25000-23-36-000-2020-00154-00 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura – ANI Medio de control: Controversia Contractual Sistema: Oralidad Instancia: Primera Agotado el trámite sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la sala a dictar sentencia en el proceso ordinario iniciado por Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. y Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, en ejercicio del medio de control de carácter contractual consagrada en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. De la demanda 1.1. De las pretensiones 1.El escrito de demanda fue presentado el 9 de julio de 2020 (f1-51 archivo electrónico 1): II. PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare que entre la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes Instituto Nacional de Concesiones Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 2 – INCO) y TRANSMILENIO S.A. se suscribió el convenio interadministrativo No. 168 de 2008.

SEGUNDA: Que se declare que, en el marco del Convenio Interadministrativa No. 168 de 2008, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) tenía las obligaciones previstas en la cláusula quinta de éste. TERCERA: Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) tenía, entre otras, la obligación contractual de contratar y supervisar las obras en desarrollo del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008 de conformidad con lo establecido en la cláusula quinta del Convenio, que establece: “evaluar y adoptar las medidas y los mecanismos necesarios, legales y convenientes, incluyendo la suscripción de los Contratos, para realizar la adecuada construcción del Sistema” y “efectuar las modificaciones contractuales correspondientes al Contrato de Concesión No. GG-040 de 2004 para la ejecución de las actividades de construcción de la infraestructura física del Sistema por parte del Concesionario.” CUARTA: Que se declare que, en el marco del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008, TRANSMILENIO S.A. únicamente tenía la obligación prevista en la cláusula sexta de éste: “ejercer integralmente la planeación, gestión, organización y control de las operaciones de troncal, alimentadores, recaudo y en general, de todos los componentes de la operación del Sistema TransMilenio extendido hasta el municipio de Soacha, en su calidad de entidad gestora y administradora del mismo, y de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, según el cronograma de ejecución de las obras de infraestructura de la Troncal Norte – Quito – Sur, desde el Distrito Capital hasta el municipio de Soacha, suministrado por el INCO y el concesionario”.

QUINTA: Que se declare que TRANSMILENIO S.A. cumplió con las obligaciones que le correspondían en el marco del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008. SEXTA: Que se declare que, en el marco del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008, se estableció que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) contrataría con el Concesionario del Contrato de Concesión GG-040 de 2004 la construcción de la infraestructura física del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros desde el Distrito Capital hasta el Municipio de Soacha.

SÉPTIMA: Que se declare que, en el marco del Convenio Interadministrativo 168 de 2008, TRANSMILENIO S.A. no tendría injerencia, supervisión o control respecto las obras a ejecutarse. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 3 OCTAVA: Que se declare que las obras objeto del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008 son las mismas previstas dentro del alcance de los Contratos de Concesión No. 016 y 017 de 2003 con TRANSMASIVO S.A. y SI02 S.A. (ahora SOMOS K S.A.), respectivamente.

NOVENA: Que se declare que en el Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008 se estableció una duración inicial de tres años a partir de su suscripción (30 de octubre de 2008), con prórrogas automáticas por periodos sucesivos de un año, a menos que alguna de las partes manifestara intención de no prorrogarlo. DÉCIMA: Que se declare que el Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008 fue objeto de prórroga, así: CONVENIO 168 DE 2008 PLAZO Inicial 30 de octubre de 2011 Otro sí No. 1 1 de marzo de 2012 Otro sí No. 2 31 de diciembre de 2012 Otro sí No. 3 30 de junio de 2013 Otro sí No. 4 30 de junio de 2013 Otro sí No. 5 31 de diciembre de 2013 Otro sí No. 6 30 de junio de 2014 Otro sí No. 7 30 de diciembre de 2014 Otro sí No. 8 30 de junio de 2015 DÉCIMO PRIMERA: Que se declare que el Otrosí No. 18 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004 fue objeto de prórroga, así: OTROSÍ 18 PLAZO Inicial 19 de marzo de 2010 Interferencia de redes 19 de julio de 2010 Modificación No. 1 11 de noviembre de 2011 Otrosí No. 21 11 de noviembre de 2011- con desafectación del 12.87% total de las obras del Otrosí DÉCIMO SEGUNDA: Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) le entregó a TRANSMILENIO S.A. las obras correspondientes al Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008, el 31 de marzo de 2016.

DÉCIMO TERCERA: Que se declare que TRANSMILENIO S.A. le entrego a los Concesionarios TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 4 la infraestructura del SITM como extensión de la troncal NQS a Soacha, en diciembre de 2013.

DÉCIMO CUARTA: Que se declare que la suscripción de las prórrogas del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008, suscrito entre TRANSMILENIO S.A. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO), no pueden entenderse como un acto propio de TRANSMILENIO S.A. DÉCIMO QUINTA: Que se declare que la decisión del Tribunal de Arbitramento de la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) de 31 de octubre de 2018 es antecedente para este proceso y configura cosa juzgada.

DÉCIMO SEXTA: Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) incumplió el Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008. PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que TRANSMILENIO S.A. sufrió un daño antijurídico como consecuencia de la condena impuesta por el laudo arbitral convocado por TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se declare que TRANSMILENIO S.A. sufrió un empobrecimiento injustificado como consecuencia de la condena proferida por el Tribunal de Arbitramento convocado por TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. DÉCIMO SÉPTIMA: Que se declare que TRANSMILENIO S.A. sufrió perjuicios derivados del incumplimiento de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO).

PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que, como consecuencia de los hechos imprevisibles y exógenos a las partes del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008, TRANSMILENIO S.A. se vio enfrentado a un incremento anormal de onerosidad de sus prestaciones, materializado en la condena del Tribunal de Arbitramento convocado por TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se declare que el daño antijurídico sufrido por TRANSMILENIO S.A. como consecuencia de la condena impuesta por el laudo arbitral convocado por TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. es imputable a los retrasos de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) en la entrega de la infraestructura del SITM como extensión de la troncal NQS a Soacha.

TERCERA SUBSIDIARIA: Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) se benefició de un enriquecimiento injustificado correlativo al empobrecimiento de TRANSMILENIO S.A. como consecuencia de las condenas impuestas a la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., en virtud del incumplimiento declarado en las obligaciones del Contrato de Concesión GG-040 de 2004.

DÉCIMO OCTAVA: Que se declare que el perjuicio sufrido por TRANSMILENIO S.A. con ocasión del laudo proferido en el Tribunal Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 5 de Arbitramento suscitado por TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. en contra de TRANSMILENIO S.A., es imputable a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO), según se pruebe y establezca en el presente proceso arbitral, por la falta de entrega de la ANI de las respectivas obras.

DÉCIMO NOVENA: Que se declare la responsabilidad contractual de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) por el Convenio Interadministrativo 168 de 2008. PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que el Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008 sufrió de desequilibrio económico en contra de TRANSMILENIO S.A. SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) es responsable por el daño antijurídico causado a TRANSMILENIO S.A. como consecuencia de la condena impuesta por el laudo arbitral convocado por TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. TERCERA SUBSIDIARIA: Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) se enriqueció sin justa causa a costa de TRANSMILENIO S.A. VIGÉSIMA: Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) a indemnizar a TRANSMILENIO S.A. por los perjuicios sufridos por el incumplimiento del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008.

VIGÉSIMO PRIMERA: Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (antes INCO) a pagar a TRANSMILENIO S.A. la suma equivalente a cincuenta y dos mil trescientos setenta y dos millones setecientos veinticinco mil trescientos treinta y tres pesos moneda corriente colombiana ($52.372.725.333 COP.) VIGÉSIMO SEGUNDA: Que se condene a la ANI a pagar a TRANSMILENIO S.A. intereses moratorios al 12%, de conformidad con el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, sobre el valor total de la condena.

VIGÉSIMO TERCERA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la ANI. 1.2. De los hechos En el año 1999, la firma Steer Davies Gleave realizó estudios sobre cómo debía ser el funcionamiento del Sistema Transmilenio, allí se previó que en una primera fase se ejecutarían las troncales Caracas, Calle 80 y Autopista, y Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 6 que en una segunda fase se desarrollarían las troncales NQS, Américas, Suba y Corredor Férreo del Sur.

Estando en marcha la primera fase la firma Steer Davies Gleave hizo una actualización de su estudio de diseño operacional para las troncales Américas, NQS y Suba. El 15 de noviembre de 2000, fue expedido el Documento CONPES 3093, denominado Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros de Bogotá – Seguimiento –, en el cual se evaluaron “las acciones para el desarrollo del Sistema Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros-STUTMP- de Bogotá previstas por el CONPES 2999 y acordadas en los convenios suscritos entre la Nación y el Distrito.” allí también se establecieron unas recomendaciones como por ejemplo la realización de los estudios complementarios necesarios para el desarrollo del proyecto.

El 24 de mayo de 2000 se celebró el Convenio Interadministrativo de Cooperación entre el Ministerio de Transporte, el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca cuyo objeto fue “Aunar esfuerzos para la organización del transporte público de pasajeros exclusivamente en el corredor que sirve al Municipio de Soacha y a Santa Fe de Bogotá” y se creó el Comité Asesor y de Seguimiento con el fin de “verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio” y una de las finalidades que dieron origen a la suscripción del mismo fue la de cumplir con el objetivo de controlar y manejar de forma adecuada el servicio de transporte, en general, en el corredor de Soacha y Bogotá. El 29 de julio de 2002, fue emitido el informe final elaborado por la firma consultora Falla Chamorro y Cía. S en C. con el fin de brindar una “Asesoría para analizar la opción de llevar Transmilenio a Soacha.”, dirigido al Departamento Nacional de Planeación – Dirección de Infraestructura y Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 7 Energía en el que entre otros analizó las distintas formas o alternativas para extender el servicio del Sistema Transmilenio hasta el Municipio de Soacha.

El 31 de julio de 2002, se adoptó el Documento CONPES 3185 de 2002, denominado “Propuesta para mejorar la movilidad entre Bogotá y Soacha: extensión de la Troncal Norte-Quito-Sur del Sistema Transmilenio” en el que se hizo un análisis pormenorizado de la importancia de extender el Sistema Transmilenio y, particularmente la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha, para efectos de que se autorice la financiación de la Nación con dicho propósito.

El 6 de septiembre de 2002, TRANSMILENIO S.A. convocó a la Licitación Pública No. 007 de 2002, con el objeto de otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo del Sistema Transmilenio, en su Fase II y que en el trámite de la misma fue expandida hasta el corredor vial de Bogotá – Soacha como extensión de la Fase II.

El 12 de febrero de 2003, Transmilenio S.A. celebró el Contrato de Concesión No. 016 de 2003 con TRANSMASIVO S.A. y el No. 017 de 2003 con SI02 S.A. (ahora SOMOS K S.A.), mediante los cuales se pactó que debían prestar la operación por la troncal NQS, desde la Autonorte – Calle 92- hasta la NQS y - Av. Bosa – Soacha, respectivamente. El 2 de julio de 2004, el Instituto Nacional de Concesiones – (INCO) y la sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. suscribieron el Contrato de Concesión No. GG 040 de 2004, cuyo inicio se dio el 24 de agosto de 2004 cuyo objeto fue el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 del mismo año, realice por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de predios, la Ejecución de las Obras de Construcción y Rehabilitación, la operación y mantenimiento de Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 8 dichas obras, la financiación, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INCO dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial Bosa – Granada – Girardot.

El 20 de septiembre de 2005 se suscribió el Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004, en el que se incluyó el mejoramiento de capacidad del trayecto 1 el cual correspondía al tramo entre Bosa y Soacha y las obras de adecuación al Sistema de Transporte Masivo SITM en el Trayecto 1; no obstante lo anterior, la ejecución de estas últimas quedaron condicionadas al cumplimiento de los requisitos establecidos y en particular a la disposición de $106.000.000.000,oo en agosto de 2005.

El 12 de diciembre de 2005 se profirió el CONPES 3404 el cual consideró que el proyecto “Extensión de la troncal Norte – Quito – Sur del Sistema Transmilenio” revestía importancia estratégica para la Nación y determinó que como el Contrato de Concesión de la doble calzada Bogotá – Girardot compartía el trazado del proyecto del SITM, el Ministerio de Transporte solicitó al INCO estudiar la posibilidad de adelantar las obras de infraestructura pertinentes, según los diseños adelantados por el IDU y que Transmilenio S.A., como sociedad titular del sistema adelantaría la adecuación y desarrollo de la infraestructura del sistema por sí mismo o a través de otra entidad con capacidad idónea para la realización de los trabajos, alternativa para la cual deberá suscribir un convenio interadministrativo con la entidad que ejecutara las obras, en el que debería quedar claramente establecida la coordinación y supervisión por parte de Transmilenio S.A. respecto de cualquier obra del SITM y por ello, encomendó al INCO analizar jurídicamente el alcance del contrato de concesión No. GG-040-2004 de la doble calzada Bogotá – Girardot, para determinar si era factible que el concesionario realizara las adecuaciones en infraestructura correspondientes al sistema de transporte masivo.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 9 El 10 de septiembre de 2008, la Nación – mediante el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Transporte, el Municipio de Soacha, el Departamento de Cundinamarca y TRANSMILENIO S.A. suscribieron el Convenio de Cofinanciación para el Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Soacha, como una extensión de la Troncal Norte – Quito – Sur, con el fin de determinar los montos que aportaría cada uno para la financiación del SITM para el costo total de $94.717.000.000,oo, de aportes de la Nación, del Municipio de Soacha y del Departamento de Cundinamarca, asimismo, definió que los recursos que aportaran los financiadores (Nación, Municipio y Departamento) serían trasladados a un encargo fiduciario cuyo titular sería TRANSMILENIO S.A. y, a su vez, esos recursos serían trasladados a los contratistas de la infraestructura física del SITM.

El 30 de octubre de 2008, TRANSMILENIO S.A. y el INCO celebraron el Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008, cuya duración inicial sería de 3 años contados a partir de su suscripción y se entendería prorrogado automáticamente por períodos sucesivos de 1 año, a menos que alguna de las partes manifestara expresamente su intención de no prorrogarlo.

El objeto fue definir las condiciones en que las partes cooperarán para la contratación y pago de las inversiones requeridas para la construcción de la infraestructura física del Sistema Integrado de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros desde el Distrito Capital hasta el Municipio de Soacha. El 24 de abril de 2009, el INCO suscribió con la Concesión Autopista Bogotá – Girardot el Otrosí No. 18 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004, en el que se señaló como término de ejecución el 19 de marzo de 2010, el cual podría ser extendido por 4 meses por interferencia de obras de redes.

El objeto fue fijar los alcances definitivos de las obras contempladas en el Otrosí No. 8 del 20 de septiembre de 2005 al Contrato de Concesión GG-040-2004, para lo cual las partes convienen que EL CONCESIONARIO ejecutará la construcción de la Primera Etapa Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 10 del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Soacha como Extensión de la Troncal Norte – Quito – Sur, por el sistema de precio global fijo no reajustable, de acuerdo a lo especificado en el Anexo No. 1, conforme a los estudios técnicos, planos, diseños y especificaciones suministrados por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU – del Distrito Capital al Ministerio de Transporte, y a su vez por éste al INCO quien los entregó al CONCESIONARIO.

Mediante oficio 2009EE5040 Transmilenio S.A. requirió al INCO para que solucionara la problemática con la interferencia de redes y explicara las razones por las cuales dichos costos adicionales no fueron presupuestados en la estructuración del proyecto. El 1 de septiembre de 2009, mediante oficio INCO No. 2009-409- 018453-2 la Interventoría ConCol B&C S.A. del Contrato GG-040 de 2004, determinó que el objeto del Otrosí 18 era el de la construcción integral de la troncal Transmilenio en Soacha, como extensión de la NQS, sin que se pudiera desagregar, por una parte, en vía y, por otra, en redes de servicios públicos por lo que se requería un monto adicional de $26.816.554.491 para la renovación, ampliación, traslado o construcción de redes nuevas.

El 1 de octubre de 2009, el INCO mediante oficio No. 2009ER9539 indicó a Transmilenio S.A. que no asumiría los costos asociados a la infraestructura de servicios públicos e hizo un llamado a las Empresas de Servicios Públicos para que presentaran propuestas de solución y fijó un plazo perentorio de 2 meses para proferir la autorización correspondiente al Concesionario de continuar con la obra vial.

En oficio de 22 de diciembre de 2009, la Interventoría conceptuó sobre la necesidad de construir las redes de servicios públicos de los diseños del IDU simultáneamente con la construcción del proyecto vial contratado, con el fin Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 11 de evitar traumatismos futuros, por lo cual determinó la necesidad de extender el plazo hasta el 16 de mayo de 2011.

En Informe de Interventoría No. 25 se informó que el avance de las obras del 16.3% frente al 65% que estaba programado y que el Concesionario había sostenido que no pudo avanzar porque no disponía de recursos para redes y predios. El 5 de febrero de 2010, el Concesionario informó a la Interventoría que la razón por la que no se había dado ejecución a las obras relacionadas con redes era la falta de disposición de recursos para este rubro; sin embargo, el Concesionario expresó que sí había efectuado avances con recursos propios y en zonas donde no había interferencia por redes, por lo que no era cierto que hubiera completa inactividad en la construcción. Mediante oficio 2010ER2925 el 24 de marzo de 2010, el INCO informó a TRANSMILENIO S.A. la necesidad de extender el plazo de las obras hasta febrero de 2011, en atención a las mayores cantidades de obras de redes certificadas por la Interventoría. El 17 de abril de 2010 TRANSMILENIO S.A. envió oficio con radicado 2010EE2038 remitiendo el Certificado de Disponibilidad Presupuestal de acuerdo con la solicitud del INCO para la modificación del Otrosí 18.

El informe de Interventoría No. 36 de 19 de abril de 2010, reportó que el avance de obra ejecutada creció 0,34% quedando en el 28.16% frente al 81% programado y que continuaba pendiente la suscripción del documento modificatorio al Otrosí 18 que permitiera la inyección de los recursos para las redes y que las Empresas de Servicios Públicos asignaran los recursos para las actividades de redes que estaban a cargo.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 12 El 23 de julio de 2010 se aprobó el Documento CONPES 3681 en el que se adicionaron $90.415.000.000, oo para la terminación del Proyecto del SITM a Soacha. Las partes del otrosí No. 18 prorrogaron el plazo por 4 meses más, esto es, hasta el 19 de julio de 2010.

De acuerdo con el Informe de Interventoría No. 59 de 22 de noviembre de 2010 la fecha de terminación debía darse el 28 de noviembre de 2010 según prórroga suscrita; sin embargo, de conformidad con lo reportado las obras habían avanzado en 41.17%. El 26 de noviembre de 2010 entre el INCO y la Concesión autopista Bogotá Girardot se amplió el plazo para la entrega de la calzada exclusiva Transmilenio hasta el 15 de marzo de 2011 y para la terminación de obras consistentes en la ejecución y adecuación al Sistema Transmilenio en la Autopista Sur en Soacha hasta el 11 de noviembre de 2011.

Mediante oficio con radicado 2010EE8200 el INCO solicitó recursos y Transmilenio S.A. mediante oficio con radicado 2010EE8200de 22 de diciembre de 2010 envío los Certificados de Registro Presupuestal. El 2 de mayo de 2011, la Interventoría reportó atraso de 23.45% respecto al porcentaje programado correspondiente a 85.17%, materializado en terminación de las calzadas del sistema exclusivo Transmilenio, afectadas por la interferencia de las redes faltantes de servicios públicos, cruce acueducto K0+840 y acceso lateral, Redes CODENSA., obras de alcantarillado EAAB sobre calzada mixta sur y construcción de puente peatonal Terreros y rampa de acceso al SITM puente peatonal León XIII.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 13 Mediante Informe de Interventoría No. 90, se informó que la reprogramación del Otrosí No. 18 tenía un atraso acumulado del 37% que había venido creciendo desde la semana 74.

Mediante radicado 2011EE4890 de 19 de julio de TRANSMILENIO S.A. indicó al Ministerio de Transporte que no era viable la construcción de la Estación San Mateo, porque no podía suscribir convenios con privados para la construcción de la estación, toda vez que no se contaban con las autorizaciones requeridas por los entes territoriales financiadores para los efectos y que había sido el INCO quien se había pronunciado respecto de la inviabilidad jurídica de desarrollar el proyecto de la Estación San Mateo con un inversor privado.

El 4 de septiembre de 2011, el Municipio de Soacha, en carta dirigida a la Nación – representada por el Ministerio de Transporte, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación indicó que “las dificultades en las obras de la Primera Fase, que se previeron para culminarse en julio 2010, pero que ahora se proyectan para 2012, colocaron en segundo plano los temas de cofinanciaciones, otrosí e inicios de las 2ª y 3ª Fases [sic], donde también hay observaciones a la gestión predial adelantada por la Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 14 Concesión como delegada del INCO entidad contratante” y “Ha sido evidente que la primera fase del proyecto no ha tenido inconveniente financiero alguno, dados los cumplimientos en los aportes nacionales, departamentales y municipales, y los acertados manejos del Ente Gestor, lo cual, por el contrario, ha redundado en suficiente y oportuno flujo de caja para esta fase del proyecto” Mediante oficio No. 2011ER12348 de 29 de septiembre de 2011 el INCO ofreció a TRANSMILENIO S.A. que se revisaran conjuntamente los términos del Convenio y se establecieran obligaciones mutuas, así como se evaluara la posibilidad de realizar la liquidación del Convenio.

Mediante oficio 2011EE7222 de 21 de octubre de 2011 TRANSMILENIO S.A. indicó la imposibilidad de proceder a la alternativa consistente en terminar y liquidar el convenio y finiquitar las metas ejecutables, posterior a la liquidación, porque a su consideración el INCO estaría ejecutando obligaciones contractuales extintas y al no ser la entidad competente para adelantar las obras de infraestructura, no podía celebrar directamente contratos de esta naturaleza y adicionalmente no podía servirse del Convenio celebrado con el IDU pues éste carecía de competencia por tratarse de un corredor vial de propiedad de la Nación y concluyó que la única alternativa jurídicamente viable era la de prorrogar el término del Convenio hasta que se completaran las obras de la meta ejecutable a corto plazo sin interferencia de las obras en proceso de contratación por parte de la EAAB.

El 21 de octubre de 2011, oficio con radicado No. 2013EE16273 se realizó el Comité de Seguimiento del proyecto al que asistieron el Gobernador de Cundinamarca, el alcalde de Soacha y el viceministro de Transporte y en el que se decidió que la construcción de la Estación San Mateo se haría mediante obra pública. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 15 El 28 de octubre de 2011, TRANSMILENIO S.A. y el INCO suscribieron el Otrosí No. 1 al Convenio 168, mediante el cual se prorrogó el plazo del negocio jurídico por 4 meses a partir del 30 de octubre de 2011.

El 29 de febrero de 2012, el INCO, ahora Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), y TRANSMILENIO S.A. suscribieron Otrosí No. 2 al Convenio 168 de 2008 en el que acordaron una nueva prórroga de 10 meses hasta el 31 de diciembre de 2012, plazo estimado para la terminación de las obras de la Fase 1 del SITM a Soacha. El 24 de agosto de 2012, se suscribió el Otrosí No. 3 al Convenio 168 en el que se acordó terminar y liquidar parcialmente el Convenio respecto de lo siguiente: a. La construcción de la infraestructura física de las fases II y III del SITM – Soacha. b. La construcción de la infraestructura física de la fase I del SITM a Soacha descrito en el Anexo 1 del respectivo Otrosí, correspondiente al 15.09% de las obras de dicha fase.

Las serían entregadas a los 30 días de la suscripción del otrosí, es decir, el 24 de septiembre de 2012. Las obras detalladas en el Anexo 3 cuya terminación se estipuló para el 30 de junio de 2013, fecha en la que el convenio expiraría definitivamente. El 28 de diciembre de 2012, la ANI y TRANSMILENIO S.A. suscribieron el Otrosí No. 4, modificando el Otrosí No. 3 de 24 de agosto, en el que se fijó un plazo adicional de 6 meses para la terminación y entrega total de las obras, el plazo final para entregar la totalidad de las obras parte de la meta ejecutable del Otrosí No. 18 era el 30 de junio de 2013, “plazo estimado para la terminación de las obras de la Fase 1 del SITM- Soacha.

Mediante Otrosí No. 5 al Convenio 168, se fijó el plazo hasta el 31 de diciembre de 2013. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 16 El 20 de octubre de 2013, la ANI suscribió con TRANSMILENIO S.A. el Otrosí No. 6 al Convenio 168, prorrogando por 6 meses más el plazo del Convenio hasta el 30 de junio de 2014.

El 13 de diciembre de 2013 se suscribió Acta de Recibo de las Estaciones La Despensa, León XIII, Terreros y San Mateo. El 27 de diciembre de 2013 entró en operación el Sistema de Transporte Masivo en Soacha. El 20 de enero de 2014, TRANSMILENIO S.A. envió oficio con radicado 2014EE786 a la ANI en el que dando alcance al oficio 2013EE12055, reiteró la necesidad urgente y prioritaria de adecuar y ampliar las estaciones San Mateo, Terreros y León XIII para posibilitar la operación de buses biarticulados, posibilidad que resultaba viable dado que el Convenio 168 había sido prorrogado hasta el 30 de junio de 2014 En respuesta, mediante oficio 2014ER2866 la ANI informó que no era posible acceder a la adecuación de las estaciones, toda vez que el Contrato de Concesión GG-040 de 2004 no podía adicionarse.

El 27 de junio de 2014 se suscribió Otrosí No. 7 al Convenio 168 en el que se consideró: “(…) exclusivamente a las obras de la fase I que integran la única meta ejecutable del proyecto en la actualidad, y que corresponde, al [sic] 87.13% de la Fase I del Sistema Transmilenio de Soacha, obras que no han finalizado en su totalidad, es necesario prorrogar el Convenio No. 168 de 2008 en lo que corresponde a aquellas obligaciones que continúan vigentes.” Entre el 17 de septiembre y el 4 de diciembre de 2014 se suscribieron las Actas de Entrega Parcial No. 1 a No. 6 en las que la CABG entregó diferentes ítems restantes de obras.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 17 El 27 de noviembre de 2014, la Interventoría del Otrosí No. 18 le comunicó a la ANI que aún restaba por ejecutar un 0,56% de la meta ejecutable, correspondiente a la instalación de mobiliario urbano, siembra de especies y remates generales en el espacio público.

En este orden de ideas, las obras no estarían terminadas para la fecha de terminación del Convenio 168, esto es, 30 de diciembre de 2014, por lo que se hizo necesaria otra prórroga y, en consecuencia, la ANI y TRANSMILENIO S.A. suscribieron el Otrosí No. 8 al Convenio 168, prorrogando el término 6 meses más, hasta el 30 de junio de 2015.

El 22 de julio de 2015 se expidió el Acta No. 1 de recibo de zonas parciales de losas de carriles exclusivos por parte de la Alcaldía de Soacha, en el que se admite que queda pendiente para la ANI la recuperación de algunas losas de los carriles exclusivos. El 31 de marzo de 2016 la ANI, el Municipio de Soacha y la Interventoría del Otrosí No. 18 suscribieron Acta de entrega y recibo de obras de infraestructura física de la Fase I del SITM como extensión de la Troncal NQS al Municipio de Soacha.

El 21 de diciembre de 2016, se profirió el Laudo Arbitral de TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. en el que se declaró el incumplimiento del Ente Gestor de los contratos 016 y 017 de 2003 por no disponer de la infraestructura física de la extensión de la Troncal NQS a tiempo para la operación de la Fase II del Sistema, según lo pactado desde los documentos precontractuales.

En consecuencia, se condenó a pagar $28.895.978.546,oo a favor de TRANSMASIVO S.A. y $23.476.746.787,oo a favor de SOMOS K S.A. para un total de $52.372.725.330,oo. El 11 de diciembre de 2017, la ANI solicitó a TRANSMILENIO S.A. que se realizara la liquidación del Convenio 168 de 2008. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 18 El 29 de diciembre de 2017, las partes suscribieron el Acta de liquidación del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008 en el cual Transmilenio S.A. dejó unas salvedades. 2.3.

