11001-33-37-040-2020-00194-01 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUB SECCIÓN B Bogotá D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA NRD 034 MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE No.: 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADA: BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE HACIENDA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 24 de noviembre de 2021, dentro del proceso promovido por la sociedad Fútbol 5 Colombia S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Distrito Capital- Secretaría de Hacienda.

I. A N T E C E D E N T E S A. LA DEMANDA 1. LAS PRETENSIONES. La demandante propone las siguientes pretensiones: “i. La nulidad total de la Resolución No. DDI 032150 del 28 de octubre de 2019 notificada por edicto el 28 de noviembre de 2019, que resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución DDI-060468 del 10 de diciembre de 2018 mediante la cual se profirió la Liquidación Oficial de Revisión y se propone modificar las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5, 6 del año gravable 2016.

EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 2 ii. La nulidad total de la Resolución DDI-060468 del 10 de diciembre de 2018 mediante la cual se profirió la Liquidación Oficial de Revisión y se propone modificar las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5, 6 del año gravable 2016. ii.

Como restablecimiento del derecho solicitamos que se declare improcedente la sanción por no declarar por los períodos en cuestión. iii. Se archive el expediente en contra de Futbol 5 Colombia SAS.” 2. LOS HECHOS. Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes: La sociedad Fútbol 5 Colombia S.A.S. presentó las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros.

Mediante Requerimiento Especial 2018EE103307 del 13 de junio de 2018, la entidad demandada propuso a la contribuyente la modificación las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, por los periodos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la vigencia 2016. La sociedad actora presentó respuesta al requerimiento mediante escrito radicado el 13 de septiembre de 2018, oponiéndose a lo propuesto.

Por medio de Liquidación Oficial de Revisión DDI-060468 del 10 de diciembre de 2018, la Secretaría de Hacienda Distrital modificó y liquidó el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2016, aumentando el impuesto a cargo y sancionó por la conducta de inexactitud.

El 12 de febrero de 2019, la sociedad presentó recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión, el cual fue resuelto mediante Resolución DDI032150 del 28 de octubre de 2019, confirmando la Liquidación Oficial. 3. NORMAS VIOLADAS. Considera la demandante que con la expedición de los actos administrativos acusado se violan las siguientes disposiciones normativas: • Ley 14 de 1983: artículo 32.

EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 3 • Decreto 352 de 2002: artículos 32, 35, 39, 41 y 42. • Decreto 807 de 1993: artículos 3 y 80. • Decreto Distrital 362 de 2002: artículo 12 y 36. • Constitución Política: artículos 29, 95 287 y 363. • Estatuto Tributario: artículos 683, 730, 742. • Ley 1437 de 2011: artículo 2.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. La sociedad demandante, planteó el siguiente concepto de violación: La actividad gestión de instalaciones deportivas no se encuentra gravada con el Impuesto de Industria y Comercio. La sociedad ejerce la actividad de servicios identificada con el código CIIU 9311 (gestión de instalaciones deportivas) que de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 352 de 2002, no se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio en la ciudad de Bogotá. De acuerdo con el Decreto 308 de 2006, la sociedad desarrolla actividades deportivas en 3 ámbitos: i) deportivo, que involucra eventos, juegos y campeonatos, según edades y sexo y siguiendo los parámetros internos. Además, se contratan por prestación de servicios los arbitrajes; ii) logística y mantenimiento, involucra organización y desarrolló de invitaciones, eventos, disponibilidad física (parqueaderos, servicios básicos) y el mantenimiento de las salas de futbol, cumplimiento de normas de seguridad etc; y iii) económica, que acarrea el manejo, administración y gestión de los recursos para la realización de los eventos, mantenimiento, pago de personal y viabilidad de las canchas.

Por lo anterior, la discusión no radica en si es sujeto pasivo del ICA, sino en el tratamiento preferencial de no sujeción respecto a las actividades deportivas, como lo dispone el artículo 39 del Decreto 352 de 2002, ya que esta está directamente relacionada a su objeto social, y abarca el código 4711, en los términos del parágrafo 2 del artículo 2 de la Resolución 079 del 11 de marzo de 2013, y terceros realizaron de manera indebida retención. EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 4 Violación al derecho del debido proceso.

La administración no valoró las pruebas aportadas, que demuestran que el alquiler de canchas sintéticas está contenido en el código 9311, sin que sea suficiente que está establecida en el objeto social del certificado de existencia y representación legal. Indebida aplicación de la sanción por inexactitud. No es procedente la sanción porque no hay hecho sancionable, y existe una diferencia de interpretación entre la sociedad y la administración. B. ARGUMENTOS DE DEFENSA.

Dentro de la oportunidad legal, la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda así: Para que una actividad sea deportiva debe ser lúdica, tener un espíritu competitivo, expresarse mediante ejercicio corporal y mental, y estar orientada a generar valores morales, cívicos y sociales. Por lo cual, el arrendamiento de inmuebles de escenarios deportivos no puede catalogarse como una actividad deportiva no sujeta del impuesto de industria y comercio.

El artículo 32 del Decreto 352 de 2002, tiene por finalidad dejar exentas las actividades al enriquecimiento del desarrollo humano, como los eventos y encuentros deportivos, que carecen de ánimo lucrativo, contrario a la actividad de arrendamiento de escenarios deportivos, por lo que procede la sanción por inexactitud al haber declarado por un valor el impuesto a cargo la sociedad.

En el curso del proceso administrativo la administración garantizó el debido proceso al notificar los actos a la sociedad y permitirle ejercer su derecho de contradicción. EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 5 C. SENTENCIA APELADA. El Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 24 de noviembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, encausada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovida por la empresa FUTBOL 5 COLOMBIA SAS en contra de la SECRETARIA DE HACIENDA DE BOGOTÁ, por las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, por lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere y archívense las diligencias, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI.” La actividad de alquiler de canchas sintéticas que el contribuyente consideró no sujeta, en los términos del literal c del artículo 39 del Decreto 352 de 2002, por ser una actividad deportiva, cumple los requisitos contemplados en el artículo 32 del Decreto 352 de 2002 para ser considerada una actividad de servicios que busca generar ingresos, y frente a la cual se debe declarar y pagar el ICA por los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del periodo gravable de 2016.

Sin embargo, erró la sociedad al establecer dentro del concepto de exenciones y no sujeciones los ingresos percibidos por el alquiler de canchas deportivas, actividad de servicios gravada con ICA y lo recibido por este concepto debía declararse dentro de los ingresos totales, como lo formuló correctamente la Secretaría de Hacienda de Bogotá en el acto liquidatario.

La sociedad no cumple los parámetros para exonerarse de la sanción por inexactitud, por dos razones sustanciales: i) sus declaraciones privadas de ICA no contenía datos verídicos ni completos, pues excluyeron, sin motivo, valido los ingresos por la actividad principal de alquiler de canchas sintéticas; y ii) su interpretación no es razonable, pues el artículo 39 del Decreto 352 de 2002 establece que la actividad deportiva no está sujeta al ICA, supuesto jurídico que no acreditó el demandante, de manera que, debía, como se EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 6 estableció, pagar dicho tributo por esta actividad, que se probó que corresponde a ingresos por arrendamiento de bienes inmuebles.

Por lo tanto, no es posible exonerar a la accionante de la sanción por inexactitud. D. RECURSO DE APELACIÓN. Mediante escrito del 10 de diciembre de 2021, la parte actora interpuso recurso de apelación con fundamento con los siguientes argumentos: 1. La actividad nro. 9311 “gestión de instalaciones deportivas” no se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio – violación al debido proceso.

El artículo 39 del Decreto 352 de 2002, señala que dentro de las actividades no sujetas al impuesto de industria y comercio se encuentran las deportivas, y la sociedad demandante desarrolla y presta la actividad nro. 9311 “gestión de instalaciones deportivas”, por lo que no se encuentra gravada con ese tributo. En primera instancia el a quo concluyó que la actividad principal de la demandante es el alquiler canchas sintéticas, la promoción y venta de servicios deportivos y demás relacionados con el negocio de las actividades deportivas o destinada a ella, tales como restaurantes, venta de artículos de cafetería, alimentos y similares y el servicio de parqueaderos, sin embargo, eso es incorrecto dado que el alquiler de canchas hace parte de una unidad que corresponde a la gestión integral de instalaciones deportivas (alquiler de instalaciones deportivas, organización de torneos y eventos deportivos, veedurías, arbitrajes entre otros, lo cual se evidencia en la contabilidad que se ha dado en la oportunidad legal correspondiente).

El hecho de que terceros hayan practicado la retención en la fuente por actividades inmobiliarias y de haber reportado a FUTBOL 5 en la jurisdicción territorial de Bogotá D.C., no es indicativo del cumplimiento de alguno de los hechos generadores del impuesto en esta Jurisdicción respecto a las actividades inmobiliarias, pues se reitera que, las circunstancias económicas deben analizarse en contexto.

EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 7 2. Indebida aplicación de la sanción por inexactitud. La parte demandada propone una sanción por inexactitud de $43.129.000, de acuerdo con lo previsto en los artículos 64 y 64-1 del Decreto 362 de 2002, la cual no es aplicable por ausencia de hecho sancionable, esto es, porque no se dan los supuestos que hagan procedente la aplicación de sanción por inexactitud, y se presenta una clara diferencia de criterios entre la sociedad y la administración en cuanto al derecho aplicable.

E. ACTUACIÓN PROCESAL Y ALEGACIONES FINALES. El Despacho admitió el 18 de febrero de 2022 el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá y prescindió de las alegaciones finales, dejando el expediente a disposición del agente del Ministerio Público, según el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

F. MINISTERIO PÚBLICO. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no rindió su concepto jurídico. II. C O N S I D E R A C I O N E S. 1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada el 24 de noviembre de 2021 por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, conforme lo establece el artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1 Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 8 2. Alcance de la competencia para conocer del recurso de apelación. El alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por la parte apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Dice la primera de las disposiciones citadas: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. En cuanto a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado: “… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, de allí que, en el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios reconocidos a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”2.

“… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”3.

“…A través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al apelante confrontar con sus propias consideraciones los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión, (…) En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. No. 31.170., M.P. Enrique Gil Botero. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2014, Exp. No. 30.524, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 9 conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”4.

Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación. Con todo, la decisión que se llegare a adoptar en segunda instancia no puede de ningún modo hacer más gravosa la situación de quien apela el fallo de primera instancia, cuando es apelante único. 3.

Problema jurídico. Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Secretaría Distrital de Hacienda, modificó las declaraciones de la demandante del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, por los periodos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la vigencia 2016, a saber: • Liquidación Oficial de Revisión DDI-060468 del 10 de diciembre de 2018, la Secretaría de Hacienda Distrital modificó y liquidó el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2016. • Resolución DDI032150 del 28 de octubre de 2019, que resolvió el recurso de reconsideración. En esta instancia el asunto se contrae a establecer: 1.

Si procede la reclasificación de los ingresos de alquiler de canchas de exentos agravados con el impuesto de industria y comercio. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2013, Exp. No. 26.319, M.P. Hernán Andrade Rincón. EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 10 2.

Si procede la sanción por inexactitud en el pago del impuesto de industria y comercio. 4. Marco Jurídico general y análisis de la Sala. 4.1. Del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el Distrito Capital. Conforme al artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del ICA, «está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá».

Las actividades que constituyen el hecho generador, se encuentran definidas, así: Artículo 33. Actividad industrial. Es actividad industrial, la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea.

Artículo 34. Actividad comercial. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.

Artículo 35. Actividad de servicio. Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual.” En cuanto a la base gravable del tributo, el artículo 42 ibídem dispone que se liquida tomando los ingresos netos del contribuyente por actividades industriales, comerciales y de servicios, obtenidos en la jurisdicción distrital durante el periodo excluyendo, las actividades exentas y no sujetas, las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

En relación con las actividades no sujetas con el impuesto de industria y comercio, el artículo 39 ibídem, relaciona las siguientes: EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 11 a) La producción primaria, agrícola, ganadera y avícola sin que se incluyan la fabricación de productos alimenticios o de toda industria donde haya un proceso de transformación, por elemental que éste sea. b) La producción nacional de artículos destinados a la exportación. c) La educación pública, las actividades de beneficencia, culturales y/o deportivas, las actividades desarrolladas por los sindicatos, por las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, por los partidos políticos y los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud. d) La primera etapa de transformación realizada en predios rurales cuando se trate de actividades de producción agropecuaria, con excepción de toda industria donde haya transformación, por elemental que ésta sea. e) Las de tránsito de los artículos de cualquier género que atraviesen por el territorio del Distrito Capital, encaminados a un lugar diferente del Distrito, consagradas en la Ley 26 de 1904. f) La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986. g) Los proyectos energéticos que presenten las entidades territoriales de las zonas no interconectadas del Sistema Eléctrico Nacional al Fondo Nacional de Regalías.

Las actividades culturales y/o deportivas, han sido definida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 31 de agosto de 20235, así: “Al efecto, al artículo 1 de la Ley 397 de 19976 define cultura como «el conjunto de rasgos distintivos, espirituales, materiales, intelectuales y emocionales que caracterizan a los grupos humanos y que comprende, más allá de las artes y las letras, modos de vida, derechos humanos, sistemas de valores, tradiciones y creencias», además «es fundamento de la nacionalidad y actividad propia de la sociedad colombiana en su conjunto, como proceso generado individual y colectivamente por los colombianos».

A su vez, la Ley 181 de 19957 señala que el deporte en general «es la específica conducta humana caracterizada por una actitud lúdica y de afán competitivo de comprobación o desafío, expresada mediante el ejercicio corporal y mental, dentro 5 Sentencia del 31 de agosto de 2023. Sección Cuarta del Consejo de Estado. CP: Wilson Ramos Girón. Radicado: 68001- 23-33-000-2017-01320-01 (26667). 6 «Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.» 7 «Por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte» EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 12 de disciplinas y normas preestablecidas orientadas a generar valores morales, cívicos y sociales»8, que se desarrolla de diferentes formas, dentro de las cuales se destaca la de tipo social y comunitario que constituye «el aprovechamiento del deporte con fines de esparcimiento, recreación y desarrollo físico de la comunidad»9 que procura integración, descanso y creatividad, se realiza «mediante la acción interinstitucional y la participación comunitaria para el mejoramiento de la calidad de vida» y hace parte del Sistema Nacional del Deporte que planifica, en concordancia con el Ministerio de Educación Nacional, «la enseñanza y utilización constructiva del tiempo libre y la educación en el ambiente, para el perfeccionamiento personal y el servicio a la comunidad, diseñando actividades en deporte y recreación para niños, jóvenes, adultos y personas de la tercera edad»10.” De acuerdo con lo expuesto por el alto tribunal, la actividad deportiva consiste en el aprovechamiento del deporte con fines de esparcimiento, recreación y desarrollo físico de la comunidad para la utilización del tiempo libre de niños, jóvenes, adultos y personas de la tercera edad. 4.2.

La reclasificación de los ingresos de alquiler de canchas de exentos agravados con el impuesto de industria y comercio en el caso concreto. De acuerdo con el certificado de existencia y representación social de la Cámara de Comercio de Bogotá, el objeto social de la sociedad Fútbol 5 Colombia S.A.S. es el alquiler de canchas sintéticas, promoción y venta de servicios deportivos, venta de artículos de cafetería, alimentos y similares, y el servicio de parqueadero, entre otras.

Registrando como actividad principal la gestión de instalaciones deportivas (9311) y secundarias el comercio al por menor en establecimientos no especializados con surtido compuesto principalmente por alimentos, bebidas o tabaco (4711) y otras actividades recreativas y de esparcimiento (9329). No es objeto de discusión, que la parte actora debía presentar las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los periodos 1 (16/03/2016), 2 (19/05/2016), 3 (18/07/2016), 4 (19/09/2016), 5 (17/11/2016) y 6 (18/01/2017) del año 2016.

La Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, mediante Requerimiento Especial 2018EE103307 del 13 de junio de 2018, propuso a la sociedad modificar las declaraciones 8 Artículo 15 ídem 9 Artículo 16 ídem 10 Artículo 17 ídem EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 13 presentadas por los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 5 del año 2016, al haber excluido de la base gravable ingresos por conceptos de servicios de arrendamientos (obtenidos del alquiler de canchas sintéticas) los cuales se encuentran gravados con ICA: La parte actora dio respuesta al requerimiento especial señalando que la sociedad declaró la mayoría de sus ingresos en la actividad 9311 “gestión de instalaciones deportivas” que se encuentra exenta del impuesto de industria y comercio en la ciudad de Bogotá, aludiendo que las instalaciones están destinadas a la práctica del deporte aficionado y que el alquiler de canchas sintéticas corresponde a la gestión integral.

La administración profirió liquidación oficial de revisión a través de Resolución DDI-060468 del 10 de diciembre de 2018, modificó las liquidaciones privadas presentadas por la sociedad por los periodos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2016 del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, así: Periodo 2016 Liquidaciones Deducciones, exenciones y actividades no sujetas Ingresos netos gravables Impuesto de industria y comercio Impuesto avisos y tableros Total impuesto a cargo Sanciones Total a cargo 1 Privada 678.050.000 122.202.000 522.000 78.0000 600.000 - 407.000 Oficial 7.645.000 792.574.000 6.998.000 1.050.000 8.048.000 6.632.000 13.671.000 2 Privada 688.059.000 132.422.000 562.000 84.000 646.000 - 430.000 Oficial 7.272.000 813.209.000 7.138.000 1.071.000 8.209.000 7.501.000 15.432.000 3 Privada 787.323.000 146.860.000 620.000 93.000 713.000 - 102.000 Oficial 33.282.000 900.901.000 7.835.000 1.175.000 9.010.000 8.288.000 16.678.000 4 Privada 808.819.000 167.723.000 709.000 106.000 815.000 - 517.000 Oficial 32.963.000 934.236.000 8.200.000 1.230.000 9.430.000 8.206.000 16.929.000 5 Privada 656.697.000 153.440.000 639.000 96.000 735.000 - 176.000 Oficial 25.032.000 775.919.000 6.652.000 998.000 7.650.000 6.812.000 13.800.000 6 Privada 541.259.000 137.311.000 615.000 92.000 707.000 - 92.000 Oficial 18.348.000 649.457.000 5.563.000 834.000 6.397.000 5.690.000 11.472.000 Lo anterior, al determinar que la actividad habitual de la actora es el alquiler de canchas sintéticas, la cual gestiona un bien particular y explota un espacio y genera una actividad de lucro, y está determinada en el grupo de actividades de servicios correspondientes a la clase 6810 “actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados”, que se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio.

En la parte considerativa de la liquidación, la administración señaló: EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 14 “se analiza que uno de los requisitos del código de actividad 9311 Gestión de instalaciones deportivas, es “La organización y gestión de competencias deportivas al aire libre o bajo techo, con participación de deportistas profesionales o aficionados, por parte de organizaciones con instalaciones propias” (subrayado fuera del texto original), la empresa FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S., no tiene instalaciones propias según copias de contratos de concesión y distribución (folio 154 en USB), una de las instalaciones está ubicada en el Éxito Suba, contrato DCO- 2008389, Éxito Américas contrato DCO-2008391 y contrato de colaboración empresarial 2009-20993-1 con la caja de Compensación Familiar Cafam, como se observa ninguna sucursal es de propiedad de la empresa FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. para que cumpla el requisito como lo menciona el código de la actividad no sujeta.

De igual forma los contratos de concesión y distribución del Almacenes Éxito en su cláusula 3° y el contrato de Colaboración Empresarial de la Caja de Compensación Cafam en su cláusula PRIMERA, cita que la destinación del espacio es “EL ALQUILER DE CANCHAS” afirmando nuevamente que es una actividad comercial gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros.” (…) Su objeto social está encaminado al alquiler de canchas sintéticas y esta es una actividad que permite el disfrute de una actividad deportiva el cual goza de un espacio arrendado u ocupación por 55 minutos por cancha, según descripción impresa en la factura de venta, adicionalmente son de carácter comercial o mercantil, grabadas por el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros con el código 6810 “Actividades inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados.” Conforme lo expuesto, los ingresos de la sociedad derivados del alquiler de canchas sintéticas fueron clasificados en las actividades inmobiliarias, realizadas con bienes propios o arrendados, que de acuerdo con los contratos suscritos con la Almacenes Éxitos y la Caja de Compensación Cafam, y las facturas de ventas, la actividad corresponde al alquiler de espacios de terceros.

Contra la Resolución DDI-060468 del 10 de diciembre de 2018, la sociedad presentó recurso de reconsideración, el cual, fue resuelto a través de la Resolución DDI032150 del 28 de octubre de 2019, confirmando el acto recurrido. La parte actora con la demanda aportó copia de los actos demandados, las declaraciones presentadas del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2016, y copias de facturas de servicio médico de Emermédica.

EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 15 En los antecedes administrativos obra copia de facturas de ventas emitida por la sociedad Fútbol 5 Colombia S.A.S., por la prestación de servicio alquiler de canchas sintéticas, las cuales cumplen con los requisitos del artículo 617 del E.T., gravadas con IVA del 19% y en las que se señala: “- Espacio de tiempo de 55 minutos por cancha, el cual empieza a correr en horas en punto. -Préstamo de petos y un balón. -Servicio de tulas para sus objetos personales, sin embargo, ustedes se hacen responsables de ellos. -Si va trasladar de fecha su reserva ya abonada, deberá hacerlo con 24 horas de anticipación, vía correo electrónico a la sede de su reserva, la cual deberá tener la respectiva respuesta por parte de 5 SITE para que sea “válido”, (se aplazará por solo una vez) de lo contrario, perderá su dinero. -Deben utilizar calzado adecuado, SOLAMENTE tenis o tenis para grama sintética. -Recomendamos llegar a 5 SITE 20 minutos antes de la hora reservada para su juego y entregar a tiempo la cancha.” Conforme lo expuesto, el alquiler de canchas sintéticas corresponde a un servicio de alquiler de espacios para el desarrollo de práctica de deportiva, por un tiempo determinado de 55 minutos, en los cuales la sociedad percibe a cambio una remuneración en dinero, es decir, corresponde a un arrendamiento y no a una actividad deportiva que ejecute la demandante.

Así las cosas, los ingresos por el alquiler de canchas correspondan a una actividad de arrendamiento de espacios como lo determinó la administración, y por tanto, no es una actividad deportiva que deba ser exenta del impuesto de industria y comercio, contrario sucede con las deducciones aceptadas por la administración respecto los ingresos que, derivados por la coordinación de eventos deportivos e inscripciones de torneos y escuelas, que se encuentran relacionados con el deporte con fines de esparcimiento, recreación y desarrollo físico de la comunidad.

Bajo este contexto, concuerda la Sala con la Secretaría Distrital de Hacienda, respecto a que el contribuyente no logró desvirtuar probatoriamente que los ingresos por alquiler de canchas sintéticas deban ser catalogadas en la actividad 9311 “gestión de instalaciones deportivas”, correspondiendo a la actividad 6810 “inmobiliarias realizadas con bienes propios o arrendados”, conforme los contratos celebrado con Almacenes Éxito y la Caja de Compensación Cafam que se relaciona en los actos demandados, y las facturas de venta.

EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 16 En consecuencia, no prospera el cargo. 4.3. La sanción por inexactitud en el pago del impuesto de industria y comercio. El artículo 101 del Decreto Distrital 807 de 1993, Modificado por el art.1, Decreto 422 de 1996, estableció que hechos constituye inexactitud en las declaraciones tributarias: Artículo 101º.- Inexactitudes en las Declaraciones Tributarias.

Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de deducciones, descuentos, exenciones, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del contribuyente o declarante.

Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. Sin perjuicio de las sanciones penales, en el caso de la declaración de retenciones en la fuente de impuestos distritales, constituye inexactitud sancionable, el hecho de no incluir en la declaración la totalidad de retenciones que han debido efectuarse, o efectuarlas y no declararlas, o el declararlas por un valor inferior.

No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

(Resaltado de la Sala) Mediante el Decreto 362 de 2022, la Alcaldía Mayor de Bogotá en su artículo 36 ibídem dispuso que la sanción por inexactitud corresponde a la siguiente: Artículo 64. Sanción por inexactitud. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de deducciones, descuentos, exenciones, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor del contribuyente o declarante.

No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre la Dirección Distrital de Impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 17 La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente o responsable.

La sanción por inexactitud a que se refiere este artículo, se reducirá cuando se cumplan los supuestos y condiciones de los artículos 709 y 713 del Estatuto Tributario Nacional. En el caso de la declaración de introducción de productos extranjeros gravados con impuesto al consumo, la sanción se calculará sobre el mayor impuesto a cargo determinado en la liquidación oficial.

El mayor impuesto se consignará a órdenes del Fondo - Cuenta Especial Impuesto al Consumo de Productos Extranjeros. En el presente caso, la parte recurrente señala que no procede la sanción por inexactitud por ausencia de hecho sancionable, sin embargo, de acuerdo con el artículo 101 del Decreto Distrital 807 de 1993 y el artículo 36 del Decreto 362 de 2022, la inclusión de deducciones que no son procedentes constituye inexactitud en las declaraciones tributarias presentadas por los contribuyente al determinar un menor valor del impuesto a cargo como sucedió en el presente caso, que la sociedad reportó los ingresos por alquiler de canchas sintéticas en la casilla “Deducciones, exenciones y actividades no sujetas” los cuales se encontraban gravados, por lo que liquidó un menor valor del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los bimestres 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año 2016, por tanto, había lugar a aplicar la sanción de inexactitud.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2021, por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá. 5. De la condena en costas. Por no haberse causado ni demostrado en esta instancia judicial, no se impondrán. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2020-00194-01 DEMANDANTE: FÚTBOL 5 COLOMBIA S.A.S. DEMANDADO: SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA 18 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2021, por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por no haberse causado, no se condena en costas. TERCERP: NOTIFICAR por correo electrónico la presente providencia a los siguientes correos electrónicos informados por las partes: - Demandante: anamaria.franco@rsmco.co - Demandada: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co pblanco@shd.gov.co - Ministerio Público: procjudadm3@procuraduria.gov.co CUARTO: INFORMAR a las partes, al Ministerio Público que para radicar documentos a los que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (firmado electrónicamente) CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada (firmado electrónicamente) PATRICIA AFANADOR ARMENTA (CON SALVAMENTO DE VOTO) Magistrada (firmado electrónicamente) LINA ÁNGELA MARÍA CIFUENTES CRUZ Magistrada Se deja constancia de que la presente sentencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI, en virtud de lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.