TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A Bogotá D. C., 13 de febrero de 2025 Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P. – LIME S.A. E.S.P. Demandada: Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP REPARACIÓN DIRECTA (Sentencia primera instancia) La sala decide la demanda formulada por Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P. – LIME S.A. E.S.P. por la falla en el servicio atribuida a la “omisión de las obligaciones administrativas de la UAESP como garante de la prestación del servicio público de aseo” que, en su sentir, dio origen al fallo de responsabilidad fiscal proferido el 10 de agosto de 2017 por la Contraloría General de la República.
ANTECEDENTES Síntesis del caso 1. LIME S.A. E.S.P. prestó el servicio público de aseo en las áreas de servicio exclusivo N.º 11 y 52 de Bogotá D.C., desde el 15 de septiembre de 2003 hasta el 15 de septiembre de 2011, en virtud del contrato de concesión N.° 054 de 2003 suscrito con la UAESP. 2. La retribución que percibió por esa labor correspondió a un porcentaje del recaudo de la tarifa de aseo pagada por los usuarios del servicio, de conformidad con los parámetros fijados por la UAESP con fundamento en las directrices de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico3. 1 Comprendió las localidades de Usaquén y Suba. 2 Antonio Nariño, San Cristóbal, Rafael Uribe y Usme. 3 Decreto 854 de 2001 y Resolución 151 de 2001. 2 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP 3.
El dinero recaudado fue consignado a una fiduciaria que funcionó bajo la estructura de un patrimonio autónomo en la que los concesionarios del servicio de aseo se constituyeron como fideicomitentes. Los recursos fueron distribuidos en dos grupos (Bolsas Nos. 1 y 2) y según acta de acuerdo suscrita entre las partes, los concesionarios no tendrían responsabilidad alguna sobre el manejo de los recursos de la Bolsa N.° 2 en lo relativo a futuras contrataciones. 4.
Finalizado el contrato de concesión, la UAESP suscribió el contrato N.° 159E de 2011 con LIME S.A. para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá D.C desde el 16 de septiembre de 2011 hasta el 16 de mayo de 2012, el cual fue financiado con los recursos remanentes de la Bolsa N.° 2, que fueron trasladados al patrimonio autónomo constituido por los concesionarios. 5.
El 11 de octubre de 2012, la Contraloría General de la República ordenó la apertura del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número UCC-PRF-038 de 2012 para determinar la existencia de detrimento patrimonial (la tarifa de aseo recaudada y su destinación) en el esquema de concesión implementado por la UAESP. El proceso culminó con el Fallo N.° 1348 del 10 de agosto de 2017, mediante el que el Contralor Delegado Intersectorial 11 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción declaró responsable fiscalmente entre otros a LIME S.A. E.S.P. en los siguientes términos: LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. LIME S.A. E.S.P. NIT 830.123.461-1, En su calidad de contratista concesionario del servicio ordinario de aseo en Bogotá en virtud del Contrato de Concesión número 054 de 2003 deberá responder fiscalmente en virtud del artículo 53 de la Ley 610 de 2000 en forma solidaria por una cuantía indexada de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTADOS MONEDA CORRIENTE (COP$47.425.968.533,79.
M/Cte), (…) por su conducta gravemente culposa en calidad de concesionario del servicio de aseo y fideicomitente encargado de la gestión financiera y comercial de los recursos del esquema de aseo de Bogotá, persona jurídica de derecho privado que con ocasión de la gestión fiscal de las tarifas de aseo contribuyó por la omisión de sus funciones y obligaciones como fideicomitente al menoscabo de estos recursos, porque se infringieron los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA. 3 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP Planteamiento de las partes 6.
La parte demandante adujo que la UAESP incurrió en una falla en el servicio por el indebido manejo de los recursos recaudados por concepto de servicio público de aseo, cuestión en la que LIME “no tenía, por expresa prohibición y reserva contractual, injerencia alguna, opinión o posibilidad de control”, razón por la que la sanción en su contra constituye un daño antijurídico que no estaba en el deber de soportar.
Por lo tanto, pretende: Primero. Que se declare la responsabilidad administrativa de LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS derivada de la violación de las instrucciones impartidas por la Comisión de Regulación de Servicios Públicos y Agua Potable en la Resolución No. 235 de 2002 y la Resolución No. 151 de 2001, y de las reglas para el manejo de los recursos del servicio establecidas en la Resolución No. 113 de 2003 -Reglamento de la Gestión Comercial y Financiera del Servicio de Aseo en el Distrito Capital-, que dio lugar al fallo de responsabilidad fiscal No. 1348 de 2017 emitido por la Contraloría General de la República que fue confirmado mediante Auto No. ORD-80112-0275-2017 de 9 de octubre de 2017.
Segundo. Que se declare que para el día 15 de septiembre de 2011, la UAESP se apropió y dispuso irregularmente de la suma de CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA CORRIENTE (COP 47.425.968.533,79. M/CTE), provenientes de la Bolsa No. 2 del esquema financiero de las concesiones de aseo vigentes entre el 15 de septiembre de 2003 y el 15 de septiembre de 2011.
Tercero. Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos normativos de LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, y de la apropiación por parte de dicha entidad de los recursos de la Bolsa No. 2 del esquema financiero de las concesiones de aseo vigentes entre el 15 de septiembre de 2003 y el 15 de septiembre de 2011, la sociedad LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. debió pagar la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS PESOS (COP 9.625.522.600 M/CTE).
Cuarto. Que, consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a pagar a título de indemnización de perjuicios patrimoniales a favor de LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL SEISCIENTOS PESOS (COP 9.625.522.600 M/CTE).
Quinto. Que sobre la anterior suma de dinero se condene a LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS a pagar a LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. la actualización y los intereses moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la ley a partir del 17 de enero de 2018, fecha en que LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. hizo la correspondiente erogación. Sexto. Que se condene en costas y agencias en derecho a LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS. 4 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP 7.
La UAESP señaló que la omisión endilgada por la demandante no es imputable a la entidad pues el perjuicio alegado deriva del pago ordenado en proceso de responsabilidad fiscal por la sanción impuesta por la Contraloría General de la República por detrimento al patrimonio público que causó LIME con su conducta omisiva y no por causa de la UAESP. 8.
Finalmente, puso de presente que el demandante pretende obtener una múltiple indemnización porque el 1 de noviembre de 2017 presentó demanda de nulidad y restablecimiento contra el fallo de responsabilidad fiscal y otros actos proferidos por la Contraloría, proceso que correspondió a la Subsección A de la Sección Primera de este Tribunal bajo el radicado N.° 25000234100020170174800.
Trámite procesal 9. La demanda fue presentada el 20 de noviembre de 2019. Mediante autos del 21 de enero y 19 de noviembre de 2020, el despacho admitió la demanda y su reforma, respectivamente. 10. El 30 de marzo de 2023, el despacho sustanciador declaró no probadas las excepciones de inepta demanda, falta de legitimación en la causa y caducidad propuestas por la UAESP. 11.
El 24 de abril siguiente, se adecuó el trámite del asunto a la sentencia anticipada y se fijó el litigio en los siguientes términos: i) Si la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP- omitió algún deber funcional en la prestación del servicio público de aseo de la ciudad de Bogotá D.C., en particular en el manejo de los recursos destinados para ello. ii) Si esa omisión fue la causante del fallo de responsabilidad fiscal del 09 de octubre de 2017, proferido por la Contraloría General de la Nación en contra de la parte demandante. iii) Si esa decisión le causó un daño a la sociedad Limpieza Metropolitana S.A E.S.P. – LIME S.A. E.S.P.-. iv) El valor de la indemnización reclamada por la demandante.
Alegatos de conclusión 12. La demandante afirmó que el daño es imputable a la UAESP a título de falla en el servicio por las irregularidades en la ejecución del contrato de concesión N°. 054 de 2003, dada su condición de titular y garante del servicio público de aseo en Bogotá D.C. 5 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP 13.
