la norma para declarar la existencia y eficacia del negocio, por lo cual la acción procedente será la acción contractual; si es negativa, dicha acción no podrá prosperar. En efecto, la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del contrato y su posterior perfeccionamiento permite concluir que el negocio jurídico es inexistente….”5 (subraya fuera del texto original).

Además, ha precisado la Sala que una de las hipótesis que se ubica en el supuesto previsto por el artículo 87 del C.C.A. (declaratoria de existencia del contrato) es la relacionada con aquellos contratos que celebran las entidades estatales que no están sometidas al régimen de la Ley 80 de 1993 y cuyos negocios jurídicos se rigen - en cuanto a su formación y relación sustancial- por las normas del derecho privado, pudiendo, entonces, celebrar contratos verbales, es decir, no solemnes, cuya declaración de existencia puede deprecarse a través de la acción contractual6.

Otro de los supuestos previstos por la norma en cita, es el relacionado con los contratos sin formalidades plenas que contemplaba el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993 (derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007) y los contratos de mínima cuantía de que tratan los artículos 2 de la Ley 1150 de 2007 y 94 de la Ley 1474 de 2011, cuya existencia y eficacia no está determinada por la solemnidad prevista por los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 19937, de modo que la declaración de existencia de este tipo de negocios es posible obtenerla a través de la acción contractual”8.

En este sentido, como quiera que de los hechos probados se acreditó que las partes suscribieron el contrato de aporte 831 de 2021, no resulta procedente la declaratoria de su existencia por esta judicatura. De igual manera, la existencia del negocio jurídico no ha sido controvertida por la demandada. Por consiguiente, la pretensión referida será negada. 2.4.3.2.

Base de datos de beneficiarios del proyecto El contratista alega que la entidad entregó una base de datos de forma escalonada, tardía, incompleta e insuficiente. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 30 de noviembre de 2000, expediente No. 11.895. En el mismo sentido ver sentencias del 29 de enero de 1998, expediente 11.099; sentencia del 4 de marzo de 1991, expediente 5825 y sentencia del 10 de marzo de 1997, expediente 10.038. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, exp. 29.402. 7 Ver a este respecto la reciente sentencia proferida por esta Sub Sección el 3 de octubre de 2012, exp. 26.140. 8 Sentencia de 30 de enero de 2013.

Subsección A, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 21.130. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 33 Al respecto, se observa que el contrato 831 de 2021 se suscribió con el objeto de entregar, activar y prestar el servicio de conectividad a internet y voz móvil a población vulnerable del país. La licitación pública adelantada, previa a la adjudicación y celebración del contrato, señaló que el proyecto estaba dividido en dos grupos, correspondiendo al grupo A 82.500 beneficiarios.

Colombia Móvil ofreció en su propuesta 127.146 servicios adicionales, para un total de 209.646 beneficiarios. El anexo técnico y el contrato establecieron la obligación de la entidad de entregar al contratista un listado de posibles beneficiarios. A su vez, Colombia Móvil tenía a su cargo la verificación, validación y selección de los beneficiarios, conforme a criterios de elegibilidad determinados por el Fondo.

La entidad indicó durante el periodo de observaciones al proyecto que entregaría al operador una base de datos con un universo suficientemente amplio como para no entorpecer la ejecución del contrato, esta sería actualizada de ser necesario. No obstante, el Fondo reiteró que la verificación en campo era responsabilidad del operador. En la misma oportunidad Colombia Móvil preguntó si, en el caso que los beneficiarios no entregaran oportunamente los documentos requeridos para la asignación del beneficio, el contratista se encontraba exento de la responsabilidad de cumplimiento de los tiempos estipulados.

La entidad respondió que el operador debía cumplir a cabalidad con los tiempos estipulados en las obligaciones contractuales y de presentarse la situación presentada, el operador debía asignar el beneficio a otra persona calificada. La entidad advirtió que, aunque las entidades territoriales y las instituciones educativas estarían informadas del proyecto, no intervendrían en este, por lo que no se contaría con su apoyo ni acompañamiento.

