REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JURISDICCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MAGISTRADO PONENTE: FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso instaurado por la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. - Telefónica, en contra de la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV.
SENTIDO DE LA DECISIÓN La Sala procede a negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones que se explican en desarrollo de la presente providencia. 1.
ANTECEDENTES
1.1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. La sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. - Telefónica, por conducto de apoderada judicial, ejerció la acción ordinaria contencioso administrativa en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV, donde pretende la declaratoria de las siguientes pretensiones: “PRIMERA.
Que se declare la nulidad del artículo 2 de la Resolución No. 2174 de 22 de diciembre de 2017 “Por la cual se actualiza el valor de compensación de las concesiones de televisión por suscripción”, publicada en el Diario Oficial No. 50.479 de 17 de enero de 2018 proferida por LA NACIÓN – ANTV. PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SEGUNDA: En consecuencia, y como restablecimiento del derecho, se declare: 3.1.
Que la tarifa aplicable en el caso de TELEFONICA, para los meses de enero a octubre de 2017, es la que regía para el año 2016, en consideración a lo pactado en el Otrosí No. 03 del Contrato de Concesión No. 017 de 2007 y en todo caso, en atención a que para el año 2017 la ANTV no estableció la tarifa de compensación conforme a la Resolución No. 045 de 2012; 3.2.
Que se ordene a LA NACION – ANTV que devuelva a TELEFÓNICA el valor pagado en exceso por la expedición de los actos mencionados por la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTIUN PESOS ($351.297.521) M/cte., debidamente indexado desde el nueve (9) de mayo de 2018 hasta el día en que se efectúe la devolución a TELEFÓNICA TERCERA: Que se condene en costas a LA NACIÓN - ANTV.” 1.2.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA. Que la CNTV suscribió con TELEFÓNICA el contrato de concesión No. 017 de 2007 para la operación y explotación del servicio de televisión satelital, en donde la cláusula quinta pactó el “valor de la concesión para la operación del servicio de televisión satelital, que corresponde a la contraprestación que EL CONCESIONARIO se compromete a pagar por su otorgamiento, una vez LA COMISIÓN lo defina”.
Que frente al valor de la concesión, en el Otrosí Modificatorio No. 1 al contrato No. 017 de 2007, la ANTV y TELEFÓNICA acordaron que el concesionario pagaría a la autoridad un valor fijo y un componente variable calculado al multiplicar el número de suscriptores reportados mensualmente por el concesionario por la suma de $677 pesos. Que la ANTV modificó el esquema de compensación para los operadores de televisión por suscripción mediante Resolución No. 045 de 2012 determinando que el valor de compensación será el resultado de multiplicar el número de suscriptores del mes inmediatamente anterior por la tarifa mes por suscriptor correspondiente para cada año. Que en febrero de 2017, se suscribe el Otrosí Modificatorio No. 3 al contrato de concesión en donde se pactó que el concesionario pagará la compensación de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 045 de 2012, que para el año 2026 era de $2.141,12 pesos.
Que en el año 2017 la ANTV no actualizó la tarifa para ese PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA año, sólo hasta el 26 de octubre de 2017 se expide el nuevo régimen de contraprestaciones que derogó la Resolución 045 de 2012.
Que el 22 de diciembre de 2017 se expidió la Resolución No. 2174 que actualizó el valor de compensación, fijándolo en la suma de $2.203,45 pesos para regir desde el 1 de enero de 2017. Que el 19 de enero de 2018 la ANTV remite a TELEFÖNICA el ajuste de las autoliquidaciones de enero a octubre de 2017 de conformidad con la tarifa de la Resolución No. 2174, a lo que TELEFÓNICA se opone al considerar que resultaban contrarios a lo pactado en la cláusula quinta del Otrosí Modificatorio No. 3 al contrato de concesión 017 de 2007.