De los argumentos de la parte demandante 2.Señaló que asiste responsabilidad a la demandada, porque no presupuestó los costos adicionales de un riesgo completamente previsible, como era el de la interferencia de redes de servicios públicos, lo cual es producto de un déficit de planeación que condujo a mayores cantidades de obra y la imposibilidad de la construcción de la infraestructura a tiempo. 3.Así mismo, señaló que las obras no solo fueron afectadas por la interferencia de redes, sino además por el atraso que presentó la misma y que pretendió justificar el incumplimiento a través de la adopción de una política interna. 4.Adujo que por el contrario Transmilenio S.A. fue absolutamente diligente en todo en lo que tenía incidencia, como lo fue el adelantar las gestiones necesarias ante la Nación para que se efectuaran los correspondientes pagos y apoyar al INCO en las reuniones y que debió someterse a las opciones planteadas por la demandada para lograr el objeto contractual y su misión institucional, materializadas en recibir la infraestructura del SITM a Soacha y garantizar la efectiva prestación del servicio público de transporte.

2. DEL TRÁMITE PROCESAL 5.Transmilenio S.A. presentó demanda el 9 de julio de 2020 (f. 1 archivo electrónico 1); la demanda se admitió el 4 de noviembre de 2020 (ff. 1-4 archivo electrónico 7); la notificación del auto admisorio se surtió el 16 de abril de 2021 Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 19 (ff. 1-4 archivo electrónico 5 SAMAI 12); el 12 de julio de 2021 la Agencia Nacional de Infraestructura dio contestación a la demanda (ff. 1-93 archivo electrónico 13); el 19 de julio de 2021 la parte demandante descorrió traslado de las excepciones (ff. 1-23 archivo electrónico 23); mediante auto de 1 de marzo de 2023 se tuvo por no contestada la demanda, porque la misma había sido notificada el 16 de abril de 2021 feneciendo el término el 2 de junio de 2021 y la misma fue contestada el 12 de julio de 2021 (ff. 1-3 archivo electrónico 111); el 30 de marzo de 2023 se llevó cabo la audiencia inicial (ff. 1-6 archivo electrónico 119); el 4 de mayo de 2023 se llevó a cabo la Audiencia de pruebas (ff. 1-3 archivo electrónico 131); mediante auto de 30 de agosto de 2023 se corrió traslado para alegatos de conclusión (ff. 1-2 archivo electrónico 133); e ingresó al despacho para sentencia (índice electrónico 0050).

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 6.Mediante auto de 1 de marzo de 2023, se tuvo por no contestada la demanda, porque la misma había sido notificada el 16 de abril de 2021, feneciendo el término el 2 de junio de 2021 y la misma fue contestada el 12 de julio de 2021 (ff. 1-3 archivo electrónico 111). Contra la decisión no se interpuso recurso alguno. 3.1 De la Agencia Nacional de Defensa Judicial del Estado 7.Guardó silencio. 3.2 Ministerio Público 8.Guardó silencio.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 20

4. DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1 Parte demandante 9.Indicó que mediante Laudos Arbitrales la Concesión Autopista Bogotá Girardot fue condenada por la causación de perjuicios a favor de ANI por los incumplimientos del contrato GG-040 de 2004 y que producto de ello se dio la condena contra Transmilenio S.A. entregó tardíamente la infraestructura física del Sistema hasta Soacha a sus concesionarios debido a que la ANI no cumplió a tiempo las obligaciones del convenio 168, luego en este proceso resta solo la condena a la ANI como único eslabón que falta de dicha declaratoria y cuya conducta se halla probada en el proceso conforme lo siguiente: 1.

Es un hecho probado que, en virtud del Convenio 168, la ANI se obligó a adoptar las medidas necesarias para realizar la adecuada construcción del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros desde Bogotá hasta Soacha (el Sistema), para lo cual debía modificar, en lo pertinente, el Contrato GG-040, celebrado entre la ANI y la Concesión Autopista Bogotá Girardot y Transmilenio S.A. únicamente le correspondía ejercer la planeación, gestión, organización y control de las operaciones hasta Soacha, en su calidad de ente gestor, sin tuviera en su cabeza obligación alguna relacionada con la construcción de la infraestructura y en virtud del Convenio de Cofinanciación, como lo confirmó el testigo Nicolás Cortés en su declaración, debía exclusivamente, gestionar los recursos que aportaron los entes cofinanciadores (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Transporte, Municipio de Soacha y Departamento de Cundinamarca, luego no le correspondía sino administrar los recursos que los entes cofinanciadores aportaban para el proyecto y actuar como ente gestor de la operación del Sistema TransMilenio hasta Soacha.

No existe prueba Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 21 alguna en el proceso que permita establecer que la referida tenía una obligación consistente en construir la infraestructura. 2. La ANI – en virtud de sus obligaciones del Convenio 168 – suscribió el Otrosí No. 18 (Otrosí 18) del Contrato GG-040 con la CABG, en el que la CABG se obligaba a construir la “Primera Etapa” del Sistema, y entregarla, a más tardar, el 19 de marzo de 20104.

Esto, a menos de que se presentaran interferencias de redes de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (en adelante “EAAB”), caso en el cual el plazo se extendería hasta el 19 de julio de 2010, lo cual se dio. 3. Se presentaron una serie de retrasos acumulados en la ejecución de las obras del Otrosí 18 por parte de la CABG —todos inimputables a TMSA y que nada tuvieron que ver con la interferencia de las redes de la EAAB—, que condujeron a que el 26 de noviembre de 2010, la ANI y la CABG ampliaron el plazo para la entrega de las obras para el 11 de noviembre de 2011; sin embargo, la Concesión Autopista Bogotá Girardot entregó la totalidad de las obras en diciembre de 2014.

Esto es, 3 años y 1 mes después del plazo convenido, resulta claro que la ANI le incumplió a Transmilenio S.A. dicha obligación, por cumplimiento tardío. 4. La ANI fue constituida en mora, de manera automática, desde el 12 de noviembre de 2011. 5. Los otrosíes mediante los cuales la ANI y Transmilenio S.A. prorrogaron la vigencia del Convenio 168, eran un simple reflejo o mejor una consecuencia forzada por los retrasos del contratista de la ANI.

De manera que no pueden entenderse como una aquiescencia de Transmilenio S.A. al retraso en la entrega de las obras y mucho a menos a entender que renunció a reclamar el incumplimiento. 6. Como la ANI no entregó dicha infraestructura, Transmilenio S.A. lógicamente, no pudo entregarles a sus concesionarios la infraestructura para Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 22 la operación y por ello TRANSMASIVO S.A. (Transmasivo) y SOMOS K S.A. (Somos K) – dos concesionarios de la Fase II del Sistema Transmilenio – demandaron a Transmilenio S.A. por los perjuicios que sufrieron como consecuencia de la entrega tardía de la infraestructura del Sistema a Soacha.

El Tribunal de Arbitramento condenó a Transmilenio S.A. por la suma de $52.372.725.333, oo, condena que pagó oportunamente. 7. Finalmente, indicó que el testigo Nicolás Cortés en la audiencia de pruebas refirió que la condena en el proceso de Transmasivo y Somos K había sido una de las que más había afectado a la entidad y que aportó un documento que contiene la tasación de los perjuicios por dicho concepto, poque el juez le había permitido aportar y que tiene pleno valor probatorio conforme el artículo 221 del CGP EL CUAL FUE elaborado por Esfinanzas, que calculó, entre otras, la actualización conforme a la variación del IPC, y los intereses moratorios al 12% efectivo anual sobre el histórico actualizado, sobre el capital pagado. 4.2 Parte demandada 10.Previo a la exposición de los mismos, debe decirse que no le asiste la razón al apoderado de la parte demandante (índice electrónico 00049), en que los alegatos de conclusión por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura fueron presentados extemporáneamente, dado que el auto de 30 de agosto de 2023 que dio traslado al mismo (ff. 1- 4 índice electrónico 00042) fue notificado por estado el 1 de septiembre de 2023 (índice electrónico 00045) y por correo electrónico a las partes el 5 de septiembre de 2023 (índice electrónico 46), luego los 10 días que dispone el artículo 181 del CPACA para la presentación de los mismos, por haber sido una notificación enviada por medios electrónicos, empezaría a contabilizar el término a partir del día siguiente de transcurridos los dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje de Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 23 conformidad con el artículo 2051 de la misma normatividad, esto es, desde el 8 de septiembre de 2023 el cual corrió por 4 días hasta el 13 de septiembre de 2023; en virtud del Acuerdo PCSJA23-12089 de 13 de septiembre de 2023 por ataque cibernético a nivel nacional, los términos judiciales fueron suspendidos desde el 14 de septiembre hasta el 20 de septiembre de 2023, ambas fechas inclusive y a partir del día siguiente se reanudaron los términos, esto es, 21 de septiembre de 2023, venciendo los 6 días restantes el 28 de septiembre de 2023, luego el escrito de alegatos fue presentado el 26 de septiembre de 2023 dentro del término de ley (índice electrónico 00048). 11.La Agencia Nacional de Infraestructura se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo los siguientes: 12.Transmilenio S.A nunca fue coaccionada, inducida en error, ni de ninguna otra forma vio viciado su consentimiento cuando suscribió cada uno de los otrosíes que fueron dando forma al Convenio Interadministrativo N° 168 de 2008, tanto en su alcance, como en su plazo de ejecución. Verbi gracia, el Otrosí primigenio, correspondiente al otrosí N° 1, da cuenta sólo de la facultad ejercida por la Agencia Nacional de Infraestructura -en ese entonces INCO- de comunicar a Transmilenio S.A su intención de no prorrogar el convenio ante razones técnicas que expuso.

Transmilenio, por su parte, estando en un plano de igualdad con la Agencia, bien pudo optar por esa forma de terminación, no obstante, prefirió por su voluntad el acudir a una prórroga del contrato, tal como lo permitía el convenio interadministrativo N° 168. De esta misma forma puede consultarse, extendiéndose a otras consideraciones no traídas en estos 1 ARTÍCULO 205.

Notificación por medios electrónicos. La notificación electrónica de las providencias se someterá a las siguientes reglas: 1. La providencia a ser notificada se remitirá por el Secretario al canal digital registrado y para su envío se deberán utilizar los mecanismos que garanticen la autenticidad e integridad del mensaje. 2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. (Subrayado fuera del texto original) Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje.

El Secretario hará constar este hecho en el expediente. De las notificaciones realizadas electrónicamente se conservarán los registros para consulta permanente en línea por cualquier interesado. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 24 alegatos, cada uno de los otrosíes y documentos de ejecución como actas de entrega parciales y acta de liquidación parcial (Otrosí N° 3, precisado en su alcance por otrosí N° 4), para constatar inequívocamente que a la suscripción de cada uno de tales documentos concurrió la demandante, libre de cualquier vicio del consentimiento, al punto de no advertirse en ninguno de tales documentos salvedad u objeción alguna de su parte, lo que sólo vino a expresar como salvedades mucho después en el Acta de liquidación final. 13.Respecto a la pretensión N° 16 principal, que viene a ser la correspondiente a la solicitud del demandante de declaratoria de incumplimiento de la ANI del Convenio 168, por simples reglas de la lógica, debe despacharse desfavorablemente en consideración no puede predicarse incumplimiento cuando en virtud del OTROSÍ N° 3 de 24 de agosto de 2012, modificado en virtud del OTROSÍ N° 4, de 28 de diciembre de 2012, se procedió a dar por terminado el convenio interadministrativo, con los alcances allí definidos.

Ergo, ante la carencia de salvedades, quedaba limitado a la ejecución de las obras que quedaban siendo meta ejecutable. En tal sentido correspondía al demandante precisar cuáles eran esas obras cuyo cumplimiento quedaban en cabeza de la Agencia Nacional de Infraestructura, ante la notoria caducidad de acción alguna con relación a las obras que se entendían excluidas del convenio, en virtud de los otrosíes mencionados. 14.Señaló que no puede colegirse de forma alguna que sean atribuibles a la entidad los incumplimientos que fueron declarados, respecto de Transmilenio, por el Tribunal de Arbitramento dentro del laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2016, sólo por el hecho de encontrarse debatidos algunos aspectos sobre la fecha de disponibilidad de las fases I y II del SITM Soacha, cuando claro está que el incumplimiento que le atribuyeron los convocantes se remontó al año 2005.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 25 Indicó que la única declaración testimonial, surtida a petición de la parte demandante, por Nicolás Ernesto Cortés Malagón, se tiene que la misma resulta poco útil para la formación del convencimiento por la sencilla razón de no tratarse de un testigo presencial de la formación de los documentos contractuales que principiaron desde el mismo año 2008 con la celebración del convenio interadministrativo N° 168 de 2008, así como tampoco pudo dar razón alguna de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscribieron otras piezas contractuales relevantes en esta litis, no pudiendo agregar con su declaración ningún valor adicional a la resolución que de manera netamente de interpretación documental deberá adelantar el despacho.

Señaló además que el dictamen que adjunta el testigo no ha sido decretado a petición de parte, ni tampoco de manera oficiosa, así como tampoco ha sido rendido por una autoridad pública, razones por las que no resulta procedente estimar que pueda darse valor al mismo, prescindiendo de la contradicción en audiencia y dando aplicación al artículo 228 del Código General del proceso, como posibilitan el parágrafo de este mismo artículo 229 del CPACA. 15.Finalmente, indicó que las pretensiones solicitadas por la ANI en el laudo arbitral contra la Concesión Autopista Bogotá – Girardot no tienen relación alguna con las pretensiones de la presente demanda, porque estas iban dirigidas a la estabilización de taludes a declarar el incumplimiento del contrato de concesión GG-040-2004, lo cual recayó específicamente sobre las obligaciones relacionadas con la ejecución de obras y actividades a cargo del concesionario. 4.3.Ministerio Público 16.Guardó silencio.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 26 II. CONSIDERACIONES

1. DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN 1.1. De la jurisdicción y competencia 17. El artículo 1042 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra el criterio orgánico para establecer que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe conocer de los litigios de las entidades públicas, por lo que basta verificar que la naturaleza de una de las partes sea pública, como la Agencia nacional de Infraestructura, para que se trámite la controversia ante esta jurisdicción. 1.2.

De la caducidad de la acción 18. La caducidad es el fenómeno jurídico en virtud del cual el demandante pierde la facultad de accionar ante la Jurisdicción debido a que no ejerció su derecho dentro del término objetivo e invariable previamente establecido en la ley. Debe tenerse en cuenta que la potestad de accionar comienza con el 2ARTÍCULO 104.

DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.

Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.

Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 27 término prefijado por la norma procesal y puede ejercerse en cualquier momento, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, con ello perdiendo la oportunidad para hacer efectivo el derecho sustancial que se pretende. 19.

En otras palabras, la caducidad constituye el límite temporal al derecho de acción que le asiste toda persona, de tal suerte que si la demanda es presentada una vez ha concluido la oportunidad establecida, no es posible acceder a la Jurisdicción, en aras de garantizar la seguridad jurídica. 20. El artículo 164 del CPACA señala que la caducidad en el medio de control de controversia contractual es de 2 años, los cuales, deben contarse de acuerdo a las particularidades del caso en concreto, para el presente es un contrato que requería liquidación, es decir, inmerso en el numeral iii3 del literal j del numeral 2. 21.

De acuerdo con las pruebas allegadas la Liquidación del Convenio 168 de 2008 se realizó el 29 de diciembre de 2017 y a partir de allí se contabilizará el 3 ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;

(subrayado fuera del texto original). iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; k) Cuando se pretenda la ejecución con títulos derivados del contrato, de decisiones judiciales proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en cualquier materia y de laudos arbitrales contractuales estatales, el término para solicitar su ejecución será de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad de la obligación en ellos contenida; l) <Literal modificado por el artículo 43 de la Ley 2195 de 2022, corregido por el artículo 1 del Decreto 1463 de 2022.

El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el termino será de cinco (5) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 28 término de 2 años para presentar la demanda, esto es, hasta el 30 de diciembre de 2019; no obstante, lo anterior, para la fecha mencionada existía vacancia judicial, luego la demanda debía presentarse a más a tardar el 11 de enero de 2020. 22.

Debe advertirse que de acuerdo con acta No. 4 el Tribunal Arbitral ante la Cámara de Comercio de Bogotá fue convocado por Transmilenio S.A. antes del 20 de noviembre de 2019, es decir, faltando 1 meses y 11 días para que operara la caducidad. 23.El 27 de abril de 2020, el referido Tribunal Arbitral declaró concluidas sus funciones, porque la ANI no canceló el 50% de los honorarios fijados y por tanto resolvió “Declarar extinguidos los efectos de la cláusula compromisoria para este caso, quedando las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria para dirimir este conflicto”, por tanto, a partir del día siguiente se reanudó el término (ff. 1-2 archivo electrónico 35). 24.Sin embargo, teniendo en cuenta la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, en la cual se declara el estado de emergencia sanitaria, económica, social y ecológica por la pandemia COVID-19 y los acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, y PCSJA20-11567 se suspenden términos judiciales desde el 16 de marzo hasta el 1º de julio de 2020, lo que implica que el término para presentar la demanda es el 12 de agosto de 2020 y la demanda se presentó en término 9 de julio de 2020 (f. 1 archivo electrónico 7). 1.3.

De la legitimación en la causa 25. En el asunto se acredita de un lado la suscripción del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008 por Transmilenio S.A. y del otro, que celebró con ocasión del mismo, la Agencia Nacional de Infraestructura. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 29 26.

Por lo anterior, para la sala gozan de legitimación por activa y pasiva.

2. DEL PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS DE LA SALA 27. Corresponde a la sala establecer lo siguiente: 28. Hay lugar a declarar la existencia del Convenio interadministrativo No. 168 de 2008, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Transmilenio S.A, las cláusulas y modificaciones y entrega de obras efectuadas, de conformidad con lo solicitado en el libelo introductorio? 2.

La sala para sustentar su decisión procederá así: 1) Del incumplimiento contractual 2) De la relación probatoria; 3) De los hechos probados; 4) Del caso en concreto. 3. CONSIDERACIONES 3.1 Del incumplimiento contractual 30. El contrato, como expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, consagrado positivamente en el artículo 16024 del Código Civil, por cuya referencia los contratos válidamente 4 ARTÍCULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>.

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 30 celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales. 31.

En los contratos bilaterales o conmutativos como al que se refiriere el presente proceso, en la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas. 32.

En otras palabras, el incumplimiento de la entidad contratante solo adquiere relevancia si el contratista prueba que se allanó a atender el contenido obligacional a su cargo, al que se sometió en virtud del acuerdo de voluntades. Precisamente bajo esa lógica se sustenta el artículo 1609 del Código civil:

ARTÍCULO 1609. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. 33. En lo que tiene que ver con el incumplimiento contractual la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha señalado: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor sólo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 31 todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.”5 34.

Por lo anterior, se entiende que se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor o, por el contrario, si una vez se cumpla con la obligación por parte de quien está sometido a dicho cumplimiento, la parte a quien se brinde el servicio se abstenga de responder por su compromiso. 35.

Conforme a los precedentes jurisprudenciales en materia, si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”6 y esta situación, por regla general7, no da lugar a la responsabilidad civil8. Por ello, es así, que el incumplimiento deberá entenderse como la inejecución por parte del deudor de los deberes que este habría asumido frente a las prestaciones de los servicios de los cuales se estaría beneficiando, quedando la obligación sólo en cabeza de éste. 36.

En este orden de ideas, al estar en presencia de una inconformidad contractual o del mismo incumplimiento y/o alteración del equilibrio económico del contrato, la parte que lo sufre está en toda su obligación de informar para que se procedan a resolver las situaciones particulares que están afectando el patrimonio de quien se sienta afectado, pues en aplicación del principio de buena fe contractual, no podrá el deudor verse sorprendido por la alegación de un cumplimiento del cual no tenía conocimiento9. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de octubre de 2015.

Exp.: 48.061. 6 F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237 7 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil 8 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem. 9 Esta postura se encuentra consolidada de vieja data en la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Al respecto ver: sentencia del 23 de junio de 1992, Exp. 6032; Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, Expediente 18080; Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 32 37. Reiteradamente la jurisprudencia ha sido clara en no admitir que una de las partes interprete de forma unilateral las cláusulas convenidas en el contrato con el propósito de satisfacer sus propios intereses, pues frente a dicho evento no sólo se vulnerarían los principios que rigen la actividad contractual del Estado sino el principio de buena fe objetiva que según los dictados de los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil debe regir toda relación contractual. 38.

Así tal como se describió en precedente ante la reclamación de que sea declarado el incumplimiento contractual de la contraparte, se requiere que quien alega no haberlo sufrido o de otro lado, exprese que el extremo contrario fue el que no asumió las obligaciones a su cargo, en el primero de los casos, debe haber cumplido o haberse allanado a cumplir en la forma y tiempo debidos, y en el segundo evento, acreditar sin lugar a dudas que las cargas contractuales no fueron asumidas por la parte que le correspondía, es decir que pesa sobre cualquiera de aquellos la carga probatoria de estos dos extremos.

Como lo ha dicho el Consejo de Estado: 18. En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss.

Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir. 19. Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está Subsección C, sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 22087. y sentencia del 10 de septiembre de 2014, Expediente 27648.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 33 en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago10. 20. La Sala reitera11 que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos12 tiene una doble dimensión: Tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.).

Desde esta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co- contratante.

En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada13

4. DE LA RELACIÓN PROBATORIA 39.Obran en el expediente las siguientes pruebas: 1.Documento CONPES 3185 de 2002 (ff. 1-25 archivo electrónico 1). 2. Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004 (ff. 1-16 archivo electrónico 2A). 3. Documento CONPES 3404 de 2005 (ff. 1-24 archivo electrónico 3). 4. Acuerdo No. 1 de 2006 del Concejo Municipal de Soacha (ff. 1-5 archivo electrónico 4). 10 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 17552”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 17552”. 12 Artículo 1498 del C.C.: “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez…” 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp.

No. 14.937. C.P. Germán Rodríguez Villamizar”. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 34 5. Resolución 2581 de 2007 del Ministerio de Transporte (ff. 1-3 archivo electrónico 5). 6. Oficio del Departamento Nacional de Planeación de 10 de septiembre de 2009 (ff. 1-5 archivo electrónico 6). 7.

Convenio de Cofinanciación para el Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Soacha, como una extensión de la Troncal Norte – Quito – Sur (ff. 1-25 archivo electrónico 7). 8. Convenio interadministrativo No. 168 de 2008 (ff. 1-11 archivo electrónico 8). 9. Otrosí No. 18 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004 (ff. 1-11 archivo electrónico 9). 10.Carta de ETB a INCO del 28 de julio de 2009 (ff. 1-10 archivo electrónico 10). 11.Oficio de TRANSMILENIO S.A. a INCO con radicado 2009EE5040 de 21 de agosto de 2009 (ff. 1-2 archivo electrónico 11). 12.Carta de Interventoría ConCol B&C S.A. a INCO con radicado INCO 2009- 409-018453-2 de 1 de septiembre de 2009 (ff. 1-2 archivo electrónico 12). 13.Carta de INCO a TRANSMILENIO S.A. con radicado TRANSMILENIO 2009ER9539 de 1 de octubre de 2009 (ff. 1-2 archivo electrónico 13). 14.Carta de la CABG al Ministerio de Transporte de 14 de octubre de 2009 (ff. 1-3 archivo electrónico 14). 15.Informe de Interventoría No. 11 (ff. 1-10 archivo electrónico 15-20). 16.Informe de Interventoría No. 12 (ff. 11-19 archivo electrónico 15-20). 17.Informe de Interventoría No. 13 (ff. 20- 27 archivo electrónico 15-20). 18.Informe de Interventoría No. 14 (ff. 28-35 archivo electrónico 15-20). 19.Informe de Interventoría No. 15 (ff. 36-42 archivo electrónico 15-20). 20.Informe de Interventoría No. 16 (ff. 43-50 archivo electrónico 15-20). 21.Carta de Interventoría ConCol B&C S.A. a INCO de 22 de diciembre de 2009 (ff. 1-4 archivo electrónico 21). 22.Informe de Interventoría No. 24 (ff. 1-9 archivo electrónico 22).

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 35 23.Carta de TRANSMILENIO S.A. a INCO con radicado TRANSMILENIO 2010EE677 de 29 de enero de 2010 (f. 1 archivo electrónico 23). 24.Informe de Interventoría No. 25 (ff. 1-10 archivo electrónico 24). 25.Carta de CABG a Interventoría de 5 de febrero de 2010 (ff. 1-5 archivo electrónico 25). 26.Informe de Interventoría No. 26 (ff. 1-10 archivo electrónico 26). 27.Informe de Interventoría No. 27 (ff. 1-10 archivo electrónico 27). 28.Informe de Interventoría No. 28 (ff. 1-12 archivo electrónico 28). 29.Informe de Interventoría No. 29 (ff. 1-10 archivo electrónico 29). 30.Carta de INCO a TRANSMILENIO S.A. con radicado 2010ER2925 de 24 de marzo de 2010 (ff. 1-3 archivo electrónico 30). 31.Carta de CABG a Interventoría de 31 de marzo de 2010 (ff. 1-2 archivo electrónico 31). 32.Carta TRANSMILENIO S.A. a INCO con radicado TRANSMILENIO 2010EE2038 de 7 de abril de 2010 (ff. 1-2 archivo electrónico 32). 33.Informe de Interventoría No. 36 (ff. 1-14 archivo electrónico 36-38). 34.Informe de Interventoría No. 37 (ff. 15-25 archivo electrónico 36-38). 35.Informe de Interventoría No. 38 (ff. 26-36 archivo electrónico 36-38). 36.Informe de Interventoría No. 48 (ff. 1-8 archivo electrónico 36). 37.Documento CONPES 3681 de 2010 (ff. 1-36 archivo electrónico 37). 38.Informe de Interventoría No. 49 (ff. 1-8 archivo electrónico 38). 39.Informe de Interventoría No. 50 (ff. 1-9 archivo electrónico 39). 40.Informe de Interventoría No. 51 (ff. 1-8 archivo electrónico 40-45). 41.Informe de Interventoría No. 52 (ff. 9-17 archivo electrónico 40-45). 42.Informe de Interventoría No. 53 (ff. 9-17 archivo electrónico 18-26). 43.Informe de Interventoría No. 54.

(ff. 27-35 archivo electrónico 40-45). 44.Informe de Interventoría No. 55. (ff.36-43 archivo electrónico 40-45). 45.Informe de Interventoría No. 56 (ff. 44-46 archivo electrónico 40-45). 46.Carta de TRANSMILENIO S.A. a INCO con radicado 2010EE6893 de 5 de noviembre de 2010 (ff. 1-3 archivo electrónico 46). 47.Informe de Interventoría No. 57 (ff. 1-9 archivo electrónico 47).

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 36 48.Informe de Interventoría No. 58. (ff. 1-9 archivo electrónico 48-49). 49.Informe de Interventoría No. 59. (ff. 10-18 archivo electrónico 48-49). 50.Modificación al Otrosí No. 18 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004 (ff. 1-10 archivo electrónico 50). 51.Carta de INCO a TRANSMILENIO S.A. con radicado TRANSMILENIO 2010ER14233 de 14 de diciembre de 2010 (f. 1 archivo electrónico 51). 52.Carta de TRANSMILENIO S.A. a INCO con radicado TRANSMILENIO 2010EE8200 de 22 de diciembre de 2010 (ff. 1-3 archivo electrónico 52). 53.Informe de Interventoría No. 68 (ff. 1-10 archivo electrónico 53-54). 54.Informe de Interventoría No. 69 (ff. 11-21 archivo electrónico 53-54). 55.Carta de TRANSMILENIO S.A. al Ministerio de Transporte con radicado TRANSMILENIO 2011EE769 de 14 de febrero de 2011 (ff. 1-3 archivo electrónico 55). 56.Informe de Interventoría No. 72 (ff. 1-11 archivo electrónico 56). 57.Informe de Interventoría No. 73 (ff. 1-9 archivo electrónico 57). 58.Informe de Interventoría No. 74 (ff. 1-10 archivo electrónico 58-59). 59.Informe de Interventoría No. 75.

(ff. 11-18 archivo electrónico 58-59). 60.Informe de Interventoría No. 82. (ff. 1-10 archivo electrónico 60-61). 61.Informe de Interventoría No. 83. (ff. 11-19 archivo electrónico 60-61). 62.Informe de Interventoría No. 84. (ff. 1-13 archivo electrónico 62). 63.Informe de Interventoría No. 86. (ff. 1-10 archivo electrónico 63). 64.Carta del Ministerio de Transporte a TRANSMILENIO S.A. con radicado TRANSMILENIO 2011ER8389 de 31 de mayo de 2011 (ff. 1 archivo electrónico 64). 65.Informe de Interventoría No. 87 (ff. 1-8 archivo electrónico 65-67). 66.Informe de Interventoría No. 88.

(ff. 9-15 archivo electrónico 65-67). 67.Informe de Interventoría No. 89 (ff. 16-25 archivo electrónico 65-67). 68.Informe de Interventoría No. 90 (ff. 1-11 archivo electrónico 68-69). 69.Informe de Interventoría No. 91 (ff. 12-21 archivo electrónico 68-69). 70.Carta de Departamento Nacional de Planeación a Ministerio de Hacienda de 5 de julio de 2011 (ff. 1-2 archivo electrónico 70).

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 37 71.Informe de Interventoría No. 92 (ff. 1-9 archivo electrónico 71). 72.Carta de INCO a Soacha copiada a TRANSMILENIO S.A. con radicado 2011ER8578 de 12 de julio de 2011 (ff. 1-2 archivo electrónico 72). 73.Informe de Interventoría No. 93 (ff. 1-9 archivo electrónico 73). 74.Carta de TRANSMILENIO S.A. al Ministerio de Transporte con radicado TRANSMILENIO 2011EE4890 de 19 de julio de 2011 (ff. 1-3 archivo electrónico 74). 75.Informe de Interventoría No. 94 (ff. 1-7 archivo electrónico 75). 76.Carta del Ministerio de Transporte a TRANSMILENIO S.A. con radicado 2011ER9849 de 29 de julio de 2011 (ff. 1-3 archivo electrónico 76). 77.Informe de Interventoría No. 95 (ff. 1-8 archivo electrónico 77). 78.Carta de Interventoría a INCO de 5 de agosto de 2011 (ff. 1-7 archivo electrónico 78). 79.Informe de Interventoría No. 96 (ff. 1-7 archivo electrónico 79). 80.Carta de INCO a Ministerio de Transporte con radicado 2011-305-010645- 1 de 4 de agosto de 2011 (ff. 1-2 archivo electrónico 80). 81.Informe de Interventoría No. 97 (ff. 1-8 archivo electrónico 81-82). 82.Informe de Interventoría No. 98.

(ff. 9-17 archivo electrónico 81-82). 83.Informe de Interventoría No. 99 (ff. 1-8 archivo electrónico 83). 84.Carta del Municipio de Soacha al Ministerio de Transporte, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación de 4 de septiembre de 2011. (ff. 1-6 archivo electrónico 84). 85.Informe de Interventoría No. 100 (ff. 1-11 archivo electrónico 85). 86.Informe de Interventoría No. 101 (ff. 1-6 archivo electrónico 86-87). 87.Informe de Interventoría No. 102.

(ff. 7-13 archivo electrónico 86-87). 88.Carta de INCO a TRANSMILENIO S.A. con radicado TRANSMILENIO 2011ER12348 de 29 de septiembre de 2011. (ff. 1-2 archivo electrónico 88). 89.Carta de TRANSMILENIO S.A. a INCO con radicado TRANSMILENIO 2011EE7222 de 21 de octubre de 2011. (ff. 1-8 archivo electrónico 89). 90.Otrosí No. 1 al Convenio 168 de 2008.

(ff. 1-4 archivo electrónico 90). 91.Informe de Interventoría No. 108. (ff. 1-7 archivo electrónico 91). Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 38 92.Carta del Ministerio de Hacienda a la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Cundinamarca de 4 de noviembre de 2011 (ff. 1-2 archivo electrónico 92). 93.Carta de TRANSMILENIO S.A. al Municipio de Soacha con radicado 2011EE7644 de 4 de noviembre de 2011.

(ff. 1-3 archivo electrónico 92). 94.Carta del Municipio de Soacha a TRANSMILENIO S.A. con radicado TRANSMILENIO 2011ER15415 de 23 de noviembre de 2011. (ff. 1-4 archivo electrónico 94). 95.Informe de Interventoría No. 113. (ff. 10-16 archivo electrónico 95-96). 96.Informe de Interventoría No. 114. (ff. 1-9 archivo electrónico 95-96). 97.Informe de Interventoría No. 115.

(ff. 1-10 archivo electrónico 97-99). 98.Informe de Interventoría No. 116. (ff. 11-18 archivo electrónico 97-99). 99.Informe de Interventoría No. 117. (ff. 12-25 archivo electrónico 97-99). 100. Otrosí No. 2 al Convenio 168 de 2008. (ff. 1-4 archivo electrónico 100). 101. Otrosí No. 3 al Convenio 168 de 2008. (ff. 1-31 archivo electrónico 101). 102.

Otrosí No. 21 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004. (ff. 1-5 archivo electrónico 102). 103. Otrosí No. 4 al Convenio 168 de 2008. (ff. 1-6 archivo electrónico 103). 104. Otrosí No. 5 al Convenio 168 de 2008. (ff. 1-4 archivo electrónico 104). 105. Otrosí No. 23 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004. (ff. 1-10 archivo electrónico 105). 106.

Otrosí No. 6 al Convenio 168 de 2008. (ff. 1-8 archivo electrónico 106). 107. Observaciones de la Contraloría General de la República, radicado en TRANSMILENIO 2013ER22481 de 21 de noviembre de 2013 (ff. 1-15 archivo electrónico 107). 108. Respuesta de TRANSMILENIO S.A. a las observaciones de la Contraloría General de la República con radicado 2013EE16273 de 28 de noviembre de 2013.

(ff. 1-23 archivo electrónico 108). 109. Acta de Recibo de 13 de diciembre de 2013. (ff. 1-7 archivo electrónico 109). Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 39 110. Carta de TRANSMILENIO S.A. a ANI con radicado TRANSMILENIO 2014EE786 de 20 de enero de 2011.

(ff. 1-2 archivo electrónico 110). 111. Carta de ANI a TRANSMILENIO S.A. con radicado TRANSMILENIO 2014ER2866 de 6 de febrero de 2014. (ff. 1-5 archivo electrónico 111). 112. Otrosí No. 7 al Convenio 168 de 2008. (ff. 1-7 archivo electrónico 112). 113. Acta de Entrega Parcial No. 1. (ff. 1-6 archivo electrónico 113). 114. Acta de Entrega Parcial No. 2.

(ff. 1-8 archivo electrónico 114). 115. Acta de Entrega Parcial No. 3. (ff. 1-4 archivo electrónico 115). 116. Acta de Entrega Parcial No. 4. (ff. 1-3 archivo electrónico 116). 117. Carta de Interventoría a ANI de 27 de noviembre de 2014. (ff. 1-2 archivo electrónico 117). 118. Acta de Entrega Parcial No. 5. (ff. 1-73 archivo electrónico 118). 119.

Actas de Recibo Parcial de 3 de diciembre de 2014. (ff. 1-5 archivo electrónico 119-120). 120. Acta de Entrega Parcial No. 6. (f. 6 archivo electrónico 119-120). 121. Otrosí No. 8 al Convenio 168 de 2008. (ff. 1-4 archivo electrónico 121). 122. Memoria de reunión No. 1 de 21 de abril de 2015. (ff. 1-8 archivo electrónico 122). 123. Acta No. 1 de recibo de zonas parciales de losas de carriles exclusivos de la Alcaldía de Soacha de 22 de julio de 2015.

(ff. 1-2 archivo electrónico 123). 124. Acta de entrega y recibo de obras de infraestructura física de la Fase I del SITM como extensión de la Troncal NQS al Municipio de Soacha (ff. 1-8 archivo electrónico 124). 125. Laudo de TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. de 21 de diciembre de 2016. (ff. 1-307 archivo electrónico 125). 126.

Carta de TRANSMILENIO S.A. a ANI con radicado 2017EE9471 de 9 de junio de 2017. (ff. 1-7 archivo electrónico 126). 127. Carta de ANI a TRANSMILENIO S.A. con radicado TRANSMILENIO 2017ER34642 de 11 de diciembre de 2017. (ff. 1-2 archivo electrónico 127). Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 40 128.

Acta de Liquidación del Convenio 168 de 2008 (ff. 1-18 archivo electrónico 128). 129. Requerimiento de TRANSMILENIO S.A. a ANI con radicado 2018EE2803 de 14 de febrero de 2018 (ff. 1-10 archivo electrónico 129). 130. Carta de ANI a TRANSMILENIO S.A. con radicado TRANSMILENIO 2018ER11674 (ff. 1-16 archivo electrónico 130). 131. Laudo de Concesión Autopista Bogotá Girardot contra ANI (ff. 1-186 archivo electrónico 131). 132.

Pagos de TRANSMILENIO S.A. a favor de TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. en virtud del laudo arbitral. (ff. 1-38 archivo electrónico 132). 133. Auto que admite la demanda arbitral en el trámite convocado por mi mandante en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ff. 1-3 archivo electrónico 133). 134. Auto que declara fallida la conciliación ante el Tribunal Arbitral convocado por mi mandante, en contra de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ff. 1-9 archivo electrónico 134). 135.

Auto mediante el cual cesan los efectos de la cláusula compromisoria por cuanto la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no pagó los honorarios del Tribunal arbitral que le correspondían (ff. 1-2 archivo electrónico 135). 1.36.Dictamen pericial Financiero elaborado por Esfinanzas el 17 de noviembre de 2022 y allegado el 4 de mayo de 2023 por el testigo Nicolás Ernesto Cortés Mogollón (ff. 1-56 índice electrónico 00036).

5. DE LOS HECHOS PROBADOS 40.En el año 1999, la firma Steer Davies Gleave realizó estudios sobre cómo debía ser el funcionamiento del Sistema Transmilenio, allí se previó que en una primera fase se ejecutarían las troncales Caracas, Calle 80 y Autopista, y Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 41 que en una segunda fase se desarrollarían las troncales NQS, Américas, Suba y Corredor Férreo del Sur (f.147 archivo electrónico 125). 41.Estando en marcha la primera fase la firma Steer Davies Gleave hizo una actualización de su estudio de diseño operacional para las troncales Américas, NQS y Suba (f.147 archivo electrónico 125). 42.El 15 de noviembre de 2000, fue expedido el Documento CONPES 309314, denominado Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros de Bogotá – Seguimiento –, en el cual se evaluaron “las acciones para el desarrollo del Sistema Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros-STUTMP- de Bogotá previstas por el CONPES 2999 y acordadas en los convenios suscritos entre la Nación y el Distrito.” allí también se establecieron unas recomendaciones: VI.

RECOMENDACIONES El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación recomiendan al CONPES: 1. Aprobar la participación de la Nación, hasta por un monto de US$1.296 millones del 2000, en el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para la ciudad de Bogotá, denominado Sistema TransMilenio, de acuerdo con los términos definidos en este documento y previo el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Artículo 2° de la ley 310 de 1996. 2.

Solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación: - Concurrir con el Distrito a la suscripción del convenio de financiación para el Sistema TransMilenio, para lo cual adelantará las gestiones necesarias para la obtención ante el CONFIS de las autorizaciones de vigencias futuras, en un plazo de 15 días a partir de la aprobación del presente documento. - Obtener, si es necesario, la autorización para contratar operaciones de crédito público u otras autorizaciones que aseguren la participación de la Nación en el proyecto. - Solicitar al Ministerio de Transporte, al Ministerio de Hacienda y al Departamento Nacional de Planeación la creación del Comité Técnico de Seguimiento y la definición, de las funciones, metodología y requerimientos de información para la evaluación y seguimiento del proyecto, conforme a lo establecido en este documento. 14 https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3093.pdf.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 42 3. Encargar al Ministerio de Transporte otorgar los conceptos y aprobaciones que determinan las normas legales y actualizar la inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional –BPIN-, una vez reciba la información necesaria por parte del Distrito. 4.Solicitar al Distrito Capital: - Concurrir con la Nación en la suscripción del convenio de financiación para el sistema TransMilenio; para lo cual deberá obtener las autorizaciones de vigencias futuras requeridas, en un plazo de 15 días a partir de la aprobación del presente documento. - La realización de los estudios complementarios necesarios para el desarrollo del proyecto.

(Subrayado fuera del texto original). - Presentar al Ministerio de Transporte la ficha EBI para la actualización del registro del proyecto en el BPIN y suministrar la información que se requiera para obtener la viabilidad, de conformidad con la ley. 43.El 24 de mayo de 2000 se celebró el Convenio Interadministrativo de Cooperación entre el Ministerio de Transporte, el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca cuyo objeto fue “Aunar esfuerzos para la organización del transporte público de pasajeros exclusivamente en el corredor que sirve al Municipio de Soacha y a Santa Fe de Bogotá” y se creó el Comité Asesor y de Seguimiento con el fin de “verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio” y una de las finalidades que dieron origen a la suscripción del mismo fue la de cumplir con el objetivo de controlar y manejar de forma adecuada el servicio de transporte, en general, en el corredor de Soacha y Bogotá, tal y como lo indicó la cláusula segunda, así: “CLAUSULA SEGUNDA: AMBITO DE APLICACIÓN: El ámbito de aplicación del presente convenio, se circunscribe a la organización del transporte público que sirve el corredor Soacha- Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital”. 44.El 29 de julio de 2002, fue emitido el informe final elaborado por la firma consultora Falla Chamorro y Cía. S en C. con el fin de brindar una “Asesoría Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 43 para analizar la opción de llevar Transmilenio a Soacha.”, dirigido al Departamento Nacional de Planeación – Dirección de Infraestructura y Energía en el que entre otros analizó las distintas formas o alternativas para extender el servicio del Sistema Transmilenio hasta el Municipio de Soacha. 45.El 31 de julio de 2002, se adoptó el Documento CONPES 3185 de 2002, denominado “Propuesta para mejorar la movilidad entre Bogotá y Soacha: extensión de la Troncal Norte-Quito-Sur del Sistema Transmilenio” en el que se hizo un análisis pormenorizado de la importancia de extender el Sistema Transmilenio y, particularmente la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha, para efectos de que se autorice la financiación de la Nación con dicho propósito.

En el se estableció: VII. RECOMENDACIONES El Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación recomiendan al CONPES: 1. Aprobar la participación de la Nación, según el Capítulo V del presente documento, para llevar el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para la ciudad de Bogotá, denominado Sistema TransMilenio, hasta el Municipio de Soacha, y previo el cumplimiento de las condiciones descritas en el Capítulo VI de este documento y de todos los requisitos establecidos en el Artículo 2° de la ley 310 de 1996. 2.

Solicitar al Ministerio de Transporte y al Departamento Nacional de Planeación: - Llevar a cabo un estudio, en conjunto con el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca, para la Estructuración Técnica, Legal y Financiera del proyecto. En los aspectos técnicos de infraestructura y operación del Sistema TransMilenio se deberá contar con la participación del Distrito Capital. - Coordinar los trámites administrativos y presupuestales necesarios para la implementación del proyecto y definir los mecanismos administrativos para el manejo autónomo e independiente de los recursos aportados por la Nación, en coordinación con el comité técnico de seguimiento, según el Conpes 3093. - Estudiar con FERROVÍAS los diferentes esquemas administrativos y contractuales que permitan la utilización del Corredor Férreo para Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 44 llevar a cabo el proyecto.

Estos esquemas deberán asegurar la sostenibilidad del proyecto en el largo plazo. 3.Solicitar a FERROVÍAS: - Estudiar con el Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, los diferentes esquemas administrativos y contractuales que permitan la utilización del Corredor Férreo para llevar a cabo el proyecto.

Estos esquemas deberán asegurar la sostenibilidad del proyecto en el largo plazo. - Acordar y ejecutar con el Distrito Capital los esquemas administrativos y contractuales que permitan la utilización de los terrenos del Corredor Férreo que se requieran para la construcción de las troncales del Sistema TransMilenio, y en particular de la troncal Norte-Quito-Sur. 4.Solicitar al Ministerio de Transporte: - Expedir las resoluciones, autorizaciones, conceptos, aprobaciones y demás normas legales a que haya lugar para: i) definir el Área de Influencia del Sistema TransMilenio considerando la extensión entre Bogotá y Soacha de la troncal NorteQuito-Sur de Transmilenio, prevista por el documento CONPES 3093; ii) aprobar la respectiva Autoridad de Transporte; iii) establecer a TRANSMILENIO S.A. como sociedad titular del sistema con funciones de planificación, control y gestión de transporte masivo en el área de influencia del Sistema TransMilenio; y iv) actualizar la inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional (BPIN).

Lo anterior, una vez el Ministerio reciba la información necesaria por parte del Municipio de Soacha, el Departamento de Cundinamarca, y el Distrito Capital. 5. Solicitar al Distrito Capital, al Municipio de Soacha y al Departamento de Cundinamarca: - Cumplir con las condiciones necesarias para la participación de la Nación establecidas en el Capítulo VI del presente documento. - Gestionar ante el Ministerio de Transporte: i) la definición del Área de Influencia del Sistema TransMilenio; ii) la aprobación de la respectiva Autoridad de Transporte; iii) la aprobación de TRANSMILENIO S.A. como la sociedad titular del sistema con funciones de planificación, control y gestión de transporte masivo en el área de influencia del Sistema TransMilenio; y iii) la actualización de la inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional (BPIN). - Llevar a cabo un estudio, en conjunto con el Ministerio Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, para la Estructuración Técnica, Legal y Financiera del proyecto.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 45 - Llevar a cabo un estudio que permita determinar la demanda detallada y zonal de pasajeros, de manera que se pueda establecer la necesidad de rutas alimentadoras a TransMilenio y ajustar los servicios del sistema troncal en Soacha. - Definir la fuente de los recursos que les corresponde aportar para llevar el Sistema TransMilenio al Municipio de Soacha. - Concurrir en la suscripción del convenio de coordinación técnica, planificación, regulación, control e integración de la operación para el sistema TransMilenio. -Con base en los resultados de la estructuración, y si así fuese necesario, concurrir con la Nación a la suscripción del convenio de financiación para la Extensión entre Bogotá y Soacha de la Troncal NQS del Sistema TransMilenio. - Realizar los estudios complementarios necesarios para el desarrollo del proyecto. - Presentar al Ministerio de Transporte la ficha EBI para el registro del proyecto en el BPIN y suministrar la información que se requiera para obtener la viabilidad, de conformidad con la ley. 6.Solicitar al Distrito Capital y al Municipio de Soacha: - Acordar la modificación y/o cancelación gradual de las rutas de transporte público existentes en el corredor de la Autopista Sur para permitir la operación exclusiva de los vehículos y servicios de TransMilenio y restringir las rutas que ingresen a Bogotá, manteniendo oferta de servicios a zonas no cubiertas por el sistema TransMilenio. 7.

Solicitar al INVIAS: - Suscribir un acuerdo de colaboración con el IDU para analizar las implicaciones desde los puntos de vista técnico, económico, legal y financiero del proyecto TransMilenio Soacha sobre el Proyecto ALO. - De conformidad con los análisis resultantes del acuerdo señalado anteriormente, condicionar sus aportes al proyecto ALO al cumplimiento de los siguientes requisitos: a.) Que el IDU se haga responsable de la apertura, adjudicación y supervisión al contrato de Concesión de la ALO. b.) Que los aportes del INVIAS se harán a partir del año 2005, y para su desembolso el IDU y el Concesionario deberán haber realizado previamente sus correspondientes desembolsos. 8.Adicionalmente, el Distrito Capital, el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca deberán tener en cuenta los diseños Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 46 definitivos con los que cuenta el INVIAS o sean aprobados al concesionario como parte del proyecto Concesión Bogotá – Girardot, para el diseño de la extensión entre Bogotá y Soacha de la troncal Norte-QuitoSur del Sistema Transmilenio, especialmente, los correspondientes al intercambiador de 3M y el intercambiador de acceso a la ALO. 46.El 6 de septiembre de 2002, TRANSMILENIO S.A. convocó a la Licitación Pública No. 007 de 2002, con el objeto de otorgar en concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo del Sistema Transmilenio, en su Fase II y que en el trámite de la misma fue expandida hasta el corredor vial de Bogotá – Soacha como extensión de la Fase II. 47.El 27 de diciembre de 2002, se suscribió el Convenio de Cooperación para la Financiación y Ejecución de los Estudios y Diseños de la Extensión de la Troncal Norte – Quito – Sur del Sistema Transmilenio dentro del municipio de Soacha, a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU). 48.Derivado del proceso de Licitación Pública No. 007 de 2002, el 12 de febrero de 2003, Transmilenio S.A. celebró el Contrato de Concesión No. 016 de 2003 con TRANSMASIVO S.A. y el No. 017 de 2003 con SI02 S.A. (ahora SOMOS K S.A.), mediante los cuales se pactó que debían prestar la operación por la troncal NQS, desde la Autonorte – Calle 92- hasta la NQS y -Av.

Bosa – Soacha, respectivamente. 49.El 2 de julio de 2004, el Instituto Nacional de Concesiones – (INCO) y la sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A. suscribieron el Contrato de Concesión No. GG 040 de 2004, cuyo inicio se dio el 24 de agosto de 2004 con el siguiente objeto: …otorgamiento al Concesionario de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 del mismo año, realice por su cuenta y riesgo, entre otros, los estudios y diseños definitivos, la adquisición de Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 47 predios, la Ejecución de las Obras de Construcción y Rehabilitación, la operación y mantenimiento de dichas obras, la financiación, la prestación de servicios y el uso de los bienes de propiedad del INCO dados en concesión, para la cabal ejecución del Proyecto Vial Bosa – Granada – Girardot. 50.El 20 de septiembre de 2005 se suscribió el Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004, en el que se incluyó el mejoramiento de capacidad del trayecto 1 el cual correspondía al tramo entre Bosa y Soacha y las obras de adecuación al Sistema de Transporte Masivo SITM en el Trayecto 1; no obstante lo anterior, la ejecución de estas últimas quedaron condicionadas al cumplimiento de los requisitos establecidos y en particular a la disposición de $106.000.000.000,oo en agosto de 2005. 51.El 12 de diciembre de 2005 se profirió el CONPES 3404 el cual consideró que el proyecto “Extensión de la troncal Norte – Quito – Sur del Sistema Transmilenio” revestía importancia estratégica para la Nación y determinó que como el Contrato de Concesión de la doble calzada Bogotá – Girardot compartía el trazado del proyecto del SITM, el Ministerio de Transporte solicitó al INCO estudiar la posibilidad de adelantar las obras de infraestructura pertinentes, según los diseños adelantados por el IDU y que Transmilenio S.A., como sociedad titular del sistema adelantaría la adecuación y desarrollo de la infraestructura del sistema por sí mismo o a través de otra entidad con capacidad idónea para la realización de los trabajos, alternativa para la cual deberá suscribir un convenio interadministrativo con la entidad que ejecutara las obras, en el que debería quedar claramente establecida la coordinación y supervisión por parte de Transmilenio S.A. respecto de cualquier obra del SITM y por ello, encomendó al INCO analizar jurídicamente el alcance del contrato de concesión No. GG-040-2004 de la doble calzada Bogotá – Girardot, para determinar si era factible que el concesionario realizara las adecuaciones en infraestructura correspondientes al sistema de transporte masivo.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 48 52.El 8 de febrero de 2006 el Concejo Municipal de Soacha mediante Acuerdo No. 01 autorizó al alcalde municipal a comprometer las vigencias futuras para el desarrollo del proyecto “Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de pasajeros del Municipio de Soacha, como una extensión de la troncal Norte – Quito – Sur del sistema Transmilenio”, de la siguiente manera: Vigencia año 2007: $3.251.000.000,oo Vigencia año 2008: $3.435.000.000,oo Vigencia año 2009: $3.188.000.000,oo Vigencia año 2010: $3.229.000.000,oo Vigencia año 2011: $3.534.000.000,oo Vigencia año 2012: $3.269.000.000,oo 53.El 8 de septiembre de 2008 el CONFIS aprobó las vigencias futuras provenientes de recursos de la Nación para el proyecto “Construcción de la Extensión de la Troncal Norte Quito Sur del Sistema Transmilenio a Soacha”, reemplazando los valores autorizados en sesión del 21 de junio de 2007, así: a) 2009: $4.142.525.820,oo b) 2010: $27.774.821.046,oo c) 2011: $87.081.006.202,oo 54.El 10 de septiembre de 2008, la Nación – mediante el Ministerio de Hacienda y el Ministerio de Transporte, el Municipio de Soacha, el Departamento de Cundinamarca y TRANSMILENIO S.A. suscribieron el Convenio de Cofinanciación para el Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Soacha, como una extensión de la Troncal Norte – Quito – Sur, con el fin de determinar los montos que aportaría cada uno para la financiación del SITM para el costo total de $94.717.000.000,oo, de aportes de la Nación, del Municipio de Soacha y del Departamento de Cundinamarca, asimismo, definió que los recursos que aportaran los financiadores (Nación, Municipio y Departamento) serían trasladados a un encargo fiduciario cuyo titular sería TRANSMILENIO Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 49 S.A. y, a su vez, esos recursos serían trasladados a los contratistas de la infraestructura física del SITM. 55.El 30 de octubre de 2008, TRANSMILENIO S.A. y el INCO celebraron el Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008, cuya duración inicial sería de 3 años contados a partir de su suscripción y se entendería prorrogado automáticamente por períodos sucesivos de 1 año, a menos que alguna de las partes manifestara expresamente su intención de no prorrogarlo.

El objeto fue el siguiente: (…) definir las condiciones en que las partes cooperarán para la contratación y pago de las inversiones requeridas para la construcción de la infraestructura física del Sistema Integrado de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros desde el Distrito Capital hasta el Municipio de Soacha (en adelante el “Sistema”). 56.Dentro de las obligaciones para el INCO se establecieron las siguientes: a. Evaluar y adoptar las medidas y los mecanismos necesarios, legales y convenientes, incluyendo la suscripción de los Contratos, para realizar la adecuada construcción del Sistema, conforme a su competencia. b. Efectuar las modificaciones contractuales correspondientes al Contrato de Concesión No. GG-040 de 2004 para la ejecución de las actividades de construcción de la infraestructura física del Sistema por parte del Concesionario. b. Adelantar de manera inmediata la totalidad de acciones civiles, administrativas, penales o disciplinarias necesarias para la adecuada protección de los aportes realizados en virtud del Convenio de Cofinanciación, así como de las fuentes de los mismos, cuando tales aportes o fuentes se vean amenazadas o afectadas por actuaciones de particulares, involucrados o no en la ejecución del Sistema, o con ocasión de éste, o de servidores públicos. 57.La obligación para TRANSMILENIO S.A. se estableció de la siguiente manera: ejercer integralmente la planeación, gestión, organización y control de las operaciones de troncal, alimentadores, recaudo y en general, de todos los componentes de la operación del Sistema TransMilenio extendido hasta el municipio de Soacha, en su calidad de entidad Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 50 gestora y administradora del mismo, y de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, según el cronograma de ejecución de las obras de infraestructura de la Troncal Norte – Quito – Sur, desde el Distrito Capital hasta el municipio de Soacha, suministrado por el INCO y el concesionario. 58.El 24 de abril de 2009, el INCO suscribió con la Concesión Autopista Bogotá – Girardot el Otrosí No. 18 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004, en el que se señaló como término de ejecución el 19 de marzo de 2010, el cual podría ser extendido por 4 meses por interferencia de obras de redes.

El objeto fue el siguiente: Fijar los alcances definitivos de las obras contempladas en el Otrosí No. 8 del 20 de septiembre de 2005 al Contrato de Concesión GG- 040-2004, para lo cual las partes convienen que EL CONCESIONARIO ejecutará la construcción de la Primera Etapa del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Soacha como Extensión de la Troncal Norte – Quito – Sur, por el sistema de precio global fijo no reajustable, de acuerdo a lo especificado en el Anexo No. 1, conforme a los estudios técnicos, planos, diseños y especificaciones suministrados por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU – del Distrito Capital al Ministerio de Transporte, y a su vez por éste al INCO quien los entregó al CONCESIONARIO, quien declara conocerlos y aceptarlos. de acuerdo a lo convenido en las distintas reuniones del Comité de Seguimiento del Proyecto que semanalmente se lleva a cabo con la participación de funcionarios de la Gobernación de Cundinamarca, Alcaldía de Soacha, TRANSMILENIO S.A., Unidad Coordinadora de Transporte Masivo del Ministerio de Transporte e INCO, se han identificado las Etapas 1, 2 y 3 del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Soacha como Extensión de la Troncal Norte – Quito – Sur, así: Primera Etapa: comprendida desde el inicio del Proyecto Vial Bose – Granada – Girardot, (K0+286), hasta la calle 22 de Soacha.

(…) Segunda Etapa: comprendida desde la Calle 22 de Soacha hasta la Intersección de 3M (K5+300). Tercera Etapa: comprendida entre la Intersección de 3M (K5+300) hasta la finalización de actual del Proyecto Transmilenio ubicado en el patio garaje. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 51 59.Mediante oficio 2009EE5040 Transmilenio S.A. requirió al INCO para que solucionara la problemática con la interferencia de redes y explicara las razones por las cuales dichos costos adicionales no fueron presupuestados en la estructuración del proyecto. 60.El 1 de septiembre de 2009, mediante oficio INCO No. 2009-409- 018453- 2 la Interventoría ConCol B&C S.A. del Contrato GG-040 de 2004, determinó que el objeto del Otrosí 18 era el de la construcción integral de la troncal Transmilenio en Soacha, como extensión de la NQS, sin que se pudiera desagregar, por una parte, en vía y, por otra, en redes de servicios públicos por lo que se requería un monto adicional de $26.816.554.491 para la renovación, ampliación, traslado o construcción de redes nuevas. 61.El 1 de octubre de 2009, el INCO mediante oficio No. 2009ER9539 indicó a Transmilenio S.A. que no asumiría los costos asociados a la infraestructura de servicios públicos e hizo un llamado a las Empresas de Servicios Públicos para que presentaran propuestas de solución y fijó un plazo perentorio de 2 meses para proferir la autorización correspondiente al Concesionario de continuar con la obra vial. 62.En oficio de 22 de diciembre de 2009, la Interventoría conceptuó sobre la necesidad de construir las redes de servicios públicos de los diseños del IDU simultáneamente con la construcción del proyecto vial contratado, con el fin de evitar traumatismos futuros, por lo cual determinó la necesidad de extender el plazo hasta el 16 de mayo de 2011. 63.En Informe de Interventoría No. 25 se informó que el avance de las obras del 16.3% frente al 65% que estaba programado y que el Concesionario había sostenido que no pudo avanzar porque no disponía de recursos para redes y predios.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 52 64.El 5 de febrero de 2010, el Concesionario informó a la Interventoría que la razón por la que no se había dado ejecución a las obras relacionadas con redes era la falta de disposición de recursos para este rubro; sin embargo, el Concesionario expresó que sí había efectuado avances con recursos propios y en zonas donde no había interferencia por redes, por lo que no era cierto que hubiera completa inactividad en la construcción. 65.Mediante oficio 2010ER2925 el 24 de marzo de 2010, el INCO informó a TRANSMILENIO S.A. la necesidad de extender el plazo de las obras hasta febrero de 2011, en atención a las mayores cantidades de obras de redes certificadas por la Interventoría. 66.El 17 de abril de 2010 TRANSMILENIO S.A. envió oficio con radicado 2010EE2038 remitiendo el Certificado de Disponibilidad Presupuestal de acuerdo con la solicitud del INCO para la modificación del Otrosí 18. 67.El informe de Interventoría No. 36 de 19 de abril de 2010, reportó que el avance de obra ejecutada creció 0,34% quedando en el 28.16% frente al 81% programado y que continuaba pendiente la suscripción del documento modificatorio al Otrosí 18 que permitiera la inyección de los recursos para las redes y que las Empresas de Servicios Públicos asignaran los recursos para las actividades de redes que estaban a cargo. 68.El 23 de julio de 2010 se aprobó el Documento CONPES 3681 en el que se adicionaron $90.415.000.000, oo para la terminación del Proyecto del SITM a Soacha. 69.Las partes del otrosí No. 18 prorrogaron el plazo por 4 meses más, esto es hasta el 19 de julio de 2010.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 53 70.De acuerdo con el Informe de Interventoría No. 59 de 22 de noviembre de 2010 la fecha de terminación debía darse el 28 de noviembre de 2010 según prórroga suscrita; sin embargo, de conformidad con lo reportado las obras habían avanzado en 41.17%. 71.El 26 de noviembre de 2010 entre el INCO y la Concesión autopista Bogotá Girardot se amplió el plazo para la entrega de la calzada exclusiva Transmilenio hasta el 15 de marzo de 2011 y para la terminación de obras consistentes en la ejecución y adecuación al Sistema Transmilenio en la Autopista Sur en Soacha hasta el 11 de noviembre de 2011. 72.Mediante oficio con radicado 2010EE8200 el INCO solicitó recursos y Transmilenio S.A. mediante oficio con radicado 2010EE8200de 22 de diciembre de 2010 envío los Certificados de Registro Presupuestal. 73.El 2 de mayo de 2011, la Interventoría reportó atraso de 23.45% respecto al porcentaje programado correspondiente a 85.17%, materializado en terminación de las calzadas del sistema exclusivo Transmilenio, afectadas por la interferencia de las redes faltantes de servicios públicos, cruce acueducto K0+840 y acceso lateral, Redes CODENSA., obras de alcantarillado EAAB sobre calzada mixta sur y construcción de puente peatonal Terreros y rampa de acceso al SITM puente peatonal León XIII. 74.Mediante Informe de Interventoría No. 90, se informó que la reprogramación del Otrosí No. 18 tenía un atraso acumulado del 37% que había venido creciendo desde la semana 74. 75.Mediante radicado 2011EE4890 de 19 de julio de TRANSMILENIO S.A. indicó al Ministerio de Transporte que no era viable la construcción de la Estación San Mateo, porque no podía suscribir convenios con privados para la construcción de la estación, toda vez que no se contaban con las Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 54 autorizaciones requeridas por los entes territoriales financiadores para los efectos y que había sido el INCO quien se había pronunciado respecto de la inviabilidad jurídica de desarrollar el proyecto de la Estación San Mateo con un inversor privado.

Además, indicó que era INCO el obligado a construir la totalidad del sistema, incluyendo la Estación San Mateo que, porque era un componente incluido desde un inicio por los diseños del IDU, independientemente de su fuente de financiación o del mecanismo que el Instituto prefiriera para adelantar las obras. 76.En oficio remitido por el INCO al Ministerio de Transporte con radicado 2011-305-010645-1 de 4 de agosto de 2011, reconoció que la construcción de la Estación San Mateo sí estaba dentro del alcance contractual del Otrosí No. 18 lo correspondiente a su construcción de la ruta alimentadora en una extensión aproximada de 800 metros que debía empalmar con las intersecciones a desnivel. 77.El 4 de septiembre de 2011, el Municipio de Soacha, en carta dirigida a la Nación – representada por el Ministerio de Transporte, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Nacional de Planeación indicó que “las dificultades en las obras de la Primera Fase, que se previeron para culminarse en julio 2010, pero que ahora se proyectan para 2012, colocaron en segundo plano los temas de cofinanciaciones, otrosí e inicios de las 2ª y 3ª Fases [sic], donde también hay observaciones a la gestión predial adelantada por la Concesión como delegada del INCO entidad contratante” y “Ha sido evidente que la primera fase del proyecto no ha tenido inconveniente financiero alguno, dados los cumplimientos en los aportes nacionales, departamentales y municipales, y los acertados manejos del Ente Gestor, lo cual, por el contrario, ha redundado en suficiente y oportuno flujo de caja para esta fase del proyecto” Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 55 78.Mediante oficio No. 2011ER12348 de 29 de septiembre de 2011 el INCO ofreció a TRANSMILENIO S.A. que se revisaran conjuntamente los términos del Convenio y se establecieran obligaciones mutuas, así como se evaluara la posibilidad de realizar la liquidación del Convenio lo siguiente: Revisar conjuntamente los términos actuales del Convenio para prorrogar su término hasta la fecha de terminación de las obras que se encuentran previstas dentro de la meta ejecutable – sin interferencia de las obras en proceso de contratación por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – y que son objeto del otrosí 18 al Contrato de Concesión 040 de 2004, término que está actualmente previsto para el mes de marzo de 2012; lo anterior, siempre y cuando se incluyan, entre otras obligaciones mutuas, la de garantizar la indemnidad del INCO por los hallazgos de la Contraloría General de la República referentes al Proyecto SITM- Soacha – planeación dentro de la etapa constructiva – dadas las externalidades a cargo y bajo coordinación de TRANSMILENIO S.A. que se han presentado en la ejecución de la Fase 1. … Proceder a liquidar el Convenio a partir del 30 de octubre del corriente año, consignando en el acta de liquidación los saldos a favor del INCO a cargo de TRANSMILENIO S.A. para sufragar lo ya contratado y finiquitar las metas ejecutables, bajo orden irrevocable a la fiduciaria administradora de los recursos para el pago respectivo a requerimiento del INCO.

Es necesario precisar que actualmente esta entidad ha adoptado la política de no realizar adiciones a los Contratos de Concesión que se encuentran en el estatus jurídico del Contrato de Concesión GG-040 de 2004, lo que hace inviable contemplar dentro de éste, la ejecución de futuras obras complementarias, adicionales y/o no previstas, aún [sic] cuando las mismas estén pendientes para la terminación del proyecto Sistema Integrado de Transporte Masivo-Soacha, de forma tal que para efectos el Ente Gestor debe desplegar su actividad dentro del marco de su competencia legal para garantizar su ejecución, a efectos de lo cual el INCO está en condiciones de facilitar la coordinación de tales obras con las contratadas con la Sociedad Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A. 79.Mediante oficio 2011EE7222 de 21 de octubre de 2011 TRANSMILENIO S.A. indicó la imposibilidad de proceder a la alternativa consistente en terminar y liquidar el convenio y finiquitar las metas ejecutables, posterior a la liquidación, porque a su consideración el INCO estaría ejecutando Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 56 obligaciones contractuales extintas y al no ser la entidad competente para adelantar las obras de infraestructura, no podía celebrar directamente contratos de esta naturaleza y adicionalmente no podía servirse del Convenio celebrado con el IDU pues éste carecía de competencia por tratarse de un corredor vial de propiedad de la Nación y concluyó que la única alternativa jurídicamente viable era la de prorrogar el término del Convenio hasta que se completaran las obras de la meta ejecutable a corto plazo sin interferencia de las obras en proceso de contratación por parte de la EAAB. 80.El 21 de octubre de 2011, oficio con radicado No. 2013EE16273 se realizó el Comité de Seguimiento del proyecto al que asistieron el Gobernador de Cundinamarca, el alcalde de Soacha y el viceministro de Transporte y en el que se decidió que la construcción de la Estación San Mateo se haría mediante obra pública. 81.El 28 de octubre de 2011, TRANSMILENIO S.A. y el INCO suscribieron el Otrosí No. 1 al Convenio 168, mediante el cual se prorrogó el plazo del negocio jurídico por 4 meses a partir del 30 de octubre de 2011. 82.El 29 de febrero de 2012, el INCO, ahora Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), y TRANSMILENIO S.A. suscribieron Otrosí No. 2 al Convenio 168 de 2008 en el que acordaron una nueva prórroga de 10 meses hasta el 31 de diciembre de 2012, plazo estimado para la terminación de las obras de la Fase 1 del SITM a Soacha. 83.El 24 de agosto de 2012, se suscribió el Otrosí No. 3 al Convenio 168 en el que se acordó terminar y liquidar parcialmente el Convenio respecto de lo siguiente: a. La construcción de la infraestructura física de las fases II y III del SITM – Soacha. b. La construcción de la infraestructura física de la fase I del SITM a Soacha descrito en el Anexo 1 del respectivo Otrosí, correspondiente Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 57 al 15.09% de las obras de dicha fase.

Las serían entregadas a los 30 días de la suscripción del otrosí, es decir, el 24 de septiembre de 2012. 84.Las obras detalladas en el Anexo 3 cuya terminación se estipuló para el 30 de junio de 2013, fecha en la que el convenio expiraría definitivamente. 85. El 28 de diciembre de 2012, la ANI y TRANSMILENIO S.A. suscribieron el Otrosí No. 4, modificando el Otrosí No. 3 de 24 de agosto, en el que se fijó un plazo adicional de 6 meses para la terminación y entrega total de las obras, el plazo final para entregar la totalidad de las obras parte de la meta ejecutable del Otrosí No. 18 era el 30 de junio de 2013, “plazo estimado para la terminación de las obras de la Fase 1 del SITM- Soacha. 86.Mediante Otrosí No. 5 al Convenio 168, se fijó el plazo hasta el 31 de diciembre de 2013. 87.El 20 de octubre de 2013, la ANI suscribió con TRANSMILENIO S.A. el Otrosí No. 6 al Convenio 168, prorrogando por 6 meses más el plazo del Convenio hasta el 30 de junio de 2014. 88.El 21 de noviembre de 2013 la Contraloría General de la República radicó en TRANSMILENIO S.A., el oficio No. 2013ER22481 en el que refirió: Teniendo en cuenta que el término inicial para la ejecución física de las obras estaba definido para el 19 de marzo de 2010, y que actualmente la fecha prevista de ejecución del 87,13% de las mismas se extendió hasta el 31 de diciembre de 2013; se hacen evidentes las grandes deficiencias en la planeación y especialmente en la ejecución del proyecto que afectan el cumplimiento de los principios de la administración pública para la realización de los fines esenciales del Estado y de la colaboración armónica entre los entes estatales que ha determinado un retraso de tres años y medio en la entrega del SITM Transmilenio Extensión Soacha. debilidades en el control de la gestión para la adquisición del predio para la construcción de la Estación Intermedia de San Mateo por cuanto desde el 2008 existían los recursos para la compra.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 58 se encuentra que las obras siguen atrasadas y los pendientes de obra aún continúan sin atención por parte del concesionario. (…) Continúan las deficiencias en la señalización provisional de las obras que se adelantan en el espacio público costado norte de la Autopista, dado que las poli sombras y las cintas reflectivas no se encuentran debidamente dispuestas, lo cual denota deficiencias en el seguimiento y control por parte de la Interventoría, situación que afecta la movilidad de los peatones en la zona y aumenta el riesgo de accidentalidad.

Tampoco se han efectuado los cierres de algunos pasos definidos en el Plan de Manejo de Tráfico tales como la intersección Terreros y calzadas solobus y no existe señalización de obra o paletero, situación que afecta la seguridad vial, incumpliendo el Manual de Señalización Vial de INVIAS, año 2004, en su capítulo cuarto. (…) se tiene que las gestiones tendientes a la planeación e implementación de la operación del SITM Transmilenio – Extensión Soacha, no se han realizado de manera oportuna, ni se han solucionado de manera previa al inicio de operación (establecido inicialmente para el primer trimestre de 2014), aspectos como eliminación de sobreoferta de transporte público convencional, re- estructuración de rutas, definición de rutas alimentadoras; de tal suerte que se puedan superar adecuadamente situaciones inherentes a la prestación del servicio en términos de cubrimiento a los usuarios, la movilidad en los carriles mixtos de corredor, el paralelismo del transporte colectivo convencional a SITM, entre otras. 89.El 28 de noviembre de 2013 mediante oficio 2013EE16273 Transmilenio dio respuesta a las observaciones: En dicho convenio [Convenio para establecer las condiciones de operación del servicio de transporte público de pasajeros, colectivo e individual, en el corredor Soacha-Bogotá D.C. – suscrito con el Ministerio de Transporte, la Gobernación de Cundinamarca, la Alcaldía de Soacha y el Distrito Capital] se tratan temas como: etapas, puntos de parada, reposición de los vehículos de transporte urbano colectivo de Soacha y de los vehículos de transporte de pasajeros por carretera autorizados a operar en las rutas del corredor Soacha – Bogotá y viceversa, capacidad transportador, rutas, movilidad en general, entre otros. 90.El 13 de diciembre de 2013 se suscribió Acta de Recibo de las Estaciones La Despensa, León XIII, Terreros y San Mateo.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 59 91.El 27 de diciembre de 2013 entró en operación el Sistema de Transporte Masivo en Soacha. 92.El 20 de enero de 2014, TRANSMILENIO S.A. envió oficio con radicado 2014EE786 a la ANI en el que dando alcance al oficio 2013EE12055, reiteró la necesidad urgente y prioritaria de adecuar y ampliar las estaciones San Mateo, Terreros y León XIII para posibilitar la operación de buses biarticulados, posibilidad que resultaba viable dado que el Convenio 168 había sido prorrogado hasta el 30 de junio de 2014 93.En respuesta, mediante oficio 2014ER2866 la ANI informó que no era posible acceder a la adecuación de las estaciones, toda vez que el Contrato de Concesión GG-040 de 2004 no podía adicionarse. 94.El 27 de junio de 2014 se suscribió Otrosí No. 7 al Convenio 168 en el que se consideró: “(…) exclusivamente a las obras de la fase I que integran la única meta ejecutable del proyecto en la actualidad, y que corresponde, al [sic] 87.13% de la Fase I del Sistema Transmilenio de Soacha, obras que no han finalizado en su totalidad, es necesario prorrogar el Convenio No. 168 de 2008 en lo que corresponde a aquellas obligaciones que continúan vigentes.” 95.Entre el 17 de septiembre y el 4 de diciembre de 2014 se suscribieron las Actas de Entrega Parcial No. 1 a No. 6 en las que la CABG entregó diferentes ítems restantes de obras. 96.El 27 de noviembre de 2014, la Interventoría del Otrosí No. 18 le comunicó a la ANI que aún restaba por ejecutar un 0,56% de la meta ejecutable, correspondiente a la instalación de mobiliario urbano, siembra de especies y remates generales en el espacio público.

En este orden de ideas, las obras no estarían terminadas para la fecha de terminación del Convenio 168 – 30 de diciembre de 2014 – por lo que se hizo necesaria otra prórroga y, en Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 60 consecuencia, la ANI y TRANSMILENIO S.A. suscribieron el Otrosí No. 8 al Convenio 168, prorrogando el término 6 meses más, hasta el 30 de junio de 2015. 97.El 14 de julio de 2015, La Concesión Autopista Bogotá Girardot presentó demanda arbitral contra la ANI, en virtud de las controversias contractuales suscitadas en el marco de ese contrato de Concesión No. GG-040 de 2004. 98.Por su parte, dentro del marco del trámite arbitral convocado por la CABG, la ANI presentó demanda de reconvención, con la siguiente pretensión: “Que se declare que la CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. incumplió el Contrato de Concesión GG-040 de 2004, incumplimiento que recayó específicamente sobre las obligaciones relacionadas con la ejecución de obras y actividades a cargo del Concesionario, de conformidad con los hechos de la presente demanda”. 99.El 22 de julio de 2015 se expidió el Acta No. 1 de recibo de zonas parciales de losas de carriles exclusivos por parte de la Alcaldía de Soacha, en el que se admite que queda pendiente para la ANI la recuperación de algunas losas de los carriles exclusivos. 100.El 31 de marzo de 2016 la ANI, el Municipio de Soacha y la Interventoría del Otrosí No. 18 suscribieron Acta de entrega y recibo de obras de infraestructura física de la Fase I del SITM como extensión de la Troncal NQS al Municipio de Soacha. 101.El 21 de diciembre de 2016, se profirió el Laudo Arbitral de TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. contra TRANSMILENIO S.A. en el que se declaró el incumplimiento del Ente Gestor de los contratos 016 y 017 de 2003 por no disponer de la infraestructura física de la extensión de la Troncal NQS a tiempo para la operación de la Fase II del Sistema, según lo pactado desde los documentos precontractuales.

En consecuencia, se condenó a Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 61 pagar $28.895.978.546,oo a favor de TRANSMASIVO S.A. y $23.476.746.787,oo a favor de SOMOS K S.A. para un total de $52.372.725.330,oo (ff. 1-37 archivo electrónico 125): 3.EXCEPCIONES DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA INTEGRADA Después de oponerse a las pretensiones de la demanda, la Convocada formuló las siguientes excepciones:

1. EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO de los CONTRATOS No. 016 Y 017 de 2003, DE CONCESION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE MASIVO URBANO DE PASAJEROS EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. Y LA SOCIEDAD TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. y de IMPOSIBILIDAD DE SOLICITAR FLOTA ADICIONAL A DICHOS OPERADORES POR PROHIBICIÓN EXPRESA DEL CONTRATO Y DE LA LEY.

2. EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO de TRANSMILENIO S.A. COMO ENTE GESTOR DEL SISTEMA TRANSMILENIO Y EN PARTICULAR DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL PACTADA EN LA CLÁUSULA 12.1 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, EN ADELANTAR LAS ACTIVIDADES DE PLANEACIÓN, GESTIÓN Y CONTROL PARA QUE EL CONCESIONARIO DESARROLLARA DE MANERA EFECTIVA Y ÓPTIMA LA ACTIVIDAD DE TRANSPORTE QUE LE FUE ENCOMENDADA EN VIRTUD DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN NO. 016 Y 017 DE 2003 Y SE LE PERMITIERA CORRELATIVAMENTE EJERCER LOS DERECHOS QUE COMO CONCESIONARIOS SE DERIVABAN DE SU CONTRATO.

3. EXCEPCIÓN DE IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN CONTRA DE TRANSMILENIO S.A. POR SER EL RIESGO DE IMPLANTACION DEL SISTEMA TRANSMILENIO y el de la DEMANDA, DEL EXCLUSIVO RESORTE Y RESPONSABILIDAD DE LOS CONCESIONARIOS TRANSMASIVO S.A. Y SOMOS K S.A.

4. IMPOSIBILIDAD DE CONDENAR A TRANSMILENIO S.A. CON FUNDAMENTO EN EL PRETENDIDO INCUMPLIMIENTO DE UN CRONOGRAMA TENTATIVO DE IMPLANTACIÓN DEL SISTEMA- DICHO DOCUMENTO NO OBLIGABA AL ENTE GESTOR- LOS CONCESIONARIOS ERAN RESPONSABLES DE ELABORAR SUS SENDAS PROPUESTAS CON FUNDAMENTO EN SUS PROPIOS ESTUDIOS, DISEÑOS Y CONCLUSIONES.

6. LA TIPIFICACION DE RIESGOS CONTRACTUALES Y SU ASIGNACION EN LOS CONTRATOS No. 016 Y 017 de 2003, DE Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 62 CONCESION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE MASIVO URBANO DE PASAJEROS EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. Y LA SOCIEDAD TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. ES LEGITIMA Y NO PUEDE CONSTIUTIR EN MANERA ALGUNA CLAUSULAS ABUSIVAS O VEJATORIAS. 6.LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO NO TIENEN COMPETENCIA PARA MODIFICAR EL CONTRATO ESTATAL, SOPRETEXTO DE UNA DECLARATORIA PARCIAL DE INVALIDEZ DE UNA O ALGUNAS DE SUS CLAUSULAS- ESTA FACULTAD MODIFICATORIA ESTA RESERVADA A LAS PARTES CONTRATANTES.

7. IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL DE LAS CLAUSULAS QUE ESTABLECIERON EL RIESGO DE IMPLANTACION, PUES ELLO CONLLEVA LA NULIDAD DE TODO EL CONTRATO LO QUE HACE UN IMPOSIBLE JURIDICO ACCEDER AL PETITUM DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA. … V. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE TRANSMILENIO DERIVADA DEL INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES DE PLANEACIÓN, GESTIÓN Y CONTROL DEL SISTEMA TRANSMILENIO … El Tribunal encuentra que el objeto principal de la controversia está relacionado con la responsabilidad contractual de Transmilenio frente a los Concesionarios Transmasivo y Somos K por la falta de gestión y ejercicio de su titularidad que se vio reflejada en la entrega tardía de la infraestructura del Sistema, uno de sus componentes, referida particularmente, al corredor vial que une a Bogotá y el municipio de Soacha. … 2.5.

Las obligaciones contractuales propiamente dichas de Transmilenio. La titularidad del Sistema TransMilenio y las actividades que emanan de tal condición, fueron incluidas en todos los contratos de concesión para la operación y el recaudo del Sistema TransMilenio como fuente de derechos y obligaciones de TRANSMILENIO. Para el caso particular de los contratos 016 y 017 de 2003, desde las consideraciones se observa “6.

Que TRANSMILENIO S.A. es el titular del Sistema TransMilenio, y en tal calidad le compete la planeación, gestión y control del Sistema. … Adviértase entonces que el objeto contractual, al igual que en la apertura de la licitación, estaba dirigido a la explotación del servicio tanto en Bogotá como en su área de influencia, ampliada al municipio Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 63 de Soacha y además, como es natural y obvio, sería prestado sobre las troncales, lo cual, pone como requisito necesario la existencia previa de la infraestructura. … Hasta lo ahora expuesto, el Tribunal puede concluir que en efecto, a Transmilenio le corresponde, como obligación contractual expresamente dispuesta en la cláusula 12.1, la gestión, organización y planeación del Sistema Trans milenio en el Distrito Capital y su área de influencia, el cual se encuentra integrado por la infraestructura del transporte y que Transmilenio en efecto está obligado a la gestión de la infraestructura y la coordinación de la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del Sistema, lo cual está asociado a prosperidad de las declaraciones solicitadas en las pretensiones Tercera, Cuarta, Quinta y Novena. … El Tribunal encuentra incumplidas las obligaciones de Transmilenio en relación con la entrada en operación del corredor Bogotá Soacha, como quiera que, apreciada la prueba en su conjunto, se pudo establecer que Transmilenio no cumplió sus obligaciones contractuales asociadas a su condición de gestor y titular del Sistema TransMilenio que concurren con sus funciones legales.

El Tribunal encuentra incumplidas las obligaciones de Transmilenio en relación con la entrada en operación del corredor Bogotá Soacha, como quiera que, apreciada la prueba en su conjunto, se pudo establecer que Transmilenio no cumplió sus obligaciones contractuales asociadas a su condición de gestor y titular del Sistema TransMilenio que concurren con sus funciones legales.

El incumplimiento está dado principalmente por dos conductas. “OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RESPECTO DE LA IMPLANTACION DEL PROYECTO 105.1. TRANSMILENIO S.A. le entregará al CONCESIONARIO, el día de la suscripción del contrato, el cronograma tentativo de vinculación gradual al servicio de su flota, donde se establecen las fechas tentativas en que deben estar a disposición de TRANSMILENIO S.A., los diferentes volúmenes de flota necesarios conforme a lo adjudicado.

(…)” El Anexo 6 establecía que la alimentación en Soacha estaría implantada para marzo de 2005 razón por la cual, la infraestructura debía culminar con anterioridad: Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 64 Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 65 La parte convocada ha planteado que Transmilenio tenía la facultad para modificar el cronograma y que el cronograma no era vinculante.

El Tribunal encuentra que los argumentos son contradictorios, puesto que si podía modificarse era justamente porque era vinculante, y en ese sentido, la modificación de los cronogramas de implantación brilla por su ausencia y por el contrario la amplia prueba testimonial recaudada30 permitió determinar que funcionarios de las diferentes áreas no recuerdan que dicha modificación se hubiese producido y comunicado a los concesionarios convocantes.

El Tribunal encuentra que la condición de tentativo no quería decir que no fuese vinculante, sino que Transmilenio en cumplimiento de su deber de gestión y su condición de titular debía promover y coordinar la expedición de actos administrativos necesarios para la oportuna implantación de la infraestructura del Sistema en Soacha, podía irlo modificando unilateralmente de acuerdo con las circunstancias concretas de cada caso, como en efecto lo sostiene el Anexo 6: “TRANSMILENIO S.A. tiene la facultad de modificar el presente Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 66 cronograma en los casos en los que lo considere necesario y comunicará las modificaciones debidamente al CONCESIONARIO”.

Ahora bien, respecto de la estipulación “En todo caso el CONCESIONARIO declara conocida esta situación y renuncia con la suscripción de la minuta del contrato contenida en la PROFORMA 12 del presente Pliego a cualquier reclamación derivada de la modificación del cronograma tentativo”, el Tribunal destaca que la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado ha venido sosteniendo que las renuncias a hechos futuros no son válidas, pues no es posible que el contratista renuncie a lo que no conoce, y que tampoco lo son las renuncias a perjuicios derivados de riesgos derivados de hechos que dependen de la voluntad exclusiva de la entidad estatal. … De esta manera, el Tribunal concluye que la interpretación de las citadas cláusulas propuesta por la parte Convocada en el sentido de que el cronograma contractual no era vinculante y que existe una renuncia a toda posible responsabilidad de Transmilenio en cuanto a las fechas de implantación del Sistema sería contraria a derecho y, por lo mismo, el Tribunal no puede acogerla.

En efecto, admitir una interpretación según la cual el cronograma no fuese vinculante, sería tanto como preferir una interpretación inane que restaría eficacia al anexo en su totalidad en contravía de la regla de interpretación prevista en el artículo 1620 del Código Civil que establece que: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Entender que Transmilenio podía modificar el cronograma a su antojo, haciendo abstracción de que ello debía hacerse dentro de un escenario de cumplimiento de sus obligaciones de gestión del Sistema, implicaría la dilación injustificada de la entrega de la infraestructura, condición previa necesaria para la explotación concedida, y por lo tanto, una condición meramente potestativa en las voces del artículo 1535 del Código Civil que establece que: “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga”.

Entonces, el Tribunal encuentra que la modificación del cronograma de implantación debía producirse dentro de un ámbito de cumplimiento de los deberes de planeación y gestión de Transmilenio, y por tanto, debía sustentarse y sobre todo, informarse a los Concesionarios. Lo anterior, independientemente que lo adjudicado hubiera sido la explotación de todas las troncales del Sistema Transmilenio, pues dicha adjudicación se hizo sobre la base de que se operaría también en el corredor vial Bogotá – Soacha.

Además, de una lectura completa de la cláusula 1 de los Contratos de Concesión, debe entenderse que si bien se otorga una concesión no exclusiva y conjunta con otros concesionarios, la explotación del servicio se realizará “en los Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 67 términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el presente Contrato”, lo cual implica que dicha explotación suponía la entrada en operación oportuna del corredor vial Bogotá – Soacha.

El segundo de los incumplimientos se encontró probado al apreciar conjuntamente los medios materiales de prueba que acreditaron que Transmilenio era parte en múltiples convenios interadministrativos en su condición de gestor del sistema, muchos de ellos ya reseñados, y algunos particularmente referidos a la implantación del Sistema en el municipio de Soacha y de los que dependía la construcción de la infraestructura necesaria, sin perjuicio de lo cual, se encontró que su actuación e intervención fue pasiva y negligente al punto que la operación del corredor no inició en mayo de 2005, sino hasta en diciembre de 2013, más de ocho años después, sin que a la fecha pueda contarse con toda la infraestructura planeada.

En ese sentido se constató que la falta de operatividad de los actos administrativos revelados a los entonces proponentes (Convenio Bogotá Soacha), fue la causa eficiente por la que hubo retrasos en la infraestructura y en la desintegración de flota matriculada en Soacha, que se había admitido como apta para cumplir con dicho deber. Este aspecto ya fue objeto de un primer tribunal arbitral en que se condenó a la convocada.

El Tribunal examinó las reclamaciones presentadas por Transmasivo y Somos K dentro de las pruebas trasladadas de ese trámite arbitral que evidencian todo lo anterior. … Como se ha planteado en otros apartes, si bien es cierto que Transmilenio no construye los corredores troncales, puesto que dicha facultad recae directamente en el IDU o para el caso de Soacha finalmente en la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), el Tribunal censura el desinterés y la falta de gestión administrativa de Transmilenio, en su particular condición de titular y gestor del Sistema, en la coordinación interinstitucional necesaria para la entrada en operación oportuna del corredor.

En las cláusulas antes transcritas, el Tribunal comprobó que la operación troncoalimentada objeto de la explotación concedida, requiere justamente la existencia previa de las troncales. El objeto de la licitación consiste la explotación del servicio público de transporte en Bogotá y su área de influencia (Soacha) sobre las troncales del Sistema TransMilenio por lo que la construcción y la entrega de dicha infraestructura resulta esencial para el cumplimiento de la concesión otorgada y es que sin la existencia de la troncal se haría imposible la circulación de los vehículos como quedo definido en la resolución de apertura como en el objeto de ambos contratos.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 68 La interpretación de los contratos así lo confirma tanto en las definiciones, como en la parte inicial y en el resto del clausulado, como viene de verse. 1.3.

La concesión no es exclusiva pero ello no tiene incidencia en la reclamación arbitral promovida. Transmilenio ha sostenido que, en aplicación de los contratos, los concesionarios no tienen el derecho exclusivo y excluyente de transitar por una troncal determinada o por las de la fase dos (2) del Sistema. El Tribunal encuentra que en efecto los contratos así lo sostienen, sin perjuicio de lo cual, entra a precisar que ello no tiene entidad de enervar ninguna de las pretensiones de la demanda reformada, porque si bien es cierto lo anterior, también lo es que a cada concesionario de operación se le solicita flota para que el sistema en su conjunto pueda atender las troncales que son objeto de cada fase y las nuevas que entren en operación. 1.4.

Obligación de los concesionarios de vinculación de flota de operación regular o referente. Transmilenio ha planteado que los incumplimientos no conllevan perjuicio alguno como quiera que la flota objeto de los contratos, ya fue solicitada a los concesionarios. Sin perjuicio de lo que el Tribunal planteará en el acápite respectivo, considera que los concesionarios estaban obligados a vincular la totalidad de la flota de operación regular o referente, integrada por la flota inicial adjudicada y la flota adicional.

Transmilenio también ha sostenido que la flota fue solicitada de forma proporcional lo cual tampoco encuentra probado el Tribunal toda vez que con las solicitudes de flota el porcentaje de Transmasivo y Somos K fue reduciéndose respecto del total de la flota, así: … 1.5. La negligencia de Transmilenio respecto de la operatividad del Convenio Bogotá – Soacha … En consecuencia, de las pruebas aportadas al expediente y en especial de las anteriormente señaladas, observa el Tribunal que se ha acreditado de manera clara por los Convocantes que Transmilenio S.A., respecto al corredor Bogotá – Soacha, fue negligente en los siguientes aspectos: i) Falta de planeación en términos de tiempo para llevar a cabo el proceso de desintegración física de los vehículos matriculados en Soacha.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 69 ii) Como lo manifestó la Contraloría General de la República, en la apropiación de los recursos necesarios para contratistas e interventores para el mantenimiento de la infraestructura vial. iii) Las gestiones tanto de planeación como de implementación del sistema Transmilenio S.A., del corredor Bogotá - Soacha, la cual no se realizó oportunamente.

En resumen, sobre este punto encuentra el Tribunal que TRANSMILENIO S.A.: (i) presentó serios atrasos en la coordinación con las autoridades pertinentes, tendientes a obtener las autorizaciones de chatarrización de los vehículos cuya matrícula se encontraba radicada en el Municipio de Soacha y (ii) presentó una falta de previsión al no contar con los recursos necesarios para contratar el mantenimiento del sistema vial, por donde operaria Transmilenio S.A. … 1.6.

Transmilenio incumplió su obligación de gestión en materia de infraestructura, particularmente la referida al corredor vial Soacha – Bogotá … La anterior relación de pruebas, así como las expuestas en el numeral 3.4 precedente, llevan a este Tribunal a concluir que Transmilenio S.A., además de incumplir su gestión en materia de infraestructura, fue negligente con la operatividad del convenio Bogotá – Soacha.

Para llegar a esta conclusión, se tuvo en cuenta el informe de la Contraloría General de la República, así como de manera específica se analizaron las fechas en las cuales debía de haberse culminado el trayecto Bogotá Soacha, entendiéndose como este, las vías, sus estaciones y lógicamente la falta de articulados, consecuencia de la imposibilidad de chatarrización exigida a los concesionarios. … De todo lo anteriormente expuesto, sin lugar a duda se concluye que las sociedades TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A., tenían y cumplieron con las obligaciones de aseo y vigilancia de las estaciones que le fueron asignadas mediante Anexos y que correspondían a la infraestructura de la Fase II, como en consecuencia deberá ser reconocido en la parte resolutiva del presente Laudo.

En consecuencia, habrá de declararse que prosperan las pretensiones sexta y séptima de la demanda reformada. … VIII. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA INDEBIDA PLANEACIÓN DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN 16 Y 17 DE 2003 … El Tribunal de Arbitramento debe determinar si existió una violación a las reglas del deber de planeación de los contratos estatales, por el hecho de que en el trámite de la Licitación Pública 007 de 2002, que condujo a la celebración de los Contratos de Concesión Nos. 16 y 17 de 2003, se incluyó en el corredor vial Soacha – Bogotá, sin que existiera un estudio previo que respaldara la conveniencia y la Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 70 viabilidad técnica y económica de la inclusión de aspecto adicional en el objeto de la concesión. … 3.

El cumplimiento de los deberes y cargas de planeación por parte de Transmilenio S.A. y de los Concesionarios (Transmasivo y Somos K). 14.- Como se desprende del resumen de las posiciones de las partes hecho al comienzo del presente subtítulo, el primero de los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal en relación con las pretensiones relacionadas con la falta de planeación del contrato gira alrededor de determinar si la inclusión del corredor vial Soacha – Bogotá estuvo precedido de los estudios previos, de los estudios de necesidad y conveniencia legalmente exigibles. 15.- Al respecto, es preciso hacer notar que, de acuerdo con la documentación que obra en el expediente en relación con la planeación de la Licitación Pública 007 de 2002, el Tribunal encuentra probado lo siguiente: a. Como antecedentes generales de la contratación objeto del presente trámite arbitral, en 1999, la firma Steer Davies Gleave realizó unos estudios sobre cómo debía ser el funcionamiento del Sistema Transmilenio, dentro de los cuales se encontraba el diseño operacional, en el cual se describían las diversas troncales a ser construidas y por las cuales transitarían los vehículos del mencionado Sistema Transmilenio.

En dicho diseño operacional inicial, estaba previsto que en una primera fase se ejecutarían las troncales Caracas, Calle 80 y Autopista, y que en una segunda fase se desarrollarían las troncales NQS, Américas, Suba y Corredor Férreo del Sur. b. Una vez puesta en marcha la primera fase del Sistema Transmilenio, la firma Steer Davies Gleave hizo una actualización de su estudio de actualización de dicho diseño operacional para las troncales Américas, NQS y Suba.

En efecto, como puede verse tanto en el informe de 26 de septiembre de 2002 como en el 10 de octubre de 2002, para la Fase Dos del Sistema Transmilenio se tenían previstas las siguientes troncales: Autopista Norte, Calle 80, Caracas – Ramal Tunal, Usme, Suba, Las Américas y NQS (desde la calle 92 hasta el Portal NQS). c. En consecuencia, la modelación de la demanda y, en general, los estudios sobre la demanda de pasajeros del Sistema Transmilenio elaborados por la firma Steer Davies Gleave partieron de la base de que simplemente existirían las seis mencionadas troncales y, en particular, que la troncal NQS se extendería entre la calle 92 y el Portal NQS, el cual estaría ubicado en la calle 19. d. Previo al inicio de cualquier trámite relacionado específicamente con la licitación pública, a efectos realizar una adecuada planeación Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 71 de los contratos de concesión que habrían de ser celebrados y teniendo en cuenta la información construida por la firma Steer Davies Gleave, Transmilenio celebró el Contrato de Consultoría 061 de 2001 con la firma Fernando Escallón Morales & Asociados Consultores Ltda. con el objeto de que la misma elaborara los pliegos de condiciones y prestara la asesoría jurídica y financiera en la contratación de los operación y recaudo de las troncales Américas, Suba y NQS. e. Con base en los informes de Steer Davies Gleave y de Fernando Escallón Morales Asociados Consultores Ltda., en cumplimiento de lo previsto en los artículos 25-12 y 30-1 de la Ley 80 de 1993, Transmilenio elaboró el correspondiente estudio de necesidad y conveniencia. En dicho estudio se incluyó el modelo de demanda elaborado por la firma Steer Davies Gleave, así como los estudios financieros elaborados por la firma Fernando Escallón Morales Asociados Consultores Ltda., los cuales parten de la base de que existirían troncales Autopista Norte, Calle 80, Caracas, Suba, Américas y NQS y, en particular, que la troncal NQS se extendería entre la calle 92 y el Portal NQS, el cual estaría ubicado en la calle 19. f. En cumplimiento de lo previsto en el artículo 22.7 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Decreto 856 de 1994, Transmilenio reportó ante la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., la información sobre el trámite de una licitación pública cuyo objeto es la selección de los concesionarios para la prestación del servicio público de transporte masivo. g. Mediante Resolución 151 de 6 de septiembre de 2002, el Gerente General de Transmilenio ordenó: Convocar y ordenar, a partir de las 10:00 horas del 26 de septiembre de 2002 la apertura de la LICITACIÓN PÚBLICA 007 DE 2002, que consiste en seleccionar a los CONCESIONARIOS que celebrarán el contrato estatal cuyo objeto es: Otorgar en concesión no exclusiva, y en conjunto con otros concesionarios la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo del Sistema Transmilenio, al CONCESIONARIO, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el contrato.

Dicha concesión otorgará el permiso de operación al CONCESIONARIO para la prestación del servicio público de transporte terrestre urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá, D.C., y su área de influencia, sobre las troncales del Sistema Transmilenio, y respecto de los grupos de servicios que se originen en las estaciones que conformen o llegaren a conformar el Sistema Transmilenio. h. De manera concomitante con el acto administrativo de apertura, se adoptó el Pliego de Condiciones para la Licitación Pública 007 de 2002, en el cual, en el numeral 1.2, se precisó el objeto de la misma, en los siguientes términos: Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 72 El objeto de la Licitación será seleccionar a los Concesionarios que celebrarán el contrato estatal cuyo objeto es otorgar en concesión no exclusiva, y conjunta con otros concesionarios, la explotación del servicio público de transporte terrestre automotor urbano masivo del Sistema Transmilenio, al Concesionario, en los términos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el contrato.

Dicha concesión otorgará el permiso de operación al Concesionario para la prestación del servicio público de transporte terrestre urbano masivo de pasajeros en la ciudad de Bogotá, D.C., y su área de influencia, sobre las troncales del Sistema Transmilenio, y respecto de los grupos de servicios que se originen en las estaciones que conformen o llegaren a conformar el Sistema Transmilenio.

La concesión objeto de la presente Licitación Pública se sujetará a las condiciones, requisitos y términos previstos en el contrato de concesión que se incorpora al presente pliego de condiciones según la PROFORMA 12 que se anexa al mismo, el que contiene y refleja en su totalidad el negocio ofrecido en la Licitación, para todos los efectos legales. i.Además, en el numeral 4.3.2 del Pliego de Condiciones se refiere a la experiencia específica “sobre los corredores Avenida Suba (Av.

Cali – Calle 80), Avenida de las Américas (Puente Aranda – Banderas – Corabastos), Calle 13 (Pte. Aranda – Cra 10) y Norte-Quito-Sur (calle 92 – calle 6)”. j.A su vez, en la minuta del Contrato del Administrador Fiduciario, que aparece como Anexo 5 al Pliego de Condiciones, en la cláusula 1 se pactó lo siguiente: “El objeto del presente contrato de Fiducia, es la constitución de un Patrimonio Autónomo, de administración, inversión y fuente de pago, para el manejo de la totalidad de los flujos de dinero, que se vinculan de manera directa al desarrollo y funcionalidad del Sistema Transmilenio para su operación en las Troncales Avenida Caracas, Autopista Norte y Calle 80”. k. En el Anexo 6 del Pliego de Condiciones, el cual contiene el Cronograma Tentativo de Implantación, se previeron unos plazos específicos para la vinculación de los vehículos en: Troncal Américas (hasta Banderas), Alimentación Banderas, Troncal Américas, Alimentación Portal Américas 1, Alimentación Portal Américas 2, Troncal NQS y Troncal Suba. l. En el numeral 4.2 de la Parte I de la minuta de Contrato de Concesión, correspondiente a la Proforma 12 del Pliego de Condiciones, se indicó que la “Operación actual” del Sistema Transmilenio se hacía en las siguientes troncales: Calle 80, Caracas, Autopista Norte, Ramas Tunal y Ramal Eje Ambiental.

Además, en el numeral 4.3 de la Parte I de la misma minuta del Contrato de Concesión, se precisó que la “Operación Fase DOS” implicaba la implementación de los siguientes corredores troncales: Américas, Norte-Quito-Sur y Suba. Particularmente, en la “Tabla 1 – Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 73 Características de los Corredores Troncales Fase DOS” se precisó, entre otras cosas, que la Troncal NQS tendría una extensión de 9 kilómetros, finalizaría en “NQS – Calle 10”, tendría 11 estaciones sencillas y 15 puentes peatonales, y que tendría un portal y patio ubicado en “Cr 30 con Calle 19 (Garaje)”. m. Igualmente, existe un memorando de información de 10 de septiembre de 2002, elaborado por Transmilenio, en el cual, al hacerse la descripción de la infraestructura de la Fase Dos del Sistema Transmilenio y, en concordancia con lo dicho en el Pliego de Condiciones, en la “Tabla 1-1 – Características de los Corredores Troncales Fase DOS” se precisó, entre otras cosas, que la Troncal NQS tendría una extensión de 9 kilómetros, finalizaría en “NQS – Calle 10”, tendría 11 estaciones sencillas y 15 puentes peatonales, y que tendría un portal y patio ubicado en “Cr 30 con Calle 19 (Garaje)”.

Con base en los anteriores elementos de prueba, el Tribunal concluye que los estudios de planeación técnica y económica que precedieron la Licitación Pública 007 de 2002 y la celebración de los Contratos de Concesión 16 y 17 de 2003 se realizaron teniendo en cuenta que en la Fase Dos del Sistema Transmilenio se incorporarían las troncales Américas, Suba y NQS, pero que esta última finalizaría en la Calle 10, de tal manera que no se previó que dicha troncal NQS se extendería más al sur de dicho punto y, mucho menos, se previó –y por lo mismo no existen estudios de demanda ni modelaciones económicas y financieras – que la misma iría hasta Soacha.

(Subrayado fuera del texto original). 16.- En relación con lo ocurrido con posterioridad a la expedición del acto administrativo de apertura de fecha 6 de septiembre de 2002 y, en general, con la inclusión del corredor vial Bogotá – Soacha, de acuerdo con la documentación que obra dentro del expediente, el Tribunal encuentra los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para el análisis de las pretensiones planteadas: En primera instancia, –que, aunque es un documento de una fecha anterior a la expedición del acto administrativo de apertura, resulta importante para comprender lo ocurrido con posterioridad al mismo en cuanto a la ampliación del objeto de la Licitación Pública 007 de 2002 –, el 24 de mayo de 2000 se suscribió convenio interadministrativo de cooperación para la regulación del transporte público dentro del corredor Bogotá – Soacha entre el Ministerio de Transporte, el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca cuyo objeto fue el de “Aunar esfuerzos para la organización del transporte público de pasajeros exclusivamente en el corredor que sirve al Municipio de Soacha y a Santa Fe de Bogotá. “y se creó el Comité Asesor y de Seguimiento con el fin de “verificar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio”.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 74 En relación con el contenido del anterior convenio interadministrativo, el Tribunal destaca que desde las consideraciones y en el mismo clausulado del documento, se dio a entender que una de las finalidades que dieron origen a la suscripción del mismo fue la de cumplir con el objetivo de controlar y manejar de forma adecuada el servicio de transporte, en general, en el corredor de Soacha y Bogotá, tal y como lo indica la cláusula segunda, así: “CLAUSULA SEGUNDA: AMBITO DE APLICACIÓN: El ámbito de aplicación del presente convenio, se circunscribe a la organización del transporte público que sirve el corredor Soacha- Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital”.

Posteriormente, con fecha 15 de noviembre de 2000, fue expedido el Documento Conpes 3093, denominado Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros de Bogotá – Seguimiento –, en el cual se evaluaron “las acciones para el desarrollo del Sistema Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros-STUTMP- de Bogotá previstas por el CONPES 2999 y acordadas en los convenios suscritos entre la Nación y el Distrito.”, y se desprendieron las siguientes recomendaciones: VI.

RECOMENDACIONES El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación recomiendan al CONPES: 1. Aprobar la participación de la Nación, hasta por un monto de US$ 1.296 millones del2000, en el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para la ciudad de Bogotá, denominado Sistema TransMilenio, de acuerdo con los términos definidos en este documento y previo el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Artículo 2° de la ley 310 de 1996. 2.

Encargar al Ministerio de Transporte otorgar los conceptos y aprobaciones que determinan las normas legales y actualizar la Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 75 inscripción del proyecto en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional –BPIN-, una vez reciba la información necesaria por parte del Distrito. 4.

Solicitar al Distrito Capital: - Concurrir con la Nación en la suscripción del convenio de financiación para el sistema TransMilenio; para lo cual deberá obtener las autorizaciones de vigencias futuras requeridas, en un plazo de 15 días a partir de la aprobación del presente documento. - La realización de los estudios complementarios necesarios para el desarrollo del proyecto. - Presentar al Ministerio de Transporte de la ficha EBI para la actualización del registro del proyecto en el BPIN y suministrar la información que se requería para obtener la viabilidad, de conformidad. c. Más adelante, con fecha 29 de julio de 2002, fue emitido el informe final elaborado por la firma consultora Falla Chamorro y Cía. S en C. con el fin de brindar una “Asesoría para analizar la opción de llevar Transmilenio a Soacha.”, dirigido al Departamento Nacional de Planeación – Dirección de Infraestructura y Energía. d. En dicho informe, se evaluaron distintos puntos de los cuales vale destacar (i) la caracterización del corredor de la Autopista Sur;

(ii) la caracterización de la demanda; (iii) capacidad y niveles de servicio, y (iv) las distintas formas o alternativas para extender el servicio del Sistema Transmilenio hasta el Municipio de Soacha. Con base en el estudio de los puntos evaluados, la firma Consultora Falla Chamorro y Cía. S en C. hizo las siguientes recomendaciones: 7.3 RECOMENDACIONES FINALES El municipio de Soacha ha registrado en los últimos años un considerable crecimiento poblacional, manifestado en la aparición de desarrollos urbanísticos nuevos, con características de estratificación entre medias y bajas, ocupados por personas cuya gran mayoría laboral en el Distrito Capital.

Esta apreciación se comprueba con el alto incremento de viajes con Bogotá, cifra calculada en casi 350.000 viajes por día. Una demanda potencial de tal magnitud es en general tan importante como la que presenta en la actualidad cualquiera de los corredores de TransMilenio que están en operación. Por lo tanto por comparación de esas cifras se justifica, en primera instancia, la instalación y extensión de este sistema hasta el municipio de Soacha.

Una decisión concluyente se basaría entre otros aspectos en una evaluación económica y financiera que no corresponde al alcance del estudio que se ha realizado, pero que debe contabilizar muy variados beneficios. … e. Así mismo, antes de la fecha de expedición del acto de apertura, con base en el informe final elaborado por la Consultora Falla Chamorro y Cía. S en C., con fecha 31 de julio de 2002 se adoptó el Documento Conpes 3185 de 2002, denominado “Propuesta para Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 76 mejorar la movilidad entre Bogotá y Soacha: extensión de la Troncal Norte-Quito-Sur del Sistema Transmilenio”. f. En el mencionado Documento Conpes 3185 de 2002 se hace un análisis pormenorizado de la importancia de extender el Sistema Transmilenio y, particularmente la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha, para efectos de que se autorice la financiación de la Nación con dicho propósito.

Con base en ese análisis, dicho Documento Conpes 3185 de 2002 concluye con las siguientes recomendaciones: 1. Aprobar la participación de la Nación, según el Capítulo V del presente documento, para llevar el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para la ciudad de Bogotá, denominado Sistema TransMilenio, hasta el Municipio de Soacha, y previo el cumplimiento de las condiciones descritas en el Capítulo VI de este documento y de todos los requisitos establecidos en el Artículo 2° de la ley 310 de 1996. 3.

Solicitar al Ministerio de Transporte y al Departamento Nacional de Planeación: - Llevar a cabo un estudio, en conjunto con el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca, para la Estructuración Técnica, Legal y Financiera del proyecto. En los aspectos técnicos de infraestructura y operación del Sistema TransMilenio se deberá contar con la participación del Distrito Capital. -Coordinar los trámites administrativos y presupuestales necesarios para la implementación del proyecto y definir los mecanismos administrativos para el manejo autónomo e independiente de los recursos aportados por la Nación, en coordinación con el comité técnico de seguimiento, según el Conpes 3093. … Llevar a cabo un estudio, en conjunto con el Ministerio Transporte y el Departamento Nacional de Planeación, para la Estructuración Técnica, Legal y Financiera del proyecto. – Llevar a cabo un estudio que permita determinar la demanda detallada y zonal de pasajeros, de manera que se pueda establecer la necesidad de rutas alimentadoras a TransMilenio y ajustar los servicios del sistema troncal en Soacha.

(Negrilla dentro del texto original y subrayado fuera del texto original). … 18.- Con base en los anteriores elementos de prueba, lo primero que advierte el Tribunal, es que si bien en el año 2000 se celebró el Convenio Interadministrativo entre la el Ministerio de Transporte, el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Municipio de Soacha y el Departamento de Cundinamarca, en realidad su objetivo y finalidad se centraron únicamente en aunar esfuerzos para la organización del transporte público del corredor Bogotá-Soacha, de manera genérica, pero no específicamente para el Sistema Transmilenio.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 77 Así mismo, para el año 2000 se adoptó el Documento Conpes 3093 por medio del cual se elaboraron estudios técnico-económicos del Sistema Transmilenio de forma general y únicamente referido a la implementación de dicha estructura de transporte en la ciudad de Bogotá, sin que se contemplara siquiera su expansión al Municipio de Soacha.

Es tan general la información que se contempla en dicho Documento Conpes que dentro de las recomendaciones dirigidas al Distrito se solicitó que se realizaran los estudios complementarios necesarios para el desarrollo del proyecto. Por lo tanto, dado que los dos documentos mencionados (Convenio Interadministrativo de 24 de mayo de 2000 y Documento Conpes 3093) no se refieren a la planeación del Sistema Transmilenio para el Municipio de Soacha, concluye el Tribunal que era necesario elaborar los estudios previos técnicos, financieros y jurídicos para su implementación, de tal manera que en ausencia de ellos habría una falta de planeación. (Subrayado fuera del texto original).

Adicionalmente, observa el Tribunal que incluso antes de que se iniciara formalmente la Licitación Pública 007 de 2003, se realizaron documentos de evaluación sobre la viabilidad y necesidad de extender el Sistema Transmilenio hasta el Municipio de Soacha, pero en ninguno de ellos se hicieron los estudios pertinentes y específicos de implementación y gestión económica y financiera.

Lo anterior, se puede concluir del hecho de que, en primer término, el informe emitido por la firma consultora Falla Chamorro y Cía. S en C. aclara que su estudio simplemente se refiere a aspectos técnicos, pero que al momento en que se decidiera de forma definitiva el diseño final del Sistema de Transmilenio hasta el Municipio de Soacha, se tendrían que realizar los correspondientes estudios económicos y financieros.

En consecuencia, dicho estudió solamente se limitó a determinar la influencia del Sistema de Transmilenio y los beneficios que reportaría para la ciudadanía, pero no entró a establecer su forma de implementación, financiación y estructuración. (Subrayado fuera del texto original). Pero, además, el Tribunal encuentra que mediante Documento Conpes 3185 de 2002, aunque con base en un estudio técnico, simplemente se había trazado la política pública para poder llevar al Sistema Transmilenio al Municipio de Soacha, concretamente mediante la extensión de la troncal NQS.

Ahora bien, el Documento Conpes dejó clara viabilidad general de dicha extensión del Sistema Transmilenio, pero a la vez, ordenó que debía hacerse la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto de extensión y, a la vez, que debía realizarse un estudio de demanda detallada y zonal que garantizara la viabilidad del proyecto.

(Subrayado fuera del texto original). Es decir, que a pesar de que el Documento Conpes 3185 de 2002 se basó en el informe emitido por la firma consultora Falla Chamorro y Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 78 Cía. S en C., en el mismo se advirtió expresamente que dicho informe no era suficiente y que, por el contrario, en caso de querer implementarse la extensión del Sistema Transmilenio hasta el Municipio de Soacha, era imperativo elaborar una estructuración técnica, legal y financiera del proyecto de extensión, de tal manera que el mismo Documento Conpes reconocía la insuficiencia del estudio de falla Chamorro y Cia S. en C como herramienta de planeación contractual.

(Subrayado fuera del texto original). No obstante, sin que existieran los estudios de demanda ni la estructuración mencionada en el Documento Conpes 3185 de 2002, y sin que se hiciera una actualización al estudio de necesidad y conveniencia de la Licitación Pública 007 de 2002 –que, debe recordarse, partía de la base de que en la Fase Dos del Sistema Transmilenio se incorporarían las troncales Américas, Suba y NQS, pero que esta última finalizaría en la Calle 10 –, se modificó el Pliego de Condiciones en el sentido de extender la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha.

(Subrayado fuera del texto original). 9.- La mencionada decisión de Transmilenio de extender la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha sin que se hubieran elaborado previamente los estudios de demanda y de estructuración a los que se refiere el Documento Conpes 3185 de 2002 y sin que se hubieran hecho ajustes al estudio de necesidad y conveniencia de la Licitación Pública 007 de 2002 revela, a todas luces, una deficiencia en la planeación de los Contratos de Concesión 16 y 17 de 2003.

(Subrayado fuera del texto original). En efecto, el Tribunal entiende que está probado que la modificación introducida al Pliego de Condiciones mediante Adenda 2 extendió la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha, sin que se conociera cuál sería la demanda de pasajeros estimada o posible de dicha troncal, cuáles serían las inversiones adicionales que deberían realizar los Concesionarios por la extensión de la ruta, cuál sería el ingreso aproximado esperado derivado de la extensión de la troncal ni cuándo estarían disponibles las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio: vías, estaciones, puentes peatonales, portal y patio.

En suma, para el Tribunal no existía certeza alguna de si efectivamente podría llegar a ejecutarse esta adición al objeto contractual y mucho menos se tiene certeza alguna de cuándo y de cómo sería ejecutada la misma. (Subrayado fuera del texto original). Es decir, que para el Tribunal está efectivamente probada la violación a los deberes legales de planeación de los contratos estatales por parte de Transmilenio, pues lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurría con el texto inicial del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública 007 de 2002, la Adenda 2 carecería del estudio de necesidad y conveniencia al que se refiere el artículo 30-1 de la Ley 80 de 1993, así como de los estudios, diseños y proyectos requeridos a los que se refiere el artículo 25-12 de la misma Ley 80 de 1993 (en su texto original vigente al momento de la planeación e iniciación de la Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 79 Licitación Pública 007 de 2002).

Esas falencias daban lugar, a la existencia de unos pliegos de condiciones que dan lugar a un ofrecimiento de extensión ilimitada y que, finalmente, dependen de la voluntad exclusiva de Transmilenio en cuanto a la disponibilidad de las condiciones necesarias para extender la troncal NQS hasta el Municipio de Soacha y no simplemente hasta la Calle 10 como estaba inicialmente previsto, lo cual tiene la consecuencia legal prevista en el artículo 24-5 de la citada Ley 80 de 1993.

(Subrayado fuera del texto original). 20.-No obstante, antes de analizar los efectos legales de esa violación a los deberes legales de planeación por parte de Transmilenio, el Tribunal quiere destacar que, una vez leídas las tres rondas de preguntas y respuestas al contenido del Pliego de Condiciones, no advierte en ellas que ni Transmasivo, ni Somos K ni ninguno otro de los proponentes haya hecho expresión alguna en relación con la falta de planeación de la Adenda 2 al Pliego de Condiciones, aspecto que solo se vino a expresar una vez en ejecución los Contratos de Concesión. (Subrayado fuera del texto original).

Lo anterior realmente constituye un aspecto sorprendente para el Tribunal, especialmente dado que la falta de un estudio previo, de un estudio de necesidad y conveniencia, de unos estudios financieros, de un estudio de demanda y, en general, de una estructuración técnica, legal y financiera del Adendo 2, era evidente, esto es, apareciera de bulto aun para el más lego, aún para el menos conocedor de los sistemas de transporte público terrestre de pasajeros.

Esta situación implica que los proponentes, específicamente el caso que interesa al tribunal, los proponentes que dieron lugar al nacimiento de Transmasivo y Somos K, también incumplieron sus deberes de planeación, deberes existentes en los términos de la jurisprudencia administrativa citada y que se desprenden de la aplicación de las cargas propias de la buena fe precontractual igualmente analizadas atrás. (Subrayado fuera del texto original). 21.- Al respecto, el Tribunal recuerda que el oferente es sujeto activo de ciertos deberes, cargas y obligaciones en la etapa precontractual y que se relacionan directamente con el deber de planeación de las entidades estatales, como es el deber de informarse estudiando la información entregada por la entidad contratante para con ello realizar sus observaciones y cálculos, y luego sí presentar su propuesta.

Por ello, el proponente debe ser diligente y sagaz en relación con el contenido de su propuesta, toda vez que esta misma durante la ejecución del contrato también será tomada en cuenta para la realización y materialización del objeto contractual contratado. … Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 80 3.La consecuencia de la violación de los deberes y cargas de planeación por parte de Transmilenio S.A. y de los Concesionarios (Transmasivo y Somos K). … En efecto, a juicio del Tribunal, las falencias en la planeación de la Adenda 2 por parte de Transmilenio revelan la existencia de “situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que el objeto contractual no podrá ejecutarse”, pues no se tenían los estudios técnicos y financieros que determinaran (i) cuál sería la demanda de pasajeros estimada o posible de dicha troncal;

(ii) cuáles serían las inversiones adicionales que deberían realizar los Concesionarios por la extensión de la ruta; (iii) cuál sería el ingreso aproximado esperado derivado de la extensión de la troncal, y (iv) cuándo estarían disponibles las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio: vías, estaciones, puentes peatonales, portal y patio.

Por ello, para el Tribunal es claro que no existía certeza alguna de si efectivamente podría llegar a ejecutarse esta adición al objeto contractual y mucho menos se tiene certeza alguna de cuándo y de cómo sería ejecutada la misma. (Subrayado fuera del texto original). Igualmente, para el Tribunal es claro que los señalados defectos en la planeación de la Adenda 2 por parte de Transmilenio también revelan la existencia de “situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que la ejecución del contrato va a depender de circunstancias indefinidas o inciertas”, pues lo cierto es que (i) la definición de la demanda, más que un riesgo contractual previsible, en la forma en que se expidió la Adenda, se trató de un situación cuyo pronóstico no se conocía de manera aproximada y, por lo mismo, la ejecución real del contrato dependía de una circunstancia puramente incierta, y (ii) de la misma manera, la disponibilidad de las infraestructuras necesarias para la prestación del servicio: vías, estaciones, puentes peatonales, portal y patio, al no depender exclusivamente de las decisiones de Transmilenio, sino de las gestiones del Instituto de Desarrollo Urbano, igualmente constituye una circunstancia indefinida o incierta. … Los efectos fácticos de la violación a los deberes de planeación por parte de Transmilenio S.A. 38.- Definida como está la indebida planeación por parte de Transmilenio frente al corredor Bogotá – Soacha y descartada la posibilidad de declarar la nulidad absoluta del contrato, para el Tribunal es oportuno analizar los efectos que produjo dicha indebida planeación, ya que las expectativas que se desprendían de los estudios previos y del Documento Conpes fueron abiertamente distantes a la realidad, como se demuestra en el dictamen pericial sobre los kilómetros recorridos en el corredor Bogotá – Soacha rendido por el experto HÉCTOR JULIO MONGUÍ ESTUPIÑÁN. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 81 39.- En ese sentido, como se observa en el numeral 5.1 del capítulo 5 de dicho dictamen pericial, se le preguntó al experto lo siguiente: “Sírvase a establecer cuál era la fecha de entrada en operación del corredor Bogotá – Soacha y cuál es la fuente de su respuesta.” El técnico contestó esta pregunta basándose en los Documentos Conpes y en los comunicados oficiales elaborados por Transmilenio, manifestando que respecto a las comunicaciones de Transmilenio “el oficio emitido por la Gerencia General bajo número 0565 del 12 de febrero de 2003 y dirigido a SOMOS, donde se remite al Cronograma Tentativo de Implementación de la Fase II, en el cual se indica que la entrada en operación del Portal de Soacha es mayo de 2005 con una vinculación de setenta (70) vehículos.

Partiendo de lo anterior, el perito determinó en el numeral 5.2 del capítulo 5, los kilómetros acumulados en las troncales del Sistema Transmilenio si la entrada en operación del corredor Bogotá – Soacha hubiese sido en mayo de 2005 hasta el 27 de diciembre de 2013, fecha real de entrada en operación. Para llegar a sus conclusiones, el perito llevó a cabo: (i) el análisis de rutas al corredor de estudio y (ii) la proyección de demanda y aumento de flota en el periodo de análisis.

Respecto del análisis de rutas al corredor de estudio, el dictamen pericial partió de la identificación de los servicios al corredor Bogotá – Soacha, es decir, aquellas rutas que parten o finalizan su recorrido en la estación San Mateo, las cuales se describen a continuación:… En concordancia con lo anterior, en el dictamen pericial estimó “la ruta según su recorrido, con base en su horario de operación, tomando de las tablas de Transmilenio es posible estimar el número de horas pico y valle que los buses asociados a cada ruta a lo largo del día, seguido de esto se asocia con la velocidad media de recorrido de 26km/h, para posteriormente calcular el tiempo que se tarda en cada ruta para realizar el recorrido y poder con esto saber cuántos despachos deberán realizarse por cada hora, estimando de esta manera la flota requerida”.

En cuanto a la proyección de demanda y aumento de flota del periodo de análisis, el perito tuvo en cuenta que el cronograma de implementación establecido por Transmilenio a los Concesionarios, además de establecer la fecha estimada de inicio, también hacía referencia a la flota con la que los operadores de Fase II deberían disponer, esto es, setenta (70) vehículos, con lo cual se realizó el ejercicio de demanda.

En consecuencia, para el periodo de análisis, el perito expresó que el total de kilómetros adicionales para el sistema es de 80.343.267, que distribuidos según flota del total de operadores en el sistema que resultan adicionales para cada uno se los operadores, son los siguientes: Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 82 Kilómetros adicionales en el periodo 01 de mayo de 2005 a 27 de diciembre de 2013 Operador Kilómetros adicionales Transmasivo 13.346.615 Somos K 10.632.338 40.- Con base en lo anterior, en los numerales 5.3, 5.3.1, 5.3.2 y 5.3.3 del dictamen pericial, expresó el perito que la no entrada de operación del corredor Bogotá – Soacha en el mes de mayo de 2005 generó las siguientes implicaciones: a.- Al realizar el ejercicio de proyección de kilómetros adicionales se hace evidente el cambio que la operación adelantada genera sobre la duración de los contratos que están determinados contractualmente en 1.090.000 kilómetros de recorrido promedio por flota. b.- Los resultados referidos a la proyección de kilómetros, se demuestran a continuación: Según el perito, el anterior gráfico permite observar la diferencia proyectada respecto a la operación real, debido a los kilómetros adicionales referidos a la operación de los servicios en corredor Bogotá – Soacha.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 83 c.- Finalmente, el dictamen pericial terminó estableciendo la fecha tentativa de culminación del Contrato de Concesión en diferentes situaciones: Terminación de los contratos distribuyendo los kilómetros de Soacha entre los operadores de Fase I y Fase III: Operador Escenario 1 Escenario 2 Diferencia Transmasivo 2020-07 2019-10 9 Somos K 2020-02 2019-05 9 En donde el Escenario 1 es la proyección de kilómetros, considerando la entrada del corredor Bogotá – Soacha el 27 de diciembre de 2013 y el Escenario 2 es la proyección de kilómetros considerando la entrada del corredor Bogotá – Soacha el 1 de mayo de 2005.

Terminación de contratos distribuyendo los kilómetros de Soacha solamente entre los operadores de la Fase II: Operador Escenario 1 Escenario 2 Diferencia Transmasivo 2020-07 2019-03 16 Somos K 2020-02 2018-10 16 En conclusión, según el criterio establecido para la distribución de los kilómetros adicionales del corredor Bogotá – Soacha por parte del dictamen pericial, la diferencia de culminación estimada de los contratos de operación podría adelantarse entre 9 y 16 meses, de tal manera que la falta de planeación de Transmilenio no es irrelevante, sino que genera importantes consecuencias para el devenir de la ejecución contractual.(Subrayado fuera del texto original).

Ahora bien, en cuanto a los efectos económicos de dicha falta de planeación, ellos serán analizados más adelante a propósito de las demás pretensiones de la demanda. Al respecto, advierte el Tribunal que en ese momento analizará la incidencia que en el perjuicio tiene la conducta de los Concesionarios al momento de presentar la propuesta. … En ese orden de ideas, el riesgo de implantación del Sistema Transmilenio se traduce en que no comiencen a operar todos o algunos de los elementos del Sistema en la fecha prevista, afectando los ingresos del proyecto.

Al respecto, destaca el Tribunal que, según lo previsto en los mismos Contratos de Concesión y la información contenida en el Pliego de Condiciones, la entrada en operación del Sistema es una decisión que depende de la voluntad exclusiva del gestor del Sistema Transmilenio (que es Transmilenio S.A.), sea porque es quien tiene las relaciones con el IDU respecto de la infraestructura necesaria, sea porque no dicte los actos administrativos necesarios para que el mismo comience a funcionar o sea porque, en general, no realice las gestiones necesarias para que Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 84 funcionen todos los elementos del Sistema.

(Subrayado fuera del texto original). Es decir, que para el Tribunal es un hecho irrefutable que la puesta en funcionamiento del Sistema Transmilenio, tanto en las troncales Américas, Suba y NQS, y especialmente, de la extensión de la troncal NQS hasta Soacha, dependían exclusivamente de relaciones contractuales en las cuales era parte Transmilenio o de decisiones que corresponden a competencias administrativas de dicha entidad que hace las veces de gestor del sistema de transporte masivo.

Así las cosas, la implantación del Sistema no depende de hechos exógenos a las partes, de circunstancias externas que influencien la obtención de los resultados queridos con el negocio jurídico, sino del comportamiento de una de las partes del contrato, por lo cual, de ser un riesgo, solo podría ser asumido por esa parte, en este caso, por Transmilenio S.A., de tal manera que su atribución a los Concesionarios implica, pura y llanamente, que estos deben asumir situaciones que dependen de la voluntad exclusiva de la entidad estatal contratante. … a.- En la demanda, Transmasivo y Somos K manifestó lo siguiente: - En el 2003, Transmilenio realizó la entrega del cronograma a Transmasivo y Somos K para que pudiesen ordenar la flota. - Se realizó un cambio en el comienzo de operación de la infraestructura para dejar como fecha de iniciación mayo de 2005.

(Subrayado fuera del texto original). -Contrario a lo que se había solicitado en el Cronograma, en el 2009, Transmilenio solicita un número inferior de vehículos a los previstos. Además de solicitar menos vehículos, Transmilenio recurrió a los concesionarios de la Fase I para solicitar la flota. - Respecto al corredor de Soacha, solo hasta el 2013 Transmilenio dio inicio a dicho corredor vial, lo cual representa un retraso en lo que se había planteado inicialmente en el cronograma.

Incluye dicho incumplimiento, porque en la cláusula 105 del Contrato de Concesión se manifiesta que Transmilenio entregaría a los Concesionarios, el día en que se suscribió el contrato, el cronograma tentativo para que sepa el volumen de la flota que requiere y que esta información es la contenida en el Anexo 6. Como desarrollo de la disposición contractual, en el 2003, Transmilenio informó a los Concesionarios que el corredor Bogotá – Soacha estaría en funcionamiento para mayo de 2005. - Las fechas de implantación contenidas en el Cronograma jamás fueron modificadas por Transmilenio ni se informó a los Concesionarios sobre algún cambio.

Debido a esto, correspondía a Transmilenio probar que el Cronograma había sido modificado y que Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 85 las modificaciones habían sido notificadas a los Concesionarios.

No obstante, no se aportó nada que comprobara la notificación de las supuestas modificaciones que se le había hecho al cronograma tentativo de implantación. Los Concesionarios también recalcan que esta no es la primera vez que se reclama por el Cronograma diseñado por Transmilenio, porque la UT Fase II presentó una reclamación por clausulados similares.

El contrato suscrito por la UT y Transmilenio incluye un cronograma tentativo como resalta que Transmilenio puede modificar el cronograma mediante una comunicación escrita donde manifieste las nuevas fechas y a partir de dicho proceso, la UT fue indemnizada. Concluye en esta parte que el Anexo 6 manifiesta que el corredor vial Bogotá – Soacha debía ser implementado para mayo de 2005, cosa que no sucedió y fue hasta 2013 que comenzó a funcionar.

A pesar de ser un cronograma tentativo, existía la obligación para TMSA de comunicar las modificaciones que se realizara a éste. … 2. La prueba de los perjuicios sufridos por Transmasivo y Somos K Los principales medios de convicción fueron los peritajes rendidos por Héctor Julio Monguí Estupiñán y STRATEGAS – Guillermo Sarmiento Useche, que en resumen establecieron que la falta de entrega oportuna del Corredor dio lugar a que los kilómetros comerciales se recorrieron durante una mayor extensión injustificada del término de duración durante el cual los Concesionarios tuvieron que incurrir en costos y gastos fijos adicionales que no estaban legalmente obligados a soportar.

El Tribunal encuentra que el incumplimiento en el inicio de operación en el municipio de Soacha tuvo lugar por ocho (8) años y ocho (8) meses contados desde mayo de 2005 hasta diciembre de 2013. Sin embargo, los concesionarios han venido recorriendo kilómetros comerciales que dieron lugar a que la extensión injustificada objeto de indemnización se redujo a dieciséis (16) meses previstos en el primer escenario contemplado por el perito técnico en su dictamen. … TRANSMASIVO y SOMOS K recibieron menos ingresos dentro del periodo comprendido entre los meses de mayo de 2005 y diciembre de 2013, como consecuencia de los kilómetros que no se recorrieron oportunamente, pero en cambio, sí asumieron el ciento por ciento (100%) de los gastos administrativos para soportar una menor operación generada por los incumplimientos que extendió la ejecución por dieciséis (16) meses generando gastos adicionales.

Los costos y gastos fijos ascendieron a: ➢ TRANSMASIVO: $44.339.068.322. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 86 ➢ SOMOS K: $36.023.596.783 Estos costos y gastos fijos fueron certificados por ambas sociedades con base en sus estados financieros sin que al respecto se hubiese opuesto reparo por la Convocada.

Igualmente, respecto de dichos valores debe hacerse notar que los mismos fueron actualizados a julio de 2015. … 4.- En el caso concreto, el Tribunal encuentra probados que los Concesionarios, a pesar de lo evidente de la falta de estudios que sustentaran la expedición de la Adenda No. 2 que extendió el corredor NQS hasta el municipio de Soacha, no ejercieron una conducta diligente en la fase precontractual respecto de la extensión de la operación hasta el municipio de Soacha, sino que esperó a la ejecución del contrato para formular reclamaciones.

En ese sentido, recuerda el Tribunal que del deber de planeación se desprenden cargas y/o obligaciones de las cuales es titular el proponente, como quiera que este es un colaborador de la administración en la ejecución de proyectos contratados con miras a la consecución o concreción de una finalidad estatal. La principal fuente de dichas cargas y/o obligaciones es la buena fe contractual, esa misma que no solo debe estar presente durante la ejecución del contrato, sino que, además, también se encuentra en la etapa previa a su suscripción, es decir, en las tratativas o negociaciones previas que llevan a cabo las partes para la configuración del contrato.

Son precisamente estas obligaciones de actuar de buena fe, advirtiendo los yerros evidentes en que pudo haber incurrido la entidad estatal en su actividad de planeación, las cargas o deberes que tiene el proponente. En ese marco, analizadas en su conjunto las pruebas existentes en el expediente, solo encuentra el Tribunal que, principalmente el concesionario Somos K, una vez en ejecución el contrato y desconociendo su conducta precontractual, formuló reparos a la planeación del contrato y a la conducta contractual de Transmilenio… 5.- Con base en lo anterior, para el Tribunal es claro que existió un comportamiento antijurídico de parte de los Concesionarios que dio lugar a que se produjera el perjuicio, pero que no tiene tal entidad para sostener que se trata de la única fuente del perjuicio que encontró probado el Tribunal.

En ese orden de ideas, el Tribunal se encuentra en el deber legal de aplicar la regla de disminución del valor de la condena por la concurrencia de factores relativos al daño, contenida en el artículo 2357 del Código Civil. El Tribunal debe aplicar la regla de disminución de la condena, pues en efecto, como lo ha expresado la doctrina, la reducción del monto del perjuicio a indemnizar en estos casos no es una mera posibilidad del juez, sino que constituye un auténtico deber en el Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 87 ejercicio de la función de administración de justicia. Es así como, con base en el artículo 2330 del Código Civil chileno, equivalente a nuestro artículo 2357, sostiene ALESSANDRI que “esta reducción es obligatoria y no facultativa; establecida aquella, el juez deberá hacerla necesariamente.” Ahora bien, frente al monto específico de la indemnización que debe reducirse como consecuencia del comportamiento contrario al contrato y a los deberes como proponente de los Concesionarios recuerda este Tribunal, de una parte, que el mismo debe ser fijado prudentemente por el juez como se desprende de las citas de la jurisprudencia y doctrina civil que se hicieron atrás y, de otra, que ante la dificultad de la prueba precisa del monto de un perjuicio puede acudirse a la valoración en equidad, como bien lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado en la jurisprudencia transcrita.

Es así como, en aplicación del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que autoriza el ejercicio del principio de equidad para la avaluación del daño y el arbitrio judicial reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, este Tribunal considera que debe descontarse un cuarenta por ciento ( 40%) sobre el monto de los perjuicios probados, el cual considera el Tribunal un valor adecuado y que refleja la incidencia que la conducta antijurídica de los Concesionarios tuvo sobre el monto del perjuicio finalmente sufrido. … En cumplimiento de la anterior norma, el Tribunal procede a actualizar el valor de la condena a imponer siguiendo la fórmula tradicionalmente utilizada por la jurisprudencia administrativa: Transmasivo: … Ra = $ 48.159.964.243 Somos K … Ra = $ 39.127.911.312 Frente a los anteriores valores, recuerda el Tribunal que, como se explicó antes, del monto total de la condena debe descontarse el cuarenta por ciento (40%), habida cuenta de la participación de los Concesionarios en la causación del daño. En consecuencia, los valores actualizados de las condenas a imponer, una vez descontado el cuarenta por ciento ( 40%) son los siguientes: Transmasivo: veintiocho mil ochocientos noventa y cinco millones novecientos setenta y ocho mil quinientos cuarenta y seis pesos ($28.895.978.546) Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 88 Somos K: veintitrés mil cuatrocientos setenta y seis millones setecientos cuarenta y seis mil setecientos ochenta y siete pesos ($23.476.746.787). … En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., por un lado, y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A., por el otro lado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar infundada la tacha de la testigo AMPARO ALVIS PEDREROS formulada por TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: Declarar infundada la objeción al juramento estimatorio presentada por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. y abstenerse de imponer sanción TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A. respecto del juramento estimatorio, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

TERCERO: En relación con las excepciones propuestas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, el Tribunal de Arbitramento resuelve negar la totalidad de las excepciones denominadas: “1. Excepción de cumplimiento de los Contratos No. 016 y 017 de 2003, de concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el SISTEMA TRANSMILENIO, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. Transmilenio S.A. y la sociedad Transmasivo S.A. y Somos K S.A. y de imposibilidad de solicitar flota adicional a dichos operadores por prohibición expresa del contrato y de la ley”;

“2. Excepción de cumplimiento de Transmilenio s.a. como ente gestor del Sistema Transmilenio y en particular de la obligación contractual pactada en la cláusula 12.1 del contrato de concesión, en adelantar las actividades de planeación, gestión y control para que el concesionario desarrollara de manera efectiva y óptima la actividad de transporte que le fue encomendada en virtud de los Contratos de Concesión No. 016 y 017 de 2003 y se le permitiera correlativamente ejercer los derechos que como concesionarios se derivaban de su contrato”, “3.

Excepción de imposibilidad de condena en contra de Transmilenio S.A. por ser el riesgo de implantación del Sistema Transmilenio y el de la demanda, del exclusivo resorte y Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 89 responsabilidad de los concesionarios Transmasivo S.A. y Somos K S.A”, “4.

Imposibilidad de condenar a Transmilenio S.A. con fundamento en el pretendido incumplimiento de un cronograma tentativo de implantación del sistema- dicho documento no obligaba al ente gestor- los concesionarios eran responsables de elaborar sus sendas propuestas con fundamento en sus propios estudios, diseños y conclusiones”, “5. La tipificación de riesgos contractuales y su asignación en los contratos No. 016 y 017 de 2003, de concesión para la prestación del servicio público de transporte terrestre masivo urbano de pasajeros en el Sistema Transmilenio, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. Transmilenio S.A. y la sociedad Transmasivo S.A. y Somos K S.A. es legítima y no puede constituir en manera alguna cláusulas abusivas o vejatorias”, “6.

Los tribunales de arbitramento no tienen competencia para modificar el contrato estatal, so pretexto de una declaratoria parcial de invalidez de una o algunas de sus cláusulas- esta facultad modificatoria está reservada a las partes contratantes” y “7. Improcedencia de la declaratoria de nulidad parcial de las cláusulas que establecieron el riesgo de implantación, pues ello conlleva la nulidad de todo el contrato lo que hace un imposible jurídico acceder al petitum de la demanda arbitral reformada”.

CUARTO: En relación con las pretensiones declarativas formuladas por las sociedades TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, el Tribunal de Arbitramento resuelve: a) Declarar que dentro de la Licitación Pública No. 007 de 2002, por la cual se adjudicó la fase II del Sistema Transmilenio, se encontraba incluida la operación del Corredor Vial Bogotá – Soacha.

En consecuencia, prospera la pretensión primera de la demanda. b) Declarar que los Contratos de Concesión No. 16 y 17 de 2003 celebrados entre Transmilenio S.A. con Transmasivo S.A. y Somos K S.A., respectivamente, existen y se encuentran en ejecución. En consecuencia, prospera la pretensión segunda de la demanda. c) Declarar que (i) corresponde a Transmilenio S.A. la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público, masivo, urbano, de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia;

(ii) Transmilenio S.A. es el titular del Sistema Transmilenio, el cual se encuentra integrado, entre otros, por la combinación organizada de infraestructura, predios, equipos, señales, paraderos, estaciones utilizadas para la eficiente y continua prestación del servicio público esencial de transporte masivo de personas; (iii) de acuerdo con los numerales 10.3.2. del Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 90 Título 10- de la Parte I de los “Contratos de Concesión”, Transmilenio S.A. “gestiona, bajo la coordinación de la Alcaldía Mayor, la ejecución de la infraestructura y la expedición de actos administrativos que faciliten la implantación del sistema”;

(iv) con ocasión de la celebración y ejecución de los antedichos contratos, Transmilenio S.A. está obligado a la gestión, organización, planeación y control del Sistema Transmilenio; (v) Transmilenio S.A. incumplió sus obligaciones y cargas de orden legal (incorporadas al contenido del contrato) y contractual, y (vi) Transmilenio S.A. incumplió sus deberes de gestión, organización, planeación y control del Sistema Transmilenio, en la gestión y seguimiento de la ejecución de la infraestructura y la realización de las actuaciones necesarias para la implantación del Sistema Transmilenio, al entregar de forma tardía la infraestructura que corresponde al Corredor Vial Bogotá – Soacha y todas las demás gestiones asociadas al cumplimiento de dichos deberes.

En consecuencia, prosperan las pretensiones tercera, cuarta, quinta, novena, décima y undécima de la demanda. d) Declarar que (i) Transmasivo S.A. y Somos K S.A. adquirieron a su cargo contraprestaciones especificas relativas al aseo y vigilancia de las estaciones que componen la infraestructura de la Fase II, y (ii) Transmasivo S.A. y Somos K S.A. cumplieron con dichas obligaciones.

En consecuencia, prosperan las pretensiones sexta y séptima de la demanda. e) Declarar que Transmasivo S.A. y Somos K S.A. vincularon empresas transportadoras, propietarios y vehículos del Transporte Público Colectivo del Municipio de Soacha tanto a su propuesta, como a la ejecución de los Contratos de Concesión para surtir el procedimiento de reposición de flota.

En consecuencia, prospera la pretensión octava de la demanda. f) Declarar que Transmilenio S.A. incumplió su deber de planeación en la etapa precontractual de los Contratos de Concesión. En consecuencia, prospera la pretensión duodécima de la demanda.

QUINTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva, condenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A. a pagar a las sociedades TRANSMASIVO S.A. y SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., las siguientes sumas de dinero: a) A TRANSMASIVO S.A., la suma de VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 91 NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($28.895.978.546). b) A SISTEMAS OPERATIVOS MÓVILES S.A. - SOMOS K S.A., la suma de VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($23.476.746.787).

En consecuencia, prospera la pretensión décimo séptima de la demanda.

SEXTO: Las sumas reconocidas en este Laudo Arbitral se pagarán de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, en dichos términos, prospera la pretensión décimo novena de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y los motivos expuestos en la parte considerativa de esta Providencia. En consecuencia, denegar la pretensión décimo octava de la demanda.

OCTAVO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias de ley (artículo 114-2 del CGP).

NOVENO: En firme este Laudo se causará el saldo de los honorarios de los Árbitros y del secretario, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. El presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente, a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expensas del funcionamiento del Tribunal y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado.

DÉCIMO: En los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, hacer entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del Laudo Arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 102.El 11 de diciembre de 2017, la ANI solicitó a TRANSMILENIO S.A. que se realizara la liquidación del Convenio 168 de 2008. 103.El 29 de diciembre de 2017, las partes suscribieron el Acta de liquidación del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 92 III.SALVEDADES POR PARTE DE TRANSMILENIO S.A. En concordancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, TRANSMILENIO S.A. se reserva el derecho de interponer las acciones judiciales correspondientes para reclamar los perjuicios derivados del incumplimiento por parte de la ANI de las obligaciones establecidas a su cargo, que tienen relación con la entrega tardía de la infraestructura del SITM de Soacha que está en cabeza de la ANI para los efectos del presente Convenio.

El presente acuerdo de liquidación bilateral no tendrá los efectos correspondientes frente a las reclamaciones que surjan por parte de TRANSMILENIO S.A. por la responsabilidad patrimonial de la ANI a causa de la entrega tardía de la infraestructura objeto del convenio, que le hayan sido causados a TRANSMILENIO S.A. Dichas reclamaciones incluyen el cobro de perjuicios, intereses, indexaciones y demás conceptos relacionados con la entrega tardía de la infraestructura.

En particular TRANSMILENIO S.A. se reserva el derecho de interponer las acciones para reclamar los perjuicios sufridos a causa de demandas interpuestas por terceros que tengan relación con la entrega de la infraestructura objeto del presente convenio. Para lo anterior, TRANSMILENIO S.A. podrá hacer uso de los mecanismos de resolución de controversias establecidos por las partes en la cláusula décima del convenio interadministrativo No. 168 de 2008, así como de otros medios judiciales que sean pertinentes para la reclamación de los perjuicios.

Conforme lo anterior TRANSMILENIO S.A. no se declara a paz y salvo respecto de las salvedades incluidas en la presente liquidación. POR PARTE DE LA ANI Manifestamos nuestro completo rechazo a la salvedad de TRANSMILENIO S.A., respecto de la cual nos apartamos en su totalidad y nos pronunciamos en los siguientes términos El día 28 de septiembre de 2011 mediante radicado ANI No. 2011- 305-0135711 se informó a TRANSMILENIO S.A. por parte del Instituto Nacional de Concesiones - INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura -ANI, la intención de liquidar el Convenio No. 168 de 2008, con el fin de poder finalizar la ejecución de las obras que se encontraban dentro del alcance del Otrosí No. 18 del Contrato de Concesión. Así mismo, se planteó que el lNCO hoy ANI y TRANSMILENIO S.A., revisarán conjuntamente los términos actuales del Convenio a efectos de prorrogar su plazo hasta la fecha de terminación de las obras que se encontraban previstas dentro de la meta ejecutable - sin interferencia de las obras en proceso de Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 93 contratación por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB.

Ahora bien, el 28 de octubre de 2011 se suscribió entre el lNCO hoy ANI y TRANSMILENIO S.A. el Otrosí No. 1 el cual en su consideración No. 5 indicó lo manifestado por la interventoría en el informe del mes de septiembre de 2011 así: "el avance acumulado de la meta ejecutable a septiembre de 2011 correspondía al 62.8%, e informa que estima el mes de marzo de 2012 como fecha probable para finalizar la ejecución de las obras encontrándose dentro del alcance del otrosí 18 al Contrato de Concesión 040 de 2004, constituyen una meta ejecutable de corto plazo sin interferencia de las obras en proceso de contratación por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá".

En este Otrosí No. 1 se prorrogó el plazo de ejecución del Convenio por 04 meses. Posteriormente, el 29 de febrero de 2012 se suscribió entre la ANI y TRANSMILENIO S.A. el Otrosí No. 2 mediante el cual se prorrogó el plazo de ejecución del Convenio en diez (10) meses más y adicionalmente se estableció en el considerando No. 8 que del avance de la ejecución de las obras “El 17.5% restante está afectado, de un lado, por interferencias de redes de servicios públicos domiciliarios: redes a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, para la construcción de los colectores e interceptores del sistema de alcantarillado y, por otra por las obras contempladas como mayores cantidades y complementarias sobre las cuales que (sic) TRANSMILENIO S.A. debe realizar las gestiones a que hayan lugar, a fin de que se realicen las contrataciones, para la ejecución de dicho porcentaje.” Este mismo documento (Otrosí No.2) en su cláusula segunda, modifica las obligaciones de TRANSMILENIO S.A. comprometiéndose a: "( ) Realizar las gestiones a que hayan lugar, a fin de que se realicen las contrataciones, para ejecutar las obras adicionales y complementarias, necesarias e indispensables para que la AGENCIA a través de la Sociedad Autopista Bogotá-Girardot S.A. termine la construcción de las obras de la Fase 1 del Sistema Transmilenio Soacha contratadas mediante el Otrosí No. 18 al Contrato Concesión -GG-040 de 2004, suscrito el 24 de abril de 2009.

El Otrosí No. 3 suscrito entre la ANI y TRANSMILENIO S.A. el 24 de agosto de 2012 en su consideración No. 14 indicó: “Que la ANI mediante comunicaciones 2010-3050150571 del 29 de octubre de 2010 20103050153111 del 04 de noviembre de 2010, 2010~3050166431 del 01 de diciembre de 2010, entre otras, solicitó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá coordinar y gestionar la solución definitiva a la problemática presentada con las redes de servicios públicos dada su injerencia en la ejecución de las obras de la fase I a desarrollar por el Concesionario "Autopista Bogotá Girardot S.A.” Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 94 Así mismo, el Otrosí No. 3 en la cláusula primera reguló que: Las partes acuerdan, dar por terminado y liquidar parcialmente el Convenio interadministrativo No. 168 de 2008, en relación con los siguientes alcances: a.La construcción de la infraestructura física de la ''fase II" y ''fase III” del Sistema lntegrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del municipio de Soacha; y B.La construcción de la infraestructura física de la “Fase I” del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del municipio de Soacha descrita en el ANEXO 1 del presente otrosí, correspondientes al doce punto ochenta y siete por ciento (12.87%) restante, comprendido entre las abscisas K0+285 y K3+700, las que se desafecten por medio del presente acuerdo a efectos de que se adelante su contratación por parte de los entes cofinanciadores, liberando en lo correspondiente los recursos que con tal destinación hayan sido afectados presupuesta/mente por TRANSMILENIO S.A. con cargo al "Convenio De Cofinanciación Para El Sistema Integrado Del Servicio Público Urbano De Transporte Masivo De Pasajeros Del Municipio De Soacha Como Extensión De La Troncal Norte -Quito Sur.

PARÁGRAFO 1: En relación con la construcción de la infraestructura física del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Soacha-Fase I, objeto del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008, celebrado entre la empresa de Transporte del Tercer Milenio- TRANSMILENIO S.A. Y la Agencia Nacional de Infraestructura (antes Instituto Nacional de Concesiones- lNCO), y contratadas con la sociedad Concesión Autopista Bogotá-Girardot, mediante Otrosí No. 18 al Contrato de Concesión GG-040-2004, se requiere la desafectación del 12.87% equivalente a la suma de SIETE MIL TRESCIENTOS DIEZ MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS DE DOS MIL OCHO ($.7.310.160.000).

PARÁGRAFO 2: En razón a que los alcances antes mencionados no han sido materia de ejecución alguna, las partes se declaran mutuamente a paz y salvo en relación con los mismos, dentro de los acuerdos y condiciones previstos en el presente documento ( )". (Negrilla y subrayado fuera de texto original). Ahora bien, y de conformidad con lo establecido en el Otrosí No. 4 - cláusula segunda: "( ) el compromiso de cooperación suscrito entre el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, hoy ANI y TRANSMILENIO S.A. mediante el Convenio interadministrativo No. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 95 168 de 2008, en relación con la construcción de la infraestructura física del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del municipio de Soacha, se mantiene vigente y se limita, a partir de la fecha exclusivamente a las siguientes obras de la Fase I que integran la única meta ejecutable del proyecto en la actualidad y que corresponde al 87.13% de la Fase I del Sistema Transmilenio de Soacha( ).

(Negrilla y subrayado fuera de texto). Este Otrosí No. 4 en la consideración No. 10 estableció que: "del 12.95% por ejecutar de la Meta refutable, el 10,95% está afectado por la construcción de redes de alcantarillado que adelanta la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá EAAB, por tanto su ejecución será posible una vez dicha empresa entregue el tramo del corredor vial concesionado a la Agencia Nacional de Infraestructura intervenido en virtud de la Resolución No. 115 modificada por la 150 de 2012".

Por lo tanto, se prorrogó el plazo de ejecución del Convenio hasta el 30 de junio de 2013. Luego, en el Otrosí No. 5 del 25 de junio de 2013 en la consideración No. 14 se estipuló; "Que debido a que a la fecha no se ha realizado la entrega de las obras correspondientes a la meta ejecutable del 87.13% de la Fase I de la extensión del Sistema de Transmilenio hasta el municipio de Soacha, se requiere amplia (sic) nuevamente el plazo del convenio hasta el 31 de diciembre de 2013 cual se prorrogó por 6 meses más y se reguló como plazo estimado hasta el 31 de diciembre de 2013.

En consecuencia, el 13 de diciembre de 2013 se firmó el “ACTA DE RECIBO DE ESTACIONES EXTENSIÓN TRONCAL NQS MUNICIPIO DE SOACHA ESTACIONES “LA DESPENSA”, “LEON XIII”, “TERREROS” Y “SAN MATEO” con TRANSMILENIO S.A. y el 31 de marzo de 2016, se firmó la correspondiente “ACTA DE ENTREGA Y RECIBO DE OBRAS DE INFRAESTRUCTURA FÍSICA DE LA FASE 1 DEL SISTEMA INTEGRADO DEL SERVICIO PÚBLICO URBANO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS COMO EXTENSIÓN os LA TRONCAL NORTE QUITO SUR AL MUINICIPIO DE SOACHA, CONTRATADAS MEDIANTE OTROSÍ No. 18 AL CONTRATO DE CONCESIÓN GG-040-2004”.

En el Otrosí No. 6 se indicó por las partes en el considerando No. 19 que: ”( ) aún resta por ejecutar un 2.93% de la meta ejecutable de obras correspondientes al otrosí No. 18 del Contrato de Concesión GG - 040 de 2004, obras que corresponde a la construcción de la rampa de acceso de la estación de San Mateo, no construida aún por estar a su vez en construcción el puente peatonal San Mateo.

Igualmente está pendiente la ejecución de la señalización y demarcación de las calzadas, la terminación del espacio en la zona de la Alameda y acabados en general (…)” Motivo por el cual se prorrogó el plazo de ejecución del Convenio hasta el 30 de junio de 2014. Por su parte, el Otrosí No. 7 en su considerando No. 22 señaló: “Que no obstante haber entregado el 13 de diciembre de 2013 las estaciones y entrado en operación la Fase I de la extensión del Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 96 Sistema TransMilenio hasta el municipio de Soacha el 27 de diciembre de 2013, a la fecha no se ha realizado la entrega total de las obras correspondientes a la meta ejecutable del 87.13% de la Fase I, y que quedará pendiente de entrega para el segundo semestre de 2014, la rampa de acceso a la estación San Mateo, en ocasión de ser una obra conexa a la construcción del ciclo-puente peatonal respectivo, se requiere ampliar nuevamente el plazo del convenio hasta el 30 de diciembre de 2014 por lo cual se prorrogó el plazo de ejecución hasta el 30 de diciembre de 2014.

Finalmente, en el Otrosí No. 8 se prorrogó el plazo de ejecución del Convenio hasta el 30 de junio de 2015. De lo anteriormente expuesto es claro entonces que, dentro de las consideraciones de cada uno de los Otrosíes se puso en conocimiento de las partes y a ello no fue ajeno TRANSMILENIO S.A., las dificultades, causas y factores externos que se presentaron para la entrega de las obras y el porcentaje de avance de las mismas; antecedentes que hicieron parte de la justificación y considerandos de cada una de las prórrogas y/u otrosíes discutidos, aprobados y suscritos por las partes.

Igualmente, como se puede evidenciar en los Otrosíes al Convenio, TRANSMILENIO S.A no presentó objeción y/o salvedad y/o contradicción alguna en su calidad de Entidad gestora, administradora y titular del SITM- Soacha respecto a las consideraciones y cláusulas estable dichos Otrosíes, aun cuando se encontraba a cargo de TRANSMILENIO S.A. la entrega y entrada en operación de los corredores del SITM- Soacha, con lo cual se evidencia el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, en su calidad de Entidad gestora del SITM- Soacha, incluso estuvo de acuerdo con la suscripción de las modificaciones, encontrándose por tanto, de acuerdo con las justificaciones de los mismos.

Se debe resaltar que es hasta octubre de 2008, que el INCO hoy ANI y TRANSMILENIO S.A. suscriben el Convenio No. 168 de 2008 cuyo objeto consistió en “( ) definir las condiciones en que las partes cooperarán para la contratación y pago de las inversiones requeridas para la construcción de la infraestructura física del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros desde el Distrito Capital hasta el Municipio de Soacha (en adelante el “Sistema”)”, fecha en la cual TRANSMILENIO S.A. ya había incumplido el cronograma tentativo al que se vinculó con los Concesionarios en más de tres años, dado que se comprometió a entregar las obras para mayo de 2005, y aun así pactó con el INCO hoy ANI un plazo de ejecución del Convenio inicial de 3 años, prorrogándolo sin salvedad alguna, tal como fue acordado en las modificaciones ampliamente mencionadas.

En virtud de lo anterior, TRANSMILENIO S.A. no puede atribuir a la ANI su intervención pasiva que conllevó a la entrega tardía de la infraestructura del SITM- Soacha a los respectivos concesionarios, pues como se expuso anteriormente la ANI desarrolló y cumplió Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 97 todas las obligaciones de cooperación para la contratación de la construcción de la infraestructura establecidas en el Convenio de manera diligente suscribiendo las respectivas modificaciones contractuales y entregando de manera oportuna de conformidad con lo establecido en el Convenio y sus otrosíes la infraestructura que se encontraba a su cargo, es decir, lo que correspondía al 87.13% de la Fase 1 SITM-Soacha, a pesar de las causas y dificultades que se presentaron durante la ejecución de dichas obras y que fueron informadas debidamente.

En otras palabras, la ANI a través de la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. entregó a TRANSMILENIO S.A. las obras acordadas en el plazo pactado en el Convenio y sus otrosíes. Sin perjuicio de esto, la ANI puso en conocimiento de TRANSMILENIO S.A. las pólizas que se encontraban amparando la infraestructura construida por parte de la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. al momento de su entrega, las cuales en la actualidad no se encuentran vigentes, y se deja constancia que durante la vigencia de dichas pólizas TRANSMILENIO S.A. en su calidad de Entidad gestora, administradora y titular del SITM- Soacha, no informó a la ANI acerca del supuesto incumplimiento de TRANSMILENIO S.A. para con los Concesionarios, lo cual se evidencia en la no objeción y/o salvedad y/o contradicción alguna al momento de la suscripción de cada una de las prórrogas; y es tan solo hasta el 04 de diciembre de 2017 qué- se informa a la ANI del supuesto incumplimiento por la entrega de la infraestructura; lo cual se reitera, constituye un desconocimiento claro de lo pactado en el Convenio y sus otrosíes en relación al plazo final requerido para la ejecución de las correspondientes intervenciones.

Por lo anterior, las partes ACUERDAN:

PRIMERO: Liquidar el Convenio interadministrativo No. 168 del 30 de octubre 2008 celebrado entre el Instituto Nacional de Concesiones - INCO hoy Agencia Nacional de Infraestructura -ANI y La Empresa de Transporte del Tercer Milenio - TRANSMILENIO S.A. quedando a paz y salvo por todo concepto en los puntos sobre los cuales hubo acuerdo, excepto en las salvedades realizadas por las partes.

SEGUNDO: Con la presente acta de Liquidación suscrita por las partes, TRANSMILENIO S.A. expedirá el Certificado de Disponibilidad y Registro Presupuestal dentro de la Vigencia Fiscal 2017, a favor de la Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. por concepto de indexación equivalente a CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS UN PESOS m/cte, ($42.215.201), según las consideraciones antes descritas.

TERCERO: Sin perjuicio de las salvedades incluidas en el presente documento, con la firma de la presente Acta de Liquidación, las partes se declaran a PAZ y SALVO. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 98 104.El 31 de octubre de 2018, el Tribunal Arbitral Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. contra la ANI resolvió la controversia suscitada entre estas para declarar en la demanda inicial probada las excepciones de cosa juzgada, ausencia de incumplimiento contractual por parte de la ANI, inexistencia de la obligación de reconocer los valores reclamados por la indexación sobre los pagos del otros si No. 18 y cumplimiento de las obligaciones del contrato así como en la demanda de reconvención declarar que la Concesión Autopista Bogotá Girardot incumplió el contrato de Concesión No. GG-040-2004 en lo que se refiere con la ejecución de obras y actividades a cargo del concesionario y por tanto la condenó a restituir a título de indemnización de perjuicios la suma de $135.502.101.479,oo por las prestaciones pagadas y no ejecutadas y $40.073.522.982,73 por concepto de intereses de mora, $26.477.866.996 por concepto de restablecimiento del equilibrio económico del modelo financiero del adicional No. 1. 105.En Audiencia de Pruebas de 4 de mayo de 2023 rindió declaración Nicolás Ernesto Cortés Mogollón en los siguientes términos: Ingeniero Civil.

Especialización en Finanzas. Trabaja en Transmilenio desde el 14 de mayo de 2013 soy Profesional Especializado grado 06 de Planeación de Estudios de Transporte. Siempre he sido Profesional Especializado grado 6, inicié como Profesional especializado en Infraestructura en el años 2013 y en el año 2021 me gané un concurso e hice un traslado horizontal al cargo que estoy actualmente, pero en el cargo que estoy hoy en día estuve en encargo en el año 2017, entonces siempre he estado en la subgerencia técnica de servicios en el área que he desempeñado, solo que la primera parte la hice en el área de Planeación de Infraestructura y ahora estoy en Planeación de Transporte.

Como lo mencioné me vinculé en el año 2013 en ese momento estaba Marta Caldas como Profesional del Proyecto de Infraestructura y ella manejaba un proyecto estratégico para la ciudad y en este caso para el municipio de Soacha, era la construcción de la fase I de Soacha, yo llegué a apoyar esa labora y 15 días después de que yo llego ella sale de la entidad y quedo a cargo del proyecto, en ese momento yo recibo lo que es Fase I de Soacha y pues me tengo que empapar de todo rápidamente, la constitución inicial, desde la planificación, desde la partes de convenios de cofinanciación y delos convenios que Transmilenio como ente gestor del proyecto celebra con la NIA, en este caso 168 asociada con la fase I de Soacha y con el Municipio de Soacha 031 de 2012 que se da por unas situaciones Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 99 particulares con la ANI…para la celebración de este Convenio se hace una consulta al Ministerio de Transporte para que se evite hacer una licitación para la construcción de la infraestructura asociada al Municipio de Soacha Fase I toda vez que estaba concesionada en ese momento la construcción del proyecto Autopista Bogotá – Girardot entonces la fase I del tramo 1 estaba dentro del proceso de concesión y se d una viabilidad desde el Ministerio de Transporte para que haga el Convenio 168 y se haga la construcción de la Infraestructura, nosotros como ente gestor celebramos el Convenio y acá es donde viene la parte pues interesante del proyecto porque nosotros no somo cofinanciadores, nosotros recibimos la plata de la Nación representada por el ministerio de Transporte y por el Ministerio de Hacienda, ellos financia el 70%, la Gobernación de Cundinamarca pone el 20% y el Municipio de Soacha pone el 10%, nos entregan los recursos para que los administremos, en el proceso de celebración se hace el otrosí 18 al contrato GGC 040 en el cual se le dice usted concesionario le vamos a dar los recurso para que construyan la fase I de Soacha esos son 6.3 K incluye 4 estaciones hace parte de la extensión NQS de Transmilenio, entonces se entregan los diseños y estudios que se hicieron para el proyecto y hay un compromiso de la entregan del proyecto del año 2010, 2011, yo cuando llego en el año 2013 pues empiezo hacer la lectura a estos documentos, porque la infraestructura no se hizo operativa en su momento, no se tenía operativa, durante los 6 -7 meses que estuve hasta que inicia el proyecto el 27 de diciembre de 2013 se hace un volumen de trabajo muy alto para poner apuesta las estaciones, para poner a punto el corredor, para poder hacer operativo la infraestructura, en términos técnicos terminar de vestir las estaciones, terminar de hacer ajustes algunas lozas que se fractura en los tiempos que se había terminado la obra, pero no se había entregado al final…en lo que tengo conocimiento de da cumplimiento al objeto del convenio 168 que era pagar las obras que la ANI recibía las facturas de la Concesión Autopista Bogotá Girardot, nosotros de hecho nunca tuvimos vinculo contractual con el concesionario, porque no era nuestro contratista, la contratista era la ANI…en lo que tengo conocimiento cuando llegue no se tenía tanto avance en las obras cierto, se retrasaron las obras entonces no se pagaban las obras, porque no habían avances definitivos, cuando yo llego empiezo a recibir algunas facturas.

El Convenio 031 nace porque hay un otrosí el 021 al contrato de Concesión, porque el concesionario dice vea yo no puedo cumplir con todas las obras que pacté inicialmente, yo las tengo que desafectaren el 12.87% desafectan las obras, con eso que implica que la ANI con su contratista no construyeron espacio público, la Estación de San Mateo, no hicieron traslado de redes, no hicieron alumbrado público, toda esa parte la desafectan y ahí nace el Convenio 031 con Soacha.

El concesionario Autopista Bogotá Girardot queda construyendo puentes peatonales, Estación de San Mateo, Terreros, León XIII, La Despensa y el corredor Troncal por donde opera el sistema. El Convenio 168 termina cuando se hace el último pago de las obras lo que causa la Concesión Autopista Bogotá Girardot, estaba pactado en 6 o 7 pagos, pero habían pactado pagos e indexación en IPC eso está pactado en el contrato Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 100 que se firmó entre la ANI y la concesionario Autopista Bogotá Girardot, al final se liquida el Convenio 168 porque ya no hay que pagar más pues la concesión Autopista Bogotá Girardot al final de cuentas avanzó con todas las obras que hacían falta de 2013 a 2014, el 2014 se hizo el último pago.

Del otros si No. 18 no tengo conocimiento más de lo que leí, porque en ese otrosí se pacta l forma como se va a pagar de parte de la ANI al Concesionario y se mete el anexo técnico de lo que implica la construcción de la troncal Transmilenio. Cuando yo llego hay un comité de avance de proyecto que lo integra el Ministerio de Transporte, la Gobernación de Cundinamarca, el Municipio de Soacha, la ANI hay un seguimiento permanente al desarrollo del proyecto, incluso a todas las situaciones que se presentaron por las cuales el contratista no cumplió la entrega del as obras, el otro si 18 lo que permite es que se construya la infraestructura y todo lo que tiene que ver con el corredor Transmilenio Soacha.

Usted recuerda si existió un proceso entre Transmilenio y el operador en el que el operador exigiera una indemnización por los retrasos en la entrega de las obras que se habían encomendado a la ANI?. No tengo conocimiento presencial de la situación porque no hacia parte, pero si es una de las situaciones que más ha afectado a Transmilenio porque obligó a pagar a los operadores de la Fase II por no entrar en operación el corredor de Soacha y hay una reclamación y no tengo ahorita claro el valor si son $56.000.000.000,oo o $76.000.000.000,oo por parte de los operadores de la Fase II.

Tiene claro cuál fue el perjuicio que sufrió Transmilenio causado por la ANI. ¿ Claro eso es una situación delicada para la entidad porque nosotros como entidad terminamos pagando a los operadores por una infraestructura que no estaba a cargo en nuestra a planificación o en ejecución, terminamos como entidad pagando al operador por unas obras que no dependían de nosotros, aquí quiero hacer claridad que mucho el símil de las obras en Bogotá las obras no las construimos nosotros sino el IDU, pero en este caso nosotros no teníamos como presionar a los contratistas para que se entregaran esas obras.

Cuáles son los perjuicios entre la relación Transmilenio con ANI? No lo tengo claro cuánto es la reclamación de la cifra. ¿usted ha recibido comunicaciones, escritos de otra área de Transmilenio cualquier documento que le permita examinar de valores que pueda reclamar Transmilenio?. Yo tengo conocimiento de hecho que hubo un dictamen pericial que cuantificó esos costos, yo no estaba vinculado al proceso directamente más que las pruebas y el conocimiento y si tengo conocimiento que existe ese dictamen pericial de la reclamación de Transmilenio a la ANI y si usted me lo permite señor Magistrado lo podría revisar.

¿ese peritaje se presentó ante quién? Dentro del proceso de la cuantificación de los costos que se tenían para hacer esta reclamación. ¿Por favor revise el monto? En este documento hay una primera parte que menciona que el 4% de los ingresos que dejaron de ingresar como consecuencia del inicio tardío del sistema Transmilenio en Soacha son estimados en $6.031.782.220,oo hay una segunda parte en donde utilizando los resultados del punto anterior se estima que la actualización del capital al 20 de octubre de 2022 corresponde a $10.420.957.848,oo y los interés moratorios al 12% efectivo anual sobre el 4% de los ingresos Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 101 que dejaron de financiar el fondo principal corresponden a $9.716.272.717,oo que por ende la suma del capital más intereses moratorios corresponde a $20.137.230.564,oo…más adelante se hace una actualización con el IPC desde el 25 de marzo de 2010 hasta el 13 de mayo de 2010, prosigue y sigo con las cifras, en la pregunta uno se estimó que el fondo principal dejó de percibir ingresos por $150.794.556.502,oo esto se multiplica por el 64.5% se obtiene que son $97.262.488.298,oo estos eran los ingresos que correspondían al concesionario que debió operar en la troncal Soacha en la extensión que hemos hablado al día de hoy y a su vez el 3.53% de estos son $97.262.488.298,oo que equivale a $3.433.365.837,oo en consecuencia el 3.53% del 64.5% de los ingresos que dejaron de ingresar al fondo principal como consecuencia del inicio tardío de la operación del sistema en Soacha es de $3.433.365.837,oo, esto actualizado con IPC aun 12% efectivo anual de ese 3.53% dice que por ende la suma de actualización total con intereses moratorios corresponde a $11.462.363.352,oo…se estima que la actualización a capital al 21 de octubre de 2022 corresponde en Colombia en pesos a $65.997.151.617,oo y los intereses moratorios al 12 efectivo corresponde a $32.764.888.681,oo por ende la suma de actualización con intereses a capital corresponde a la suma de $98.762.040.298,oo con esto el resultado de actualización es la cifra que acabo de mencionar entonces hay una cifras que van corriendo en una tabla bastante extensa que termina hasta calcular los interés moratorios principal y la cifra serían eh a continuación se presenta la tabla que contiene los cálculos realizados… 106.En Audiencia de Pruebas el apoderado de Transmilenio S.A. solicitó que el documento leído por el testigo fuese aportado al expediente, a lo cual se opuso el apoderado de la Agencia Nacional de Infraestructura, porque el testigo no fue participe de la elaboración del mismo y que incluso había mencionado que desconocía las cifras allí señaladas.

Por su parte el magistrado ponente incorporó el documento como prueba documental del cual se corrió traslado. 107.El testigo continuó con el relato: Ingresé a Transmilenio el 14 de mayo de 2013. Cuando hago referencia a empaparse del caso es ponerme en conocimiento técnico y jurídico de todo lo que conllevaba el proyecto de Soacha, no fue un proyecto fácil, porque no nació por Transmilenio como empresa, no fue un proyecto que se haya financiado con recursos de Bogotá y Transmilenio y es un proyecto estratégico que tenía un impacto regional y transcendental para los ciudadanos de Soacha y Bogotá, Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 102 entonces es amplia la información que había en su momento cuando yo llegué a la subgerencia técnica de servicios, porque había 3 convenios celebrados, el convenio de cofinanciación que no es fácil digerirlo y lo explico por una razón, porque pareciera que Transmilenio fuera el originador del proyecto, porque lleva la imagen institucional de este, pero pues uno mira profundamente nosotros como entidad no tenemos nada que ver con el proyecto más que acompañar un convenio de Cofinanciación que como lo expliqué claramente 3 cofinanciadores principales, 1 ente gestor que es Transmilenio que lo denomina así en su momento en el año 2008 y 2013 el Ministerio de Transporte y Ministerio de Hacienda porque somos los que tenemos experiencia en ese tipo de proyectos a nivel regional, no hay alguno parecido en la región de la sabana cundinamarquesa, de hecho en Colombia en el sistema somo el más grande eso me refiero cuando hablo de empaparme, el proyecto inicia su proyección si puede revisar los CONPES desde el año 1999 y 2000, entonces es una cuestión documental bastante extensa.

Ese empaparse representó una lectura, pero no detallada, porque si sumercé me va a preguntar por lo que decía el otrosí 18 del contrato de Concesión G 040 no me leí todo, sino la parte que correspondía a Transmilenio y para entender como tenía que hacer mi trabajo desde la parte técnica, quiero aclarar que no es Nicolas Cortés como testigo principal, sino que es toda una ramificación como entidad, como lo comentaba hace parte presupuesto, tesorería, directivos de todo esto y pues yo estaba exponiendo la lectura que me permita desarrollar mi trabajo.

Mis funciones frente al Convenio Interadministrativo es hacer un acompañamiento técnico a la ejecución del Convenio, pero en mis funciones puntualmente si uno entra a mirar el manual de funciones mío puntualmente no hay ninguna función específica del Convenio. Dentro de mis funciones me tocaría ver mi Manual de funciones para la fecha porque entré con un cargo que ya no existe, no tengo en este momento acceso pero lo que hacía era un acompañamiento permanente en la gestión del Convenio Interadministrativo, el Convenio por el objeto estaba garantizar los recursos para la construcción de la infraestructura de la Fase I del Sistema Transmilenio de Soacha, en la garantía de los recursos yo lo que hacía era acompañar técnicamente a las mesas de trabajo en el marco del Convenio 168 y segundo la gestión de pagos cuando la ANI radicaba las cuentas de cobro en Transmilenio, yo me encargaba anualmente de solicitar al área correspondientes de las expediciones de certificados de disponibilidad presupuestal, solicitar los certificados los registros presupuestales, gestionar y tramitar las facturas para el pago al concesionario y pues técnicamente acompañaba las mesas de trabajo que liderada el Ministerio de Transporte como cofinanciador principal del proyecto.

El convenio 168 de 2008 no lo tengo presente cuando terminó, no lo tengo. las obligaciones de Transmilenio estaba el pago de las facturas o de las obligaciones que se generan por parte de la ANI para la ejecución del proyecto, nosotros éramos pagadores al final de cuentas de la plata que nos entregó en posesión la Nación, la gobernación y el Municipio de Soacha.

Transmilenio las funciones principales y se puede revisar en el marco del Convenio de Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 103 Cofinanciación nosotros teníamos unas obligaciones de celebrar convenios interadministrativos que hubiese lugar para poder garantizar la ejecución infraestructura en el Municipio de Soacha, en ese marco se celebraron los convenios 168, 031 y el 577 por ejemplo, otra de las obligaciones era garantizar el fondo de recursos para pagar las facturas en este caso no recuerdo el término técnico, acompañar las mesas técnicas, crear un fondo de manejo del dinero, en este caso se generó una administradora de fondos que la constituyó Transmilenio y manejó Transmilenio, generar un plan presupuestal para la ejecución de recursos anualmente esa también está dentro en las obligaciones del convenio de cofinanciación que son las que finalmente regían particularmente las actuaciones del ente gestor como ente gestor del proyecto.

Transmilenio si cumplió con todas las obligaciones pactadas en el Convenio Interadministrativo. El INCO hoy ANI lo que recuerdo debía garantizar la construcción a través de sus contratistas. Voy hacer didáctico no con cifras precisas, a la ANI se le dieron $100 para que construya la obra, la ANI firmó con la Concesión autopista Bogotá Girardot y dijo tengo estos $100 para construir esta infraestructura, se firmó el otrosí 18 con esos $100, el contratista dice después con la plata que usted me dio yo no alcanzo a construir toda la infraestructura eso no indica que la plata no alcanzara para construir todo, al contratista no le alcanzaba fue lo que mencioné, entonces en el otrosí 21 dijo vea yo no alcanzo con toda la plata que usted me está dando yo de esos $100 voy a devolverle a usted $12 para que usted termine de construir la infraestructura como usted crea conveniente, se desafecta en 12.87% lo que constaba la obra en su momento y ahí nace el Convenio 031 con Soacha y con Soacha se termina de construir la infraestructura, el espacio público, el traslado de redes secas del proyecto, el alumbrado público a lo largo del corredor, se termina la estación intermedia de San mateo y de hecho dentro la eficiencia de recursos que se tiene se hace mucho más con la plata que sobró, porque se amplían las estaciones que no son objeto de esto pero me parece importante que usted lo sepa la plata alcanzó para mucho más, no hace parte de este proceso, pero de manera informativa se amplió la estación de San Mateo, de Terreros, León Trece para que pudieran operar de mayor capacidad eso es una gestión de Transmilenio se le dijo a Soacha haga, se construyeron las barreras anticolados a lo largo del corredor, se construyeron unos casos protegidos peatonales para el espacio público, se hizo mucho más de lo que se pensaba, incluso hubo una eficiencia de los recursos de lo que se tenía proyectado para el traslado de redes secas, en la gestión que usted me preguntaba hace un momento de Trans milenio hubo una eficiencia de recurso para lo de en su momento se cuantificó en redes secas en $7.500.000.000,oo en un diálogo que su tuvo con ETB no costó $7500 millones sino el 10% costó $700.000.000,oo por una eficiencia que Transmilenio hizo en conjunto con las empresas de servicios públicos se hizo más con la plata que no se ejecutó por la ANI.

No habían recursos asignados al Convenio, al convenio nunca se asignaron recursos la plata estaba ahí, yo tenía como Transmilenio $119.000.000.000,oo para ejecutar y la plata siempre estuvo ahí y el convenio 168 no estuvo amarrada a una cifra, sino a la ejecución de lo Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 104 que costaba el proyecto, lo que se hizo fue agotar los recursos de la ejecución del proyecto de esos $119.000.000.000,oo de hecho aquí de manera muy libre aquí al final sobra plata y esa plata se le devuelve a los cofinanciadores, al municipio de Soacha se le devolvieron como $1200.000.000,oo, cuando terminó todo el proyecto porque fuimos muy eficientes en la ejecución de los recursos, entonces al convenio 031, 567, 168 que es el objeto de esta audiencia hubo recursos específicos asignados.

En términos de lo que ya expuse en conocimiento de la entidad conocí la demanda que interpusieron los operadores de fase II a Transmilenio por el retraso en la entrega de obras del sistema Transmilenio en el Municipio de Soacha y eso se fallí en contra de Transmilenio con un perjuicio económico al tesoro de Transmilenio. No tengo conocimiento si para la celebración del convenio 168 ya había retrasos con esos operadores porque para la época no estaba en la entidad. 108.El 4 de mayo de 2023 el testigo Nicolas Ernesto Cortés Malagón allegó el documento denominado “Dictamen Pericial Financiero” elaborado el 17 de noviembre de 2022 por Fabián Mauricio Flórez Espitia como integrante de Esfinanzas S.A. (ff. 1-56 índice electrónico 00036). 109.El 9 de mayo de 2023, el apoderado de la ANI se opuso al mismo, por cuanto el testigo fue citado para rendir declaración relacionada con las circunstancias y motivos de las demoras en las obras y entregas por parte de la ANI a TRANSMILENIO S.A. y, en general, sobre la ejecución del Otrosí 18 al Contrato de Concesión GG-040, pero este de manera reiterativa respondió que no conocía el monto de los perjuicios que eventualmente hubiera podido sufrir Transmilenio y sin embargo, posteriormente hizo una lectura del citado documento elaborado por un tercero, además, por considerar extemporánea la presentación del mismo, porque no fue presentado por las partes como una prueba pericial y en el término oportuno (ff. 1-7 índice electrónico 00037). 110.El 12 de mayo de 2023, el apoderado de Transmilenio indicó que de acuerdo con la normatividad el testigo puede aportar documentos relacionados en su declaración y que resultaba inútiles y contrarias a la más simple interpretación del ordenamiento procesal que le dio el apoderado de la Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 105 ANI y que resultaba falso lo indicado, porque el testigo siempre afirmó que existía un perjuicio (f. 1 índice electrónico 00038).

6. DEL CASO EN CONCRETO 111. Corresponde a la sala establecer si: 1.¿Hay lugar a declarar la existencia del Convenio interadministrativo No. 168 de 2008, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Transmilenio S.A, las cláusulas y modificaciones y entrega de obras efectuadas, de conformidad con lo solicitado en el libelo introductorio? 2.

¿Debe declararse el incumplimiento contractual por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura del Convenio Interadministrativo No. 168 de 2008,? En caso afirmativo, debe determinarse si ¿hay lugar a la indemnización de perjuicios por la suma de $52.372.725.333,oo producto de dicha declaración, de la forma solicitada en las pretensiones principales o subsidiarias de la demanda? 112.La sala partirá por indicar que la parte demandante en sus pretensiones alude que a causa del incumplimiento de las obligaciones por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura, condujo a que ella tuviera que cancelar la suma de $52.372.725.333,oo derivada de las obligaciones asumidas en los Contratos 016 y 017 de 2017 suscritos con TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K. 113.Para resolver el presente caso resulta importante traer a colación la defensa asumida por Transmilenio S.A. dentro del Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2016 para entender que allí la referida demandada aludió que el incumplimiento de las obligaciones acaecía única y exclusivamente a las actuaciones de TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K, lo cual se deriva de lo siguiente: En su escrito de contestación de la demanda, la Convocada aceptó algunos de estos hechos, negó otros y formuló excepciones de mérito.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 106 3.EXCEPCIONES DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA INTEGRADA Después de oponerse a las pretensiones de la demanda, la Convocada formuló las siguientes excepciones:

4. EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO de los CONTRATOS No. 016 Y 017 de 2003, DE CONCESION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE MASIVO URBANO DE PASAJEROS EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. Y LA SOCIEDAD TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. y de IMPOSIBILIDAD DE SOLICITAR FLOTA ADICIONAL A DICHOS OPERADORES POR PROHIBICIÓN EXPRESA DEL CONTRATO Y DE LA LEY.

5. EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO de TRANSMILENIO S.A. COMO ENTE GESTOR DEL SISTEMA TRANSMILENIO Y EN PARTICULAR DE LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL PACTADA EN LA CLÁUSULA 12.1 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, EN ADELANTAR LAS ACTIVIDADES DE PLANEACIÓN, GESTIÓN Y CONTROL PARA QUE EL CONCESIONARIO DESARROLLARA DE MANERA EFECTIVA Y ÓPTIMA LA ACTIVIDAD DE TRANSPORTE QUE LE FUE ENCOMENDADA EN VIRTUD DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN NO. 016 Y 017 DE 2003 Y SE LE PERMITIERA CORRELATIVAMENTE EJERCER LOS DERECHOS QUE COMO CONCESIONARIOS SE DERIVABAN DE SU CONTRATO.

8. LA TIPIFICACION DE RIESGOS CONTRACTUALES Y SU ASIGNACION EN LOS CONTRATOS No. 016 Y 017 de 2003, DE CONCESION PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE MASIVO URBANO DE PASAJEROS EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, SUSCRITO ENTRE LA EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. TRANSMILENIO S.A. Y LA SOCIEDAD TRANSMASIVO S.A. y SOMOS K S.A. ES LEGITIMA Y NO PUEDE CONSTIUTIR EN MANERA ALGUNA CLAUSULAS ABUSIVAS O VEJATORIAS.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 107 6.LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO NO TIENEN COMPETENCIA PARA MODIFICAR EL CONTRATO ESTATAL, SOPRETEXTO DE UNA DECLARATORIA PARCIAL DE INVALIDEZ DE UNA O ALGUNAS DE SUS CLAUSULAS- ESTA FACULTAD MODIFICATORIA ESTA RESERVADA A LAS PARTES CONTRATANTES.

9. IMPROCEDENCIA DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL DE LAS CLAUSULAS QUE ESTABLECIERON EL RIESGO DE IMPLANTACION, PUES ELLO CONLLEVA LA NULIDAD DE TODO EL CONTRATO LO QUE HACE UN IMPOSIBLE JURIDICO ACCEDER AL PETITUM DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA. … V. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE TRANSMILENIO DERIVADA DEL INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES DE PLANEACIÓN, GESTIÓN Y CONTROL DEL SISTEMA TRANSMILENIO … El Tribunal encuentra que el objeto principal de la controversia está relacionado con la responsabilidad contractual de Transmilenio frente a los Concesionarios Transmasivo y Somos K por la falta de gestión y ejercicio de su titularidad que se vio reflejada en la entrega tardía de la infraestructura del Sistema, uno de sus componentes, referida particularmente, al corredor vial que une a Bogotá y el municipio de Soacha. … 114.Así mismo, es importante resaltar que en el referido Laudo Arbitral, la condena surgió por la falta de planeación para la implementación de la troncal de Transmilenio hasta el Municipio de Soacha, esto es, por que el Convenio Interadministrativo de 24 de mayo de 2000 y el Documento CONPES 3093 no referían la planeación del Sistema Transmilenio para el referido municipio, era necesario elaborar los estudios previos técnicos, financieros y jurídicos para su implementación, así mismo, el Documento CONPES 3185 de 2002 simplemente se había trazado la política pública para poder llevar el Sistema Transmilenio al Municipio, concretamente mediante la extensión de la troncal NQS y aunque dejó clara la viabilidad general de dicha extensión, a la vez ordenó que debía hacerse la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto de manera detallada y a pesar de ello se hizo la modificación para aprobar la extensión mediante la Adenda 2, sin previo a ello elaborar el debido Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 108 estudio como se mencionó, es decir, que desde el momento de la celebración del negocio jurídico, se evidenció que el objeto contractual no podría ejecutarse y así asumieron el riesgo, tanto Transmilenio y los concesionarios, tal como refirió la debida decisión que encontró acreditada la responsabilidad del concesionario y la concesionada. 115.Comparte la Sala la apreciación realizada en el referido Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2016, esto es, que antes de la celebración de los contratos 016 y 017 de 2003 de los cuales deviene la suma peticionada, únicamente para el año 2000 se había celebrado el Convenio Interadministrativo entre el Ministerio de Transporte, el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Municipio de Soacha y cuyo fin era aunar esfuerzos para la organización del transporte entre Bogotá y Soacha, pero no para el sistema de Transmilenio, así mismo, los Documentos CONPES 3093 de 2000 y 3185 de 2002, por medio del cual se elaboraron estudios técnico-económicos del Sistema Transmilenio de forma general dentro de sus recomendaciones solicitaron que se realizaran los estudios complementarios necesarios para el desarrollo del proyecto y la estructuración técnica, legal y financiera del proyecto de extensión hasta el Municipio de Soacha, luego Transmilenio antes de celebrar dichos contratos, debía haber tomado en cuenta estas recomendaciones, que arrojarían con certeza el estado real del proyecto tanto técnica, financiera y jurídicamente, lo cual hubiese evitado el desgaste que ocurrió por la falta de planeación. 116.Además, encuentra la Sala que no existe congruencia en la exposición de los argumentos realizados en la demanda y la posición asumida por la aquí demandante en el proceso arbitral, resulta contradictorio que en dicho mecanismo aduzca que el incumplimiento de los concesionarios surgió únicamente a causa de las actuaciones de estos, pero en el presente manifieste que es el incumplimiento de las obligaciones de la Agencia Nacional de Infraestructura que conllevaron a la suma que debió cancelar.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 109 117.Inclusive, en el Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2016 contra Transmilenio hay atribución en dicha decisión de fondo el incumplimiento de la referida entidad al no colocar a operar la totalidad de la flota, falta de planeación para llevar a cabo el proceso de desintegración físico de vehículos, reconocimiento a los convocantes contratistas por el incumplimiento de las obligaciones de aseo y vigilancia en las estaciones, lo cual no reviste relación alguna con las pretensiones de la demanda y mediante la presente pretende que la ANI económicamente reintegre la suma en actuaciones en las cuales no tenía ninguna relación u obligación. 118.En segundo lugar, debe revisarse que de acuerdo con la misma descripción de los hechos, que se realizó en el escrito de demanda y las pruebas allegadas, antes de la suscripción de los contratos 016 y 017 de 2003 únicamente se había expedido el CONPES 3185 “Propuesta para mejorar la movilidad entre Bogotá y Soacha” que la misma era interés de la Nación y que de acuerdo con los lineamientos de esta, la destinación de los recursos aprobados sería para inversiones para Infraestructura, luego resultó desacertado que Transmilenio S.A. celebrara unos convenios, si bien se adujo que tenía un cronograma tentativo para el año 2005, resultaba imposible que la infraestructura que se requería para el cumplimiento del objeto de los mismos estuviera disponible, máxime que le asiste la razón a la demandada que aún no se había celebrado el Convenio Interadministrativo 168 de 2008 del que se aduce que la Agencia no cumplió sus obligaciones. 119.Las obligaciones de Transmilenio para los contratos 016 de 2003 y 017 de 2003 debían cumplirse en el año 2005, pero para el 20 de septiembre del mismo año apenas el INCO estaba suscribiendo con la Sociedad Autopista Bogotá Girardot “el Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión GG-040 de 2004, con el fin de ampliar el alcance de las obras a construir y las actividades a realizar por el Concesionario”, es decir, lo cual denota que esa falta de planeación no permitía la viabilidad del cumplimiento a lo que se obligó la Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 110 demandante, en otras palabras, no tenía la certeza de la entrega de la infraestructura que requería para cumplir sus obligaciones adquiridas en los contratos referidos, esto es, para prestar la operación por la troncal NQS desde la Auto Norte – Calle 92 hasta la NQS- Av.

Bosa – Soacha. 120.Así en el Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2016 del cual se deriva la suma que se reclama se encontró que Transmilenio en “la actuación e intervención fue pasiva y negligente al punto que la operación del corredor”…”falta de operatividad d ellos (sic) actos administrativos revelados a los entonces proponentes (Convenio Bogotá Soacha) fue la causa eficiente en la que hubo retrasos en la infraestructura y en la desintegración de flota matriculada en Soacha…”… “Como se ha planteado en otros apartes, si bien es cierto que Transmilenio no construye los corredores troncales, puesto que dicha facultad recae directamente en el IDU o para el caso de Soacha finalmente en la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), el Tribunal censura el desinterés y la falta de gestión administrativa de Transmilenio, en su particular condición de titular y gestor del Sistema, en la coordinación interinstitucional necesaria para la entrada en operación oportuna del corredor.”. 121.Incluso al continuar el relato de los hechos y la secuencia que realiza la propia demanda, los CONPES 3404 y 3405 que establecieron que “TRANSMILENIO debían adelantar obras de infraestructura vial del SITM, pero considerando que esta no cuenta con capacidad para adelantar contratos de obra, … contempló la posibilidad de que se hiciera a través de una Entidad con la capacidad idónea para ello” se dieron para diciembre de 2005, huelga repetir, cuando ya había vencido el término pactado en los contratos 016 y 017 de 2003 de los cuales se derivan las sumas que peticiona la demandante. 122.Esos mismos riesgos que se aducen en el numeral 37 de los hechos, no percibidos por el INCO de la previsibilidad de la interferencia de las redes como Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 111 aduce la demandante, bien podían haber sido también detectados por Transmilenio, incluso huelga repetir, que están por fuera del término de los contratos que reclama haber sido perjudicados, aun admitiendo que debió esperar el tiempo en exceso, confirma su falta de planeación como gestor del SITM y su simple manifestación de “consternación” (f. 14 escrito de demanda) no le exime de esa falta de organización y programación. 123.De acuerdo con la redacción de las pretensiones no puede partirse de la declaratoria de un incumplimiento para buscar el resarcimiento de unos perjuicios que no se hayan probados en relación con la actuación de la demandada, incluso que se torna posterior al vencimiento del término de los contratos 016 y 017 de 2003, incongruencia que no resulta viable, máxime que se denota es adelantamiento de esos contratos de concesión sin haber realizado previamente toda la fase precontractual, que no dejaran a la incerteza el cumplimiento de las obligaciones, en otras palabras Transmilenio asumió dicho riesgo, pretendiendo ahora que la Agencia Nacional de infraestructura asuma las consecuencias. 124.Finalmente, el incumplimiento puro de las obligaciones contenidas en el Convenio Interadministrativo 168 de 2008 tampoco se encuentra acreditado, porque el INCO hoy ANI debía definir esas obligaciones en que cooperarían para la contratación, medidas, mecanismos y celebración de contratos para realizar la adecuada construcción del sistema y las modificaciones a que tuviera lugar en el Contrato de Concesión GG-040 de 2004, lo cual se efectuó y si bien a destiempo del originalmente pactado, únicamente en ella recaía esta facultad de convocar a la suscripción de prórrogas de acuerdos con las circunstancias presupuestales y de construcción que se fueron presentando y entiende la Sala que Transmilenio debía aceptar como ella misma lo definió, es una operadora del sistema de transporte, cuando ya ha sido construida la infraestructura, luego ella estaba en la obligación de sujetarse.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 112 125.Aunado a lo anterior, encuentra la Sala que la demandante atribuye falta de gestión por parte de la ANI para la consecución de los recursos para las obras relacionadas con redes; sin embargo, si bien existe prueba que este fue uno de los diversos motivos en la demora, no se probó documentalmente que no hubiese existido gestión por parte de ella, también pudo haber participado el ente gubernamental encargado de autorizar, por distintas razones que en el presente no se acreditaron.

Además de lo anterior, el hecho 55 de la demanda confirmó que el mismo Transmilenio podía atender los pagos pactados en el Otrosí No. 18, porque la Nación no había realizado el desembolso de los recursos: “55. TRANSMILENIO S.A. informó al INCO que si bien la entidad contaba presupuestalmente con los recursos amparados por el Convenio de Cofinanciación para el para el Sistema Integrado de Servicio Público Urbano Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Soacha, no podía atender los compromiso de pago planteados en la modificación del Otrosí No. 18 n lo relativo a la modificación del pago, por las siguientes razones: a) para la fecha, la Nación no había realizado el desembolso de los recursos correspondientes a la vigencia de 2010 por lo que aún no se podía efectuar el segundo pago propuesto en el modificatorio…” registrando que ella misma efectuó dicha gestión en septiembre de 2010 ante el Ministerio de Hacienda y Ministerio del Transporte. 126.Así las cosas, de conformidad con lo anterior, no hay lugar a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 7.DE LAS COSTAS 127.

Por costas se entienden los gastos que deben sufragarse en el proceso, noción que incluye las expensas y las agencias en derecho, estas últimas entendidas como los honorarios al abogado y por las primeras todas las demás erogaciones; sobre el particular, la Corte Constitucional se pronunció así: Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 113 Comúnmente la doctrina entiende por costas procesales los gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho.

Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc. Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C.15, y que no necesariamente deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.16.17 128.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 188 del CPACA, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, en la sentencia debe disponerse sobre la condena en costas, es decir, que el juez por mandato legal tiene que hacer alusión a las mismas en el fallo, esto es, aun cuando las partes no las hayan referido expresamente. 129.

La condena en costas procede bajo las disposiciones del ordenamiento procesal civil, para el caso el CGP, que en su artículo 365 señala lo siguiente: Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código… (Negrillas fuera del texto) 15 “C.P.C. Artículo 393.. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá además en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

Sólo podrá reclamarse la fijación de agencias en derecho mediante objeción a la liquidación de costas.” 16 Cf. Sentencia C- 539 de 1999, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. 17 Corte Constitucional. Sentencia C – 043 de 27 de enero de 2004. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente: D-4695. Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 114 130.

Las agencias en derecho fueron reguladas mediante el Acuerdo PSAA16- 10554, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cuyo en cuyo artículo 5º se determinaron las tarifas para fijar. 131. Atendiendo que en el asunto se negaran las súplicas de la demanda se condenará en costas de primera instancia a Transmilenio S.A.; su liquidación se realizará por la secretaría del Tribunal y en la misma se incluirán como agencias en derecho el 1% de las sumas peticionadas en las pretensiones. 8.

CONCLUSIÓN 132. La sala negará las pretensiones de la demanda, porque no se halló acreditado el incumplimiento alegado. 133. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de primera instancia a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A.; su liquidación se realizará por la secretaría del Tribunal y en la misma se incluirán como agencias en derecho el equivalente al 1% de las peticiones de la demanda. Lo anterior, de conformidad con las consideraciones de la parte motiva.

Radicado No.25000 – 23 – 36 – 000 – 2020 – 00154 – 00 Demandante: Transmilenio S.A. Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura- ANI Sentencia de primera instancia 115 TERCERO: Por Secretaría de la Sección NOTIFICAR la presente providencia de forma personal a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico informados: notificaciones.judiciales@transmilenio.gov.co; ana.herrera@transmilenio.gov.co; julia.rey@transmilenio.gov.co; notificaciones@nga.com.co; jcneira@nga.com.co; jdgomez@nga.com.co; lanaya@nga.com.co; emestra@ani.gov.co; buzonjudicial@ani.gov.co;

Igualmente se notificará al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

CUARTO: Ejecutoriado el presente proveído, por Secretaría de la Sección DEVOLVER los remanentes, si los hubiere, y ARCHIVAR el expediente previas anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en sala según acta de la fecha. HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN Magistrado FRANKLIN PÉREZ CAMARGO CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS Magistrado Magistrada DE La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la sala de decisión subsección B – Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma de la Corporación denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas dirigiéndose al siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx