11001-33-36-715-2014-00109-02 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha) Expediente 110013336715201400109-02 Sentencia SC3-02-25-3863 Sala 14 Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA Demandantes DIEGO FERNANDO TASCÓN SÁNCHEZ y OTROS Demandados NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DE DAÑO ANTIJURÍDICO DERIVADO DE EXPEDICIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO QUE RETIRÓ DEL SERVICIO A SUBOFICIAL DEL EJÉRCITO, DECISIÓN SOBRE LA CUAL SE DECLARÓ LA PÉRDIDA DE EJECUTORIA POR CUANTO LOS FALLOS DISCIPLINARIOS QUE LE FUERON IMPUESTOS POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE FALTAS LEVES INICIADOS CONTRA AQUEL FUERON REVOCADOS DIRECTAMENTE.

I.OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir el recurso de apelación promovido por la demandante, contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES EN PRIMERA INSTANCIA 1. ARGUMENTOS Y PRETENSIONES DE LA ACCIONANTE Según reseña la demanda, los señores Diego Fernando Tascón Sánchez (víctima directa), Clara Inés Sánchez (madre), Camilo Andrés Tascón Gallardo (hijo) y Andrea Paola Murillo Sánchez (hermana), actuando a través de apoderado judicial promovieron demanda por el medio de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional bajo las siguientes pretensiones: ➢ Se declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por los daños y perjuicios causados por cuanto el señor Diego Fernando Tascón Sánchez fue retirado del servicio Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia activo como consecuencia de una inhabilidad para desempeñar cargos públicos registrada en su contra como quiera que aparecen cuatro (4) sanciones disciplinarias que le fueron impuestas por la presunta comisión de faltas leves, que derivaron en el retiro de la institución, generando una operación administrativa y una falla en el servicio, ya que posteriormente dichas decisiones fueron revocadas, además se declaró la pérdida de ejecutoria del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio activo, ordenándose, como consecuencia, su reintegro de manera inmediata. ➢ En consecuencia, que se reconozca, los siguientes perjuicios: Por concepto de perjuicios morales, en favor de los señores Diego Fernando Tascón Sánchez (víctima directa), Clara Inés Sánchez Sierra (madre), Camilo Andrés Tascón (hijo) y Andrea Paola Murillo Sánchez (hermana), el equivalente de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes actualizados al momento de ejecutoria del acta de conciliación prejudicial, por la totalidad de los daños morales causado por la operación administrativa y la falla en el servicio por la inhabilidad y posterior retiro de la institución durante más de un (1) año. Por daño fisiológico hoy daño a la Salud: a favor del señor Diego Fernando Tascón Sánchez (víctima directa) el equivalente a cincuenta (50) smlmv, Clara Inés Sánchez Sierra (madre), el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, Camilo Andrés Tascón Gallardo (hijo) y Andrea Paola Murillo Sánchez (hermana) el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno, actualizados al momento de ejecutoria del acta de conciliación prejudicial, por la totalidad de los daños fisiológicos causado por la operación administrativa y la falla en el servicio.

Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: a favor del señor Diego Fernando Tascón Sánchez y a su menor hijo Camilo Andrés Tascón Gallardo, correspondiente a los ingresos dejados de percibir entre el día en que fue retirado del servicio activo e inhabilitado hasta la fecha en que se produjo su reintegro al servicio activo de las Fuerzas Militares por el equivalente de ciento nueve (109) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente: a favor del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, correspondiente a los gastos de honorarios de abogado con el fin de solicitar la revocatoria de las decisiones adoptadas dentro de los procesos disciplinarios No. 002/2011, 003/2011, 004/2011; la defensa dentro de la Investigación Disciplinaria No.0005/2012 y la defensa dentro del Proceso Penal No. 049/2012, adelantado en el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar, al igual que la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 1986 del 11 de Octubre de 2012, por medio de la cual fue retirado del servicio activo el SV.

Diego Fernando Tascón Sánchez, y solicitó el reintegro al servicio activo sin solución de continuidad, para que se le reconociera el pago de los salarios, primas, subsidios y demás prestaciones sociales con los incrementos de ley e indexación, dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha en Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia que se hiciera efectivo su reintegro.

Por el pago de honorarios profesionales la suma de $17.000.000 para el subtotal del equivalente a $53.430.376,03, suma que deberá ser actualizada. 2.2. Hechos: El 3 de diciembre de 1998 el señor Diego Fernando Tascón Sánchez Ingresó o la Escuela de Suboficiales "Inocencio Chineó", para continuar con la carrera de Suboficial del Ejército Nacional.

El 6 de diciembre de 2010 el señor Diego Fernando Tascón Sánchez fue trasladado al Batallón de Artillería No. 13 "GRAL. Fernando Landazábal". El 27 de mayo de 2011 recibió la administración del Casino de Suboficiales, mediante acta No. 1351/MD- CGFM-CE-D1V-5BR13-BAFLA- CASISUBBREG y con ocasión a los faltantes de dinero, se adelantaron cuatro (4) Investigaciones Disciplinarias Abreviadas y una Investigación Disciplinaria por el procedimiento ordinario en su contra.

El 16 de diciembre de 2011 el señor Diego Fernando Tascón Sánchez, se graduó como Contador Público de la Universidad Santo Tomás de la ciudad de Bogotá. El 2 de abril de 2012 el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar adelantó contra el SV. Diego Fernando Tascón Sánchez el proceso penal No. 49-12, por los mismos hechos. El 27 de diciembre de 2011 se apertura investigación disciplinaria abreviada No. 005/11, en contra del SV.

Diego Fernando Tascón Sánchez, en donde fue sancionado con reprensión severa, por la comisión de una falta leve, por “no dar cuenta de los hechos de los cuales debe informar a los superiores, o hacerlo con retraso o falta de veracidad y obrar con negligencia en el control administrativo de bienes, muebles, inmuebles y valores a su cargo”.

El 29 de febrero de 2012 se apertura investigación disciplinaria abreviada No 002/12, en la que fue sancionado el señor Diego Fernando Tascón Sánchez, por la comisión de una falta leve, por dinero faltante de la cuenta individual del casino, por valor de $300.000. El 27 de febrero de 2012 se apertura investigación disciplinaria abreviada No. 003/12, acorde con la cual fue sancionado con reprensión severa, por la comisión de una falta leve, por el faltante de $400.000 mientras fue administrador del casino. El 18 de abril de 2012 se apertura investigación disciplinaria abreviada No. 004/12, en la que fue sancionado el señor por la comisión de una falta leve, Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia por haber realizado un egreso por valor de $400.000 de la cuenta individual del cabo segundo Diego Álzate González.

La Investigación Disciplinaria No. 005/2012, adelantado contra el SV. TASCÓN SANCHEZ DIEGO FERNANDO, con base en el informe rendido por el señor SV. FLORIDA BECERRA CLAUDINO, fue archivada mediante fallo del 30 de agosto de 2012. El 27 de junio del año 2012 el señor Diego Fernando Tascón Sánchez radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitudes de revocatoria directa contra los fallos sancionatorios proferidos dentro de las investigaciones disciplinarias Nos. 002/2012, 003/2012 y 004/2012.

El 13 de julio de 2012 la Procuraduría General de la Nación, registra al señor Diego Fernando Sánchez Tascón, una anotación de inhabilidad para desempeñar cargos públicos, con fecha de inicio de efectos jurídicos a partir del 30 de mayo de 2012. El 11 de octubre de 2012 mediante Resolución No. 1986 expedida por el General Sergio Mantilla San Miguel, Comandante del Ejército Nacional, se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional al SV.

Diego Fernando Tascón Sánchez, por configurarse la inhabilidad para desempeñar cargos públicos contenida en el artículo 38 numeral 2° de la Ley 734 de 2002, por haber sido sancionado disciplinariamente más de tres (3) veces en los últimos cinco (5) años. El 1 de octubre de 2012 el señor Diego Fernando Tascón Sánchez fue notificado del contenido de la Resolución No. 1986 de 2012.

El 8 de enero de 2013 el señor Diego Fernando Tascón Sánchez radicó ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, acción de Tutela por la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso y con el objeto de que se revocaran los fallos disciplinarios de primera instancia proferidos dentro de las investigaciones disciplinarias No. 002/2012, 003/2012 y 0004/2012.

El 23 de enero de 2013 el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, por improcedencia de la acción de tutela. El 31 de enero de 2013 inconforme con la decisión el señor Diego Fernando Tascón Sánchez impugnó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado.

El 20 de marzo de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó el fallo de tutela proferido por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia El 1 de agosto de 2013 el despacho del Procurador General de la Nación, dentro del radicado SIAF 242959-2012, revocó directamente el fallo proferido el 26 de abril de 2012, dentro de la investigación disciplinaria abreviada No. 002/2012, dictada por el TC.

Guillermo León Blanco Valencia, Comandante del Batallón de Artillería No. 13, que sancionó disciplinariamente al señor SV. Diego Fernando Tascón Sánchez, además ordenó cancelar el registro de la sanción, ante el grupo SIRl de la Procuraduría General de la Nación y cancelar el registro de la sanción impuesta en la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.

El 1 de agosto de 2013 el despacho del Procurador General de la Nación, dentro del radicado SIAF 242958-2012, resuelve revocar directamente el fallo de 18 de abril de 2012, proferido dentro de la investigación disciplinaria abreviada No. 003/2012, dictada por el TC. Guillermo León Blanco Valencia, Comandante del Batallón de Artillería No. 13, que sancionó disciplinariamente al señor SV.

Diego Fernando Tascón Sánchez, además ordenó cancelar el registro de la sanción ante el grupo SIRl de la Procuraduría General de la Nación y cancelar el registro de la sanción emitida en la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. El 1 de agosto de 2013 el despacho del Procurador General de la Nación, dentro del radicado SIAF 242961-2012, resuelve revocar directamente el fallo de 18 de abril de 2012, proferido dentro de la investigación disciplinaria abreviada No. 004/2012, por el señor TC.

Guillermo León Blanco Valencia, Comandante del Batallón de Artillería No. 13, que sancionó disciplinariamente al señor SV. Diego Fernando Tascón Sánchez, además ordenó cancelar el registro de la sanción ante el grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación y cancelar el registro de la sanción emitida en la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.

El 30 de septiembre de 2013 el señor Diego Fernando Tascón Sánchez por intermedio de apoderado judicial, radicó ante el Comando del Ejército Nacional solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 1986 del 11 de octubre de 2012, por medio de la cual fue retirado del servicio activo, y solicita como consecuencia el reintegro sin solución de continuidad, y como consecuencia el pago de los salarios, primas, subsidios y demás prestaciones sociales, con los incrementos de ley e indexación desde el momento de su retiro hasta su reintegro.

El 13 de octubre de 2013 mediante oficio OAP No. 2084 el SV. Diego Fernando Tascón Sánchez, fue trasladado al Batallón de Transportes No. 2 con sede en el Cantón Militar de Tolemaida. El 29 de noviembre de 2013 el Comando del Ejército Nacional, mediante Resolución No. 2873 declaró la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución No. 1986 del 11 de octubre de 2012 y ordenó la cancelación Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia del registro de las sanciones producidas con ocasión de los fallos proferidos dentro de las investigaciones disciplinarias No. 002/2012, 003/2012 y 004/2012, cancelar en la hoja de vida de aquel, la inhabilidad para desempeñar cargos públicos.

El 19 de diciembre de 2013 le fue comunicado el contenido de dicha decisión al señor Diego Fernando Tascón Sánchez y fue reintegrado al servicio activo del Ejército Nacional, ingresando a reentrenamiento y posteriormente siendo trasladado el 12 de febrero de 2014 a la Brigada de Selva No. 26, con sede en Leticia (Amazonas), unidad donde labora actualmente.

La parte demandante refiere que si el Comando del Batallón de Artillería No. 13, no hubiera adelantado de manera irregular las investigaciones disciplinarias que conllevaron a las sanciones disciplinarias y posterior inhabilidad, no se hubiera emitido la Resolución de retiro del servicio activo del suboficial Diego Fernando Tascón Sánchez, y no se hubiera visto en la penosa necesidad de irse a la ciudad de Girardot a trabajar en un bar con el fin de poder subsistir.

Además, su familia no hubiera tenido que endeudarse con una entidad bancaria para poder colaborarle con el pago de los honorarios de abogado para tramitar las revocatorias de los actos administrativos y lograr su reintegro; tampoco su esposa lo hubiera abandonado y no estaría a punto de tramitar su divorcio; es más, hubiera podido realizar las prácticas contables para obtener su tarjeta profesional de contador.

III. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Juez Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. Argumentó que no se encuentra acreditada la antijurídica del daño como quiera que si bien las sanciones disciplinarias desaparecieron del mundo jurídico por decisión de revocatoria directa, se hizo por violación del debido proceso más no porque no cometiera las conductas relacionadas con las irregularidades en la administración del casino de suboficiales del Batallón 13 de Infantería del Ejército Nacional, lo que dio lugar a su reintegro por pérdida de ejecutoria de la resolución que lo retiró del servicio.

Lo cierto es que dicha pérdida de ejecutoria únicamente tuvo efectos hacia el futuro, lo que implica que mientras estuvo en firme preservó sus atributos y surtió plenos efectos, que deviene en la obligación jurídica de soportar la desvinculación del servicio por el periodo de tiempo de un año con las consecuencias salariales y prestacionales.

Agregó que la entidad por medio de respuesta de manera expresa definió que no era posible el reconocimiento de salarios y emolumentos dejados de percibir porque mientras la inhabilidad estuvo vigente el acto administrativo gozó de presunción de legalidad, decisión que tuvo la posibilidad de controvertir para lograr la anulación o la suspensión del acto de desvinculación mientras estuvo vigente o del mismo acto que le negó el pago de derechos laborales.

Sin embargo, no lo hizo y el hecho de que hubiera sido desvinculado de la institución y luego reintegrado por pérdida de Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia ejecutoria del acto administrativo, ello per se no tiene la potencialidad de desvirtuar los efectos del acto hasta antes de perder su fuerza ejecutoria.

IV.RECURSO DE APELACIÓN El demandante pretende que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se estimen las pretensiones de la demanda. Como fundamento argumenta que, a diferencia de la posición adoptada por el A Quo, sí existe el daño antijurídico que no estaba en el deber de soportar, toda vez que el Estado actuó por fuera de la ley afectando el buen nombre del demandado y de su núcleo familiar, pues se surtieron fallos sancionatorios en su contra sin que mediara el debido proceso.

Además, sin aplicación de las normas y reglamentos disciplinarios y con vicios de nulidad, sumado a que no es óbice que el juez de primera instancia se escude en que únicamente las decisiones sancionatorias fueron revocadas por violación al debido proceso, dejando un manto de duda sobre su responsabilidad en los procesos disciplinarios.

Agrega que, aportó varias pruebas, entre ellas testimonios, que fueron pasados inadvertidos por el juez de primera instancia, las cuales dan cuenta del daño moral y fisiológico padecidos por los demandantes por los hechos arbitrarios cometidos en contra del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, que derivaron incluso en afectación a su buen nombre por los fallos sancionatorios que generaron su retiro de la institución. Sostiene que, a pesar de que las decisiones tomadas en los fallos disciplinarios 002/2012, 003/2012 y 004/2012 que tuvieron como origen presunta malversación en los bienes del casino de suboficiales del Batallón 13 de Infantería del Ejército Nacional, fueron legales en su momento, sin embargo, solicita la reparación de los daños ocasionados por las actuaciones irregulares que derivaron en la falla del servicio evidenciada en la Resolución No 1986 de 11 de octubre de 2012 por la que fue retirado del servicio el señor Tascón Sánchez, la cual contrarió los principios de legalidad, lealtad, finalidad e imparcialidad de la administración, con imposición de la inhabilidad para desempeñar cargos públicos contenida en el artículo 38 numeral 2º de la Ley 734 de 2002.

En ese sentido explicó que sobre la resolución de retiro del servicio operó la pérdida de fuerza ejecutoria declarada por Resolución 2873 de 29 de noviembre de 2013, por cuanto las sanciones disciplinarias fueron revocadas por la Procuraduría General de la Nación bajo el argumento que en los procesos abreviados se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, causándole perjuicios pues quedó sin trabajo sin emolumentos durante un año. Agregó que, pretende el pago de los haberes dejados de percibir por el señor Diego Fernando Tascón Sánchez desde el 11 de octubre de 2012 al 19 de diciembre de 2013, solicitud que fue atendida desfavorablemente por la Dirección de Personal del Ejército Nacional mediante oficio No. 20155620396821 del 4 de febrero de 2015, además pone de presente que al señor Tascón Sánchez le fue consignada la suma Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia de $34.447.723 y al verificar la nómina le informaron que ese dinero fue consignado sin existencia de acto administrativo que ordenara su pago, pero que correspondía a un adicional de vigencias expiradas según constancia DIPER, prueba que advierte también pasó inadvertida el juez de primera instancia. Argumentó que, con la falla en el servicio y operación administrativa se afectó también a su hijo, madre y hermana, toda vez que el primero depende económicamente de él, además que su cónyuge decidió irse a vivir a la ciudad de Ocaña y se lo llevó con ella.

Por otro lado, su hermana tuvo que solicitar créditos bancarios para ayudarle a subsistir y costear los gastos de honorarios de abogado durante el tiempo que duró desvinculado del servicio, sumado a que no pudo realizar sus pasantías para obtener la tarjeta profesional de contador y sin la posibilidad de ser contratado ni conseguir un empleo, por la inhabilidad que le fue impuesta.

Refirió que si el control interno disciplinario se hubiera llevado a cabo en debida forma no hubiera sido víctima de la inhabilidad y posterior retiro de la institución y no se le hubieran generado los perjuicios aquí reclamos, pues se evidencia que luego de proferidas las decisiones de revocatoria directa sobre las sanciones disciplinarias, finalmente se declaró la pérdida de ejecutoria de la Resolución No. 1986 de 11 de octubre de 2012, que lo había retirado del servicio con la orden de cancelación del registro de las sanciones producidas con ocasión de los fallo de las investigaciones disciplinarias No. 002/2012, 003/2012 y 004/2012, sin embargo, la entidad demandada no se pronunció sobre la solicitud de reintegro del suboficial sin solución de continuidad ni respecto de los pagos de los salarios primas etc., permitiendo la prolongación del perjuicio, además porque no pudo ascender al grado inmediatamente superior, pese a que realizó el curso de ascenso, porque le faltaba un año en el grado como requisito para ascenso y ese año correspondió al que estuvo retirado del servicio, como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 1986 de 11 de octubre de 2012 y la inhabilidad configurada, sustentada en la acumulación de los fallos sancionatorios.

Finalmente solicita que se evacuen en su totalidad las pruebas enunciadas en la apelación que fueron aportadas y practicadas dentro del proceso. V. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Con auto del 14 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia y se ordenó notificar personalmente al Agente del Ministerio Público y por estado a los demás sujetos procesales.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.1. Esta Corporación es competente para conocer del recurso que nos ocupa, toda vez que se trata de apelación de sentencia proferida en primera instancia por juez contencioso administrativo, dentro de proceso promovido en vigencia del Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, que dispone en su artículo 153: “(…) Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”.

(Suspensivos, subrayado y negrillas fuera de texto). “(…) El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…)” 6.1.3. Se Encuentran cumplidos los presupuestos procesales del medio de control de reparación directa.

Respecto de la oportunidad de la demanda, se fijó por ley en dos (2) años, contados desde la ocurrencia del hecho, acción, omisión u operación administrativa generadora del daño antijurídico del que se pretende indemnización flexibilizaciones, necesarias para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia y la reparación integral de las víctimas, contrae sustancialmente a aquellos eventos en que no es posible el conocimiento del daño en la misma fecha de ocurrencia del evento dañoso.

La demanda se presentó el 4 de septiembre de 20141 y, en consecuencia, esto es, dentro de los dos (2) años siguientes al acaecimiento del evento dañoso, y por consiguiente, observó el término establecido en el literal i) del numeral 2) del artículo 164 del CPACA, toda vez que el demandante tuvo conocimiento del hecho fuente de la pretensión indemnizatoria, el 29 de noviembre de 2013, cuando se expidió la Resolución No. 2873 de 2013, por la cual declaró la pérdida de ejecutoria de la Resolución No. 1986 del 11 de octubre de 2012, que ordenó el retiro de la institución del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, para en su lugar, reintegrarlo al servicio y además procede descontar los tiempos del trámite de la conciliación prejudicial2 que transcurrieron entre el 5 de junio de 2014 y el 29 de julio de 20143. 1 Fl. 225, archivo 01Demanda, OneDrive. 2 “(…) La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. 3 Sobre el particular advierte la Sala que mediante auto de 17 de mayo de 2017 (fl. 93, archivo 02Contestaciones, OneDrive), se determinó que la demanda no estaba caducada y el computó se hizo partir del 1 de agosto de 2013, cuando la Procuraduría definió revocar directamente la última sanción disciplinaria.

En etapa de sentencia es procedente realizar el estudio de la caducidad por tratarse de un presupuesto de legalidad, en la que se encuentra que si bien la parte demandante pretende el reconocimiento de perjuicios por Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia 6.1.3.2- En cuanto a la legitimación en la causa, se tiene que en el medio de control de reparación directa la procesal por activa, se da con la invocación que hace la parte demandante de ser la víctima directa o indirecta del daño antijurídico que pretende le sea indemnizado, y por pasiva, con la imputación que hace el accionante contra la accionada, de ser la entidad pública causante del daño. En tanto, que la legitimación material se acredita en curso del proceso y según resulte probada la condición que se alega. 6.1.3.3- En este orden en el presente asunto, se destaca que el demandante Diego Fernando Tascón Sánchez, quien fungía el cargo de Suboficial en el Ejército Nacional, fue retirado del servicio por acumulación de sanciones disciplinarias en su contra por malversación de dineros mientras ejercía la administración del casino de suboficiales, lo cual derivó en la expedición de la Resolución No. 1986 del 11 de octubre de 2012, que quedó sin fundamento con posterioridad, con la emisión de la Resolución No. 2873 de 29 de noviembre de 2013, que declaró la pérdida de ejecutoria de la Resolución No. 1986 del 11 de octubre de 2012, por desaparecer los fundamentos de hecho y de derecho y, en consecuencia, el señor Tascón Sánchez fue reintegrado al servicio sin el reconocimiento y pago de perjuicios ni los salario y emolumentos dejados de percibir, afectando su mínimo vital junto al de su núcleo familiar, por lo tanto, se encuentra legitimado por activa para actuar.

Adicionalmente, encuentra acreditada la legitimación por activa de los señores Clara Inés Sánchez (madre)4, Camilo Andrés Tascón Gallardo (hijo)5 y Andrea Paola Murillo Sánchez (hermana)6, conforme registros civiles de nacimiento aportados y Johana Gallardo Amaya (cónyuge) conforme el registro civil de matrimonio aportado7. 6.1.3.4- En cuanto a la legitimación por pasiva la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, es la entidad a la que se le atribuye el daño antijurídico que aduce haber padecido la parte demandante, por cuanto, expidió los fallos disciplinarios con sanción que derivaron en el acto administrativo de retiro de la institución del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, que con posterioridad fue declarada su pérdida de fuerza ejecutoria, lo que devino en la expedición del acto administrativo por el cual fue reintegrado al servicio pero sin el reconocimiento de salarios y emolumentos dejados de percibir durante el tiempo que permaneció por fuera de la institución, por lo tanto, se encuentra legitimadas en la causa por pasiva. 6.1.4.

No se advierte irregularidad que configure nulidad procesal. las sanciones disciplinarias impuestas en su contra que fueron revocadas, lo cierto es que su pretensión indemnizatoria también abarca el retiro de la institución como consecuencia de la acumulación de las faltas disciplinarias, acto que presentó decaimiento una vez los fallos disciplinarios fueron revocados directamente, por lo que el conocimiento del daño del actor se presentó en el momento en que se declaró el decaimiento del acto administrativo de retiro y se ordena su reintegro a la institución. 4 Fl. 22 archivo 01 Demanda, OneDrive 5 Fl. 24 archivo 01 Demanda, OneDrive. 6 Fl. 23, archivo 01Demanda, OneDrive. 7 Fl. 298, archivo 02Contestaciones, OneDrive.

En Audiencia de pruebas se recaudó el documento, en tanto había sido decretado en la audiencia inicial otorgando diez (10) días para que fuera allegado al proceso. Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia 6.2 - LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA 6.2.1. Tratándose de apelante único la alzada debe ser resuelta, en principio, con sujeción a los argumentos de inconformidad invocados por el recurrente; comoquiera que en el presente asunto se rige, y reitera en ello, por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, y de manera supletoria o subsidiaria, por el Código General del Proceso - CGP, y conforme al artículo 328 de este último, el tópico se reglamenta así: “(…) El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Suspensivos, subrayado y negrilla fuera de texto). Por consiguiente, la habilitación Juez de Segunda Instancia para resolver en sede de apelación sin limitaciones, encuentra condicionada a que ambas partes hayan impugnado toda la sentencia, y contrastado el caso en concreto, el enunciado condicionamiento para abordar sin límites el estudio de la sentencia objeto de apelación, no encuentra cumplido; por cuanto solo la activa acudió en alzada. 6.2.2.

Es de precisar no obstante, que los indicados límites a la competencia del juez de segunda instancia, se exceptúan en virtud al deber de control de legalidad, comoquiera que el aparte final del inciso primero de la transcrita disposición consigna “(…) sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”, y en punto del que precisa señalar, circunscribiendo el concepto de decisiones que debe adoptarse de oficio por mandato de la ley, que enlistan primeramente las nulidades procesales, en marco del artículo 137 del C.G.P., y seguidamente, las excepciones mixtas, por cuanto comportan nulidad o imposibilidad para decidir de fondo el asunto, y que se definen como excepciones previas que por su carácter asumen como perentorias, a saber, cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación y falta de legitimación en la causa.

6.3. FIJACIÓN DEL DEBATE. Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia 6.3.1. La controversia se suscita en esta instancia, porque en criterio del demandante procede revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional, fundado en la existencia del elemento del daño antijurídico causado al señor Diego Fernando Tascón Sánchez y su núcleo familiar, que no estaban en el deber jurídico de soportar, por cuanto le fueron impuestas cuatro (4) sanciones disciplinarias, de las cuales tres de ellas, 002/2012, 003/2012 y 004/2012, por malos manejos de los recursos del casino de suboficiales del Batallón 13 de Infantería del Ejército Nacional que administraba, decisiones sobre las cuales se dictó revocatoria directa porque se presentó violación al debido proceso y derecho de defensa; fallos disciplinarios que en principio dieron origen a la expedición de la Resolución No. 1986 del 11 de octubre de 2012, por la cual fue retirado del servicio y posteriormente mediante la Resolución No. 2873 de 29 de noviembre de 2013, se declara la pérdida de ejecutoria de aquella, por haber perdido los fundamentos de hecho y de derecho, lo que llevó al reintegro del señor Tascón Sánchez a la institución, pero sin el reconocimiento de perjuicios ni los haberes que dejó de percibir durante su retiro.

Agregó que el A Quo deja un manto de dudas sobre la responsabilidad del señor Diego Fernando Tascón Sánchez frente a los procesos disciplinarios iniciados en su contra que fueron revocados, sumado a que no se hizo el análisis de la totalidad de los medios probatorios aportados al proceso como correspondía, entre ellos, los testimonios que dan cuenta del daño moral y fisiológico padecido por los demandantes por los hechos arbitrarios cometidos en contra del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, que implicó incluso la afectación a su buen nombre por la imposición de las sanciones disciplinarias leves que finalmente llevaron a su retiro durante un año y a pesar de que con posterioridad fue reintegrado a la institución no le reconocieron los salarios y emolumentos dejados de percibir.

Precisó que, es procedente condenar a la entidad demandada, por su desvinculación de la institución, toda vez que está acreditado que los procesos disciplinarios se iniciaron en su contra sin observancia de los postulados de debido proceso y derecho de defensa que conllevó a su retiro de la institución, quedó sin sueldo, sin posibilidad de acceder a otro trabajo por la inhabilidad impuesta para ejercer cargos públicos, sin emolumentos para sobrevivir durante un año, además con la afectación de su ascenso pese a que había presentado el curso y le faltaba un año como requisito para ascender; año que correspondió al que estuvo retirado del servicio como consecuencia de la expedición de la Resolución No. 1986 de 11 de octubre de 2012 y la inhabilidad configurada, sustentada en la acumulación de los fallos sancionatorios que posteriormente fueron revocados, configurándose falla en el servicio y una operación admirativa que está en la obligación de reparar la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 6.3.2.

Frente a lo anterior, la sentencia de primera instancia, desestima las pretensiones de la demanda, y argumenta como razón de su decisión, que no se encuentran acreditados los elementos de la responsabilidad, y en especial el primer Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia elemento de daño antijurídico, como quiera que si bien las sanciones disciplinarias impuestas en contra del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, desaparecieron por revocatoria directa y ello dio lugar a su reintegró por pérdida de ejecutoria de la resolución que lo había desvinculado por la acumulación de las sanciones disciplinarias, lo cierto es que la pérdida de ejecutoria tuvo efectos hacia el futuro y mientras estuvo en firme gozó de presunción de legalidad y surtió los plenos efectos, y si el demandante pretendía la nulidad de ese acto y el pago correspondiente a los emolumentos salariales y prestacionales, debió haber demandado por el medio de control de legalidad para lograr la anulación o la suspensión provisional del acto o del mismo acto que le negó los salarios y emolumentos dejados de percibir, sin embargo no lo hizo y no es óbice que pretenda por el medio de control de reparación directa solicitar la indemnización de perjuicios. 6.3.3.1.

En este orden de ideas, se tienen como problemas jurídicos: ¿La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, es extracontractualmente responsable por los perjuicios sufridos por el extremo demandante, por falla en el servicio u operación administrativa, al haber impuesto sanciones disciplinarias que se acumularon que fueron revocadas directamente por violación al debido proceso, que llevaron a la expedición del acto administrativo de retiro del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, el cual luego perdió la fuerza ejecutoria y, como consecuencia, se ordenó el reintegro de aquel sin el reconocimiento y pago de salarios y emolumentos dejados de percibir o no emerge comprometida la obligación indemnizatoria de la entidad demandada, toda vez que no se encuentra probado el daño antijurídico derivado del retiro del servicio y la omisión en el pago de emolumentos salariales dejados de percibir, por cuanto dichos actos administrativos no fueros objeto de control de legalidad que correspondía por la vía idónea para hacerlo? 6.4 ASPECTOS SUSTANCIALES. 6.4.1.

La Tesis de la Sala es que, se confirma la decisión del A Quo, que negó las pretensiones en consideración no se encuentra acreditado el daño antijurídico pretendido por el señor Diego Fernando Tascón Sánchez, concretado en el acto administrativo de retiro del servicio sin el reconocimiento de emolumentos salariales, pese a que sobre aquel se declaró la pérdida de ejecutoria por cuanto las sanciones disciplinarias que le sirvieron de sustento fueron revocadas directamente por la administración. Sobre el particular precisa la Sala que, i) el medio de control idóneo para controvertir el acto administrativo de retiro que perdió la fuerza ejecutoria corresponde al de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto, no se ha afectado la validez del acto y continua incólume en el ordenamiento jurídico y al adecuar dicho medio de control se encuentra que no se presentó la demanda en oportunidad; y ii) respecto a la pretensión de reconocimiento de emolumentos Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia salariales dejados de percibir durante la vigencia del acto de retiro, encuentra la Sala que la administración los negó por acto administrativo, frente al cual también el demandante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin embargo, tampoco lo ejerció. Debido a lo anterior, se confirmará la decisión del A Quo. 6.4.2. - Como fundamento y previo análisis del caso en concreto, se abordarán los siguientes tópicos: (i) Elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado - títulos jurídicos de imputación;

(iii) El daño antijurídico; (iv) El medio de control de reparación directa es el idóneo para reclamar los perjuicios causados por acto administrativo revocado directamente; (v) Decaimiento del acto administrativo; (vii) carga de la prueba; como premisas normativas: 6.4.2.1 De los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado y títulos jurídicos de imputación, se tiene que desde la Constitución de 1991 establece la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, (artículo 90 Superior) por lo que el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y en marco de la misma.

Conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado9, son elementos indispensables para deducir responsabilidad patrimonial en contra del Estado: (i) el daño antijurídico y (ii) su imputabilidad al Estado. Ello es, (i) el hecho, (ii) el daño, y (iii) el nexo causal entre uno y otro; de forma que el juzgador además de constatar la antijuridicidad del daño debe elaborar un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico, no la mera causalidad material, para deducir la responsabilidad patrimonial del Estado.

En voces del órgano de cierre de esta jurisdicción, debe establecer la imputación jurídica y la imputación fáctica o de hecho11. 6.4.2.2. El daño antijurídico es una aminoración en una situación favorable, que el afectado no se encuentra en la obligación de soportar, y, por ende, no todo daño asume como daño antijurídico y el carácter de antijurídico estriba en que el afectado no tiene la obligación de soportar.

Asimismo, es relevante en labor de conceptualización del daño, que el ordenamiento no contiene una disposición que consagre su definición, y jurisprudencialmente se circunscribe “(…) a la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”.8. 6.4.2.2.1.

Requiere como condiciones de existencia que sea personal, directo y cierto o actual. Bajo la consideración que por su carácter personal, el daño exige la violación de un interés legítimo de la persona damnificada, independientemente a que provenga de un hecho que afecte en forma inmediata, o mediata en virtud del 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Sentencia del 10 de mayo de 2017, Radicación: 25000-23-26-000-2003-02128-01(2990).

Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia daño sufrido por otro, con quien el damnificado tiene relación, evento en el que se predica la existencia de un daño reflejo, que es el menoscabo soportado por persona distinta del damnificado inmediato, caso del daño patrimonial y moral que se ocasiona a los parientes de la víctima directa.

De forma que el carácter personal del daño hace referencia a la legitimación, ello es, a quien tiene el derecho a reclamar la reparación, por consiguiente, este presupuesto “(…) se encuentra asociado a la acreditación de la titularidad del interés que se debate al interior de la obligación resarcitoria”9 El carácter cierto del daño refiere a su real acaecimiento, es decir, que el agravio debe poseer una determinada condición de certeza para que origine efectos jurídicos, ello es, que el daño debe existir y hallarse probado para que origine el derecho a obtener un resarcimiento.

Certeza exigible sin distingo porque se trate de daño consolidado o de daño futuro. Por su carácter directo, el daño supone un nexo de causalidad respecto del perjuicio, de forma que este sea consecuencia de la alteración negativa que comporta el primero, y solo indemnizable en cuanto provenga del mismo. Enfatiza el Consejo de Estado de los requisitos de existencia del daño: “(…) El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, se torna imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura.

(…).” 10 6.4.2.2.2 En esquema metodológico el daño antijurídico es el primer elemento a verificar en estructuración de la responsabilidad extracontractual del Estado, y condición para valorar los restantes. De forma que, solo una vez verificada la existencia de daño antijurídico, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar.

Así, toda vez que la ocurrencia del daño y su antijuridicidad son presupuestos indispensables que generan el deber de reparar y, por tanto, corresponde al juez constatar su existencia, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada. 6.4.2.2.3- El perjuicio puede definirse en contraste con el daño, como la expresión económica de éste.

Bajo el descrito paradigma la doctrina define la carga de la prueba, como una regla de decisión o de juicio que permite al juzgador resolver la controversia en favor de 9 Enrique Gil Botero, La Responsabilidad Extracontractual del Estado, European Research Center Of Comparative Law, Bogotá-Colombia, 2015, pg. 156 10 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C., 1º de agosto de 2016. Radicación 66001-23-31-000-2009-00174-01 (40943). Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia quien no está sometido a ella, en caso de que la prueba aportada no sea concluyente.