Que la ANTV rechazó la oposición de TELEFÓNICA con el radicado S2018300010135 del 17 de abril de 2018, por lo que el 9 de mayo de 2018 TELEFONICA pagó la suma de $351.297.521 pesos por la autoliquidación de enero a octubre de 2017, generando un perjuicio grave e irremediable a la sociedad accionante.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. La parte actora señala como quebrantadas las siguientes normas: • Artículos 6 y 29 de la Constitución • Ley 1507 de 2012 • Resolución No. 045 de 2012 • Otrosí No. 03 del contrato de Concesión No. 017 de 2007 – cláusula quinta • Resolución No. 1219 del 27 de diciembre de 2013, artículo 11 de la ANTV • Resoluciones No. 0030 y 0069 de 2018 de la ANTV El concepto de violación en el que se sustentan los cargos de nulidad pasa a desarrollarse por la Sala en el caso concreto de la presente providencia.
1.4. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Admitida la demanda y notificada, el apoderado judicial de la ANTV contestó la demanda con oposición a las pretensiones de la misma, indicando que el parágrafo de la cláusula primera se establece que el concesionario estará sujeto a la regulación de la Comisión. Que por conducto de la Resolución No. 046 de 2012 se modificó las tarifas de compensación y sirvió de fundamento para los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016.
Que para el año 2012 se estableció la tarifa de mes por suscriptor en la suma de 1.874,34 pesos la cual iba a ser actualizada anualmente. Que la ANTV expidió los actos administrativos No. 347 de 2013, No. 1372 de 2014, No. 114 de 2015 y No. 187 de 2016 que actualizaron el valor de compensación año tras año, y que la tarifa para el año 2017 fue actualizada con la Resolución No. 2174 de 2017.
Se menciona que en el Acta No. 243 de la ANTV se precisó que la tarifa por compensación que deben para los concesionarios del servicio de televisión por suscripción para el año 2017 era de $2.203,41 pesos, exceptuando a DIRECTV y TELEFÓNICA quienes continuarían pagando la tarifa del año 2016 hasta tanto se expida la modificación del régimen de contraprestación. Sobre la respuesta al concepto de violación, la Sala procede a relacionarla al momento de valorar cada uno de los cargos formulados por la parte demandante. 1.5 Excepciones previas.
Con auto del 2 de julio de 2021, el Despacho del Magistrado Ponente resolvió las excepciones propuestas por la ANTV de falta de competencia e inepta demanda. Así mismo, reconoció al Ministerio de Tecnologías y las Comunicaciones como sucesora procesal de la ANTV, en atención a la solicitud propuesta por el apoderado general de Fiduciaria La Previsora S.A. como sociedad liquidadora de la ANTV. 1.6 Audiencia inicial.
PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de julio de 2021 se celebró la audiencia inicial programada para el presente asunto, en donde se fijó el litigio y se resolvió sobre las pruebas, decretando el testimonio de los señores Fabiola Téllez Fontecha, Eduardo Chacón Andrade y Claudia Silva. 1.7 Audiencia de pruebas La audiencia se celebró el 10 de septiembre de 2021, en la cual se recibió la declaración de los señores Eduardo Chacón y Fabiola Téllez, prescindiendo del testimonio de la señora Claudia Silva.
En dicha diligencia se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 1.8 Alegatos de conclusión Revisada el expediente, se evidencia que tanto la parte demandante como la demandada presentaron alegatos de conclusión, en donde la Sala verifica que hacen énfasis, a manera de resumen, de la postura determinada desde la conformación del contradictorio.
En la medida de su necesidad, la Sala hará mención de los alegatos para resolver el fondo del asunto. 1.9. Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público adscrito al Despacho del Magistrado Ponente, presentó concepto en el que se expuso los hechos sobresalientes de la demanda, así como el marco legal en el que se sustentan las pretensiones del medio control.
Relaciona las disposiciones del contrato de Concesión No. 17 de 2007 y los otrosíes firmados, en donde se relacionó el pago de la compensación conforme a las condiciones que la ANTV provea. PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Señaló que la Resolución 2174 de 2017 es contraria al ordenamiento jurídico porque fue expedida en contravía de las disposiciones contractuales al darle un efecto retroactivo a su resolución, desconociendo que la misma disposición prescribió que esa resolución regía desde el 1° de noviembre de 2017.
