TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Bogotá, 27 de febrero de 2025 Expediente: 25000 2336 000 2019 00082 00 Demandantes: SUN GEMINI S.A. y otros Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Publico Controversias contractuales – Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tesis: acto de adjudicación – requisito habilitantes – evaluación de las ofertas SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, corresponde a la Sala decidir la demanda interpuesta por Sun Gemini SA y otros en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de controversias contractuales en contra de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
ANTECEDENTES El 11 de febrero de 2019, por medio de apoderado judicial, Sun Gemini SA, Camaleón multimedia SAS, JA Zabala&Consultores Asociados en reorganización y Exis Sofware Soluciones SAS integrantes de la Unión Temporal la FABRICA, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de controversias contractuales en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con la finalidad de que se declare la nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución No. 2094 del 19 de julio de 2018 por medio de la cual se adjudicó el proceso de licitación Pública No. MHCP-LP-01-2018 cuyo objeto era contratar las actividades asociadas al ciclo de vida de los sistemas de información para el ministerio para el modelo de fábrica de software. 1.
Lo que se demanda La parte actora formuló las siguientes pretensiones (fls. 1-20 cp1 dígital): Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) 2. Hechos Mediante Resolución No. 1687 del 15 de junio de 2018, se ordenó la apertura del proceso de licitación para contratar las actividades asociadas al ciclo de vida de los sistemas de información para el ministerio para el modelo de fábrica de software.
El cierre del proceso fue el 28 de junio 2018. El 16 de julio de 2018, se publicó la evaluación consolidad de propuestas de los que fueron habilitadas tres y rechazadas dos. Unión Temporal La Fábrica presentó observaciones sobre la habilitación de Unión Temporal Evolución de Software 2018 respecto al informe técnico jurídico y alcance, quien no cumplía con el requisito de experiencia de Avaya ni con la experiencia de recurso humano por el gerente de portafolio por tener un pregrado diferente al exigido.
En audiencia del 19 de julio de 2018, se negaron las observaciones y se adjudicó el contrato a Unión Temporal Evolución de Software 2018. Contra la resolución de adjudicación se presentó revocatoria, la cual fue negada. El proceso de licitación fue adjudicado a la UT Evolución de Software 2018, con 80.49 puntos; en segundo lugar fue de Heinsohn Business Technology SA con 55.72 puntos; y para la Unión temporal Fabrica con 70 puntos.
El contrato se celebró el 10 de agosto de 2018, a pesar de que la fecha máxima era el 25 de julio de 2018. 3. Fundamentos de la demanda Argumentó las siguientes causales de nulidad: 3.1. Falsa motivación Con relación al numeral 6.3. experiencia del proponente, literal c) del numeral 6.3.1: Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia Refirió que la sociedad adjudicataria no cumplió con el componente técnico ya que la certificación de experiencia no cumple con los requisitos habilitantes del proponente, del perfil del personal mínimo requerido como lo es el gerente de portafolio y por ello no podía ser habilitado tecnicamente, y por ello la propuesta se debió rechazar.
No se tuvo en cuenta la prevalencia de la información consignada en la plataforma SECOP II sobre los documentos adjuntos. Esto resultó en la no inclusión de 20 puntos en la evaluación: 10 puntos por el factor calidad (5 por cada oferta de transferencia de conocimiento) y 10 puntos por el apoyo a la industria nacional. Si se hubieran incluido estos puntos, la calificación de la Unión Temporal La Fábrica habría sido de 90 puntos, en lugar de lo asignado en la resolución. La certificación presentada por la empresa AVAYA no cumple con el requisito de "aseguramiento de calidad del ciclo de vida del desarrollo de software".
El ministerio avaló la certificación bajo el criterio de "análisis y/o diseño y/o desarrollo de sistemas de información financiera o contable", pero esto se considera incorrecto ya que la certificación no demuestra experiencia en estos aspectos. Además, la certificación no tiene vínculo con la actividad de "conexión de backends transaccionales con entidades financieras usando MQ series estándar ISO8583".
Esta actividad no se considera un sistema de información financiera o contable, ya que los sistemas financieros se refieren específicamente a la contabilidad, el presupuesto o la tesorería. Con relación al numeral 6.3.2. experiencia acreditada del proponente del recurso humano del equipo base- habilitante: Se otorgó puntuación para el gerente de portafolio del proponente UT Evolución de Software 2018, por la especialización de gerencia de proyectos de ingeniería la cual no estaba expresamente consagrada en las 3 opciones de posgrados, pues la exigencia de los pliegos y de la licitación era posgrado en gerencia o gestión de proyectos y no posgrado en gerencia de proyectos de ingeniería. Precisó que en el pliego se indicó que el pregrado era de ingeniería de sistemas, ingeniero electrónico o ingeniero industrial adicional la certificación vigente como Project management, profesional de PMI o con posgrado en gerencia de proyecto o áreas afines según SNIES de ingeniería Industrial, y afines o ingeniería electrónica telecomunicaciones y afines o ingeniería de sistemas telemática, por lo que solo existen 3 opciones de pregrado y la UT Evolución de Software 2018 aportó como gerente de portafolio a la ingeniera Nancy Maritza Oliveros Dávila con pregrado en ingeniería de sistemas y computación, es decir, diferente al solicitado como requisito habilitante, no permite afines solo los taxativos.
Se insistió que el componente de pregrado no era afines y este solo se aplicaba a los posgrados, por lo que el ministerio violó lo establecido en los requisitos habilitantes. Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia Lo mismo sucedió al evaluar el posgrado del gerente de portafolio pues, luego de la observación realizada no aceptó el presentado porque no era el taxativo al solicitado, ello debió aplicar este mismo criterio al evaluar el pregrado.
Se desconoció a la UT la Fabrica la asignación de puntaje de los componentes de ofrecimiento de transferencia de conocimientos y apoyo a la industria nacional: En la audiencia se acreditó que se cumplía con este componente según lo previsto por el numeral 7.1.3 el cual no fue valorado, en razón a que el ministerio indicó que se omitió la palabra examen.
Explicó que se adjuntó documento en el que se ofrecía la transferencia de conocimientos no contenía la palabra examen, aunque en la plataforma SECOP II se consignó la palabra si en la oferta y contenía el texto completo incluyendo la palabra examen, por lo que debió valorar lo consignado en la plataforma por encima de lo consignado en el documento anexo el cual se aportó en la audiencia de adjudicación los pantallazos en los que se observa esta situación, además aportó un concepto de Colombia compra eficiente.
La entidad refirió que el anexo 11 se podrían descargar, diligenciar y remitir por el SECOP II por lo que era opcional y no obligatorio, y como en la plataforma se indicó la palabra “si” de apoyo a la industria nacional, se debió otorgar el puntaje. El ministerio debió asignar los 10 puntos por transferencia de conocimiento, por lo que el componente de calidad de la UT la Fabrica era de 40 puntos, más los 10 puntos de apoyo a la industria nacional, por lo que la tabla de puntuación era: Lo anterior modifica la evaluación y que la misma hubiera sido: Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia 3.2.
Nulidad de la Resolución No. 2329 del 8 de agosto de 2018, por la que se resolvió la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 2094 de 19 de julio de 2018, por medio de la que se adjudicó el proceso de licitación pública No. MHCP-LP-2018. Señaló que al declararse la nulidad de la Resolución 2094 de 19 de julio de 2018, por ende es nula por falsa motivación la Resolución No. 2329 del 8 de agosto de 2018, ya que no se ajusta a derecho porque habilitaron a un proponente que no cumplía con los requisitos habilitantes y se dejó de asignar puntaje válido al proponente UT La Fábrica quien hubiera quedado con mayor puntaje de los habilitados. 3.3.
Nulidad del contrato de prestación de servicios No. 3.205-2018 el 10 de agosto de 2018, con el proponente UT Evolución Sofware 2018, por la declaración de nulidad del acto administrativo en que se fundamenta. Mencionó las causales de nulidad absoluta del contrato previstas en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, indicó que al ser nulo el acto de adjudicación deviene la nulidad absoluta del contrato. 3.4.
Nulidad del contrato de prestación de servicios No. 3.205-2018 el 10 de agosto de 2018, con el proponente UT Evolución Sofware 2018, por no celebrase en el plazo pactado. Citó jurisprudencia de nulidad y de los efectos de la misma en el contrato. Mencionó que el numeral 9 del artículo 30 de la ley 80 de 1993 le ordena la suscripción del contrato en los plazos establecido, y que según la Resolución No. 1687 del 15 de junio de 2018, estableció el plazo de adjudicación era el 19 de julio de 2018 y plazo de 3 días para la suscripción del contrato, es decir el 25 de julio y el mismo se celebró el 10 de agosto de 2018, incumpliendo los plazo previstos por la ley y el pliego de condiciones. 3.5.
Restablecimiento del derecho que le asiste al proponente UT La Fábrica, tanto por ser el proponente habilitado con el mayor puntaje en la licitación pública No. MHCP LP 01.2018 y tasación de la indemnización o por la declaratoria de nulidad absoluta del contrato por no firmarse en los términos establecido en la ley y el pliego de condiciones Citó la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la indemnizaciones que deben ser reconocidas por la no adjudicación del contrato, que en este caso no se indicó la utilidad esperada, por lo que se debe cuantificar los perjuicios del proponente no adjudicatario el equivalente de la garantía de seriedad del ofrecimiento, aplicando la equidad como criterio para tasar la indemnización del perjuicio. 4.
Trámite procesal - El 11 de febrero de 2019, por medio de apoderado judicial, los integrantes de la Unión Temporal presentaron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (índice No. 001 SAMAI). Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia - El 17 de junio de 2019, se admitió la demanda, y se ordenaron las notificaciones correspondientes (índice No. 003 SAMAI). - El 13 de septiembre de 2019, presentó la contestación de la demanda y de fijó en lista las excepciones el 26 de septiembre de 2019 (índice No. 009 y 010 SAMAI). - El 6 de agosto de 2021, se declaró probada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario y en consecuencia vinculó como contradictorio por pasiva a la UT Evolución de Sofware 2018 y ordenó la notificaciones y los traslados (índice No. 15 SAMAI), el 14 de octubre de 2021 presentó la contestación (índice No. 20 SAMAI) - Mediante auto del 14 de marzo de 2023 se negaron las excepciones previas formuladas por el litisconsorte necesario de inepta demanda por falta de requisitos formales e indebida escogencia de la acción – indebida acumulación de pretensiones (índice No. 25 SAMAI) - El 26 de octubre de 2023, se llevó a cabo audiencia inicial en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio, se dio la oportunidad a las partes para conciliar y se decretaron las pruebas (índice No. 42 SAMAI) - En los días 7 de febrero (Samai, índice 50) y 13 de marzo de 2024 (Samai, índice 56) se llevó a cabo la audiencia de pruebas en la que se practicaron las pruebas, se cerró el debate probatorio y se corrió el término a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión. 5.
Contestación de la demanda 5.1. Ministerio de Hacienda y crédito Público Explicó el cronograma que se adelantó con ocasión de la licitación pública No. MHCP-LP-01-2018, la publicación de los proponentes habilitados y de las evaluaciones de cada una de las ofertas en la que se concluyó: Señaló que con relación al gerente de portafolio ofertado por UT Evolución de Software 2018, y la experiencia relacionada con el Ministerio de Transporte, Migración Colombia y Colsanitas, razón por la que no se presentó observación respecto del gerente de portafolio, pero no de Avaya como se indicó en la demanda.
Previo a la audiencia del 19 de julio de 2018, de adjudicación se aceptó la observación relacionada con el Gerente de Portafolio en lo relacionado con el requisito ponderable y se retiraron los puntos a UT Evolución de Software 2018. Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia En relación con las certificaciones del Ministerio de Transporte, Migración Colombia y Colsanitas también se dio respuesta en el sentido que si cumplieron con lo previsto en el pliego de condiciones previstos en el numeral 6.3.1. literales a, b, y c explicado cada una conforme lo solicitó el oferente UT La Fábrica.
En todo caso se hizo referencia a la certificación de Avaya y se precisó que cumplió con lo previsto por el literal c del numeral 6.3.1. por lo que se incluye en el objeto actividades relacionadas con el análisis y/o diseño y/o desarrollo del sistema de información y de información financiera o contable. Estas respuestas fueron publicadas en el SECOP II desde el 18 de julio de 2018.
Con relación a la fecha de suscripción del contrato se mencionó desde el acta de apertura que si el adjudicatario era un proponente plural la fecha de suscripción de contrato podía variar. En consecuencia, indicó que no se demostraron las causales de nulidad propuestas, en razón a que se cumplieron con las reglas fijadas en el pliego de condiciones.
5.2. UT EVOLUCIÓN DE SOFTWARE 2018 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Argumentó que la Unión Temporal Evolución de Software 2018 actuó de buena fe y cumplió con todos los requisitos legales y contractuales. El contrato fue ejecutado y liquidado con éxito. Mencionó que el demandante nunca refirió ninguna objeción sobre el certificado de Avaya, además el comité evaluador retiró el puntaje adicional del gerente de proyectos a dicha unión temporal, así las cosas, el acto administrativo de adjudicación de la licitación MHCP-LP-01-2018 se ajustó a los preceptos del pliego condiciones, razón por la que no se configuró ningún vicio de nulidad (índice No. 20 samai). 6.- Pruebas aportadas al proceso.- Resolución No, 1687 del 15 de junio de 2018, por medio de la que se ordena la apertura de la licitación pública No. MHCP-LP-01-2018, los pliegos de condiciones y copia de la adenda del 22 de junio de 2018.
Estudios previos del proceso de licitación..- Copia de la evaluación consolidada de licitación pública No. MHCP-LP-01- 2018, las observaciones realizadas al informe final de evaluación realizada por la UT La Fabrica el 18 de julio de 2018..- Acta de audiencia de adjudicación del 19 de julio de 2018, Resolución No. 2094 del 19 de julio de 2018..- Solicitud de No. SIED-1-2018-069519 del 30 de julio de 2018, por medio de la que UT La Fabrica solicitó la revocatoria de la Resolución No. 2094 que adjudicó el proceso de licitación. Resolución No. 2329 del 8 de agosto de Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia 2018, que resolvió negar la solicitud de revocatoria de la Resolución No. 2094 del 19 de julio de 2018, junto con la constancia de ejecutoria..- Contrato de prestación de servicios No. 3.205-2.018 del 10 de agosto de 2018, suscrito entre el ministerio de Hacienda y Crédito Público y la UT Evolución de Sofware 2018, registro presupuestal No. 112518 y 112418 del 13 de agosto de 2018; póliza de cumplimiento No. 15-44-101200173 del 15 de agosto de 2018, expedida por Seguros del Estado..- Anexo 17 oferta económica de la Unión temporal la fábrica.
Copia de la póliza de seriedad de la propuesta de la Unión temporal, la fábrica número 21441012755, expedida el 28 de junio del 2016 junto con su anexo. Pantallazo SECOP II 1. 4.1 de las mejoras de proceso en los puntos 1.4. 1.4 y 1.4. 1.5 y el apoyo a la industria nacional 1.4. 4.1. Ofrecimiento de transferencia de conocimiento y examen de 5 funcionarios del MHCP en Scrum Master Certified. Transferencia de conocimiento y examen para 5 funcionarios MHCP en Developing ASP.NET 4.5.
MVC Web Applications..- Certificado aportado por la Unión Temporal Evolución de software 2018, acreditando la experiencia de 1 de sus integrantes ingenieros en software SAS de Avaya en cumplimiento de la certificación De contratos registrados en el RUP. Indicado en el Numeral 1.3 del pliego de condiciones celebrados con entidades públicas y o privadas cuyo objeto contractual era el alcance o las obligaciones de los contratos.
Relacionados con servicios de aseguramiento de la calidad del ciclo de vida, del desarrollo de software o análisis y/o diseño y/o desarrollo de sistemas de información financiera contable..- Copia De la Hoja de Vida de la Ingeniera Nancy Maritza Oliveros Dávila, presentada para el perfil de gerente de portafolio..- Copia del Concepto No. 4201713000003613 del Colombia Compra Eficiente..- Radicado No. 1-2018-042700 22 de noviembre de 2018, reitera al 5 de febrero de 2019 dirigida al representante legal de la Unión temporal la fábrica..- Copia del documento respuesta a las observaciones técnicas, enviada el 17 de julio del 2018 a la evaluación técnica definitiva del proceso de licitación No. MHCP-LP-01-2018..- Acta de liquidación del contrato de prestación de servicios No. 3.205-2018..- Póliza de cumplimiento No. 15-44-101200173 del contrato de prestación de servicios No. 3.205-2.018 celebrado entre la UT Evolución de Software 2018 y el Ministerio de Hacienda, expedida por Seguros del Estado. 7.
Alegatos de conclusión Culminada la etapa probatoria, se ordenó a las partes presentar sus alegatos de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 181 del CPACA. Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia - La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relacionados con: i) Que la certificación de AVAYA presentada por la Unión Temporal Evolución de Software 2018 no cumple con los requisitos de aseguramiento de la calidad del ciclo de vida de desarrollo de software ni con análisis, diseño o desarrollo de sistemas de información financiera o contable; ii) Se cuestiona la experiencia del gerente de portafolio de la Unión Temporal Evolución de Software 2018, argumentando que no cumple con los requisitos específicos de pregrado y posgrado establecidos en los pliegos de condiciones; iii) que la Unión Temporal La Fábrica debería haber recibido un puntaje de 90 puntos en lugar de 70, debido a la omisión de puntos por apoyo a la industria nacional y transferencia de conocimientos.
Concluyó que la Unión Temporal Evolución de Software 2018 no cumplía con los requisitos técnicos habilitantes y que la Unión Temporal La Fábrica debería haber sido adjudicada. Solicitó declarar la nulidad de los actos atacados y reconocer las pretensiones de la demanda, estimadas en $982,940,000 por la garantía de seriedad de la propuesta, el pago de $819,000,000 por la utilidad dejada de percibir y la indemnización por los perjuicios materiales producidos a los integrantes de la Unión Temporal La Fábrica por la no adjudicación de la licitación pública (índice 58 SAMAI).
El litisconsorcio necesario Unión Temporal Evolución de Software 2018 señaló que La Unión Temporal Evolución de Software 2018 ejecutó el contrato con calidad y responsabilidad, cumpliendo con todas las disposiciones legales y reglamentarias, el cual ya fue liquidado. La propuesta presentada por la Unión Temporal cumplió con todos los requisitos habilitantes y ponderales, lo que llevó a la adjudicación del contrato, bajo las as condiciones establecidas en el pliego.
Mencionó que La demandante omitió adelantar el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial con la Unión Temporal Evolución de Software 2018, lo que invalida la demanda en su contra. La demanda se basa en dos supuestos fácticos: la falta de experiencia y formación del gerente de proyecto, y la suscripción del contrato fuera de término. Ambos supuestos carecen de fundamento y han sido desestimados con la documentación aportada en el proceso, en consecuencia solicitó negar las pretensiones de la demanda y absolver a la Unión Temporal Evolución de Software 2018 de cualquier condena (índice 59 SAMAI). - Tanto el demandado como el Ministerio Público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES En este acápite se realizará lo siguiente: (i) el análisis de los presupuestos procesales, (ii) se establecerá el problema jurídico a resolver, (iii) se hará referencia al régimen jurídico aplicable, (iv) se establecerán los hechos probados y, (v) se estudiará el caso concreto. 1. Presupuestos Procesales 1.1. Competencia Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia La Sala es competente de conformidad con el numeral 2° del artículo 104, en armonía con el numeral 5° del artículo 152, numeral 4° del artículo 156 y el artículo 157 del CPACA. 1.2.
Procedibilidad del medio de control La Sala encuentra que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter contractual previsto en los artículos 137, 138 y 141 del CPACA es procedente, en razón a que se pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. MHCP-LP-01-2018, la Resolución No. 2329 del 08 de agosto de 2018, además de nulidad absoluta del contrato estatal de prestación de servicios No. 3.205- 2.018 del 10 de agosto de 2018, celebrado entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y La Unión Temporal Evolución de Software 2018 del 10 de agosto de 2018. 1.3.
Caducidad del medio de control El literal c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, establece que cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho de actos previos a la celebración del contrato, el término será de 4 meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación. En el presente caso, el demandante solicitó la nulidad de la Resolución No. 2094 del 19 de julio de 2018, por la cual se adjudica el proceso de licitación pública No. MHCP-LP-01-2018, cuyo objeto es “contratar las actividades asociadas al ciclo de vida de los sistemas de información para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante el modelo de fábrica de software” En consecuencia, la demanda en principio caducaba el 20 de noviembre de 2018, sin embargo, el demandante radicó solicitud de conciliación prejudicial el 16 de noviembre de 2018, es decir, cuando faltaban 4 días para que caducara el medio de control y, la constancia de conciliación fallida se expidió 7 de febrero de 2019, por lo tanto, la demandante tenía hasta el 11 de febrero de 2019 para presentar la demanda, hecho que ocurrió ese mismo día, por lo que se presentó dentro del término contemplado en la ley. 1.4.
Legitimación como partes Los integrantes de la UT La Fábrica se encuentra legitimado en la causa por activa, por ser uno de los proponentes dentro del proceso de Licitación Pública No. MHCP-LP-01-2018 que llevó a cabo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quien profirió la Resolución 2094 del 19 de julio de 2018, acto administrativo del que se pretende la nulidad y que, por tal, se encuentra legitimado como demandados.
También está legitimado la Unión Temporal Evolución de Software vinculado como litisconsorcio de la parte demandada por ser el adjudicatario del proceso de licitación y quien suscribió el contrato No. de prestación de servicios No. 3.205- 2.018 del 10 de agosto de 2018, con el ministerio. 2. Problema Jurídico Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia En atención a la fijación de litigio, deberá determinarse si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 2094 del 19 de julio de 2018 “se adjudica el proceso de licitación pública No. MHCP-LP-01-2018, cuyo objeto es “contratar las actividades asociadas al ciclo de vida de los sistemas de información para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante el modelo de fábrica de software”, por falsa motivación y violatorio de las normas constitucionales y legales vigentes del régimen contractual, para lo cual deberá establecerse: i. Es procedente o no declarar la nulidad de las Resoluciones 2094 del 19 de julio de 2018 mediante la cual se adjuntó la licitación pública No. MHCP-LP-01-2018; 2329 de 8 de agosto de 2018 que resolvió la solicitud de revocatoria directa de la anterior Resolución. ii.
Si se demuestra las nulidades solicitadas, debe decretarse la nulidad absoluta del contrato estatal de prestación de servicios No. 3-205-2018 de 10 de agosto 2018 celebrado entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Unión Temporal Evolución de Software 2018. iii. Si se acreditó el perjuicio y se debe ordenarse a la demandada el pago de la suma de dinero pretendida por la parte actora a título de restablecimiento del derecho.
Tesis de la Sala Para la Sala las pretensiones de la demanda se deben negar en razón a que no se acreditaron las causales de nulidad de los actos demandados, toda vez que su motivación se ajustó a lo previsto en el pliego de condiciones. 3. Régimen jurídico aplicable El estricto acatamiento del principio de legalidad en materia de contratación estatal es basamento esencial para la correcta adopción de decisiones en procura del cumplimiento de cada proceso de selección y contrato, lo que permite la no vulneración de derechos otorgados a los proponentes y contratistas que deben conservarse incólumes en el desarrollo de la relación contractual, desde luego desde su fase precontractual.
Bajo tal postulado, debe garantizarse que las decisiones adoptadas por la administración durante la formación, celebración y ejecución del contrato connoten legalidad en sus fundamentos, pues las mismas afectan directamente al contratista como sujeto de derechos y deberes frente al Estado. Así las cosas, aunque sobre los actos administrativos recae presunción de legalidad por imperativo legal, ello no suple ni relega la obligación de la administración para motivar debidamente sus decisiones, salvo los casos que la misma ley exceptúa (actos administrativos discrecionales), pues ello hace parte del buen actuar del Estado, que se erige desde la constitución misma al momento de plasmar como base del mismo la dignidad humana y la protección de las personas que residen en el territorio nacional.
Por ello, en la fase precontractual, contractual y poscontractual, cada decisión que adopte el Estado debe conservar en su esencia las verdaderas Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia circunstancias fácticas y categorización jurídica que la Constitución, la ley o el reglamento le haya dado, entre otras cosas porque tal proceder se enmarca dentro de la buena fe que se predica del actuar de los proponentes y la entidad que lleva a cabo el proceso de selección, principio que no es ajeno a la contratación estatal como bien lo ha dicho el Consejo de Estado: El principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de la confianza constituye la base de las relaciones jurídicas, que impone a los sujetos de derecho determinados comportamientos y reglas de conducta, tanto en el ejercicio de sus derechos como en el cumplimiento de sus obligaciones.
La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo de conducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, el proceder honesto, esmerado y diligente que supone necesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusar de ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de forma honrada en cada una de las relaciones jurídicas1; también ha señalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor o acreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a la lealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principio de la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otra parte, que es el fundamento del tráfico jurídico.2 El principio general de la buena fe tiene consagración constitucional en el artículo 833, norma suprema que introduce el postulado de la “bona fides” en el ámbito del derecho público para regular las relaciones entre el Estado y los administrados, imponiendo cierto límite a las potestades de que está investida la Administración para evitar que se tornen en arbitrariedad.
El Código Civil no fue indiferente ante tan cardinal principio, por lo cual dispuso en su artículo 1603 que los contratos celebrados entre los particulares, “deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no solo en lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”; igualmente, el artículo 871 del Código de Comercio, reiteró este principio en similares términos al disponer: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”, reconociendo así la dimensión e importancia que a dicho principio le corresponde en el ámbito contractual.
En el campo de la contratación estatal, la Ley 80, consagra la buena fe como principio orientador de las relaciones contractuales en varias de sus disposiciones; así, el artículo 23 ordena que las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal se desarrollen con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa (art. 209 de la C.P.), con aplicación de las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
Por su parte, el artículo 25-2 de la misma ley, impone el deber, a los contratistas, de obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando dilaciones y entrabamientos en el desarrollo del contrato y el artículo 28 prescribe que las normas y cláusulas contractuales habrán de ser interpretadas bajo los mandatos de la buena fe.4 (Subrayado fuera del texto original). 1 DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Editorial Legis, 2003, página 662. 2 ESCOBAR GIL, Rodrigo, Teoría General de los contratos de la Administración Pública, Editorial Legis, Bogotá, 2000, página 459. 3 El artículo 86 constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” 4 Consejo de Estado, Sentencia de 29 de agosto de 2007, Radicación número: 52001-23-31-000-1996-07894- 01(15469), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia Bajo tal preceptivo, claro es que el proponente y el contratista según sea el caso, espera (y así debe ser) que la administración en sus decisiones se base en hechos realmente acaecidos dentro de la ejecución contractual y bajo las calificaciones normativas que el ordenamiento jurídico les ha dado, pues ello, como se dijo, materializa el buen actuar de la administración, consagrando el principio de legalidad como eje rector de su proceder.
No obstante, en caso de que en las decisiones de la administración contratista no se avizore el cumplimiento de los postulados expuestos precedentemente, y previendo que sobre las mismas recae presunción de legalidad, el mismo estamento legal del Estado ha dispuesto los mecanismos necesarios para que se controvierta tal presunción de apego a la ley, desde luego con el agotamiento de las formalidades requeridas para ello.
De este modo, la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, ha sido consagrada por nuestro ordenamiento jurídico como fundamento para desvirtuar en sede judicial la presunción de legalidad que sobre los mismos recae, tornándose en este punto un elemento de vital importancia para controvertir el sustento argumentativo que la administración ha dispuesto para adoptar determinada decisión. Bajo tal óptica, el legislador consagró la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos en el artículo 137 5 del CPACA en consonancia con el artículo 141 del mismo estatuto, haciendo referencia inicialmente a la acción de nulidad, pero desde luego aplicable tal consagración de fundamentos de nulidad a las controversias contractuales, en tanto dentro de ella la administración adopta distintas decisiones que en efecto no pueden comportar categorización distinta que la de actos administrativos.
Ahora, el máximo tribunal de nuestra jurisdicción ha desarrollado su concepto de la siguiente forma: La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que “La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación”6 La Sección Tercera al respecto indicó que: “La falsa motivación, como vicio de ilegalidad del acto administrativo, puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos 5 Artículo 137.
Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.
Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3.
Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente. Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. 6 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2000, expediente 5501, C.P. Manuel S. Urueta Ayola.
Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico. En el primer caso, se genera el error de hecho y, en el segundo, el error de derecho.”78 (Subrayado fuera del texto original).
Y posteriormente dicha Corporación sostuvo: La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha ocupado de definir y establecer el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad. Así, en sentencia de 8 de septiembre de 2005 precisó lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.”9 También ha dicho que la falsa motivación, “es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad. 10 En otra oportunidad, la jurisprudencia de esta Corporación, determinó que se presentaba falsa motivación en el acto administrativo, cuando los motivos esgrimidos en el acto no tenían el carácter jurídico que se les otorgó o no justificaban la medida tomada, así se pronunció: “… para que una motivación pueda ser calificada de “falsa”, para que esa clase de ilegalidad se de en un caso determinado, es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada11.
En sentencia de 19 de mayo de 1998, puntualizó sobre la falsa motivación de los actos administrativos, lo siguiente: “La falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable.” 12 Los lineamientos jurisprudenciales precedentes esbozan de manera clara que la falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de octubre de 2003, Exp. 16718, M. P. Germán Rodríguez Villamizar. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, Radicación número: 52001-23-31-000- 1996-07894-01(15469), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 8 de septiembre de 2005, Exp. 3644, M.P. Darío Quiñones. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 4 de marzo de 2000, Exp. 25000-23- 27-000-1998-0503-01 (9772), M. P. Daniel Manrique Guzmán. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de junio de 1980, M.P. Álvaro Lecompte Luna. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 19 de mayo de 1998, Exp. 10051, M.P. Clara Forero de Castro.
Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.13 (Subrayado fuera del texto original).
Refleja lo anterior que, tratándose de actos administrativos en lo referente a la motivación que el mismo debe contener, esta debe comportar elementos fácticos acordes a la realidad, y del mismo modo, que tales circunstancias de hecho, deben ser correctamente valoradas en el plano jurídico, pues de no ser así, se evidenciaría una falsa motivación del acto administrativo.
Bajo este orden de ideas, la Sala verificará si, de acuerdo con los argumentos expuestos por las partes a lo largo de sus actuaciones procesales, hay lugar a conceder o no las pretensiones solicitadas, de conformidad con los siguientes: 4. Hechos probados.- Los pliegos definitivo pública No. MHCP-LP-01-2018; 2329 de 8 de agosto de 2018, cuyo objeto fue contratar las actividades asociadas al ciclo de vida de los sistemas de información para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante el modelo de fábrica de software, en relación con la experiencia y la formación del gerente de portafolio, se estableció lo siguiente: (…) 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, 25 de febrero de 2009, Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00374- 01(15797), C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia Cómo requisitos habilitantes se indicó la capacidad jurídica (6.1); capacidad financiera de cumple – no cumple (6.2), experiencia del proponente (6.3): (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia Del anexo No. 2 de requerimientos técnicos mínimos se resalta lo siguiente: (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia.-Con la adenda del contrato se modificó el plazo del contrato, suscripción del contrato y la garantía, el numeral 7.1.1.1. de la mejora de los procesos y servicios de desarrollo de software, modificó las causales de rechazo, numeral 2.1.3 del anexo 2 fases del cierre, modificó el anexo 17 de la oferta económica.- El 16 de julio de 2018, se publicó el primer informe de revisión de requisitos habilitantes, momento para el cual solo quedó habilitado el proponente UT Evolución de software 2018..- Luego el 18 de julio de 2018, una vez subsanados las ofertas por los proponentes el comité evaluador emitió la evaluación consolidada del proceso de licitación y concluyó: Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia.- El 18 de julio de 2018, la UT La Fabrica presentó las siguientes observaciones al informe final consolidado: Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia.- Obra memorando No. 3-2018-012454 del 18 de julio de 2018 en el que se brinda respuesta de las observaciones que presento la UT La Fabrica: (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) (…) (…).- El 19 de julio de 2018, se adelantó la audiencia de adjudicación de la Licitación Pública No. MHCP-LP.01-2018, de la cual se cita lo siguiente: (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) (…) (…) (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…).-Resolución No. 2094 del 19 de julio de 2018, por medio de la cual se adjudicó el proceso de licitación No. MHCP-LP-01-2018, en la que resolvió:.- Resolución No. 2329 del 8 de agosto de 2018, por medio de la que se resolvió negar la solicitud de revocatoria directa del proceso de licitación No. MHCP-LP-01-2018.
Se explicó que la UT La Fabrica no le otorgaría el puntaje de los 5 puntos por cada uno de los criterios de la mejora de los procesos de servicios de desarrollo de software por lo que debía en cada uno ofrecer y adjuntar el documento de ofrecimiento, que existe una diferencia entre el documento que se adjuntó en la plataforma como soporte del ofrecimiento y lo requerir por la entidad en el pliego y su adenda.
Se indicó que no era procedente otorgar el puntaje de apoyo a la industria nacional toda vez que además de manifestar en la plataforma que si contaba debía adjuntar el documento que soportara la manifestación. En cuanto al requisito habilitante de experiencia del proponente UT Evolución de Software 2018, por cuanto la certificación de AVAYA no se relacionó con los servicios de análisis y/o diseño y/o desarrollo de sistemas de información financiera o contable reiteró: Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia En cuanto al requisito habilitante de experiencia acredita en recurso humano de UT Evolución de Software 2018: (…).- Certificación de contratación y experiencia de AVAYA que presentó el oferente UT Software Evolución 2018, adjudicatario de la licitación: Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…) Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia (…).- Con relación a la Gerente de portafolio se verifica que Nancy Maritza Oliveros Dávila es profesional en ingeniería de sistemas y computación de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, conforme acta de grado y la tarjeta profesional..- Contrato de prestación de servicios No. 3..205-2018 celebrado el 10 de agosto de 2018 entre la UT Evolución de Software 2018 y el ministerio de Hacienda y Crédito Público: Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia 5.
Caso en concreto El artículo 137 y 138 del CPACA establecen las siguientes causales de nulidad: 1. Cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse. (Vicio formal) 2. Falta de Competencia. (Vicio formal) 3. Expedición en forma irregular. (Vicio formal) 4. Violación del derecho de audiencia y defensa o debido proceso.
(Vicio material). 5. Falsa Motivación. (Vicio material). 6. Desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profirió. (Vicio material). Se ha explicado que los administrativos, contempla los14: • Vicios formales: corresponde a la infracción de las normas en que se fundan, expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular. • Vicios materiales: la expedición se hace con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. La característica de los vicios materiales a diferencia de los vicios formales, se centra en que no surgen de la mera confrontación con el ordenamiento, sino que nacen de la comprobación de circunstancias de hecho, es decir, de los comportamientos concretos de la administración; significa que la falsa motivación se traduce en aquel error de hecho o de derecho que puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, en la intención que la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario.15 Luego, el 17 de febrero de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado con ponencia del magistrado José Roberto Sáchica Méndez (radicado: NI 59310), con relación a la falsa motivación reiteró: 21.
Sobre el vicio de falsa motivación, la jurisprudencia del Consejo de Estado43 ha explicado que se configura cuando las razones invocadas en los fundamentos del acto administrativo son contrarias a la realidad, esto es, cuando se expresan los motivos de la decisión -total o parcialmente- pero los argumentos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos: (i) porque los motivos determinantes de la 14 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Decisión del 26 de septiembre de 2012. Radicado interno 0407-10. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Consejo de Estado sección segunda del 23 de junio de 2016, radicado 2593-13. Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia decisión se basaron en hechos que no estaban debidamente acreditados;
(ii) cuando habiéndose probado unos hechos, éstos no son tenidos en consideración, aunque habrían podido llevar a tomar una decisión sustancialmente distinta; y, (iii) por apreciación errónea de los hechos, de suerte que estando acreditado que ocurrieron, no tienen el alcance o los efectos que les da el acto administrativo acusado. En los conceptos de violación el demandante solicitó la nulidad del acto de adjudicación por violación en la norma en que debía fundarse y falsa motivación en razón a que: i) la certificación proporcionada por AVAYA no cumplía con los requisitos para asegurar la calidad del ciclo de vida del desarrollo de software o para sistemas de información financiera o contable, como se estipulaba en los documentos de licitación y ii) la calificación del gerente de proyecto propuesto por el consorcio ganador, pues que la persona no cumplía con los requisitos específicos de educación y experiencia profesional establecidos en los documentos de licitación. Con relación al numeral 6.3. experiencia del proponente, literal c) del numeral 6.3.1: Respecto a la experiencia del proponente como requisito habilitante, el pliego de condiciones No. MHCP-LP-01-2018 establece en el numeral 6.3.1 que se deben anexar los contratos que acrediten la experiencia. En este caso, se precisó que el incumplimiento era del literal c) del numeral 6.3.1, el cual establece: "certificación del contrato registrados en el RUP en algunos de los Códigos UNSPSC del numeral 1.3, que según el pliego de condiciones estableció la siguiente descripción: A su vez, el objeto fue contratar las actividades asociadas al ciclo de vida de los sistemas de información para el ministerio mediante el modelo de Fábrica de Software, en el alcance del objeto se determinó en dos ítems: • Ítem 1: desarrollo de aplicaciones de flujo de caja y cuentas inactivas: requiere el análisis y diseño, construcción, pruebas, despliegue y estabilización, además migración de los datos requeridos para las aplicaciones de flujo de caja y cuentas inactivas. • Ítem 2: desarrollo y mantenimiento evolutivo de las aplicaciones del ministerio.
Al respecto, se explicó que el contratista debía ofrecer los servicios de gestión de requerimientos, análisis y diseño, construcción, pruebas, despliegue y estabilización, transferencia de conocimiento, modernización de soluciones de software (incluido el mantenimiento evolutivo y adaptativo), aseguramiento de la seguridad de soluciones software, aseguramiento de la Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia calidad de seguridad de soluciones software y documentación. Los servicios asociados al ciclo de vida pueden incluir uno o varias actividades.
Revisado el Certificación de contratación y experiencia de AVAYA que presentó el oferente UT Software Evolución 2018, se evidencia que el objeto de descripción se relacionó las actividades de análisis, diseño, desarrollo, así como el diseño y ejecución de planes, puesta en producción, software a la medida empleando arquitectura orientada a servicio bajo el modelo de fábrica de software, lo cual se relaciona con el análisis y/o. diseño y/o desarrollo del sistema de información financiero o contable, toda vez que en esta misma certificación se precisó que se desarrolló la actividad de conexión a backends transaccionales con entidades financieras, por lo que se trata de operaciones financieras que desarrolló, es decir, que si cumplió con lo solicitado en el pliego de condiciones, ya que el pliego solicita la certificación en materia financiera o contable, en este caso se aplicó la premisa financiera, por lo que fue habilitado el Unión Temporal Evolución de Software 2018.
Adicional en la contestación de la demanda fue explicita en aclarar estos términos técnicos en los que se basó el ministerio para dar respuesta a las observaciones de la demandante: Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia Así las cosas, no hay prueba que desvirtúe que las actividades relacionadas en el objeto de la certificación de AVAYA hubieran sido contrarias o no tengan relación con el objeto y alcance del contrato, pues de los documentos técnicos para la Sala si se cumplió con este requisito según la descripción del pliego de condiciones.
En consecuencia, al no estar acreditada no prospera por esta causal. Con relación al numeral 6.3.2. experiencia acreditada del proponente del recurso humano del equipo base- habilitante: El argumento del demandante fue la calificación del gerente de proyecto propuesto por el consorcio ganador, pues la persona no cumplía con los requisitos específicos de educación y experiencia profesional establecidos en los documentos de licitación. En el pliego de condiciones se estableció el perfil mínimo requerido para el gerente de portafolio era: ingeniero de sistemas, o eléctrico, o industrial, con certificación vigente de Project Management profesional del PMI o con posgrado en gerencia de proyectos en áreas afines según el SNIES de ingeniería industrial y afines o ingeniería electrónica, telecomunicaciones y afines o ingeniería industrial y afines o ingeniería de sistemas telemática, con 10 años de experiencia profesional, de los que 5 años seas experiencia específica en coordinación o dirección o gerencia de proyectos de desarrollo de software.
Revisada la documentación aportada de la señora Nancy Maritza Oliveros Dávila se constata que es profesional en ingeniería de sistemas y computación de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, conforme acta de grado y la tarjeta profesional (c. No. 2 de pruebas. Exp digital f. 186): Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia Es decir, que la exigencia era acreditar que fuera ingeniero de sistemas, o eléctrico, o industrial, que en este caso la Ingeniera Oliveros obtuvo el título en profesional sistemas y computación, lo cual no es excluyente, conforme se indicó en el pliego de condiciones.
Ahora bien, cosa diferente fue el puntaje que se otorgaba respecto de la idoneidad adicional del recurso humano numeral 7.1.1.2.- en el que estableció que otorgaría un puntaje de 10 en el caso que el perfil del gerente de portafolio cumpliera con posgrado en sistemas de información o en ingeniería de software o gerencia de proyectos, es decir, debía ser exacto el posgrado, no referencia afines.
Revisado el posgrado se evidencia que la profesional presentada como gerente de portafolio mencionada obtuvo especialización en gerente de proyectos de ingeniería. Se evidencia que el 19 de julio de 2018, en la audiencia de adjudicación de la Licitación Pública se precisó que el gerente del proyecto de la Unión Temporal Evolución de Software 2018, no cumplió con ese puntaje adicional, por lo que el comité le quitó esa puntuación, tal y como quedó en evidencia de las réplicas del representante de la UT Temporal Evolución de Software 2018 y de la UT la Fabrica y de la discriminación de factores de evaluación: En consecuencia, al no estar acreditada no prospera por esta causal.
Respecto al desconocimiento a la UT la Fabrica la asignación de puntaje de los componentes de ofrecimiento de transferencia de conocimientos y apoyo a la industria nacional: En relación a los 5 puntos que se otorgaban al proponente que ofreciera la transferencia de conocimiento y examen para 5 funcionarios del ministerio, al respecto se evidencia que en el documento del ofrecimiento no se indicó el “examen” sino solo el conocimiento, es decir, que para que fuera otorgado este puntaje se debía ofrecer el conocimiento y examen, por lo que no era posible ofrecer solo conocimiento o examen sino los dos, para ser acreedor de la puntuación en este casono se ofreció el examen según lo previsto por Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia el numeral 7.1.1.1. y la adenda No. 1, lo cual no podía ser deducido por la entidad sino debía ser expresado en la plataforma y documentos.
Mencionó que se cumplió con el requisito previsto en el numeral 7.1.3. por lo que debían asignar los 10 puntos. En el pliego se estableció que el oferente lo debía presentar con la propuesta la manifestación de servicios nacionales, reciprocidad o extranjeros, manifestación que debe presentarse con la oferta y para su cumplimiento se podría descargar, diligenciar y remitir por el SECOP II el anexo 11, es decir era facultativo el anexo de este formato.
Al respecto, se observa que el anexo disponía que se debía diligenciar la casilla del ofrecimiento con alguna marca en el formulario y en caso de no diligenciarlo se entendería no ofrecido, y si bien, se indicó que los proponentes podrían descargar el anexo 11 para el cumplimiento de este requisito, esta interpretación debía recaer en que la entidad estaba dado el formato para diligenciamiento del anexo 11 o que ellos podrían adjuntar el documento que estableciera la forma en que se ofrecerían los servicios, máxime porque en el mismo pliego se estableció una puntuación así: Significa lo anterior que si era obligatorio la discriminación o la especificación del tipo de servicio que se ofrecía para que la entidad evaluara y otorgara la puntuación, ya que esta se valoraba teniendo en cuanta el 100% del personal nacional al de aplicación de reciprocidad, por lo que no es de recibo que la entidad interpretara y entendiera cuál de los tres ofrecimientos era que contratista ofrecía a la entidad, aspecto que no era subsanable porque otorgaba puntuación y por ello la exigencia de la especificación del ofrecimiento de protección a la industria nacional.
En todo caso se reitera que todos los aspectos del pliego de condiciones son taxativos, no dan lugar a interpretación, razón por la cual los oferentes deben efectuar las observaciones que den lugar a duda para así generar veracidad en las ofertas y en el sentido de la licitación de los servicios requeridos por la entidad. En consecuencia, al no estar acreditada no prospera por esta causal.
Así las cosas, por sustracción de materia al no haberse acreditado las causales de nulidad del acto de adjudicación No. Resoluciones 2094 del 19 de julio de 2018 de la licitación pública No. MHCP-LP-01-2018, no hay lugar al análisis de la solicitud de nulidad absoluta del contrato estatal de prestación de servicios No. 3-205-2018. Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia En conclusión, para la Sala la Resolución 2094 del 19 de julio de 2018, mediante la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público adjudicó el proceso de Selección bajo la modalidad de Licitación Pública No. MHCP-LP- 01-2018, se ajustó a derecho toda vez que se realizó la evaluación de las ofertas habilitadas y de la evaluación para la asignación de puntuación en los términos del pliego de condiciones.
COSTAS De conformidad con lo señalado en el artículo 188 del CPACA, se condenará en costas de primera instancia a la parte demandante, por tal motivo, se fija como agencias en derecho a favor de la parte demandada, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 1 del Acuerdo No. PSAA 10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, la suma equivalente al 3% de las pretensiones de la demanda, es decir la suma de $24.570.00016.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. CONDENAR EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho de esta instancia la suma de $24.570.000, a favor de la parte demandada la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
TERCERO: Por Secretaría de la Sección Tercera NOTIFICAR esta decisión a los siguientes canales digitales Parte Correo Electrónico Demandante juancarloshoyosr@gmail.com; abogadoovidiovalenciab@gmail.com, licita@zabalaconsultores.com; info@sungemini.com.co; camaleon@camaleon.com.co; exsis@exsis.com.co; Demandado notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co; juan.perez@minhacienda.gov.co;
Litisconsorte monicalee.abogada@hotmail.com; osuarez@db-system.com; ybonilla@db- 16 Total, de perjuicios: $819.000.000 X 3% = $24.570.000. Suma establecida en el acápite de la competencia y estimación razonada de la cuantía de la demanda que presentó el demandante. Expediente: 25000233600020190008200 Demandante: Sun Gemini SA y otros Demandado: Ministerio de Hacienda y crédito Público Sentencia de primera instancia system.com; info@db-system.com; info@ingenian.com;
Ministerio Público procjudadm51@procuraduria.gov.co; miescalante@procuraduria.gov.co; Lo anterior, de conformidad a las direcciones electrónicas que reposan en el plenario.
CUARTO. Liquídense por Secretaría del juzgado los gastos del proceso. En caso de que pasados dos años, no hayan sido reclamados por la parte actora, la Secretaría del juzgado declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial o de la entidad que haga sus veces. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Aprobado en sesión de la fecha) FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Magistrado HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrada Constancia: El presente proveído fue firmado electrónicamente por los suscritos Magistrados pertenecientes a la Subsección B, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma SAMAI.
Por tanto, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021. df