Indicó que la conducta de la entidad “fue la causa real de la imposición de una sanción fiscal cuyos efectos económicos fueron asumidos por Lime”. 14. Al efecto, señaló que LIME no tuvo la posibilidad de determinar el uso de los recursos recaudados pues la facultad recayó únicamente en la demandada, quien administró la Bolsa N.° 2. 15.
La parte demandada insistió en su ausencia de responsabilidad. Manifestó que no omitió ningún deber funcional y que, por el contrario, la conducta de la demandante fue la determinante en la producción del daño pues tal y como lo estableció la Contraloría “[LIME incumplió] sus obligaciones contractuales y de fideicomitente en los contratos de fiducia constituidos en vigencia de dicho contrato de concesión”.
En su sentir, la sociedad “pretende usar su propia culpa en su beneficio, al intenta responsabilizar a la UAESP por sus omisiones y obligaciones contractuales”. Relación de los medios de prueba 16. En el expediente obran los siguientes medios de prueba relevantes: - Pliego de condiciones de la licitación N.° 001 de 2002. - Contrato de concesión N.° 054 de 2003 y sus prórrogas. - Resolución N.° 113 de 2003. - Resolución CRA 235 de 2002. - Contrato de fiducia mercantil y sus otrosí. - Acta de acuerdo suscrita entre la UAESP, el Consorcio Aseo Capital S.A E.S.P, Ciudad Limpia Bogotá S.A. E.S.P., Aseo Técnico de la Sabana S.A. E.S.P. y Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P. - Fallo N.° 1348 del 20 de agosto de 2017 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 11 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República y los autos mediante los que se confirmó esa decisión en sede de reposición, apelación y grado de consulta. - Contrato de transacción suscrito entre Seguros Generales Suramericana y LIME. 6 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP CONSIDERACIONES La competencia 17.
La sala es competente para resolver en primera instancia el presente asunto, conforme al artículo 152.5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4. Problema jurídico 18. ¿La omisión atribuida por la demandante a los deberes contractuales pactados por la UAESP en contrato de concesión suscrito entre las partes, configura la responsabilidad de la entidad por causa de la sanción impuesta a LIME en el marco del control fiscal realizado por la Contraloría General de la República al determinar detrimento patrimonial en el esquema de concesión implementado por la entidad distrital? El daño no es imputable a la demandada 19.
LIME S.A. E.S.P. afirmó que el daño antijurídico es imputable a la UAESP porque su conducta irregular en el manejo de los recursos del servicio público de aseo en el marco del contrato de concesión N.° 054 de 2003 fue la causa determinante de la sanción impuesta por la Contraloría General de la República en el Fallo N.° 1348 del 10 de agosto de 2017. 20.
En ese sentido, adujo que no estaba en el deber jurídico de soportar dicha sanción pues no participó en el manejo de los recursos recaudados por concepto de tarifa de aseo toda vez que se trató de una competencia exclusiva de la UAESP como titular y garante del servicio público en Bogotá D.C. 21. La sala advierte que no es posible analizar en esta instancia los elementos que condujeron a establecer la responsabilidad fiscal de la UAESP o de LIME porque ese aspecto fue definido por la autoridad competente en el acto administrativo, el cual goza de presunción de legalidad al no haber sido anulado por esta jurisdicción. 4 ARTÍCULO 152.
“COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 5. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 7 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP 22.
En efecto, en el Fallo N.° 1348 de 2017, la Contraloría determinó que LIME sí realizó actividades complementarias propias de la gestión financiera y comercial del servicio de aseo en su calidad de concesionario y fideicomitente. Además, precisó que el fundamento de la imputación no fue la generación del detrimento en sí mismo, sino la facilitación y contribución en su causación “en la medida en que como fideicomitentes mantuvieron una actitud pasiva (…) facilitaron que el fideicomiso se prestara para contravenir los criterios de eficiencia y suficiencia financiera con los cuales se deben manejar las tarifas de aseo”. 23.
Es decir que, contrario a lo afirmado por la demandante, la sanción que le fue impuesta mediante el fallo del 10 de agosto de 2017 estuvo justificada en su propia conducta irregular en el manejo de las tarifas recaudadas en el marco del contrato de concesión y dada su calidad de fideicomitente. En efecto, el órgano de control fiscal explicó que entre los concesionarios fideicomitentes (LIME), la sociedad fiduciaria y los servidores públicos de la UAESP existió una “relación de conexidad próxima y necesaria dentro de la cadena causal que dio lugar a [las erogaciones irregulares], eslabón sin el cual no se explica el daño fiscal en el caso bajo examen”: (…) [E]l Despacho ha acreditado que la relación de causalidad entre el detrimento de las tarifas de aseo, constituido por el conjunto de erogaciones irregulares, ordenadas con fundamento en contratos y resoluciones celebrados por servidores públicos de la UAESP son dicho contratos y resoluciones, que son documentos públicos, solemnes, que como pruebas son conducentes para probar los hechos consignados en su clausulado y de quienes lo suscriben.
Se ha explicado en las imputaciones formuladas extensamente y en esta providencia que los servidores públicos que celebraron los contratos y expidieron las resoluciones que ordenan financiar con tarifas de aseo actividades objeto de las concesiones y actividades propias de las funciones de la UAESP, ejercieron gestión fiscal directa sobre dichos recursos, ordenando el gasto.
Pero también es cierto que la relación de causalidad entre el daño y el hecho generador que son esos contratos y resoluciones, no puede explicarse sin la utilización de un instrumento como el fideicomiso para disponer con absoluta discrecionalidad y contrariando los criterios legales del régimen tarifario y las instrucciones impartidas por la CRA.
Este fideicomiso fue constituido por los concesionarios del servicio de aseo, a quienes se les confió la gestión financiera y comercial que comprendía el recaudo, manejo, pagos y registro contable de las operaciones realizadas con las tarifas de aseo fideicomitidas. La jurisprudencia del Consejo de Estado, que sirve de apoyo a este fallo en punto de la naturaleza pública de las tarifas de aseo, permite señalar que son gestores fiscales los particulares que realicen el recaudo y la administración de las tarifas de aseo.
Como fideicomitentes se impusieron en el contrato de fiducia mercantil de manera conjunta el deber de velar y tomar las medidas para proteger los intereses fideicomitidos que no son otros que los recursos públicos de las tarifas de aseo. Estos fideicomisos fueron constituidos con el concurso de la sociedad 8 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., como vocera y representante del fideicomiso de administración y pagos, y sometida al cumplimiento de unos deberes legales indelegables más allá de los términos puntuales pactados en cada negocio fiduciario.
(…) En este orden de ideas, el patrimonio autónomo, las órdenes de pago de los contratos y resoluciones reprochados fiscalmente tramitados a través del fideicomiso, los pagos y consignaciones a terceros realizados por el fiduciario, los registros contables de dichas operaciones que demuestran las erogaciones y el concepto del gasto, fueron los instrumentos utilizados por los servidores públicos de la UAESP.
Estos instrumentos acreditan la relación de causalidad de los fideicomitentes y la sociedad fiduciaria que permiten evidenciar el eslabón de la cadena causal que dio lugar a las erogaciones irregulares. Sin dicho eslabón no hubiesen sido posible las erogaciones irregulares en el caso bajo examen. Debido a que los contratos y resoluciones y los soportes contables de dichas operaciones se encuentran debidamente acreditados en el expediente, el Despacho considera que existe prueba de la certeza del nexo causal con el detrimento de los servidores públicos que celebraron los contratos y resoluciones financiados con las tarifas fideicomitidas.
El patrimonio autónomo, las órdenes de pago tramitadas a través del fideicomiso, los registros contables de las operaciones que demuestran las erogaciones irregulares, permiten acreditar la certeza del nexo causal que evidencia la relación de conexidad próxima y necesaria de los concesionarios fideicomitentes y la sociedad fiduciaria dentro de la cadena causal que dio lugar a dichas erogaciones, eslabón sin el cual no se explica el daño fiscal en el caso bajo examen.
(…). 24. Además, la Contraloría también precisó por qué el acta acuerdo suscrita entre la UAESP, LIME y otras concesionarias del servicio de aseo no la liberó de responsabilidad a la demandante de la administración de los recursos públicos: Frente a este descargo hay que señalar que la prueba de un acta de acuerdo suscrita por la entonces directora Gloria Lucía Ospina con los concesionarios del servicio ordinario como justificación de su conducta no es de recibo por el Despacho.
(…). De acuerdo con esta acta, se liberaba de toda responsabilidad a los concesionarios y a la sociedad fiduciaria por la órdenes impartidas por la UAESP con cargo a los remanentes de las tarifas de aseo manejadas en la denominada por la Resolución 113 de 2003 como Bolsa General del Esquema de aseo que no es otra cosa que la denominación de una cuenta o conjunto de subcuentas en las cuales se distribuían dichos recursos dentro del fideicomiso.
Sin embargo, esta acta señalaba que dichas órdenes consistiría en instruir a la sociedad fiduciaria para que ésta celebrara como mandataria de la UAESP los contratos que tuviera a bien solicitarle el funcionario de esta entidad distrital. También “acordaba” esta acta que la beneficiaria de los remanentes de las tarifas era la UAESP. Para el Despacho esta acta carece de la entidad jurídica ni la solemnidad ni reúne las ritualidades legales para modificar el texto de los contratos de concesión celebrados en 2003 ni los pliegos de condiciones incorporados a los mismos, y que sirven de sustento junto con la Resolución 113 de 20'03 para la constitución del fideicomiso.
Prueba de esta afirmación es que lo jurídicamente aceptable es que dichas modificaciones se hubiesen instrumentado en un otrosí a los contratos de concesión y luego modificado 9 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP el contrato de fiducia mercantil, que no fue el caso. Por este motivo, como bien lo explica el testigo Mesa Echeverri en la filosofía de la Resolución 113 de 2003 y del esquema de aseo implementado en 2003 no estaba convertir a la UAESP en beneficiaria de los recursos de tarifas de aseo porque las normas vigentes y las instrucciones de la CRA le prohibían a esta entidad aprovechar los remanentes, apropiárselos o incorporarlos en su presupuestos.
Tambiéh hay que señalar que Mesa Echeverri en su testimonio es muy cauteloso en afirmar que la Resolución 113 de 2003 pudiese amparar las erogaciones irregulares investigadas, hechos que el testigo afirma que no le constan porque se desvinculó de la UAESP en el año 2004. La actual directora de la UAESP en su testimonio también fue cautelosa en sostener dicha afirmación. Por lo tanto, el mecanismo fiduciario debía facilitar el manejo de dichos recursos por fuera del presupuesto de la entidad para garantizar la prestación del servicio de aseo y el pago de la'poda de árboles y las interventorías de las concesiones.
El esquema fiduciario no fue pensado ni implementado para evadir las prohibiciones impuestas por la CRA y los criterios legales del régimen tarifario. Por este motivo, es que el Despacho le reprocha a los concesionarios fideicomitentes y a la sociedad fiduciaria haber permitido que los fideicomisos hubiesen terminado utilizados para evadir dichas prohibiciones.
Otro aspecto relevante en la valoración de dicha acta es que el contenido del numeral 2, que preveía órdenes de contratación a la Fiduciaria fue rechazada como condición para el manejo del fideicomiso por la fiduciaria, como lo acredita el apoderado de la sociedad FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S,A. Esta prueba explica que las modificaciones al manejo del esquema fiduciario previstas en dicha acta, así como las limitaciones en la responsabilidad de los concesionarios y la fiduciaria, no tengan fundamento para el Despacho, además que dicho documento no puede limitar la responsabilidad fiscal que se deriva de contribuir a la generación del menoscabo de recursos públicos por omisión o acción, de manera gravemente culposa, dentro de la esfera de gestión fiscal de los recursos de tarifas dada por la entrega a los concesionarios y éstos confiada a la fiduciaria sobre la administración de las tarifas de aseo recaudadas de los usuarios. 25.
Por su parte, la Subsección A de la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 5 de mayo de 2023, analizó el alcance de la participación de LIME en el detrimento patrimonial, al negar la demanda contra el fallo con responsabilidad fiscal: A [LIME] se le adjudicó el Contrato de Concesión No. 4054 de 2003, para prestar el servicio público de aseo en una zona exclusiva de Bogotá Distrito Capital.
El contrato de concesión estuvo vigente entre el 15 de septiembre de 2003 y el 15 de septiembre de 2011 (8 años). Dicho contrato tuvo por objeto, entre otros, la administración financiera y comercial del esquema de aseo de Bogotá D.C. La afirmación anterior se corrobora al revisar los pliegos de condiciones de la licitación que culminó con la adjudicación del contrato de concesión, el reglamento comercial, el contrato mismo e, incluso, el contrato de fiducia constituido. 10 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP Tal como lo advirtió la Contraloría General de la República, en el objeto del contrato de concesión se estableció como una de las actividades adicionales de obligatorio cumplimiento, la siguiente. • EL CONCESIONARIO es responsable de la gestión comercial y financiera del servicio de aseo en sus ASE’s, con sujeción a los términos y condiciones que se establecen en el Reglamento Comercial y a los lineamientos que se indican en el Pliego de Condiciones.
Para estos efectos, deberá tener en cuenta que esta gestión comprende, entre otras actividades, el manejo del catastro de usuarios, la facturación del servicio, el recaudo de los pagos, el manejo de la cartera, la administración de los recursos del esquema a través de una Fiducia Mercantil, la atención al usuario, la información y el pago a los diferentes concesionarios del servicio y demás centros de costos relacionados con el servicio, establecidos por el Distrito Capital, a través de la UESP.
En consecuencia, desde las obligaciones contractuales se puede advertir la responsabilidad de [LIME] como gestor fiscal de los recursos del esquema de aseo. (…) Pero, además, en el contrato de fiducia se estableció que los recursos que conformaban el patrimonio autónomo provenían de la prestación del servicio de aseo y que dichos recursos estaban a cargos de las concesionarias, entre ellas, [LIME].
(…) El mismo instrumento estableció como una de las obligaciones de las concesionarias, lo cual incluía a [LIME], impartir, a través del Comité Fiduciario, instrucciones expresas a LA FIDUCIARIA acerca de los subcontratos que ésta en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo deba suscribir, además de cualquier otra instrucción para el cumplimiento del contrato.
Este comité estaba conformado por uno o dos representantes de cada uno de los FIDEICOMITENTES (entre ellos [LIME]), de acuerdo con número de Áreas de Servicio Exclusivas asignadas, de manera que por cada Área de Servicio Exclusivo fue designado un representante, teniendo cada uno de los representantes voz y voto. Lo anterior significa que LIME tuvo un representante en el comité fiduciario, dado que se le adjudicó una de las Áreas de Servicio Exclusivo, como ya se expuso.
Incluso, señala expresamente el contrato de fiducia, que una de las funciones del comité fiduciario era la de impartir a LA FIDUCIARIA, a través de su Presidente, las políticas generales de inversión de los recursos fideicomitidos. Por lo tanto, al tener voz y voto para fijar las políticas generales de inversión de los recursos fideicomitidos no puede negarse su participación en las decisiones que dieron lugar al detrimento patrimonial cuestionado por el ente de control fiscal y, en consecuencia, su calidad de gestor fiscal en este asunto. 11 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP En suma, la Sala desestima los argumentos expuestos por [LIME] según los cuales no participó en la administración de los recursos públicos administrados por la fiduciaria pues, como se advirtió, la demandante participó en el comité fiduciaria que determinaba la actuación de la fiducia. A su vez, si bien la cláusula 18, numeral 2 del contrato de fiducia refiere que el comité fiduciario estaba compuesto por un miembro de la UAESP, como se demostró, también se indicó en dicho contrato que las concesionarias hacían parte del comité, con voz y voto, por lo que no se puede obviar su responsabilidad fiscal basada en dicha estipulación contractual.
Por lo expuesto, no es de recibo para la Sala que [LIME] obviara su condición de administradora y, por tanto, de gestora fiscal, con respecto a los recursos del esquema de aseo de Bogotá Distrito Capital, servicio público cuya prestación constituye uno de los fines esenciales del Estado. (…) 26. Bajo ese contexto, se considera que la controversia planteada por la parte demandante ya fue definida por la Contraloría en un acto cuya legalidad ya analizó esta jurisdicción. 27.
Aún de aceptar los argumentos de LIME, la Sala no encuentra la falla en el servicio aludida pues, como se indicó, el fundamento de la sanción fiscal impuesta a la sociedad lo fue la conducta contraria a la gestión fiscal en la administración de las tarifas de aseo. 28. En efecto, aunque la UAESP omitió el cumplimiento de sus deberes funcionales en el manejo del esquema que implementó según lo determinó el órgano de control fiscal, esa circunstancia no fue lo determinante para la declaratoria de responsabilidad fiscal de LIME pues como se explicó fue su propia omisión en la administración de los recursos recaudados en su calidad de concesionaria fideicomitente (párrafos 22 a 24).
En esa medida, la demandante no demostró el nexo causal entre la conducta atribuida a la demandada y el daño alegado, presupuesto necesario para que su pretensión prospere5. 5 Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de noviembre de 2021, Rad. 18001233100020010032001(44648).
C.P. Guillermo Sánchez Luque: “16. El juicio de responsabilidad supone el estudio del nexo causal entre la conducta del demandado y el efecto adverso que de ella se deriva para el demandante, de ahí que la acción o la omisión de las autoridades debe ser la causa del daño que se reclama en la demanda para imputar responsabilidad al Estado5.
Este presupuesto de la responsabilidad debe estar debidamente acreditado en el proceso, porque el ordenamiento jurídico no ha establecido presunciones legales frente al nexo de causalidad5. Por ello, para que la pretensión de responsabilidad prospere es necesario que el demandante acredite que la conducta que se le imputa al demandado fue la causa directa y adecuada del daño. O lo que es igual, debe demostrar la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el perjuicio alegado”. 12 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP 29.
En consecuencia, la sala negará las pretensiones de la demanda. La condena en costas y agencias en derecho 30. El artículo 188 del CPACA establece que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y para su liquidación remite a las previsiones del C.G.P. 31. Según el artículo 365 del CGP6 las costas aplican para la parte vencida en una actuación procesal, por lo que en este caso la condena corresponde a las agencias en derecho, que se fijan a cargo de la demandante en el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones de la demanda, a favor de la entidad demandada. 32.
Esa suma atiende la duración del proceso en el que la entidad demandada actuó en las diferentes etapas. Además, no supera el rango previsto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, modificado por el Acuerdo 222 del 2003, del Consejo Superior de la Judicatura. 33. Esta suma deberá incluirse en el auto de liquidación de costas (artículo 366 CGP) a cargo de la parte vencida, en este caso la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandante a pagar a favor de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP por agencias en derecho en esta instancia, la suma equivalente al cinco por ciento (5%) al valor de las pretensiones de la demanda. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 2013, M.P. Mauricio Cuervo González: “5.1.8.
La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. (…). De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”. 13 Radicación: 25000233600020190080200 Demandante: LIME S.A. E.S.P. Demandada: UAESP Esta suma deberá incluirse en el auto de liquidación de costas, a cargo de la parte vencida, en este caso la parte demandante.
TERCERO: INFORMAR que el canal para todo documento y actuación que se dirija al expediente de la referencia es ÚNICAMENTE la ventanilla virtual del aplicativo web SAMAI: Ventanilla virtual SAMAI, sin perjuicio del deber de los apoderados de acreditar ante el despacho el haber corrido traslado de sus actuaciones a los demás sujetos procesales (artículo 78.14 del CGP).
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, por la Secretaría de la sección LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso y DEVUÉLVASE el remanente si hay lugar, de conformidad con los artículos 7 y 9 del Acuerdo No. 2552 de 2004 del Consejo Superior de la Judicatura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en sesión de la fecha) (Firmado electrónicamente) BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrada (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrado