TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUB SECCIÓN B Bogotá D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA NRD No. 053 Magistrada ponente: Carmen Amparo Ponce Delgado Expediente no.: 11001 33 37 044 2021 00297 01 Demandante: Proyectos de Ingeniería y Comercialización de Gas S.A ESP Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito de Bogotá el 18 de abril de 2023, dentro del proceso promovido por la sociedad Proyectos de Ingeniería y Comercialización de Gas S.A.S. E.S.P - INPROGAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios.
I. A N T E C E D E N T E S A. LA DEMANDA 1. Las pretensiones. La parte actora invoca como tales las siguientes: “Liquidación Oficial SSPD No. 20205340062826 del 04 de septiembre de 2020, correspondiente a la contribución especial año 2020, expedida a cargo de la EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 2 empresa PROYECTOS DE INGENIERÍA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. identificada con el Nit 830.118.416 – 1, por valor de seis millones setecientos noventa y seis mil pesos ($6.796.000,00), por el servicio de gas licuado del petróleo. ▪ Resolución No. SSPD – 20215300001785 del 01/02/2021, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la empresa PROYECTOS DE INGENIERÍA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. contra la Liquidación Oficial de la contribución especial SSPD No. 20205340062826 del 04 de septiembre de 2020, vigencia 2020, por el servicio de gas combustible por redes”. ▪ El acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo que surgió por la falta de respuesta al recurso de apelación interpuesto por PROYECTOS DE INGENIERÍA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P., que confirmó la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340062826 del 04 de septiembre de 2020, correspondiente a la contribución especial año 2020.
Restablecimiento del derecho 2.2.1. Se ordene a LA DEMANDADA el reintegro total del valor pagado por INPROGAS por concepto de la contribución especial año 2020. 2.2.2. Se declare que LA DEMANTANTE no está obligada a cancelar la contribución especial vigencia 2020, determinada con ocasión de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340062826 del 04 de septiembre de 2020. 2.2.3.
Se declare a LA DEMANDADA responsable de los perjuicios patrimoniales generados a LA DEMANDANTE generados con la expedición de los actos administrativos demandados, y consecuentemente, pagar a INPROGAS la indemnización integral de los perjuicios patrimoniales generados en la cuantía que sea probada en el presente proceso. 2.2.4. Que se condene en costas y agencias en derecho a LA DEMANDADA. 2.2.5.
Que se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término y los fines establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. Subsidiarias 2.3.1. Se ordene excluir de la base gravable la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN PESOS M/TE. ($681.131.361.00); y en consecuencia determinar un menor valor a pagar por un valor de CINCO MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($5.306.668) por concepto de la Contribución Especial de la vigencia 2020 de LA DEMANDANTE.
Como resultado de lo anterior, se ordene a LA SSPD devolver a LA DEMANTANTE o excluir del pago de la contribución especial de la vigencia 2020, la suma de UN EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 3 MILLÓN CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/TE.
($1.488.953.00), los cuales fueron y/o serán pagados en exceso.” 2. Los hechos. La demandante los sintetiza así: EL 4º de septiembre de 2020, mediante la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340062826 la Superintendencia determinó la contribución especial del año 2020 por valor de $6.796.000.00 por el servicio público domiciliario de gas licuado por petróleo.
El 1º de febrero de 2020, INPROGRAS efectuó un pago por anticipo de la contribución especial vigencia 2020 por valor de $4.477.000.00. El 28 de septiembre de 2020 mediante radicados Nos. 20205230072452 y 20205230072462, la Compañía interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación. El 11 de febrero de 2021, la sociedad fue notificada de la Resolución No. SSPD- 20215300001785 del 1º de febrero de 2021, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición. INPROGAS, no ha cancelado el saldo pendiente por concepto de la contribución especial SSPD vigencia 2020, por un valor de $2.319.000.00.
A la fecha de radicación de la demanda, INPROGAS no ha sido notificada del acto administrativo por medio del cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto oportunamente. 3. Normas violadas. Considera la parte demandante que con la expedición del acto administrativo acusado se violan las siguientes disposiciones normativas: EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 4 • Constitución Política, artículos 2,4,29,54, 243, 338, 363. • CPACA, artículos 3,42,80,91,92 y 137. • Ley 142 de 1994, artículo 85. 4.
Concepto de violación. 4.1. Violación del artículo 338 de la Constitución Política – afectación a los principios de legalidad y certeza tributaria. De acuerdo con los argumentos que tuvo en cuenta la Corte Constitucional, para retirar del ordenamiento jurídico el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, es claro que la Liquidación Oficial No. 20205340062826 del 4 de septiembre de 2020, contiene elementos de la contribución que no estaban definidos en la ley, ya que, la base gravable de este tributo no estaba definido con precisión en el referido artículo; en palabras del Alto Tribunal Constitucional, en razón a que no se establecieron los parámetros para definir los costos o beneficios que se destinarían a financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la demandada, sin fijar la forma de determinarlos.
En el caso objeto de estudio se tiene que, la indefinición generada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, tiene una directa afectación a la base gravable de la contribución especial, que transgrede el artículo 338 de la Constitución Política. 4.2 Violación al artículo 4 de la Constitución Política – Vicios por inconstitucionalidad.
Los actos administrativos impugnados están revestidos de vicios por inconstitucionalidad, ya que desconocen el artículo 4º de la Constitución Política, toda vez que la base gravable fue declarada contraria al principio de legalidad y certeza jurídica. La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en razón a que, esta disposición, manifestaba una palmaria y flagrante incompatibilidad u oposición al inciso segundo del artículo 338 Superior.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 5 La SSPD reprodujo una norma declarada inexequible, mediante los actos administrativos por medio de los cuales resolvió los recursos interpuestos, expedidos en el año 2021, cuando el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, fue retirado del ordenamiento jurídico, el 19 de noviembre de 2020. 4.3 Los actos administrativos demandados fueron expedidos mediante falsa motivación. Los actos demandados incurren en falsa motivación, al aplicar el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 -declarado inexequible-, y con ello, sostener los elementos tributarios que esta norma contenía. En consecuencia, la expedición de un acto administrativo con base en una norma que fue retirada del ordenamiento jurídico no puede correr una suerte distinta que la declaratoria de nulidad. 4.4 Inexistencia de una situación jurídica consolidada.
La demandante no tiene una situación jurídica consolidada ya que, cuando la Corte Constitucional expulsó del ordenamiento jurídico el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la liquidación oficial era susceptible de debate ante la SSPD y de ser discutida judicialmente a través del presente proceso. 4.5 Decaimiento del acto administrativo.
Con la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, desaparecieron del mundo jurídico las disposiciones a las cuales el Decreto 1150 de 2020 y la Resolución SSPD 2020100000335 de 2020, debían su expedición y razón de ser. Los actos demandados se encuentran falsamente motivados ya que estuvieron fundamentados en dichas disposiciones y si bien es cierto que los actos administrativos única y exclusivamente deben ser encausados frente a normas preexistentes al momento de su expedición, no es menos cierto que, una vez desaparezcan los fundamentos de derecho, debe operar el decaimiento del acto administrativo, situación jurídica que debió contemplar la SSPD al momento de resolver los recursos interpuestos.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 6 4.6 Falsa motivación. En el evento de que se tenga por válida la aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, debe considerarse que el legislador al establecer la base gravable de la contribución especial en la mencionada norma, lo efectuó en los mismos términos del originario artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esto es, gravar únicamente los costos y gastos necesarios para la prestación del servicio objeto de vigilancia. 4.7 Afectación al derecho a la libre competencia económica contemplados en los artículos 54 y 333 de la Constitución Política.
Los actos administrativos impugnados excedieron las facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), al determinar la base gravable de la contribución especial incluyendo la totalidad de costos y gastos depurados, lo que incrementó la carga tributaria. 4.8 Vulneración a los artículos 338 y 363 de la Constitución Política.
Las normas tributarias deben aplicarse desde su promulgación y no pueden afectar hechos ocurridos antes de su vigencia, garantizando así la seguridad jurídica para los contribuyentes. La entidad demandada no podía aplicar el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a los hechos económicos de INPROGAS correspondientes al año 2019, ya que dicha norma solo empezó a regir desde el 25 de mayo de 2019.
B. ARGUMENTOS DE DEFENSA. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios actuando por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones consignadas en ella por las siguientes razones: La aplicación de las normas tributarias que sustentaron la liquidación de la contribución especial fue válida mientras dichas normas estuvieron vigentes.
En este EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 7 sentido los efectos de la Sentencia C-484 de 2020 de la Corte Constitucional fueron hacia el futuro (ex nunc), sin afectar situaciones jurídicas consolidadas.
Los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas, por lo que su cobro es legítimo. La aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 estuvo respaldada por la presunción de constitucionalidad hasta su declaratoria de inexequibilidad. En este contexto, las sentencias C-464, C-484 y C-147 de la Corte Constitucional permitieron la aplicación de la norma hasta el año 2020, reconociendo la seguridad jurídica que generó su vigencia. Los actos administrativos acusados fueron expedidos con apego a la Constitución y la ley, observando los principios de legalidad y debido proceso.
La Superintendencia actuó conforme al marco normativo vigente en su momento, razón por la cual las contribuciones causadas antes de la declaratoria de inexequibilidad pueden ser cobradas sin que ello implique una vulneración de derechos. C. SENTENCIA APELADA. El Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 18 de abril de 2023, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la existencia del Acto Ficto presunto surgido respecto al recurso de apelación en contra de la Liquidación Oficial No. 20205340062826 del 4 de septiembre de 2020, interpuesto mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2020, ante la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por medio del cual se negó el recurso de apelación presentado.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: No se condena en costas.
CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 203 del CPACA. (…) EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 8 QUINTO: Una vez en firme esta sentencia, archívese el expediente dejando las constancias del caso.” Esa decisión judicial se fundó en los siguientes argumentos: Al tenor del artículo 86 del CPACA se configuró el acto ficto, por cuanto de las pruebas aportadas no existe evidencia de que la entidad hubiera emitido acto administrativo con el que resuelva el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante.
El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, fue modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró en vigor el 29 de mayo de ese mismo año. Dicha norma, agregó que la contribución especial tenía por finalidad financiar los gastos de funcionamiento e inversión. La Corte Constitucional en las sentencias C-464 y 484 de 2020, determinó que los tributos causados en la anualidad de 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas, de modo que, para esa vigencia no son aplicables los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.