Solicitó que se accedan a las pretensiones de la demanda. 2. CONSIDERACIONES. 2.1. COMPETENCIA. En atención a que en ese caso se ejerce la acción ordinaria contencioso administrativa en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se controvierte un acto administrativo cuya cuantía excede de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con la vigencia del numeral 3º del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 para la época, y en atención a que el acto acusado fue expedido dentro del Distrito Judicial Administrativo de Cundinamarca, este Tribunal es competente para conocer y decidir en primera instancia del proceso de la referencia. 2.2 TRÁMITE PROCESAL No encontrándose causal de nulidad que pueda afectar la validez del proceso que deba declararse de oficio en los términos del artículo 133 y ss del Código General del Proceso, determinada la competencia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitida la demanda, trabada la relación jurídica procesal en legal forma, y surtida la etapa probatoria, procede la Sala a proferir la sentencia que en derecho corresponde, en el proceso que en ejercicio de la acción ordinaria contencioso administrativo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se ha tramitado en primera instancia. PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA De conformidad con en el principio de la justicia rogada, la Sala procede a estudiar los cargos formulados por la actora, atendiendo la posición de parte demandada, y otorgándole el valor probatorio que corresponde a los medios de prueba, en la forma señalada a continuación.
2.3. FIJACIÓN DEL LITIGIO. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el siguiente acto administrativo demandado, a saber: 1º. Artículo Segundo de la Resolución No. 2174 del 22 de diciembre de 2017 “Por la cual se actualiza el valor de compensación de las concesiones de televisión por suscripción.” Así, le corresponderá a la Sala determinar si los actos administrativos demandados están viciados de nulidad por haber incurrido en afectación al debido proceso y falsa motivación. 2.4.
PROBLEMA JURÍDICO. ¿Los actos administrativos demandados proferidos por la Agencia Nacional de Televisión que resolvieron actualizar el valor de compensación de las concesiones de televisión por suscripción se ajustan a la legalidad? RESPUESTA AL PROBLEMA JURIDICO: Sí. La Sala considera que los actos administrativos demandados deben mantener su legalidad por cuanto los cargos de nulidad no están llamados a prosperar.
La decisión se soporta en los argumentos que se relacionan a continuación:
2.6. DESCRIPCIÓN DE LOS CARGOS FORMULADOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS. PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En atención a la forma en que se presentan los cargos de nulidad en la demanda, la Sala considera adecuado estudiarlos de manera conjunta para su resolución. 2.6.1.
Violación del debido proceso y falsa motivación 2.6.1.1. Posición de la parte actora 1. La norma que fijó el valor de la compensación para 2017 no puede producir efectos jurídicos. Que la ANTV considera que la tarifa para el año 2017, publicada en el año 2018, aplica de manera retroactiva al considerar que se trata de un acto administrativo declarativo y no constitutivo, en la medida que actualizó el valor determinado en la Resolución No. 045 de 2012.
Que pese a que la ANTV cuenta con la facultad legal para fijar las tarifas en materia de televisión, la norma sería aplicable retroactivamente cuando el acto administrativo que consolidó la situación se encontrare vigente, que para que el acto declarativo pueda generar efectos se requiere que exista el acto que consolidó la situación jurídica, lo cual no es posible cuando este último desapareció del ordenamiento jurídico.
Que el concepto de la ANTV fue acatada por la Junta Nacional de Televisión el sesión 243 del 6 de abril de 2017 en donde se afirmó que la Resolución No. 045 de 2012 estaba vigente, siendo este el acto constitutivo. Que este acto constitutivo fue derogado taxativamente por la Resolución No. 1813 del 26 de octubre de 2017, por lo que con Resolución No. 2174 de 22 de diciembre de 2019, publicado el 17 de enero de 2018, no se podía actualizar el valor definido en Resolución No. 045 de 2012 al haberse derogado expresamente.
Que la Resolución No. 2174 de 2017 no puede producir efectos jurídicos porque actualizó los valores de la Resolución No. 045 que para ese momento ya se encontraba derogada. PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 2.
La ANTV y TELEFÓNICA acordaron en la prórroga del contrato de concesión que se mantendría el valor de la tarifa de compensación del año 2016 hasta la expedición del nuevo régimen de contraprestaciones del servicio de televisión. Que en el Otrosí No. 03 del contrato de concesión No. 017 de 2007 se acordó que el valor de la compensación sería la del 2016 hasta la entrada en vigencia del nuevo régimen de contraprestaciones, correspondiente a $2.141,12 por usuario.
Que entre las partes se pactó una situación particular para mantener la tarifa de 2016; que la tarifa de 2016 se sostendría durante el año 2017 hasta la expedición del nuevo régimen de contraprestación. Que una vez se expida el nuevo régimen, se empezaba a pagar la nueva tarifa. Que esta condición ocurrió en octubre de 2017, sin que a la ANTV se le hubiere permitido una situación anterior.
Que mantener la tarifa del año 2016 hasta la expedición de un nuevo régimen de contraprestaciones del servicio por suscripción es una condición resolutoria (art. 1530 del código civil) es un derecho a favor de Telefónica de pagar el mismo valor durante el año 2017 mientras se expedía un nuevo régimen. La condición se cumplió el 26 de octubre de 2017 con la expedición de la Resolución No. 1813 a partir de la cual, TELEFÓNICA perdió el derecho de pagar $2.141,12 por suscriptor para continuar con las tarifas del nuevo régimen.
Que esto demuestra que los actos demandados son manifiestamente contrarios a la constitución y la ley, causando un agravio a la sociedad demandante. 3. El funcionario que requirió los ajustes de las autoliquidaciones presentadas para los meses de enero a octubre de 2017 carece de competencia funcional para la expedición de actos administrativo.
Que la Resolución No. 1219 del 27 de diciembre de 2013 establece normas sobre la estructura de la entidad y los diferentes grupos internos de trabajo, y en el artículo 11 PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA establece las funciones del Grupo Administrativo y Financiero, donde pertenece el funcionario Que no puede un funcionario de este grupo requerir a un operador de televisión por suscripción el ajuste de una autoliquidación, y al hacerlo se extralimita de sus funciones y la decisión está viciada de nulidad al haber expedido un acto administrativo sin estar facultado para ello. 2.6.1.2.
Posición de la parte demandada Que el proceso se limita a la expedición de un acto administrativo que tiene como propósito de actualizar el valor de la compensación de las tarifas de concesiones de televisión por suscripción, de acuerdo con las obligaciones contractuales. Que el artículo 334 de la Constitución permite la regulación en los servicios públicos y privados para conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo.
Que con la Ley 14 de 1991 se reglamentó la prestación del servicio de televisión por suscripción como un servicio público, el cual puede ser prestado por el Estado o por personas naturales o jurídicas mediante contratos obtenidos mediante licitaciones públicas, creando un vínculo que tiene como compensación un pago por suscripción. Que el concepto de contraprestación por la explotación y operación del servicio de televisión ha sido reglamentado en diferentes ocasiones por la autoridad competente atendiendo las condiciones y necesidades del mercado.
Que el artículo 6 de la Ley 1502 de 2012 estableció las funciones de la Junta Nacional de Televisión entre las que se encuentra fijar las taridas, tasas, precios públicos y derechos ocasionados por la prestación del servicio de televisión. Que de conformidad con la Ley 1507 de 2012 y la Ley 182 de 1995, le corresponde a la ANTV la función de fijar derechos, tasas y trifas que deba percibir por concepto del PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA otorgamiento y explotación de las concesiones, normativa que se tuvo en cuenta para la expedición de la Resolución No. 1813 del 16 de octubre de 2016.
Que la parte actora no ha logrado desvirtuar la legalidad inherente a los actos administrativos demandados; que el concepto de violación carece de fundamento y por eso las pretensiones no están llamadas a prosperar. Que la Resolución No. 2174 de 2017 no es nulo porque es un acto sustentado y soportado en las competencias asignadas a la entidad y por tanto, es de obligatorio acatamiento.
Que las prórrogas de los contratos con el Estado no sos gratuitos y deben obedecer al cumplimiento de los fines estatales, y entonces, la interpretación de las estipulaciones del Contrato No. 017 de 2007 deben estar sujetas al orden público económico y a la satisfacción de los intereses generales, por lo que la postura de TELEFÓNICA desdibuja sus obligaciones de mantener la fórmula de remuneración y afecta el patrimonio público.
Que TELEFÓNICA pretende la prórroga gratuita de su contrato, lo que no es admisible dentro del marco jurídico que gobierna la gestión fiscal. La ANTV se ratifica en la aplicación de la Resolución 2174 de 2017 que actualiza la obligación de cobrar el valor de la compensación. Respecto a la falta de competencia de los funcionarios de la ANTV, se señala que la Resolución No. 2174 de 2017 se profirió por la Directora de la entidad, cumpliendo lo decidido por la Junta Nacional de Televisión, mientras que las comunicaciones dirigidas a TELEFÓNICA para el pago de la autoliquidación no constituye un acto administrativo diferente o distinto ni complementario, sino que se trata de comunicaciones, meras operaciones propias de los funcionarios que ejecutan sus actividades en cumplimiento de la obligación que la Resolución No. 2174 de 2017 impuso.
Se menciona que la Resolución No. 2174 de 2017 es un verdadero acto declarativo por cuanto no infiere ninguna otra cuestión diferente a la declaración o reconocimiento de la ocurrencia de un hecho y de su consecuencia jurídica que es el reconocimiento del PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA hecho consistente en la actualización del concepto de compensación para la vigencia 2017.
Que la Resolución No. 2174 de 2017 es un acto declarativo que sus efectos rigen para toda la vigencia fiscal del año 2017, por lo que TELEFÓNICA no puede sustraerse de los efectos de este acto administrativo, pues esta sociedad tiene la obligación de pagar a favor del Estado las contraprestaciones establecidas. 2.6.1.3. Posición de la Sala En el asunto bajo estudio de la Sala, se evidencia que la controversia propuesta por TELEFÓNICA consiste en demostrar que la Autoridad Nacional de Televisión – ANTV afectó el debido proceso de la parte actora y emite un acto administrativo viciado de falsa motivación, al realizar un cobro retroactivo de las tarifas de contraprestación por el servicio de televisión por suscripción, puesto que en postura de la demandante, la ANTV no podía cobrar con tarifa 2017 los meses de enero a octubre de 2017, pues la normatividad que reguló las tarifas para dicho año, regían hacia futuro, por lo que esos meses debieron cobrarse con los precios de 2016, cumpliendo así con las disposiciones contractuales pactadas por las partes en los otrosíes del Contrato de Concesión No. 017 de 2007.
En primera medida, debe resaltarse que, en auto del 2 de julio de 2021, por medio del cual se resolvieron las excepciones previas propuestas por la ANTV, se determinó que ésta Sala de decisión sí es la competente para resolver las controversia suscitadas por la expedición de la Resolución No. 2174 de 2017, pues el debate no se relaciona a aspectos de índole contractual, de los que trata la cláusula compromisoria entre las partes, sino que se ejerce el control sobre las tarifas de compensación que fijó la entidad demandada, lo que no activa dicha cláusula compromisoria.
Aclarado lo anterior, la Resolución No. 2174 de 2017 “Por la cual se actualiza el valor de compensación de las concesiones de televisión por suscripción”, señala: PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA “RESOLUCIÓN 2174 DE 2017 (diciembre 22) “Por la cual se actualiza el valor de compensación de las concesiones de televisión por suscripción”.
La Directora de la Autoridad Nacional de Televisión, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confieren los artículos 4°, 5° literal c), y el parágrafo 2° del artículo 43 de la Ley 182 de 1995 y 3°, 6°, 10, 12, 14 y 22 de la Ley 1507 de 2012, y
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución Política, corresponde al Estado intervenir, por mandato de la ley en los servicios públicos y privados, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo;
Que el artículo 365 de la Constitución Política establece que el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, en procura de garantizar el mejoramiento continuo en la prestación de dichos servicios y la satisfacción del interés social; Que la Ley 1507 de 2012 creó la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), como una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del Orden Nacional, conformada por una Junta Nacional de Televisión, cuyo objeto es brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, y cuyo fin principal es velar por el efectivo acceso a la televisión, garantizando el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley;
Que la Ley 1507 de 2012, dispuso la transferencia de funciones y facultades que en su momento fueron encargadas a la Comisión Nacional de Televisión a la ANTV y estableció además a su cargo una competencia residual, en los asuntos no expresamente asignados; Que en los términos de la mencionada ley la transferencia de funciones se sucedió el día 10 de abril de 2012;
Que de conformidad con el artículo 4° de la Ley 182 de 1995 y lo dispuesto en la Ley 1507 de 2012, corresponde a la ANTV ejercer, en representación del Estado, la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir la política de televisión, desarrollar y ejecutar los planes y programas del Estado en relación con el servicio público de televisión de acuerdo a lo que determine la ley, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, y evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación;
Que el artículo 20 de la Ley 182 de 1995, al clasificar el servicio de televisión en función de sus usuarios, define la televisión por suscripción como aquella en la que la señal independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción;
Que de conformidad con el Acuerdo número 010 de 2006 de la Comisión Nacional de Televisión, el servicio de televisión por suscripción podrá ser cableado o satelital (DBS); Que de conformidad con el literal g) del artículo 5° de la Ley 182 de 1995, la ANTV tiene la potestad de fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, y las que correspondan a los contratos de concesión de espacios de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de las frecuencias;
Que la Junta Nacional de Televisión en Sesión número 243 del 6 de abril de 2017 determinó que: “En consecuencia, deciden de manera unánime suspender la actualización de las tarifas del servicio de televisión por suscripción, sobre la base además, de lo expresado y conceptuado por la Directora, referente a que, en todo caso, los valores a que haya lugar por concepto de tal actualización, se aplicarán y cobrarán a la totalidad de los operadores de manera retroactiva, (…)”;
Que de acuerdo a lo expuesto por el abogado Óscar Ibáñez Parra en el concepto jurídico presentado en relación con el régimen tarifario y el cobro retroactivo, señaló expresamente: “(…), resulta válido afirmar que, cuando la ANTV ha ejercido sus facultades legales y contractuales para fijar los valores actualizados del “factor variable-valor por suscriptor mes, v.gr. como lo hizo por medio de la Resolución número 188 de 2016, o, cuando ha actualizado el valor de la compensación de que trata la Resolución número 45 de 2012, v.gr. la Resolución número 187 de 2016, en la medida en que no está constituyendo o modificando el vínculo jurídico que sostiene con estos operadores, estamos en presencia de actos típicamente declarativos.
Bajo el anterior entendido, si la ANTV emitiese un nuevo acto administrativo para el período comprendido entre febrero de 2017 a la fecha en que entre en vigencia la nueva metodología de cálculo, siendo una mera actualización del mismo contenido de Resoluciones números 187 y 188 de 2016, la situación encajaría en el presupuesto que el Consejo de Estado ha aceptado como situación de excepción ante el principio de irretroactividad de los actos administrativos, esto es, “cuando el acto administrativo en su contenido es declarativo y no constitutivo” (…)”;
Que la ANTV realizó el cálculo de la tarifa mes por suscriptor para el año 2017, estimando un valor de dos mil doscientos tres pesos con cuarenta y cinco centavos de pesos ($2.203,45) moneda corriente; Que la Junta Nacional de Televisión, en sesión del día 21 de diciembre de 2017, según consta en Acta número 282, previo análisis, determinó adoptar la citada tarifa;
Que de acuerdo con el numeral 2 del artículo 7° de la Ley 1507 de 2012, le corresponde al Director de la Autoridad Nacional de Televisión “Ejecutar e implementar las determinaciones de la Junta Nacional de Televisión de la ANTV”. Del mismo modo, se expide la presente resolución en cumplimiento de lo establecido en el artículo 12 de los estatutos, según el cual: “Las PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA decisiones de la Junta Nacional de Televisión se harán constar en Actos Administrativos como resoluciones, los cuales serán suscritos por el Director (…)”;
Que en mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO 1 °. Fijar el valor de la tarifa de compensación que deben pagar los concesionarios del servicio de televisión por suscripción para la vigencia del año 2017, es la suma de dos mil doscientos tres pesos con cuarenta y cinco centavos de pesos ($2.203,45) moneda corriente. ARTÍCULO 2°. El valor de la tarifa de compensación fijado en el presente acto administrativo rige desde el 1° de enero de 2017 hasta la entrada en vigencia del nuevo Régimen de Contraprestaciones del Servicio de Televisión por Suscripción (Resolución número 1813 del 26 de octubre de 2017).
ARTÍCULO 3 °. Contra la presente resolución no procede recurso alguno. (…).” (Énfasis de la Sala) Cómo se observa, es el artículo segundo el que se demanda en el presente asunto, pues la génesis del reclamo de TELEFÓNICA es que dicho cobro no debió ser retroactivo. Al respecto, tal como quedó plasmado en la parte considerativa de la presente providencia, entre TELEFÓNICA y la ANTV se suscribió el Contrato de Concesión No. 017 de 2007 para la operación y explotación de la televisión por suscripción, documento dentro del cual, TELEFÓNICA se obligó con la ANTV a pagar el valor de la concesión como contraprestación por la operación del servicio.
Este valor de contraprestación se fijó por conducto del Otrosí No. 01 del 12 de diciembre de 2007, modificatorio del contrato, en donde el valor quedó en $677 pesos. Posteriormente se emite la Resolución No. 0415 de 2012 “Por medio del cual se modifica la tarifa de compensación que deben cancelar los operadores del servicio de televisión por suscripción y se dictan otras disposiciones” estableciendo que el valor de la compensación que los operadores del servicio de televisión por suscripción deben pagar será el resultado de multiplicar el número de suscriptores del mes inmediatamente anterior por la tarifa mes por suscriptor correspondiente para cada año, PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA determinando que dicha tarifa sería de $1.874,34 pesos para el año 2012.
Este valor, fue incrementado año tras año por conducto de la ANTV mediante los actos administrativos No. 347 de 2013, No. 1372 de 2014, No. 114 de 2015 y No. 187 de 2016 mientras que para el año 2017 fue actualizada con la Resolución No. 2174 de 2017. Ahora bien, llegado el año 2017, se suscribe entre TELEFÓNICA y la ANTV el Otrosí No. 3 del 22 de febrero de 2017, que en su cláusula quinta estableció el valor de la compensación, determinando que la suma a pagar por suscriptor por parte de TELEFÓNICA será de $2.141,12 pesos, valor establecido para la vigencia 2016 hasta tanto se expida o se apruebe el marco regulatorio que modifique la metodología y sistema de contraprestaciones de televisión por suscripción. Este marco regulatorio fue aprobado con la Resolución No. 1813 del 26 de octubre de 2017, el cual entró en vigencia desde el 1° de noviembre de 2017 y derogó la Resolución No. 045 de 2012.
Entonces, por la Resolución No. 1813 del 26 de octubre de 2017 que aprobó la metodología y sistema de contraprestaciones de televisión por suscripción, la ANTV expide la Resolución No. 2174 de 2017 que fijó el valor de la tarifa de compensación que deben pagar los concesionarios del servicio de televisión para la vigencia del año 2017, en $2.203,45.
Bajo este contexto es que TELEFÓNICA sostiene que la tarifa de $2.203,45 sólo se le debe cobrar los meses de noviembre y diciembre de 2017, puesto que, de enero a octubre, ante la inexistencia de la nueva metodología y sistema de contraprestaciones, debió seguir pagando la suma del año 2016, esto es, $2.141,12 pesos. Para la solución de lo anterior, la Sala debe dirigirse al Otrosí No. 01 de 2007 suscrito entre las partes, en donde se especificó las siguientes condiciones: “Esta suma será revisada cada año en aras a determinar si dicho componente variable requiere ajustes.
PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA De conformidad con la “Metodología y Valoración” adoptada por la COMISIÓN, la revisión de la suma de que trata el presente literal se hará únicamente en función del número de usuarios promedio año de televisión por suscripción registrados ante la COMISIÓN por parte de los concesionarios de televisión por suscripción, en la forma que se determina en el “Anexo Metodológico”, sin que dicha revisión comporte la modificación de variable o parámetro distinto al número de usuarios promedio año de televisión por suscripción. Los resultados de dicha revisión serán fijados por LA COMISIÓN a más tardar el día 20 de febrero de cada año o el siguiente día hábil en caso de ser éste no hábil, teniendo en cuenta los usuarios del año inmediatamente anterior registrados ante la Comisión Nacional de Televisión. Durante el término de la concesión, la suma de que trata el presente literal será actualizada de acuerdo con las variaciones el IPC, en la forma que se determina en el Anexo Metodológico que hace parte integral del presente otrosí. La tarifa podrá ser revisada al alza o a la baja de acuerdo con el comportamiento de la variable usuarios promedio año de televisión por suscripción. En ningún caso la revisión tendrá efecto retroactivo para vigencias anuales anteriores.