El contratista también acordó realizar la gestión necesaria para identificar el número de beneficiarios faltantes, en caso en que el listado entregado fuera insuficiente. De lo anterior, queda claro que la entidad se comprometió a entregar el listado de los posibles beneficiarios y Colombia Móvil presentó su oferta y suscribió el contrato con pleno conocimiento de la obligación de verificar la elegibilidad.

El contrato además previó un cronograma al que el contratista Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 34 acordó darle cumplimiento, y disponer de los elementos necesarios para el correcto desarrollo del contrato. De manera expresa se acordó: “Ante una eventual demora o retraso en el cumplimiento de la fecha de inicio de la etapa de operación respecto de cada una de las metas de entrega, sea cual sea la causa, no se desplazará el cronograma de ejecución ni se ampliará el plazo de ejecución del contrato de aporte.” Subrayado fuera de texto. ▪ El acta de inicio del contrato se suscribió el 2 de junio de 2021. ▪ Según el cronograma acordado la entidad se obligó a crear, implementar y poner en servicio el repositorio de información dentro de los 15 días siguientes a la suscripción del acta de inicio, es decir hasta el 25 de junio de 2021. ▪ El Fondo entregó: o Un listado de 164.311 posibles beneficiarios el 15 de junio de 2021. o Un listado de 77.420 posibles beneficiarios el 23 de junio de 2021. ▪ Es decir, a 25 de junio de 2021 entregó 241.731 posibles beneficiarios, cuando la meta del contrato se pactó en 209.646.

De lo expuesto se extrae, en primer lugar, que no existe estipulación contractual que determinara que la entidad haría una entrega única de la base de datos de posibles beneficiarios. Si bien los documentos contractuales hablan de la entrega de una base de datos, el contrato previó que esta se pondría a disposición dentro de los 15 días siguientes a su inicio, sin establecer que la entrega debiera hacerse en una sola oportunidad.

Por ello, el reproche de la entrega escalonada alegado por Tigo no resulta acertado. Además, dentro del plazo previsto el Fondo entregó 241.731 registros, número que excede la meta acordada. Por esta razón tampoco es cierto que la entrega se hubiera hecho de forma tardía e insuficiente. Cabe anotar que desde la licitación la entidad anunció que la base de datos provenía de la inscripción de los interesados en el formulario dispuesto por el MinTic en su página web.

Las entregas del 15 y 23 de junio de 2021 en efecto se originó de esos registros. Alega la parte actora que esta base de datos se encontraba incompleta y fue insuficiente. No obstante, el operador celebró el contrato conocimiento su obligación de verificación de la base de datos, por lo que era previsible que los registros no cumplieran con los requisitos de elegibilidad establecidos por la Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 35 entidad.

Precisamente el contrato habló de posibles beneficiarios. De igual forma, el contrato previó que en el evento en que existieran beneficios por asignar, el contratista debía identificar el número faltante para que el Fondo actualizara la base de datos. Por consiguiente, tampoco es de recibo el reproche del contratista sobre la completitud y suficiencia de la base de datos.

Por otra parte, la demandante afirma que la situación presentada con la base de datos ocasionó más gastos porque el cronograma establecía etapas, de acuerdo con las cuales previó la cantidad de recursos humanos y técnicos que debía utilizar. Sin embargo, en el contrato no se estableció una actividad única por mes, sino que la misma se previó así (se cita la ilustración incluida en la reforma de la demanda): Por consiguiente, el cronograma dispuso que en junio y agosto se efectuaría la validación de la base de datos, pero también que entre julio y septiembre se haría la entrega de las Sim Card, por lo que el contratista Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 36 debía destinar recursos para la validación de los registros (etapa 1) y al mismo tiempo, recursos para la entrega (etapa 2).

Es cierto que los registros inicialmente entregados no cubrieron la meta de beneficiarios pactada, pero, como se indicó anteriormente, esta situación fue prevista desde el pliego de condiciones y por ello debió haber sido tenida en cuenta por el contratista al haber presentado su oferta. En este sentido es relevante que la licitación publicada por la entidad se dirigió a beneficiar 82.500 beneficiarios, fue el contratista quien ofertó 127.146 servicios adicionales, los cuales se obligó a cumplir en el mismo plazo y bajo las mismas condiciones que los iniciales.

Colombia Móvil realizó observaciones sobre la suficiencia de los plazos establecidos por la entidad, pero esta las rechazó. Bajo estas condiciones el operador presentó su oferta y celebró el contrato. Además, en la carta de presentación de la oferta Colombia Móvil declaró: “2. Que conozco el pliego de condiciones del presente proceso, adendas e informaciones sobre preguntas y respuestas, así como los demás documentos relacionados con los servicios, aceptando cumplir todos los requisitos en ellos exigidos. 3.

De igual forma manifiesto que acepto las consecuencias que del incumplimiento de los requisitos a que se refiere el numeral anterior se deriven. (…) 8. Que leí cuidadosamente el Pliego de Condiciones y elaboré mi propuesta ajustada a los mismos. Por tanto, conocí y tuve las oportunidades establecidas para solicitar aclaraciones, formular objeciones, efectuar preguntas y obtener respuestas a mis inquietudes.” Ahora, cuando el contratista, luego de verificar el listado proporcionado de posibles beneficiarios, evidenció que existían beneficios pendientes por asignar, la entidad proporcionó registros adicionales, así: ▪ 242.157 registros el 12 de julio de 2021, correspondientes a estudiantes del Sena. ▪ 17.102 registros el 30 de julio de 2021, correspondientes a inscritos a la cuarta convocatoria adelantada por MinTic.

Luego, el 4 de agosto de 2021 la entidad no accedió a la solicitud del contratista de remisión de una base de datos con 400.000 posibles beneficiarios adicionales, al señalar que a la fecha había enviado 500.990 registros y Colombia Móvil solo había verificado el 32% de estos, es decir Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 37 163.383 registros.

Por consiguiente, si se presentó un retraso para esa fecha, no resulta imputable a la contratante. Aunado a lo anterior, la parte actora señala que resultó afectada porque, luego de concretar la visita con el beneficiario, la dirección resultaba errada, no existía, las personas vivían en sitios de invasión y no podían presentar recibos de servicios públicos, no entregaban los documentos requeridos o desistían del servicio al momento de la entrega.

Sin embargo, esto no corresponde a un riesgo no previsto en el contrato, se repite, se pactó que el contratista debía realizar la verificación de elegibilidad de los posibles beneficiarios, y desarrollar las operaciones de entrega y activación de los servicios, incluso, se previó la posibilidad de realizar la sustitución de beneficiarios, tema que será tratado más adelante.

En suma, las circunstancias anteriormente señaladas que se presentaron durante la ejecución del contrato, corresponden a eventos que fueron previstos desde la formulación del proyecto. El contratista participó activamente en la fase de formulación de observaciones durante la licitación, en la cual la entidad reiteró las condiciones del contrato y luego de ello Colombia Móvil decidió presentar su oferta, ofertando más del doble de los servicios pretendidos por la entidad.

En consecuencia, las pretensiones relacionadas con este aspecto del contrato serán negadas, al no haberse acreditado un incumplimiento de la entidad en la ejecución del contrato respecto a la base de datos de los posibles beneficiarios del proyecto. 2.4.3.3. Descuentos efectuados por la demandada La contratista se opone al descuento efectuado por la entidad respecto de los casos en los que el usuario no usó el servicio, luego de ser activado, y este tuvo que ser sustituido a otro beneficiario.

Como se expuso en el acápite de hechos probados, el parágrafo cuarto de la cláusula quinta del contrato consignó que, en los casos de la no prestación del servicio el Futic descontaría los días de servicio no prestados para determinar el pago correspondiente. Alega la parte actora que esta consecuencia no se determinó para eventos en los que el usuario no hiciera uso del servicio, sino solo en los que la causa de la no prestación del mismo correspondiera a la operadora.

Sin embargo, el inciso segundo del mismo parágrafo estableció: Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 38 “Por lo anterior el Fondo Único de TIC solo pagará por el servicio efectivamente prestado mensualmente de acuerdo con las características ofertadas y contratadas respecto de cada uno de los beneficiarios y en caso de no ser posible su prestación, no se desplazará el cronograma de ejecución ni se ampliará el plazo de ejecución del contrato de aporte.” Subrayado fuera de texto.

Por tanto, la interpretación armónica del contrato deja claro que la contratante se comprometió a pagar únicamente el servicio que fuera verdaderamente prestado, independientemente que el contratista hubiera estado presto a brindarlo. El parágrafo, además, señaló el valor de la tarifa diaria por acceso al servicio en $1.550. Este monto resulta de dividir el valor de la tarifa mensual por Sim Card entre 30 días.

La entidad explicó que, a su vez, la tarifa mensual se obtuvo de dividir la operación mensual del 100% de las Sim Card, entre la cantidad de tarjetas obligatorias. Se insiste, el valor de la tarifa diaria se estableció en el contrato por lo que era plenamente conocida por Colombia Móvil, así como la condición de pago únicamente de los servicios efectivamente prestados.

Por consiguiente, las pretensiones a este respecto también serán negadas. 2.4.3.4. Registro civil de nacimiento Durante la ejecución del contrato, Colombia Móvil verificó la elegibilidad de 56.407 beneficiarios menores de edad; sin embargo, estos manifestaron no contar con los recursos para aportar el registro civil de nacimiento para acceder al beneficio.

El contratista expuso la situación en las mesas de seguimiento del contrato. Tras la verificación con el área jurídica, la entidad indicó que el requisito de elegibilidad no podía ser sustituido. Como consecuencia, Colombia Móvil adquirió los registros civiles faltantes. Alega la parte actora que esta posición de la demandada impuso a la compañía una carga que no le correspondía y además, incumplió las obligaciones contractuales contenidas en la cláusula tercera.

Al respecto, es preciso recordar que, tanto el anexo técnico como el contrato, especificaron los requisitos de elegibilidad para la población estudiantil. Ambos documentos consignaron: Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 39 “(sic) Documento idóneo (Declaración juramentada) en el cual se señale el departamento, municipio, institución educativa pública a la que pertenece el estudiante y dirección de residencia del estudiante, así mismo deberá certificar que: - el beneficiario no cuenta con un servicio de internet fijo ni móvil, postpago.

En caso de ser menor de edad el estudiante a beneficiar, el documento en cuestión deberá ser tramitado por el padre, acudiente o representante legal del menor de edad. Deberá adjuntar copia de documento de identidad tanto del beneficiario y en caso de ser menor de edad, copia del documento de identidad tanto del menor de edad como del padre, acudiente o representante legal y, registro civil del menor de edad.” Subrayado y negrilla fuera de texto.

Entonces, no solo se previó desde el principio el requisito del registro civil en caso en que el beneficiario fuera menor de edad, adicionalmente esta exigencia se destacó. Adicionalmente, Colombia Móvil presentó observación solicitando que la declaración juramentada fuera válida como evidencia del cumplimiento de todos los requisitos exigidos al beneficiario.

La entidad expresamente rechazó la solicitud, agregando: “(…) la entidad le reitera al observante que, a partir de los listados de los posibles beneficiarios entregados por MINTIC, el operador tiene la obligación de realizar la verificación y validación de los criterios de elegibilidad y seleccionar a quienes cumplan dichos criterios para realizar la entrega de las SIM CARD en el marco del proyecto a partir de lo establecido para cada uno de los criterios de manera particular.” Subrayado fuera de texto.

Por ello, no queda duda que el registro civil se estableció como un requisito indispensable y fue previsto en la fase precontractual y reiterado con énfasis en el contrato. Entonces, no se explica por qué la parte actora pretende derivar un incumplimiento sobre este punto, en cabeza de la demandada, cuando, en últimas, el reproche se reduce a que la entidad no permitió al contratista que este incumpliera las obligaciones contractuales.

Cabe anotar que este requisito no es caprichoso y arbitrario. El Decreto 1260 de 1970 estableció el registro civil como prueba del estado civil, entendido este como la situación jurídica de una persona en la familia y la sociedad. La jurisprudencia nacional ha sido pacífica en señalar que el registro civil de nacimiento es la prueba idónea para acreditar el parentesco9.

Ahora, no existe ningún documento contractual que respalde la afirmación contenida en la demanda de la imposición a la parte actora sobre una carga que no le correspondía. Aunque se acreditó que Colombia Móvil adquirió por su cuenta los registros civiles de nacimiento de 56.407 9 Corte Constitucional T-1045 de 2010. Consejo de Estado, sentencia de 22 de marzo de 2012, expediente 22206.

Entre otras. Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 40 beneficiarios, nada indica que la entidad haya obligado al operador a causar la erogación. Ante la comunicación de Colombia Móvil sobre la situación presentada en relación con este requisito, y la pregunta de si ésta podía adquirirlos, la entidad respondió que nada le impedía hacerlo y que debía cumplir las obligaciones contractuales.

No se señaló ni explícita ni implícitamente que se estaba imponiendo una carga adicional a las inicialmente previstas en el contrato. Por lo visto, las pretensiones relacionadas con este requisito serán igualmente negadas. 2.4.3.5. Sustituciones de Sim Card Por último, manifiesta la demandante que el Fondo no presentó fórmulas de flexibilización del proceso de sustitución de Sim Card, a pesar de conocer de la existencia de una cantidad de sustituciones imprevistas e imprevisibles.

Alega que esta situación generó gastos y sobrecostos en la ejecución del contrato que no se encontraba contractual, ni jurídicamente obligada a asumir. Una vez más, no le asiste la razón a la parte actora, pues el evento de sustituciones se previó desde la formulación del proyecto y el riesgo fue asumido con pleno conocimiento por el contratista.

El anexo técnico del contrato estableció un aparte exclusivo denominado Sustitución de SIM CARD. Se consignó que esta situación se generaba en casos en que “por cualquier motivo” el usuario dejara de usar el servicio contratado. También se establecieron los tiempos para reportar el evento y efectuar la respectiva sustitución. Bajo todas estas condiciones el contratista presentó su oferta indicando conocer y entender a cabalidad las mismas.

Agregó haber formulado la propuesta con base en ellas. Entonces, la alegación de la parte actora también se reduce en este punto al reproche hacia la entidad por no haberle permitido incumplir las obligaciones que adquirió el operador en el contrato. Este evento, contrario a lo afirmado en la demanda, fue previsto y por tanto, la desproporcionalidad alegada corresponde a un riesgo que asumió Colombia Móvil y que no puede desplazar en esta instancia a la entidad demandada.

Por tanto, estas pretensiones también serán negadas. Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 41 Por su parte, la demandada formuló las excepciones de mérito de Fontic cumplió a cabalidad el contrato de aporte No. 831 de 2021; el contratista no puede alegar en su favor los actos propios que libremente decidió adelantar dentro de la ejecución contractual; y, la buena fe contractual respecto de las pretensiones económicas que se pueden entrever en la demanda.

La Sala considera que estas no constituyen verdaderas excepciones, sino que se presentan como cuestionamientos de defensa. En este sentido, el Consejo de Estado ha afirmado: “(…) Se recuerda que las excepciones de mérito constituyen una herramienta para que el demandado pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa, razón por la cual su ejercicio no puede limitarse a refutar o negar los cargos alegados en la demanda, pues lo que se busca es enervar lo solicitado por la parte actora.

Sobre el particular, esta Corporación expresó: “… las excepciones son un conjunto de argumentos encaminados a enervar las pretensiones de la acción, aspecto este en el que en verdad concuerdan con los argumentos defensivos, por lo que podrían en un momento dado confundirse. Con todo, la diferencia entre los mismos viene dada por la circunstancia de que la excepción incorpora hechos nuevos, desconocidos hasta entonces en el proceso, con la potencialidad de frustrar las aspiraciones del actor”10 (se resalta).

No basta con que la parte demandada afirme proponer excepciones de mérito, si de su contenido se infiere que no se trata de la presentación de hechos impeditivos, modificatorios o extintivos del derecho debatido, sino de la negación de las aseveraciones lanzadas por el demandante o de la refutación de sus planteamientos jurídicos. (…)11”.

En consecuencia, la Sala no declarará probadas estas excepciones formuladas. 2.5. Conclusiones De acuerdo a las anteriores consideraciones, se negará la totalidad de las pretensiones de la demanda, al no haberse acreditado el incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante. Por el contrario, se verificó que los eventos descritos por la parte actora correspondieron a obligaciones que hacían parte del contrato, bajo riesgos previstos y expresamente asumidos por Colombia Móvil al celebrar el negocio jurídico que aquí se cuestiona. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 8 de noviembre de 2007, expediente 110010328000200600013-00 (3946). 11 Sentencia de 19 de junio de 2020, Subsección A, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente 11001-03-26-000-2013-00011-00(46047), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.

Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 42 2.6. Condena en costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 365 del CGP, se condenará a la parte demandante al pago de las costas. Atendiendo los criterios y tarifas previstos en el Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo a la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por los apoderados del extremo pasivo, el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación, se fija en la suma equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda12, es decir en mil trescientos veintisiete millones veinte mil pesos ($1’327.020.000,oo).

En firme esta providencia por secretaria hágase la respectiva liquidación y fíjense los gastos procesales, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 366 del CGP. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por el extremo pasivo, por las razones señaladas en la parte motiva de la presente sentencia. SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia. TERCERO.- CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante.

Se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de mil trescientos veintisiete millones veinte mil pesos ($1’327.020.000,oo) a favor de la parte demandada. CUARTO.- Notifíquese a las partes la presente providencia por la secretaría de la sección a los siguientes correos electrónicos: 12 De acuerdo a las pretensiones 12 a 14 contenidas en el escrito de reforma de demanda: - Lucro cesante: $21.219.000.000,oo - Daño emergente: $ 9.838.000.000,oo - Intereses moratorios: $13.177.000.000,oo Total: $44.234.000.000,oo Expediente: 250002336000202000391-00 Demandante: Colombia Movil S.A. E.S.P. Demandado: Futic Sentencia de primera instancia 43 Parte Correo Electrónico Demandante "notificacionesjudiciales@tigo.com.co; elai@bu.com.co; aleong@bu.com.co;" Demandado "notificacionesjudicialesfontic@mintic.gov.co; notificacionesjudicialesmintic@mintic.gov.co;

Lpoveda@mintic.gov.co;" QUINTO.- Contra la presente sentencia procede recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del Cpaca. SEXTO.- Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos años sin que la parte demandante los haya reclamado, la mencionada secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, o de la entidad que haga sus veces.

Efectuado lo anterior, archívese el proceso dejando las anotaciones del caso. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en acta de la fecha) FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrada Magistrado VSBG Constancia: El presente proveído fue firmado electrónicamente por los suscritos Magistrados pertenecientes a la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma SAMAI.

Por tanto, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.