Para la fecha de expedición de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340062826 del 4 de septiembre de 2020, el artículo 18 de la Ley 1995 estaba plenamente vigente y la entidad demandada contaba con plenas facultades legales y reglamentarias para efectuar el cobro de la contribución en los términos de la referida norma. Por lo tanto, al existir un pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto a la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, conlleva a la existencia de cosa juzgada constitucional, siendo improcedente que el juez o la administración efectúe control de constitucionalidad mediante la inaplicación de norma.
La Liquidación Oficial No. 20205340062826 de 4 de septiembre de 2020, cuyo fundamento normativo es, entre otros la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, que fijó la tarifa y la base de la liquidación de la contribución especial para el año 2020 fue expedida de conformidad con la en la normativa aplicable y efectuó el cálculo de la base gravable conforme a la fórmula dispuesta en la norma.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 9 Respecto del principio de irretroactividad, debe considerarse que la Ley 1955 de 2019 entró en vigor el 25 de mayo de 2019, por lo tanto, sólo podría aplicarse el artículo 18, a partir del período siguiente, esto es, a partir del 1º de enero de 2020.
Análisis que fue efectuado por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia de control constitucional, en las que de manera concreta refirió que la aplicación de dicha normativa se mantendría para la vigencia del año 2020 sin que se transgreda el principio de irretroactividad de la ley tributaria. Respecto a las pretensiones subsidiarias tendientes a la disminución del monto de la contribución, consideró el Despacho que no están llamadas a prosperar, por cuanto la liquidación se ajustó a las normas aplicables y tomó para tal efecto la información financiera suministrada por los prestadores al SUI correspondiente a los costos y gastos totales devengados en el año 2019.
D. RECURSO DE APELACIÓN. Mediante escrito radicado el 4 de mayo de 2023, el apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación con fundamento con los siguientes argumentos: 1. Argumentos de inconformidad respecto a los fundamentos para desestimar el cargo sexto de la demanda. La decisión de primera instancia desconoció el principio de irretroactividad de las normas tributarias, afectando la seguridad jurídica de los contribuyentes, toda vez que normas rigen a partir de su promulgación, es decir, que no pueden recaer sobre hechos económicos ocurridos en un periodo anterior a la vigencia de la norma respectiva.
Los hechos económicos que tuvo en cuenta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para determinar la base gravable de la liquidación de la contribución especial fueron en los que incurrió la sociedad en el periodo del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2019. EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 10 El artículo 18 de la Ley 1955 que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, únicamente empezó a tener efectos jurídicos en el periodo gravable siguiente al periodo en el que la ley entró en vigencia, esto en atención a que se trata de un impuesto de periodo, por lo tanto, la modificación realizada, entre otros, a la base gravable, como elemento esencial de la contribución, podría surtir efectos a los hechos económicos que incurrió en el año 2020.
En contexto, para establecer los elementos esenciales de la contribución especial, como lo es, la base gravable, solo puede tener en consideración hechos acaecidos del periodo gravable 2020 en adelante, sin embargo, la Juez de primera instancia desatendió los precedentes del Consejo de Estado sobre la materia. Con la liquidación efectuada, la entidad quebrantó los artículos 338 y 363 de la Carta Magna, ya que fueron usados los elementos contenidos en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. 2.
Argumentos de inconformidad respecto a los fundamentos para desestimar el cargo cuarto de la demanda. En la sentencia de primera instancia se consideró que la Administración expidió los actos demandados, con fundamento en la normativa aplicable y efectuó el cálculo de la base gravable conforme a la fórmula dispuesta en la norma, sin embargo, esta posición desatiende todo el desarrollo jurisprudencial que ha efectuado el Consejo de Estado.
El primer eje del debate se relaciona con la inclusión en la base gravable de la contribución especial de la cuenta No.75 – costos de producción –, respecto de los cuales la jurisprudencia ha dicho que los gastos de funcionamiento que hacen parte de la base gravable de la contribución especial no pueden equiparse con los costos de producción, por no haberlo previsto así el legislador, lo que significó una ampliación ilegal de la base gravable por parte de la SSPD, en contravía del artículo 338 de la Constitución Política.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 11 Los actos administrativos demandados desconocen que, para establecer la base gravable de la contribución especial, se debía acudir exclusivamente a los gastos en los que incurrió la demandante, para el servicio público domiciliario.
La Liquidación Oficial No. 202053400062826, incluyó montos que no podían integrar la base gravable y por ende, afectó de manera injustificada la cuota tributaria a cargo de la demandante, quien se vio obligada a pagar por concepto de contribución especial, un monto que desconocía los limites impositivos fijados por el legislador en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, lo que representa una vulneración al principio de legalidad tributaria fijada en el artículo 338 Constitucional. 3.
Argumentos de inconformidad respecto a los fundamentos para desestimar el cargo tercero de la demanda. El cobro hecho por la demandada no constituye una situación jurídica consolidada, pues precisamente está siendo objeto de discusión. Las sentencias C – 464 y 484 de 2020, que declararon la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, fueron emanadas y notificadas por la Corte Constitucional, previa expedición del acto administrativo por medio del cual la SSPD resolvió y notificó el recurso de reposición a INPROGAS, y la configuración del acto ficto o presunto que confirmó la liquidación oficial demandada.
El fenómeno jurídico del decaimiento del acto administrativo, también opera para la liquidación oficial demandada, en razón a que los elementos de derecho en los cuales se sustentaba desaparecieron con la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. E. ACTUACIÓN PROCESAL Y ALEGACIONES FINALES. Mediante auto proferido el 3 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de abril de 2023 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y se prescindió de la etapa de alegaciones finales, dejando el expediente a EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 12 disposición del agente del Ministerio Público, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
F. MINISTERIO PÚBLICO. El Agente del Ministerio Público delegada ante esta Corporación, no rindió su concepto jurídico. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito de Bogotá, conforme lo establece el artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Alcance de la competencia para conocer del recurso de apelación. El alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por la parte apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Dice la primera de las disposiciones citadas: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” (Negrillas adicionales). 1 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 13 En cuanto a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado: “… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, de allí que, en el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios reconocidos a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”2.
“… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”3.
“…A través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al apelante confrontar con sus propias consideraciones los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión, (…) En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”4.
Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. No. 31.170., M.P. Enrique Gil Botero. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 12 de marzo de 2014, Exp. No. 30.524, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2013, Exp. No. 26.319, M.P. Hernán Andrade Rincón. EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 14 que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación. Con todo, la decisión que se llegare a adoptar en segunda instancia no pude de ningún modo hacer más gravosa la situación de quien apela el fallo de primera instancia, cuando es apelante único. 3.
Problema jurídico. Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos determinó la contribución especial de servicios públicos domiciliarios por el año 2020 a cargo de la sociedad actora, a saber: • Liquidación Oficial SSPD No. 20205340062826 del 4 de septiembre de 2020, por medio de la cual la SSPD determinó la contribución especial correspondiente al año 2020, por el servicio de gas licuado del petróleo a cargo de la demandante. • Resolución No. SSPD 20215300001785 de 1º de febrero de 2021, por medio de la cual resuelve el recurso de reposición. • Acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo que surgió por la falta de respuesta al recurso de apelación interpuesto por Proyectos de Ingeniería y Comercialización de Gas S.A. E.S.P. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, se colige que en esta instancia el asunto propuesto se contrae a establecer: 1.
Si le son aplicables al caso las sentencias C – 464 y 484 de 2020, que declararon la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, porque fueron emanadas y notificadas por la Corte Constitucional, previa expedición del acto EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 15 administrativo por medio del cual la SSPD resolvió y notificó el recurso de reposición a INPROGAS. 2.
Si los hechos económicos que tuvo en cuenta la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para determinar la base gravable de la liquidación de la contribución especial fueron en los que incurrió la sociedad en el periodo del 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2019 y el artículo 18 de la Ley 1955 que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, únicamente empezó a tener efectos jurídicos en el periodo gravable siguiente, esto es 2020. 3.
Si al incluir en la base gravable de la contribución especial de la cuenta No.75 – costos de producción la SSPD fue en contravía del artículo 338 de la Constitución Política. 3. Lo probado El 1º de febrero de 2020, INPROGRAS efectuó un pago por anticipo de la contribución especial vigencia 2020 por valor de $4.477.000.00, según lo reporta la copia de la consignación y la planilla de codificación de pagos sin código de barras y títulos de depósito de la SSPD5.
Mediante la Liquidación Oficial 20205340062826 de 4 de septiembre de 2020, la entidad demandada determinó la contribución especial prevista en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020, estableciendo la suma de $6,796,000 considerando la información financiera correspondiente al año 2019 bajo los siguientes argumentos: “Que las apropiaciones presupuestales de la Superservicios, para la vigencia fiscal 2020, fueron establecidas en la Ley 2008 del 27 de diciembre de 2019 y en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación No. 2411 del 30 de diciembre de 2019, en SEISCIENTOS VEINTE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS MCTE ($620.248.483.343,00), del cual será recaudado por Contribución Especial la suma de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL 5 Antecedentes administrativos EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 16 TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS MCTE ($146.332.304.997,00).
Que mediante el Decreto 1150 del 18 de agosto de 2020, se reglamentó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, con el fin de establecer el procedimiento para liquidar y cobrar la Contribución Especial y la Contribución Adicional a cargo de la SSPD y las Comisiones de Regulación. Que mediante Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, se estableció el monto de la tarifa de la Contribución Especial para el año 2020 en el 0.2186% de la base gravable de cada sujeto pasivo, y se dictan otras disposiciones aplicables a esta Contribución, como a la Contribución Adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019 a favor del Fondo Empresarial.” (…) El día 25 de septiembre de 2020, mediante radicado SSPD 20205230072452, el representante legal de la empresa Proyectos de Ingeniería y Comercialización de gas S.A. ESP interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la liquidación en el que expuso similares argumentos a los de la demanda.
Mediante la Resolución No. SSPD – 20215300001785 de 1º de febrero de 2021, la Superintendencia resolvió el recurso de reposición, confirmó la liquidación oficial y concedió el recurso de apelación. 4. Marco jurídico y análisis de la Sala EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 17 4.1 De la contribución especial de servicios públicos domiciliarios.
Las Leyes 142 y 143 de 1994, junto con aquellas que las modifican o complementan, constituyen el régimen jurídico especial de los servicios públicos domiciliarios, extendiendo su alcance y aplicación para los servicios de “acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural”.
El régimen especial para los servicios públicos domiciliarios regula el control de gestión y resultados sobre las empresas o entidades que presten estos servicios, el cual ejerce las comisiones de regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD)6, entidad sometida a las normas orgánicas del presupuesto general de la Nación7, y a los límites anuales del crecimiento de sus gastos señalados por el Consejo de Política Económica y Social, de conformidad con lo dispuesto los artículos 370 de la Constitución Política y 84 de la Ley 142 de 1994.
De suerte que tanto las personas prestadoras de servicios públicos, como aquellas que realicen actividades sujetas a las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia y al servicio de regulación que efectúan con las comisiones respectivas. El artículo 858 de la Ley 142 de 1994 creó una contribución con el objeto de recuperar los costos derivados del servicio de control y vigilancia que presta la Superintendencia, y del servicio de regulación que preste cada comisión, conforme a las siguientes reglas: - Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 6 Ley 489 de 1998, artículo 38.
Entidad descentralizada por servicios. 7 Decreto 111 de 1996. 8 Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 18 -La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual. -La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente.
De manera que la recuperación de costos se hace a través del recaudo de una contribución especial a cargo de las entidades vigiladas, por parte del ente de regulación o de control y se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado que son puestos a disposición de la entidad a través de los estados financieros, a una tarifa máxima del 1%, que puede ser fijada de forma independiente por la Superintendencia. El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 fue modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, para incluir las contribuciones especiales a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y específicamente en cuanto a la base gravable, estableció lo siguiente: “1.
Base gravable: La base gravable de cada sujeto pasivo se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.
Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro.” Respecto de la tarifa y al hecho generador, dijo: EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 19 2.
Tarifa: La tarifa de cada contribución especial se determinará por cada uno de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el valor del presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.
Tarifa de contribución de sujeto activo = (Presupuesto a financiar de sujeto activo) / (Suma de bases gravables de sujetos pasivos). 3. Hecho generador. El hecho generador de cada contribución especial por parte de los sujetos pasivos, será la prestación de los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE desde el 20 de octubre de 2020> Sujetos pasivos.
Los sujetos pasivos de la contribución especial son las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994, y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos y las personas prestadoras del servicio de alumbrado público.
Tratándose de la CREG también lo serán las personas prestadoras a que hace referencia el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto número 4299 de 2005, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, con excepción de los distribuidores minoristas en estación de servicio en un municipio ubicado en zona de frontera. De conformidad con esa disposición normativa, las contribuciones especiales creada a favor de la CREG, la CRA y la SSPD tenían como destinación el financiamiento e inversión de esas entidades, recuperándose de esta manera los costos del servicio, estableciendo para el efecto los elementos de la contribución especial para el año 2020. 4.2 De los efectos de las sentencias C-464 y C-484 de 2020, y C-147 de 2021.
La constitucionalidad de los artículos 18 y 314 de la Ley 1955 de 2019, que fijó el plan nacional de desarrollo para el periodo de 2018 a 2022, fue demandada en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad que dio paso a la sentencia C-464 de 2020, resolviéndose lo siguiente: “Primero-. Declarar INEXEQUIBLE la expresión "y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios" contenida en el numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 "por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
"Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad". EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 20 Segundo-. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 "por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
"Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad". Tercero-. DISPONER que la declaratoria de inexequibilidad prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintitrés (2023). Este diferimiento no es aplicable al resolutivo primero, el cual surte efectos hacia el futuro”. La Corte consideró que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo no justificó de manera clara y concreta la insuficiencia de los rubros presupuestales de la SSPD y las comisiones de regulación para el cumplimiento de sus funciones, ni tampoco se argumentó de qué manera la presunta falta de financiación incidiría de forma directa en el control y vigilancia de los mercados energéticos, de gas o de agua potable que implicara una regulación especial e inmediata a través del PND, adoptándose una medida permanente de carácter tributario.
Respecto de los efectos de la declaratoria de inexequibilidad, en la sentencia C- 484 de 2020 se optó por la expulsión del artículo 18 de manera inmediata a partir del año fiscal 2021, luego del análisis de los nuevos cargos que ponían de manifiesto la violación a los principios de legalidad, en los siguientes términos: “107. En virtud de lo expuesto (ver supra, numerales 77 a 100), la Sala procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 18 demandado.
Al encontrar que la norma en su totalidad vulnera la Constitución, por las razones ya señaladas, la Corte se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico de forma inmediata sin necesidad de modular sus efectos, al no encontrarse en el marco de los supuestos que conllevan a la necesidad de diferirlos en el tiempo. 108.
La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiado en la validez de aquella.
De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 21 109. Igualmente, cabe precisar que respecto de los efectos inmediatos y a futuro de esta decisión, a saber, a partir del período o anualidad 2021, los sujetos activos del tributo no se encuentran en un escenario incierto, ya que, ante la declaratoria de inexequibilidad de la modificación de la norma, se impone la consecuencia lógica de la plena vigencia del contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 110.
Finalmente, es de anotar que la sentencia C-464 de 2020 declaró la inexequibilidad del mencionado artículo con efectos diferidos, por violación al principio de unidad de materia. Sin embargo, en el primer resolutivo también constató la inexequibilidad con efectos inmediatos. Como se mencionó, la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre normas que declaradas inexequibles por un vicio de procedimiento de naturaleza sustantiva, siguen produciendo efectos jurídicos (ver supra, numerales 53 y 55).
Adicionalmente, señala la Sala Plena que la razón de la declaratoria de los efectos diferidos del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 (excluyendo el aparte declarado inexequible con efectos inmediatos en el inciso 4º de dicha norma), obedeció al cambio de estándar jurisprudencial para la valoración del principio de unidad de materia respecto a la inclusión de asuntos de naturaleza tributaria en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo.
Así, en dicha oportunidad, por respeto a la confianza que se habría generado en la administración actual al momento de estructurar el mencionado Plan, se declararon los efectos diferidos de la disposición, elemento que no se presenta en este caso, dada la consolidada jurisprudencia relacionada con la aplicación del artículo 338 de la Constitución Política”.
De manera que, en virtud de la sentencia de inconstitucionalidad C- 484 de 2020, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dejó de producir efectos a partir del año 2021, contrario sensu para el periodo 2020 esa disposición era aplicable; posición que fue reiterada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado así:9 “De las consideraciones transcritas de la Sentencia C-484 de 2020, resulta claro que los efectos de la sentencia, respecto de la inexequibilidad de todo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, fueron determinados solo a partir del año 2021 y al hilo de esto, precisó la Corte Constitucional que la causación de la contribución para el año 2020 constituía una «situación jurídica consolidada».
(…). En este orden, cuando la Sentencia C-484 de 2020 señala que los tributos causados en la anualidad 2020 constituyen situaciones jurídicas consolidadas, se refiere a la contribución que debía por la vigencia 2020, lo que se traduce en que respecto de la misma, era plenamente aplicable el artículo 18 de la Ley 1955, aun en los eventos en que las autoridades administrativas fijen los elementos del tributo atendiendo los criterios definidos por el legislador para ese momento, los cuales fueron declarados inexequibles para la vigencia 2021 y posteriores.
Para el caso bajo examen, se destaca que la Resolución Nro. SSPD 20201000028355 y la Resolución Nro. SSPD 20201000033335 determinaron el número de sujetos pasivos de la contribución especial y calcularon la tarifa «en la vigencia 2020»8 y «para el año 2020». Es decir, que sus efectos se agotan en la vigencia por la cual la Corte 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2022, expediente No. 11001-03-27-000- 2021-00005-00 (25.441), M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 22 Constitucional consideró que la causación del tributo constituía una situación jurídica consolidada. Bajo la misma ilación, para la Sala, los actos administrativos acusados no decayeron por la expedición de las sentencias C-464 y C-484 de 2020 respecto del período gravable 2020, habida cuenta de que la Corte Constitucional determinó expresamente la inexequibilidad a partir del año 2021, es decir que para el año 2020 la norma era plenamente aplicable”.
De modo que, la Sala ha entendido que para la vigencia 2020, la liquidación y cobro de la contribución especial de la Superintendencia de Servicios Públicos, se regía por lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. 4.3 De la violación al principio de irretroactividad tributaria. En este caso mediante la Liquidación Oficial 20205340062826 de 4 de septiembre de 2020, la entidad demandada determinó la contribución especial prevista en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020, estableciendo la suma de $6,796,000.
Dicho acto tuvo como fundamento la Resolución No. 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, por medio de la cual, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estableció la tarifa de la contribución especial a la cual se encuentran sujetos los prestadores de servicios públicos domiciliarios para el año 2020. La entidad fijó el monto de la tarifa de la contribución especial que debía pagar la demandante en el año 2020, con base en la información certificada de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia a través del Sistema Único de Información (SUI) a 31 de diciembre de 2019.
En efecto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante la Liquidación Oficial determinó la contribución especial prevista en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020, considerando como base gravable la información financiera reportada por la sociedad demandada en el Sistema Único de Información correspondiente al año 2019, esto es, con base en hechos del mismo año en el cual se expidió la Ley 1955 (2019).
EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 23 Respecto de la base gravable de la contribución el Consejo de Estado en providencia de 26 de junio de 2024, al anular la Resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, acto general fundamento de los actos acusados, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la irretroactividad bajo las siguientes consideraciones: “Principio de irretroactividad tributaria - artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.
Reiteración de jurisprudencia Esta Sección, en un asunto con similitud fáctica y jurídica, precisó que: ➢ Para declarar la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en sentencias C-464 y C-484 de 2020, la Corte Constitucional no estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria, respecto de la contribución especial por el año 2020.
Por ello, para esa Corporación esa norma aplicaba en el año 2020. ➢ Las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los tributos, esto es, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables, deben preexistir al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación no puede ser retroactiva. ➢ La base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que en este caso es anual, y conforme al artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse en el período fiscal siguiente (año 2020). ➢ La resolución acusada tomó como base, hechos económicos ocurridos durante el periodo de entrada en vigor de la ley (2019), por lo cual se anuló, al vulnerar el principio de irretroactividad tributaria.
(…) En el caso concreto, la SSPD fijó la base gravable de la contribución especial a cargo de los prestadores de servicios públicos por el año 2020 (artículo 2.º), en aplicación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019), y no con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como correspondía. Así las cosas, siguiendo el precedente de la Sala en casos análogos, en vista de que la SSPD liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información (hechos) del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019), se vulneró el principio de irretroactividad tributaria.
En consecuencia, conforme al precedente reiterado de la Corporación y en vista de que la SSPD fijó la base gravable de la contribución conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la Sala anulará el artículo 2.º de la EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 24 Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, por ser contrario al inciso final del artículo 338 y al artículo 363 de la Carta, este último que proscribe la aplicación retroactiva de las leyes tributarias.10” Y concluyó que la Superintendencia de Servicios Públicos no podía fijar la base gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019, por la aplicación retroactiva de la norma tributaria, cargo que también fue cuestionado por la aquí demandante.
En consideración a que el asunto que ocupa la atención de la Sala trata de una situación con presupuestos fácticos y jurídicos similares que ha sido definida por el Alto Tribunal, en virtud de la obligatoriedad del precedente vertical y en la salvaguardia de los principios a la igualdad y la seguridad jurídica, se acoge el criterio interpretativo en cuanto a la vulneración del principio de irretroactividad tributaria por cuanto se tomaron como base, hechos económicos ocurridos durante el mismo periodo de entrada en vigor de la ley, teniendo en cuenta además que dicha providencia anuló la Resolución 20201000033335 del 20 de agosto de 2020 acto general que sirvió de fundamento a la liquidación que aquí demanda.
En consecuencia, se declarará la nulidad de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340062826 del 4 de septiembre de 2020, mediante la cual la Superintendencia de Servicios determinó la contribución especial por el año 2020, de la Resolución No. SSPD 20215300001785 de 1º de febrero de 2021, por medio de la cual resuelve el recurso de reposición y del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo que surgió por la falta de respuesta al recurso de apelación. Al haberse desvirtuado la legalidad de los actos administrativos demandados, se accederá a las pretensiones de la demanda, y a título de restablecimiento del derecho se declarará que la demandante no está obligada a pagar el monto de la contribución especial con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. 10 Consejo de Estado.
Sentencia de 26 de junio de 2024. C.P Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto Exp 11001-03-27-000- 2023-00019-00 (27733) EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 25 No obstante, el Consejo de Estado en sentencia del 20 de septiembre de 202411, consideró que, para no afectar el correcto funcionamiento de las labores de la SSPD y contribuir con el financiamiento de la función de vigilancia, ante la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que regulaba la contribución especial para el año 2020, se revivieron los efectos del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, norma bajo la cual debía reliquidarse.
De manera que, en acatamiento de la nueva directriz jurisprudencial, la Superintendencia demandada deberá reliquidar la contribución especial del año 2020 en los términos previstos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. 4.4 De la base gravable de la contribución especial prevista en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. A juicio de la sociedad apelante la Superintendencia realizó un cálculo indebido en la base gravable de la contribución, toda vez que tuvo como base gravable los costos y gastos asociados y no asociados al servicio, que arrojaron una diferencia $681.131.361 en la base gravable.
El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, dispone:
ARTÍCULO 85. CONTRIBUCIONES ESPECIALES. Con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente, las entidades sometidas a su regulación, control y vigilancia, estarán sujetas a dos contribuciones, que se liquidarán y pagarán cada año conforme a las siguientes reglas: 85.1.
Para definir los costos de los servicios que presten las Comisiones y la Superintendencia, se tendrán en cuenta todos los gastos de funcionamiento, y la depreciación, amortización u obsolescencia de sus activos, en el período anual respectivo. 85.2. La superintendencia y las comisiones presupuestarán sus gastos cada año y cobrarán dentro de los límites que enseguida se señalan, solamente la tarifa que arroje el valor necesario para cubrir su presupuesto anual.
La tarifa máxima de cada contribución no podrá ser superior al uno por ciento (1%) del valor de los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones, cada una de las cuales e independientemente y con base en su estudio fijarán la tarifa correspondiente. 11 Consejo de Estado.
Sentencia de 20 de septiembre de 2024. C.P Dra STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Exp 28775 EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 26 85.4. El cálculo de la suma a cargo de cada contribuyente, en cuanto a los costos de regulación, se hará teniendo en cuenta los costos de la comisión que regula el sector en el cual se desempeña; y el de los costos de vigilancia, atendiendo a los de la Superintendencia. 85.5.
La liquidación y recaudo de las contribuciones correspondientes al servicio de regulación se efectuará por las comisiones respectivas y las correspondientes al servicio de inspección, control y vigilancia estarán a cargo de la Superintendencia. (…)
PARÁGRAFO 2 o. Al fijar las contribuciones especiales se eliminarán, de los gastos de funcionamiento, los gastos operativos; en las empresas del sector eléctrico, las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes, cuando hubiere lugar a ello; y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos.
Estos rubros podrán ser adicionados en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir faltantes presupuestales de las comisiones y la superintendencia. De manera que la recuperación de costos se hace a través del recaudo de una contribución especial a cargo de las entidades vigiladas, por parte del ente de control y se liquida anualmente sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior, asociados al servicio regulado y/o vigilado que son puestos a disposición de la entidad a través de los estados financieros, a una tarifa máxima del 1%, que puede ser fijada de forma independiente por la Superintendencia. En relación con el alcance del concepto “gastos de funcionamiento”, el Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, ha concluido que se refiere a “la salida de recursos que de manera directa o indirecta se utilizan para ejecutar o cumplir las funciones propias de la actividad, que son equivalentes a los gastos operacionales u ordinarios, es decir los normalmente ejecutados dentro del objeto social principal del ente económico o, lo que es lo mismo, los gastos asociados al servicio sometido a regulación, de manera que deberán excluirse aquellas erogaciones que no estén relacionadas con la prestación del servicio público domiciliario12.” Por regla general, tampoco resulta viable considerar dentro de la base gravable de la contribución especial los costos de producción; sin embargo, el parágrafo 2° del artículo 85 prenotado, permite incluir las compras de electricidad, combustibles y peajes cuando la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios necesite cubrir faltantes presupuestales.
La misma inclusión podrá predicarse respecto de los gastos 12 Consejo De Estado C.P Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia 14 de octubre de 2010 Exp 11001-03-27-000-2007- 00031-00(16650) Demandante Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá - E.T.B. Demandado: Superintendencia De Servicios públicos Domiciliarios EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 27 de naturaleza similar que se asocien con la actividad de las empresas de otros sectores.
Supuesto que no fue previsto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. Así, ante la existencia del faltante presupuestal, la SSPD está facultada para aplicar el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, e incluir en la base gravable de la contribución especial a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos del sector eléctrico "las compras de electricidad, las compras de combustibles y los peajes”, y en las empresas de otros sectores los gastos de naturaleza similar a éstos, en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir el faltante presupuestal de la entidad.
La jurisprudencia del Consejo de Estado en diferentes oportunidades ha avalado la inclusión de algunos gastos operativos (cuentas del grupo 75) a la base gravable del tributo cuando, se encuentre debidamente acreditado el faltante presupuestal13. En el caso concreto está demostrado con el Formato FC01, que la empresa demandante reportó en el SUI la suma de $775.905.000 por concepto de gastos operativos los denominados “materiales y otros gastos de operación”, sin embargo, este monto difiere del cuestionado por el apelante por lo que desconoce la Sala cuáles fueron los rubros precisos que a juicio de la sociedad deben depurarse de la base gravable.
De manera que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a efectos de reliquidar le contribución de la empresa demandante deberá atender las reglas previstas en la norma para la determinación de la base gravable del articulo 85 ibidem, esto es, liquidarla sobre la base de los gastos de funcionamiento del año inmediatamente anterior reportados por la sociedad Proyectos de Ingeniería y Comercialización de Gas S.A. E.S.P, e incluir los gastos operativos que prevé el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, únicamente cuanto esté debidamente acreditado el faltante presupuestal de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia. 13 Consejo de Estado.
Sentencia de 29 de abril de 2021. CP Dra Stella Jeannette Carvajal Basto. Exp 25107 EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 28 Conclusión Al haberse desvirtuado la legalidad de los actos administrativos demandados, se accederá a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, se declarará la nulidad de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340062826 del 4 de septiembre de 2020, mediante la cual la Superintendencia de Servicios determinó la contribución especial por el año 2020, de la Resolución No. SSPD 20215300001785 de 1º de febrero de 2021, por medio de la cual resuelve el recurso de reposición y del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo que surgió por la falta de respuesta al recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho se declarará que la demandante no está obligada a pagar el monto de la contribución especial con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.
De manera que, en acatamiento de la nueva directriz jurisprudencial, se le ordenará a la parte demandada a liquidar la contribución especial del año 2020 en los términos previstos en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, esto es, liquidarla sobre la base de los gastos de funcionamiento del año 2019 reportada por la sociedad Proyectos de Ingeniería y Comercialización de Gas S.A. E.S.P e incluir los gastos operativos que prevé el parágrafo 2° del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, solo en el supuesto de acreditarse el faltante presupuestal de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales sobre la materia.
Para el efecto deberá tenerse en cuenta el pago anticipado realizado por la sociedad por valor de $4.477.000.00, según lo reporta la copia de la consignación y la planilla de codificación de pagos sin código de barras y títulos de depósito de la SSPD. Se negarán las pretensiones relacionadas con los perjuicios materiales como quiera que no fueron acreditados por la demandante. 5.Costas del proceso.
Por no haberse causado ni demostrado en esta instancia judicial, no se impondrán. EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 29 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, III.
F A L L A PRIMERO: REVOCAR el artículo segundo de la sentencia proferida el 18 de abril de 2023, por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Administrativo del Circuito de Bogotá. En su lugar quedará así: “SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340062826 del 4 de septiembre de 2020, mediante la cual la Superintendencia de Servicios determinó la contribución especial por el año 2020, de la Resolución No. SSPD 20215300001785 de 1º de febrero de 2021, por medio de la cual resuelve el recurso de reposición y del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo que surgió por la falta de respuesta al recurso de apelación.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. no está obligada a pagar el monto de la contribución especial con fundamento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, se Ordena a la SSPD liquidar a cargo de la demandante dicha contribución especial para el año 2020, con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, imputando el pago anticipado realizado por la demandante por $4.477.000.00, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
CUARTO: Negar el reconocimiento de los perjuicios materiales.”
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: NOTIFICAR por correo electrónico la presente providencia a las siguientes direcciones informadas por las partes: Parte demandante: inprogas@gmail.com y procesosdhd@gmail.com Parte demandada: notificacionesjudiciales@superservicios.gov.co EXPEDIENTE No. 11001 33 37 044 2021 00297 01 DEMANDANTE: PROYECTOS DE INGENIERIA Y COMERCIALIZACIÓN DE GAS S.A. E.S.P. DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS 30 Ministerio Público: procjudadm3@procuraduria.gov.co Se precisa a las partes y al Ministerio Público que para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ QUINTO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada (Firmado electrónicamente) PATRICIA AFANADOR ARMENTA Magistrada (Firmado electrónicamente) LINA ÁNGELA MARÍA CIFUENTES CRUZ Magistrada Se deja constancia de que la presente sentencia fue firmada electrónicamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.