La tarifa revisada tendrá vigencia a partir del 1° de enero del respectivo año calendario” (Énfasis de la Sala) De lo mencionado se puede extraer que la revisión e imposición de las tarifas sólo tendrán efecto en el año calendario, sin que tenga efectos retroactivos para vigencias anuales anteriores. Con esto, es dable concluir que TELEFÓNICA desde el año 2007 tiene conocimiento que las tarifas a ella impuestas se revisan cada año, y las mismas no tienen efecto retroactivo a vigencias anuales anteriores, situación que no se presenta en el asunto bajo estudio puesto que la condición para mantener la tarifa del año 2016 finalizó en el mismo año 2017, porque se expide la metodología y sistema de contraprestaciones en el año 2017 (condición expresa para conservar tarifas de vigencias anuales anteriores) y con la resolución demandada, No. 2174 de 2017, fijó el valor de la contraprestación para el año en curso, esto es 2017.
Así las cosas, no se desconoce que la Resolución No. 1813 del 26 de octubre de 2017 determinó que su entrada en vigencia sería el 1° de noviembre de 2017, pero esto no significa que a TELEFÓNICA se le está aplicando de manera retroactiva un valor que no estaba obligada a pagar, sino que una vez expedido dicho marco regulatorio, la ANTV procede a liquidar la tarifa para el año 2017, estableciendo la tarifa de $2.203,45 desde el 1 de enero de 2017, lo que, para el caso de TELEFÓNICA y su obligación de PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA pago, estaría conforme con las condiciones ya reseñadas del Otrosí No. 01 del 12 de diciembre de 2007, pues la ANTV no aplica la retroactividad en vigencias anuales anteriores a la parte actora.
Por otra parte, TELEFÓNICA sostiene que es erróneo que la ANTV aplique de manera retroactiva el cobro de las tarifas, puesto que la Resolución No. 1813 del 26 de octubre de 2017 es un acto administrativo constitutivo mas no declarativo, porque derogó la Resolución No. 045 de 2012. Al respecto, debe referenciarse que un acto constitutivo es el que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas o situaciones jurídicas particulares o subjetivas respecto a los destinatarios de los efectos del acto administrativo; mientras que un acto declarativo está limitado a acreditar una situación jurídica sin innovar o cambiar esa situación. En ese sentido, la Resolución No. 1813 del 26 de octubre de 2017, pese a que deroga la Resolución No. 045 de 2012, no extinguió la obligación de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción para pagar la tarifa de compensación, sino que procede a actualizar el sistema de contraprestaciones, pues en el mismo acto administrativo se especifica que dicha actualización “no modifica las demás concesiones vigentes, que mantendrán las condiciones pactadas (…) Las condiciones precitas para la contraprestación por concepto de compensación aplican sin restricción a todas las concesiones del servicio de televisión por suscripción” demostrando con ello que no se trata de un acto constitutivo que haya variado la forma en la cual a TELEFÓNICA se le debían aplicar las metodologías del cobro de tarifas por contraprestación. Por último, debe señalarse que la resolución demandada, No. 2174 del 22 de diciembre de 2017, fue proferida por “la Directora de la Autoridad Nacional de Televisión. En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confieren los artículos 4º, 5º literal c), y el parágrafo 2 del artículo 43 de la Ley 182 de 1995 y 3, 6, 10, 12, 14 y 22 de la Ley 1507 de 2012”, por lo que no es de recibo el cargo de nulidad de que el acto demandado fue expedido por un funcionario sin competencia del Grupo Administrativo y Financiero de la ANTV, puesto que carece de veracidad dicha afirmación. PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por los argumentos anteriormente plasmados, la Sala considera que los cargos de nulidad propuestos frente al acto administrativo demandado, no tienen vocación de prosperidad. 3.
COSTAS PROCESALES1 De conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas a la parte demandante. En razón y mérito de lo todo lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - ABSTÉNGASE de condenar en costas.
TERCERO. - Por Secretaría DEVUÉLVASE al actor el remanente de los gastos de proceso, previa liquidación.
CUARTO. - ARCHÍVESE, previa ejecutoria. 1 Ley 1437 de 2011. Artículo 188: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. PROCESO N°: 2500023410002018-00687-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN ASUNTO: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado Firmado electrónicamente CLAUDIA ELÍZABETH LOZZI MORENO Magistrada Firmado electrónicamente LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por la magistrada Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, el magistrado Luis Manuel Lasso Lozano y el Magistrado Felipe Alirio Solarte Maya.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.