TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: LUIS NORBERTO CERMEÑO Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado No.: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Acción de cumplimiento Providencia: Sentencia de primera instancia Decide el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la acción de cumplimiento promovida por José Luis Avella Chaparro, surtido el trámite respectivo. 1.
La demanda Se persigue el cumplimiento de los artículos 125 y numeral 10 del 268 de la Constitución Política, los artículos 1; 2; 3; 4; 5; 8; 11; 12; 13; 15; 17; 18; 19; 20; 21; 22; 23; 24; 25; 26; 27; 28; 45; 49 del Decreto 268 de 2000; el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006 que adicionó la Ley 909 de 2004 y el artículo transitorio de la misma Ley 909; disposiciones relacionadas con el régimen especial de carrera administrativa (a.001-i.002).
En los hechos de la demanda, mencionó que en la entidad demandada a mayo de 2024 existe un total de 6.864 cargos, de los cuales solo 368 son de libre nombramiento y remoción y 6.496 son de carrera administrativa, de estos últimos 3.219 están en vacancia definitiva susceptibles de ser provistos previo concurso de méritos. Que de los cargos en vacancia definitiva, 1.158 están en provisionalidad, 1.904 en encargo, 138 sin proveer y 19 en estado reservado.
Y que el último concurso de méritos convocado por la Contraloría General de la República fue en 2014, motivo por el cual se han incumplido todas las disposiciones que establecen los términos en los que deben adelantarse los concursos de méritos para proveer los cargos en carrera administrativa y que se encuentren en vacancia definitiva. 2.
Contestación de la demanda La Contraloría General de la República (a.006-i.002) en su respuesta y como fundamento de defensa, manifestó que se han adelantado todas las acciones y trámites tendientes en cumplimiento del asunto de la acción de cumplimiento, como puede observarse en la página web de la entidad. Citó los presupuestos legales de la acción de cumplimiento y expuso que se deben cumplir con unos requisitos mínimos y en ese sentido, afirmó que el demandante no probó la constitución de renuencia toda vez que se están llevando a cabo los trámites y las acciones para el mismo, como tampoco logró demostrar con prueba siquiera sumaria que en el presente proceso existiera incumplimiento de la Contraloría General de la República. 2 Proceso: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro CONSIDERACIONES 1.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 152 del CPACA. 2. Problema jurídico Consiste en: ¿La Contraloría General de la República incumple las normas jurídicas que le endilga la parte demandante? Se analizará si se presenta el incumplimiento, y se confrontarán los cargos de la demanda con los argumentos de defensa, las normas jurídicas que se endilgan incumplidas, junto con la normativa y la jurisprudencia aplicables. 3.
Caso concreto Se establece si como lo pide la demandante, se le debe ordenar a la Contraloría General de la República que proceda a cumplir los artículos 125 y numeral 10 del 268 de la Constitución Política, los artículos 1; 2; 3; 4; 5; 8; 11; 12; 13; 15; 17; 18; 19; 20; 21; 22; 23; 24; 25; 26; 27; 28; 45; 49 del Decreto Ley 268 de 2000; el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006 que adicionó la Ley 909 de 2004 y el artículo transitorio de la misma Ley 909. 3.1.
La acción de cumplimiento. La Constitución Política consagra en el artículo 87 que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. La norma constitucional fue concretada con la Ley 393 de 1997, que entre otras disposiciones, consagró su objeto (Artículo 1), los titulares de la acción (Artículo 4), las causales de procedibilidad (Artículo 8) y de improcedibilidad (Artículo 9).
Por su parte, el CPACA establece disposiciones expresas sobre la acción de cumplimiento en los artículos 146 (Es un medio de control), 152.14 y 155.10 (Competencias para el trámite), 161.3 (Requisito de procedibilidad), 164.1.e (Oportunidad para demandar-caducidad de la acción) y 189 (Efecto de cosa juzgada). El Consejo de Estado (M.P. Alberto Yepes Barreiro, 17 de julio de 2015, rad. 470002331000 201500032 01) ha precisado sobre esta acción1: “En efecto, en consideración a que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades de acuerdo con sus funciones. 1 En el mismo sentido, entre otras, M.P. Susana Buitrago Valencia, 23 de abril de 2015, rad. 25000234100020140134001;
M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 9 de abril de 2015, rad. 25000 2341000 2014 0153701. 3 Proceso: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.
Para que la acción de cumplimiento prospere, deben cumplirse unos requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997: i. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)2. ii. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii.
Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de presentar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv.
Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente la acción. v. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º)”.
De acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: I) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; II) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;
III) que la norma esté vigente; IV) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; V) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda, VI) que no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, VII) que no se persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. 3.2.
Constitución en renuencia Como quiera que es un aspecto que cuestiona la demandada, del expediente se establece que con el escrito que le radicó el demandante y con la respuesta dada, se acreditó este requisito en debida forma. 3.3. Disposiciones de las que se aduce incumplimiento En el caso concreto, las disposiciones cuyo cumplimiento se persigue son: 3 2 Excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 3 Se excluyen de estas transcripciones, los artículos 4; 5; 8; 11; 15; 20; 21; 22; 23; 24; 25; 26; 27; 28; del decreto 268 de 2000 y el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006 que adicionó la Ley 909 de 2004 y el artículo transitorio de la misma Ley 909, citados en la demanda, por cuanto si bien los primeros se relacionan con el sistema de carrera administrativa en la Contraloría General de la República, no así el último, se refieren a aspectos procedimentales o de dirección, consecuenciales de la orden que pide emitir. 4 Proceso: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro - Artículo 125 de la Constitución Política: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. // El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. // El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. // En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.” - Numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política: “El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (…) 10.
Proveer mediante concurso público los empleos de carrera de la entidad creados por ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en ese ente de control.” - Los siguientes artículos del Decreto 268 de 20004. - Artículo 1.
Fundamento del régimen especial y definición. “La Contraloría General de la República goza de un régimen especial de carrera administrativa según lo establece el numeral 10 del artículo 268 de la Constitución Política. // La carrera administrativa de la Contraloría General de la República es un sistema técnico de administración del talento humano que tiene por objeto alcanzar la eficiencia, la tecnificación, la profesionalización y la excelencia de sus empleados con el fin de cumplir su misión y objetivos. // El presente decreto se refiere, en forma exclusiva, al régimen especial de carrera de la Contraloría General de la República.” - Artículo 2.
Objetivo. “Es objetivo de la carrera administrativa mejorar la eficiencia de la administración de la Contraloría General de la República y ofrecer a todos los Colombianos igualdad de oportunidades de acceso a la entidad. // El ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro en los empleos de carrera de la Contraloría General de la República se hará considerando exclusivamente el mérito, sin que para ello la filiación política o razones de otra índole puedan incidir de manera alguna.
Su aplicación no podrá limitar ni constreñir el libre ejercicio del derecho de asociación a que se refiere el artículo 39 de la Constitución Política.” - Artículo 3. Cargos de Carrera Administrativa. “Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con 4 “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República.” 5 Proceso: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación: (…)” - Artículo 12.
Provisión de los empleos de carrera. “La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso abierto, por nombramiento en período de prueba.” - Artículo 13. Provisión de cargos de carrera vacantes en forma definitiva. “En caso de vacancia definitiva, si existiere lista de elegibles vigente, se procederá al nombramiento en período de prueba.
Si no existiere, el empleo podrá proveerse mediante encargo o nombramiento provisional, previa convocatoria a concurso. // Mientras se surte el proceso de selección los empleados de carrera podrán ser encargados en tales empleos si acreditan los requisitos para su desempeño, en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. // El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular. // Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. // Parágrafo.
Salvo las excepciones previstas en este decreto, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.” - Artículo 17. Responsabilidad del Nominador. “Sin perjuicio de la imposición de las multas a que hubiere lugar, cuando el nominador en la Contraloría General de la República omita la aplicación de las normas de carrera, efectúe nombramientos sin sujeción a la misma o permita la permanencia de funcionarios en cargos de carrera, excediendo los términos del encargo o de la provisionalidad, sin que medie autorización, él y los integrantes del Consejo Superior de Carrera que lo permitan por acción u omisión con conocimiento de ello, incurrirán en causal de mala conducta y responderán patrimonialmente en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.” - Artículo 18.
Proceso de Selección o Concurso. “El ingreso a los empleos de carrera administrativa se hará por el sistema de mérito, mediante concurso y comprende la convocatoria, el reclutamiento, la aplicación de pruebas, la conformación de lista de elegibles, el período de prueba y la inscripción en el registro de empleados de carrera. // Los concursos serán abiertos y en ellos podrán participar todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo. // Los procesos de selección del personal para el ingreso a la carrera administrativa serán organizados a través de la Dirección de Carrera Administrativa o de quien haga sus veces.” - Artículo 19.
Competencia para definir el Sistema de Selección. “El reglamento para el diseño y realización de los procesos de selección para proveer los empleos de carrera administrativa, será el aprobado por el Consejo Superior de Carrera y adoptado por resolución del Contralor General de la República.” 6 Proceso: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro - Artículo 45.
Administración de personal de la Contraloría General de la República. “Las normas con base en las cuales se administrará el personal de la Contraloría serán las contenidas en las normas generales que rigen para la rama ejecutiva en el ámbito nacional, cuando ello sea necesario y en todo lo que no contradiga lo dispuesto en el presente decreto y demás normas especiales propias de la Contraloría General de la República. // Para su aplicación se tomará de las normas vigentes lo concerniente y se integrarán al sistema de administración de personal de la Contraloría General de la República, para lo cual se determinarán las instancias y autoridades que resulten equivalentes en las actuaciones respecto del régimen general. // Parágrafo.
Cuando el sistema de administración de personal de la rama ejecutiva del nivel nacional, determine en quién está la decisión de actuar o decidir en sus diferentes materias, para el sistema de administración de personal de la Contraloría General de la República se entenderá que las competencias equivalentes estarán en cabeza del señor Contralor General de la República, quien podrá delegarlas en alguno de los empleados del nivel directivo o asesor, excepto las materias que sean competencia del Consejo Superior de Carrera Administrativa.” - Artículo 49.
Transitorio. “Términos para la adopción de las normas. Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en este decreto, la Contraloría General de la República dispondrá de hasta ocho (8) meses, a partir de su vigencia, para garantizar la cabal implementación de la carrera administrativa, mediante las resoluciones y medidas administrativas a que haya lugar. // Mientras se expiden tales actos, continuarán vigentes las normas establecidas en la Ley 106 de 1993 y sus normas reglamentarias.
No obstante, se podrán conservar o efectuar los nombramientos provisionales que demande el servicio hasta el momento de realización de los procesos de selección, una vez se hayan adoptado los instrumentos que garanticen la plena aplicación del régimen especial de carrera de que trata el presente decreto. // En consecuencia podrán incorporarse los provisionales cuyos empleos no se supriman en la nueva planta de personal.” 3.4.
Como se observa, las precitadas disposiciones establecen un mandato claro, expreso y exigible de la Contraloría General de la República de proveer determinados cargos de la planta de personal, a través del sistema de carrera administrativa, el cual exige la realización de concursos públicos de méritos. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-824 de 2013, consideró: “Se ha señalado que la carrera administrativa es tanto regla general como principio constitucional que regula el “ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado”.
Esto supone que las excepciones a la regla general son de interpretación restringida y deben estar justificadas en la ley de acuerdo con la naturaleza de la función asignada. En otras palabras, se trata de salvaguardar la función pública de la: “(…)influencia directa de los partidos y de los intereses políticos de carácter partidista en la integración y conformación de los cuadros de la administración pública, y el de limitar al mínimo los efectos de las variaciones en los esquemas y acuerdos de gobernabilidad en un régimen democrático y participativo como el nuestro, y para poner a salvo de estas posibles y periódicas alteraciones a la mayor parte de los funcionarios y para garantizar el funcionamiento idóneo y continuado de la administración(…)”. 7 Proceso: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro 6.2.1.3.
Es tal la importancia que en nuestro ordenamiento jurídico se le otorga a la carrera administrativa, con sus componentes de concurso público, mérito e igualdad de oportunidades para acceder, permanecer y ascender a los cargos públicos, que la Corte la ha distinguido como uno de los valores o principios que identifican la Constitución de 1991.
Así, se ha establecido que “(…) dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es un principio constitucional, y como tal una norma jurídica superior cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con otras garantías constitucionales (…)”. 6.2.1.4.
Tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia, la finalidad de la carrera administrativa, consiste en asegurar las condiciones de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de la función pública y garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a través del sistema de méritos inherente a la misma.
En este sentido, la Corte ha señalado que: “(…) el sistema de carrera administrativa busca lograr que el recurso humano no se convierta en una carga que dificulte la realización de las funciones y fines del Estado, sino, por el contrario, que se erija en un instrumento eficaz para el cumplimiento de los mismos a través de personal capacitado para desarrollar las actividades inherentes al servicio público y con la garantía, al mismo tiempo, del ejercicio del derecho al trabajo (C.P., art.25) y del principio mínimo fundamental de la estabilidad en el empleo (C.P., art. 53) mientras se mantengan las condiciones idóneas que sustenten la permanencia en dicho servicio (…)”.
Precisamente, el mérito como criterio rector del acceso a la función pública, es el fundamento de rango constitucional que subyace al sistema de carrera administrativa, manifestándose a través del concurso público como herramienta principal para seleccionar de manera imparcial al personal más idóneo y calificado para cumplir con las funciones estatales y de este modo salvaguardar el interés general.
En efecto, el concurso está orientado a identificar y calificar las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad física y moral así como otras aptitudes y cualidades de los aspirantes. (…) Adicionalmente, el sistema de méritos permite garantizar numerosos derechos ciudadanos tales como el derecho a elegir y ser elegido, de acceder a las funciones y cargos públicos, el derecho al debido proceso, el derecho al trabajo y a la estabilidad y promoción en el empleo. 6.2.1.5.
Los empleos de la carrera administrativa se caracterizan por ofrecer al trabajador mayor seguridad y estabilidad limitando la posibilidad del empleador en lo referente a su vinculación y retiro. En este orden de ideas, el empleado ingresa a la carrera siempre que cumpla con los requisitos determinados por la Constitución y por el reglamento o estatuto de la entidad.
Solamente puede ser desvinculado cuando no cumpla sus funciones de manera eficiente y eficaz o incurra en algunas de las causales señaladas en la Constitución y en la ley. 6.2.1.6. En síntesis, la carrera administrativa es el mecanismo preferente previsto por la Constitución para proveer los cargos de los organismos y entidades del Estado de acuerdo con el criterio objetivo del mérito, privilegiando la igualdad en el acceso a la función pública, así como la eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia de la misma.
Por esta razón la jurisprudencia ha expresado que la carrera administrativa es un eje axial de la Constitución, por medio del cual el Estado puede: “(…)contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública(…)”.
La parte demandante con la presente acción constitucional pretende que se le ordene a la Contraloría General de la República que convoque a concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas que actualmente se presentan en la entidad. 8 Proceso: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro Para probar el fundamento de su solicitud aportó diferentes documentos como medio probatorio, de los cuales se observa: - Oficio núm. 2024EE0118475 del 26 de junio de 2024 (a.001-i.002), en el cual la parte demandada indicó que los últimos concursos de méritos realizados por la entidad fueron en 2011-2012, 2013-2014 y 2014-2015.
Lo anterior demuestra que la demandada hace un más de ocho años no convoca a un concurso de méritos para proveer los cargos con vacancia definitiva. - Oficio núm. 2022EE0226391 del 13 de diciembre de 2022 (a.001-i.002), en el que se da a conocer una propuesta preliminar del cronograma del concurso abierto de méritos durante las vigencias 2023-2024, e informó que el Consejo Superior de Carrera Administrativa en sesión del 16 de noviembre de 2022 decidió: “Los integrantes del Consejo Superior de Carrera Administrativa determinan: 1.
Teniendo en cuenta que a la fecha de vigencia 2022 no han sido asignados los recursos presupuestales (CDP ni Vigencias Futuras) para el desarrollo del concurso abierto de méritos se realice durante la vigencia 2023. 2. Se aprueba el cronograma propuesto para realizar el concurso abierto de méritos durante las vigencias 2023 y 2024, iniciando en enero de 2023 y adelantando todas las etapas desde la precontractual y siguientes. 3.
Se prioriza el concurso público abierto de méritos por ser el que en este momento está expresamente contemplado en el Decreto Ley 268 de 2000. 4. Se realice un estudio técnico de los perfiles de los cargos vacantes de carrera administrativa en donde se determine las necesidades de personal y como suplen estos los requerimientos en materia de talento humano en cada una de las áreas de la entidad.” Esta misma información le ha sido suministrada a la parte demandante en diferentes oportunidades, con lo cual se demuestra que en más de dos años se ha tenido la intención de realizar un concurso de méritos, sin que se materialice dicho trámite con el que se cumplan las disposiciones constitucionales y legales. - Mediante oficio núm. 2024EE0114067 del 19 de junio de 2024 (a.001-i.002), se informó sobre la planta de personal de la Contraloría General de la República, a corte de 31 de mayo de 2024, en los siguientes términos: Nivel Total de cargos (Planta Global) Cargos en libre nombramiento y remoción Cargos que serían objeto de concurso Asesor 153 83 17 Asistencial 847 16 271 Directivo 322 257 -- Ejecutivo 356 4 239 Profesional 5072 6 2650 Técnico 114 2 42 Total 6864 368 3219 9 Proceso: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro - En oficio núm. 2024EE0123500 del 4 de julio de 2024 (a.001-i.002), la parte demandada al contestar, le refirió al hoy demandante que ”La Contraloría General de la República ha realizado todas las gestiones necesarias para dar inicio al proceso de selección de personal a través del concurso abierto de méritos para proveer las vacantes existentes en la Contraloría General de la República, y tal como se informó en respuesta de fecha 26 de junio de 2024 radicado 2024EE0118475 se encuentra a la espera de respuesta por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de solicitud de vigencias futuras para las vigencias 2025 y 2026.
(…)”; agregó que “El presupuesto de la Contraloría General de la República es asignado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y no existe dentro del mismo rubro que permita adicionar el presupuesto por dineros provenientes de derecho de cobro de derechos a los participantes por concurso de méritos (…)” y refirió que “En efecto tal y como lo plantea la modalidad para la contratación para realizar el proceso de selección de personal para proveer las vacantes existentes de carrera administrativa especial en la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 artículo 2, numeral 3° la escogencia del contratista se realizará mediante la modalidad de Contratación Directa — Contrato interadministrativo”.
En atención al marco normativo y fáctico expuesto, la Subsección considera que las normas invocadas por la parte demandante contienen una obligación clara, expresa, inobjetable y exigible a cargo de la Contraloría General de la República, de convocar a concurso de méritos cuando existan cargos de carrera en vacancia definitiva, y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto Ley 268 de 2000, el término de duración del encargo o del nombramiento provisional, cuando se trate de una vacancia definitiva, no podrá exceder de los 4 meses.
Igualmente, se encuentra probado en el proceso que la entidad demandada cuenta con al menos 3.219 cargos vacantes definitivos; sin embargo, a la fecha no ha procedido a convocar al concurso de méritos previsto en la Ley. Y se resalta sobre el particular, que en su escrito de contestación de la demanda, señaló que “la Contraloría General de la República ha adelantado todas las acciones y trámites tendientes en cumplimiento del asunto referido, así puede observarse se ha dado a cabalidad en su página web”.
Pero verificada la página web de la entidad, en “información sobre concurso de méritos”, lo que registra es “Que, a la fecha de expedición de la presente, no hay proceso de concurso abierto para suplir vacantes definitivas de cargos de carrera administrativa especial (…) Dada en Bogotá a los 17 días del mes de agosto de 2023” y aparece que firma la Directora de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República.
Se demuestra entonces, que no hay en curso algún proceso de méritos abierto para suplir vacantes definitivas de cargos de carrera administrativa en la CGR. Y de las pruebas remitidas por la propia demandada, obra oficio 2023EE0040745 del 17 de marzo de 2023 (a.007-i.012) en el cual al dar respuesta a una de las preguntas formuladas por el hoy demandante “2.1 APROPIE presupuestalmente los recursos necesarios para realizar el concurso de méritos en incluyendo, pero 10 Proceso: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro no limitándose a los 2912 CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE con corte julio de 2022”.
Le contestó: “RTA: Se informa que ya se encuentra expedido el certificado de disponibilidad presupuestal número 33023 por valor de $6.500.000.000 de fecha 16 de enero de 2023 y también se cuenta con la “Aprobación cupo Vigencias Futuras Ordinarias con cargo al Presupuesto de Funcionamiento 2024 por valor de $6.500.000.000 de fecha 13 de febrero de 2023”.
Lo que a su vez, prueba que la Contraloría General de la República cuenta con recursos presupuestales asignados para adelantar concursos de méritos para proveer los cargos en vacancia definitiva. De manera que se establece y se reitera que las normas jurídicas que se le endilgaron en la demanda a la Contraloría General de la República como incumplidas, contienen la obligación clara, expresa, inobjetable y exigible a su exclusivo cargo, de convocar a concursos de méritos cuando existan cargos de carrera en vacancia definitiva, mandatos jurídicos que ha desacatado.
También se determina que se cumplen los elementos que exige la Ley 393 de 1997 para la procedencia de la acción de cumplimiento en este específico caso, toda vez que se demostró la constitución en renuencia de la entidad, su omisión al deber impuesto, la obligación que se pide acatar se encuentra asignada en los artículos 125 y numeral 10 del 268 de la Constitución Política y en los artículos 1-5, 8, 11-13, 15, 17-28, 45 y 49 del Decreto 268 de 2000, relacionados con el régimen especial de carrera administrativa y su obligación de convocar a concurso de méritos para proveer los cargos de carrera con vacancia definitiva, que además están vigentes y son exigibles.
Sobre la procedencia de la acción instaurada, se establece así mismos que para hacer cumplir la obligación aludida no procede otro instrumento judicial, no se busca la protección de derechos fundamentales, ni el cumplimiento de normas jurídicas que establezcan gastos a la CGR, “puesto que el Consejo de Estado ha decantado que los concursos de méritos están ordenados en la Constitución y la Ley y es deber de las entidades públicas garantizar el acceso a la función pública por el sistema de méritos, en tal sentido, es su deber gestionar, presupuestar y destinar los recursos a cumplir ese fin constitucional”.
En un asunto similar y con sentencia muy reciente, el Consejo de Estado (M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez, 22 de agosto de 2024, rad. 2500023410002024 0087501) confirmó la providencia de esta misma Sección, M.P. Ana Margoth Chamorro Benavides, ante orden que sobre concursos se le impuso a la Procuraduría General de la Nación: “52. Al respecto, tanto la jurisprudencia constitucional como la contenciosa administrativa ha establecido una relación entre el cumplimiento de las funciones de la entidad y el acceso al empleo público como forma de garantizarlas.
Sobre el particular, se ha dicho que la carrera administrativa ha sido entendida como aquel «sistema técnico de administración de personal de los organismos y entidades del Estado cuyo fin es, además de la preservación de la estabilidad y del derecho de promoción de los trabajadores, garantizar la excelencia en la calidad del servicio y la eficiencia de la administración pública, y en general de las actividades estatales, ofreciendo igualdad de oportunidades para el ingreso, capacitación y ascenso del servicio público, con base exclusiva en el mérito y en las calidades de los aspirantes>>”.
(…) 11 Proceso: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro 54. Sobre el particular, la Sección ha concluido que esa causal puede ser superada cuando dicho gasto está debidamente presupuestado, es decir, una vez elaborado un presupuesto o apropiado el gasto que debe ser efectivamente destinado a la satisfacción de la función para el cual está concebido, y será en estos casos, en los cuales la pretensión de cumplimiento devendrá procedente, tal y como determinó el tribunal de instancia. (…) 62.
Al respecto, la Corte ha indicado que este principio constitucional busca que la realización de los fines esenciales del Estado (artículo 2 de la Constitución), particularmente el servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, se confíe a personas idóneas, en razón de sus conocimientos, experiencia, aptitudes y destrezas y, de esta manera, la función administrativa, que está al servicio de los intereses generales, se desarrolle con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la Constitución). 63.
Asimismo, ha dicho que el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública y, por consiguiente, «esta forma de Estado riñe con la provisión de los empleos públicos a partir de factores de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado Social de Derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo”.
Por lo tanto y conforme con lo que se expuso y se demostró, se establece que sí hay inobservancia por parte de la Contraloría General de la República al mandato perentorio establecido a su cargo, de realizar los concursos de méritos para proveer los cargos en carrera administrativa y que se encuentren en vacancia definitiva. Ello por cuanto se reitera y determina que (i) ha faltado al deber claro, expreso, inobjetable y exigible de las normas jurídicas endilgadas, (ii) hay por lo menos según su propia información, 3.219 cargos de carrera en vacancia definitiva que deben ser objeto de concurso de méritos, (iii) no hay concurso alguno en trámite y no ha convocado a uno en ocho años, y (iiii) se le han asignado recursos presupuestales para convocar a concursos de méritos.
De ahí que prospera la demanda, por lo que le ordenará a la Contraloría General de la República que dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, convoque los concursos de méritos para proveer todos los cargos que tiene de carrera en vacancia definitiva y todos los que en el futuro sean objeto de vacancia definitiva, y dentro del plazo que fije según la Ley, los realice y culmine en su totalidad.
Y para trámites de posibles incidentes de desacato, se asigna la obligación de cumplir, en cabeza del Contralor General de la República, de los integrantes del Consejo Superior de Carrera Administrativa y de la Directora o Director de Carrera Administrativa, de la entidad. 3.5. En consecuencia, se responde al problema jurídico que se planteó, que la Contraloría General de la República incumple las normas jurídicas que le endilga la parte demandante, esto es, los artículos 125 y numeral 10 del 268 de la Constitución Política, los artículos 1-5, 8, 11-13, 15, 17-28, 45 y 49 del Decreto 268 de 2000.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 12 Proceso: 25000 23 41 000 2024 01578 00 Demandante: José Luis Avella Chaparro R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR que la Contraloría General de la República incumple el mandato claro, expreso y exigible consagrado en los artículos 125 y numeral 10 del 268 de la Constitución Política, los artículos 1-5, 8, 11-13, 15, 17-28, 45 y 49 del Decreto 268 de 2000, relacionadas con el régimen especial de carrera administrativa y su obligación de convocar a concurso de méritos para proveer los cargos de carrera con vacancia definitiva.
SEGUNDO: ORDENAR a la Contraloría General de la República, que dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, convoque los concursos de méritos para proveer todos los cargos que tiene de carrera en vacancia definitiva y todos los que en el futuro sean objeto de vacancia definitiva, y dentro del plazo que fije según la Ley, los realice y culmine en su totalidad.
Para trámites de posibles incidentes de desacato, se asigna la obligación de cumplir, en cabeza del Contralor General de la República, de los integrantes del Consejo Superior de Carrera Administrativa y de la Directora o Director de Carrera Administrativa, de la entidad.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Agente del Ministerio Público, conforme con el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
CUARTO: ARCHIVAR el expediente, una vez ejecutoriada la presente decisión, previas las anotaciones de rigor en el sistema de información judicial SAMAI. Esta decisión fue aprobada en sesión de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firma electrónica LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado Firma electrónica FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado Firma electrónica ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma electrónica del Consejo de Estado denominada SAMAI, en consecuencia, se garantiza autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.