Probar es establecer la veracidad de una proposición cualquiera, y trasmutado al proceso judicial, comporta, “(…) someter al juez de un litigio los elementos de convicción adecuados para justificar la verdad de un hecho alegado por una parte y negado por la otra"15. Dirige a producir en el juez el estado de certeza, el pleno convencimiento sobre la existencia o no de un hecho, y su sucedáneo conjugado el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, corresponde a elemento que por tener propiedades parecidas puede reemplazarlo.

En este orden asume como regla general, que corresponde a la actora probar los fundamentos de hecho de sus pretensiones y a la accionada los de su excepción o defensa. Advertido que en este sentido prescribe el artículo 167 del Código General del Proceso -CGP, sin perjuicio de la atribución que confiere al juez de distribuir la carga de la prueba, de oficio o a solicitud de parte, en oportunidad de su decreto, practica o cualquier otro momento antes de fallar.

Marco normativo al que adiciona el artículo 1757 del Código Civil –C.C., conforme al cual, incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta, y que circunscribe el principio de la carga de la prueba como sucedáneo de certeza, de forma que si existe duda sobre los hechos que sustentan la demanda, sus pretensiones serán declaradas infundadas.

En efecto, el artículo 167 del CGP, dispone lo siguiente: “Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. 6.4.2.3.1 Premisa que, aunque modula en esquema de la carga dinámica de la prueba, presupone el ejercicio de una competencia asignada al juez, no la Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia negligencia en el cumplimiento de los deberes probatorios.

Por cuanto se funda en los pilares de solidaridad, equidad o igualdad real entre las partes, lealtad y buena fe procesal, donde el principio “quien alega debe probar” cede su lugar al principio “quien puede debe probar”, teniendo como referentes el juez, para dar cabida a la carga dinámica de la prueba: (i) la posesión de la prueba en una de las partes;

(ii) la existencia de circunstancias técnicas especiales; (iii) la previa y directa intervención en los hechos, y (iv) el estado de indefensión o de incapacidad de una de las partes, entre otras circunstancias similares. Sobre el tópico indico la Corte Constitucional en sentencia C-086 de 2016: “(…) es claro que en algunos casos el decreto oficioso de pruebas o la distribución de su carga probatoria dejan de ser una potestad del juez y se erige en un verdadero deber funcional.

No obstante, ello debe ser examinado de acuerdo con las particularidades de cada caso, sin invertir la lógica probatoria prevista por el Legislador ni alterar las reglas generales en lo concerniente a la distribución de la carga de la prueba. De hecho, para tal fin también se han diseñado diversos recursos y mecanismos de control al interior de cada proceso, e incluso excepcionalmente podrá hacerse uso de mecanismos extraordinarios como la acción de tutela, lo cual ha sido avalado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional.” Asimismo, en relación con la carga dinámica de la prueba, el Consejo de Estado ha manifestado, que ello es una facultad del Juez, atendiendo a las características de cada caso, en los siguientes términos: “En ese orden de ideas, si bien la sociedad accionante pretende demostrar que el operador jurídico no decretó unas pruebas de oficio que, a su juicio demostrarían que la obligación sí era exigible, lo cierto es que la figura de la carga dinámica de la prueba es una facultad y no una obligación del juez, por lo que el hecho de que la autoridad judicial decida no emplearla no implica per sé que se esté desconociendo el derecho a la tutela judicial efectiva, motivos suficientes para negar el yerro alegado.”11 “el Despacho advierte que contrario a procurar por la aplicación de la carga dinámica de la prueba lo que en realidad pretende es corregir el defecto de su petición probatoria.

En todo caso, si no se tratara de su incuria sino de la necesidad de que los testimonios sean decretados según las reglas de la carga dinámica de la prueba, ello debió hacerse en debida oportunidad, es decir con la demanda o su reforma, pero no en esta altura del proceso. Por tanto, no se repondrá el auto por este reproche.”12 6.4.2.3.2- Esquema normativo en contexto del cual, la apreciación de los medios de convicción debe realizarse en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, expediente 11001- 03-15-000-2022-02514-00, C.P. Rocío Araújo Oñate.

Sentencia de tutela del 14 de julio de 2022. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, expediente 11001- 03-28-000-2022-00286-00, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Auto de 3 de febrero de 2023. Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia crítica, y el juez debe explicar el mérito que le asigne a cada prueba13.

Por cuanto la indicada valoración racional de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica14 trasciende las reglas estrictamente procesales, porque la obligación legal de motivar razonadamente las decisiones no se satisface con el simple cumplimiento de las formalidades. Como quiera que los instrumentos legales son un medio para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al proceso y esta función solo se materializa mediante procesos lógicos, epistemológicos, semánticos y hermenéuticos que no están ni pueden estar reglados por ser extrajurídicos y pertenecer a un plano bien distinto al del tecnicismo dogmático.

Criterios objetivos que garantizan el cumplimiento de la obligación que tiene el juez, de motivar las sentencias como garantía del derecho constitucional a la prueba que asiste a las partes. En secuencia que presupone la apreciación individual y conjunta de las pruebas según la sana crítica, bajo la comprensión, que es un método de valoración que impone a los falladores reglas claras y concretas para elaborar sus hipótesis sobre los hechos a partir del uso de razonamientos lógicos, analógicos, tópicos, probabilísticos y de cánones interpretativos adecuados, que constituyen el presupuesto efectivo de la decisión. La valoración individual de la prueba es un proceso hermenéutico, que consiste en interpretar la información suministrada a la luz del contexto dado por las reglas de la experiencia, las teorías e hipótesis científicas y los postulados de la técnica, para ello, debe contrastar la consistencia del contenido de la prueba (adecuación o correspondencia) con la realidad, mediante el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, asignado el mérito individual a cada prueba, se procede a analizar de manera conjunta mediante el contraste de la información suministrada por cada una de ellas, con el fin de que sirvan de base para la construcción de hipótesis con gran probabilidad, esto es, sin contradicciones, con alto poder explicativo y concordantes con experiencia. 6.4.2.3.3 La reparación directa también es la vía adecuada tratándose de los perjuicios derivados de: i) un acto administrativo particular que haya sido objeto de revocatoria directa15 o ii) de uno de carácter general que hubiese sido anulado16, con todo, “si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular (…), debe acudirse a la acción de 13 “Artículo 176.

Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” 14 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.

Radicado N° SC-91932017 (11001310303920110010801) Sentencia, 29 de marzo de 2017. M. P. Ariel Salazar Ramírez. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de agosto de 1998, radicación 13685, C.P. Daniel Suárez Hernández. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 15 de mayo de 2003, radicación 23205, C.P. Alier Hernández Enríquez, y sentencia del 21 de marzo de 2012, radicación 21986, C.P. Hernán Andrade Rincón. Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia nulidad y restablecimiento del derecho debido [a] que sólo a través de ella puede destruirse la presunción de ilegalidad que lo caracteriza”17.

La Sección Tercera del Consejo de Estado también ha señalado que la reparación directa es el mecanismo procesal para obtener el resarcimiento de los perjuicios derivados de la revocatoria o de la nulidad de un acto administrativo favorable para su destinatario18. 6.4.2.3.4. A partir del precepto normativo relativo a la pérdida de ejecutoria del acto administrativo (antes articulo 66 CCA ahora artículo 91 CPACA), jurisprudencial y doctrinariamente se ha construido el instituto del decaimiento del acto administrativo como una suerte de extinción del mismo.

Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado que esta figura jurídica tiene lugar cuando quiera que se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo: i) por la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual1920 Premisa normativa en marco de la que indica el Consejo de Estado,21 que " todos los actos administrativos, ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico", y precisa conforme a la doctrina actual22, en relación con la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para declarar la nulidad de actos administrativos respecto de los cuales ha operado el decaimiento, por la desaparición de su fundamento jurídico, que el decaimiento del acto administrativo no impide que se realice el juicio de legalidad del mismo por cuanto éste debe realizarse de acuerdo con las circunstancias que se encontraban vigentes al momento de la expedición del acto. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, radicación 21051, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2003, radicación 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de agosto de 1991, Rad. 949, C.P. Miguel González Rodríguez. 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de agosto 1 de 1991. Expediente 1948. C.P. Miguel González Rodríguez. 22 En doctrina anterior, el Consejo de Estado, ha indicado que, no es procedente entrar a dictar fallo de fondo, en tanto resultaría inocuo pronunciarse respecto de actos que no tienen vigencia. Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia Se cita in extesum la Sentencia del Consejo de Estado, proferida en el mes de julio de 2006, por cuanto recoge la posición de la jurisprudencia de la Corporación en relación con este asunto23: “(…) se ha construido el instituto del “decaimiento del acto administrativo” como una suerte de “extinción” del mismo.

Dejando de lado la primera hipótesis consignada en el numeral 2º del artículo 66 citado, la jurisprudencia ha señalado que esta figura jurídica tiene lugar cuando quiera que se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo: i) por la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual24 “En consonancia con esta norma, el artículo 175 in fine del C.C.A. dispone que cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo “quedarán sin efecto en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

“Buena parte de la jurisprudencia administrativa al abordar el estudio de los mandatos legales en cita termina aludiendo a las diferencias que existen entre la declaratoria de inexequibilidad de normas con fuerza de ley y la declaratoria de nulidad de actos administrativos, la cual usualmente se hace estribar en que la primera normalmente es pro futuro (ex nunc o ‘desde ahora’)25 en tanto que la segunda tiene tradicionalmente efectos retroactivos o ex tunc (Kelsen26) 23 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso. Sección Tercera. Sentencia de julio 5 de 2006. Radicado 21.051. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de agosto de 1991, Rad. 949, C.P. Miguel González Rodríguez. 25 La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que los efectos de la nulidad de un acto administrativo y los de la inexequibilidad de una norma con rango legal son sustancialmente distintos: “La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de la norma “antinormativa”, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.

“Los partidarios de la equiparación de efectos entre estas figuras jurídicas atemperan el rigor lógico de los efectos de la nulidad, dejando a salvo las situaciones consolidadas y la intangibilidad de la cosa juzgada; pero de todas suertes y dejando de lado la inconsistencia lógica de la salvedad, relativa a las situaciones jurídicas consolidadas, por la contradicción intrínseca que ella encierra, lo cierto es que el principio general entraña el desconocimiento de la unidad del ordenamiento jurídico porque pudo darse la coetaneidad de dos preceptos, que “ab initio”, se consideran contradictorios”: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 10 de mayo de 1974.

Ahora, el artículo 45 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de Administración de Justicia, prescribe que las sentencias que la Corte Constitucional profiera dentro de procesos de control constitucional “tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. Sobre la posibilidad excepcional de modular los efectos del fallo de inconstitucionalidad en el tiempo ver CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 131 de 1993 y MARTÍNEZ CABALLERO, Alejandro, Tipos de sentencia en el control constitucional de las leyes, Revista Estudios Sociojurídicos Facultad de Jurisprudencia, Colegio Mayor del Rosario, Vol. 2 No. 1, marzo de 2000, pág. 9 a 32. 26 "El que la Constitución quiera también la validez de la llamada ley inconstitucional surge del hecho de que ella prescribe, no solamente que las leyes deben ser producidas en una forma determinada sino también que, Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia “Quizás por este efecto retroactivo que tradicionalmente se asigna a las providencias anulatorias de actos administrativos, en ocasiones la jurisprudencia ha entendido que cuando opera el denominado “decaimiento del acto administrativo” por desaparecer su fundamento jurídico, no es procedente entrar a dictar fallo de fondo o, lo que es igual, juzgar la legalidad de una norma que no tiene vigencia y, por el contrario, se impone la inhibición ante la declaratoria del acto que le dio origen, pues “sería inocuo hacer recaer otro pronunciamiento judicial que busca producir los mismos efectos; proteger el orden jurídico vulnerado, el cual a través de la sentencia en mención ha sido restablecido.”27 En otras palabras, conforme a este criterio jurisprudencial, la justicia administrativa sólo conoce de normas administrativas que estén vigentes, de modo que si ha sido derogado el precepto atacado -por ejemplo- no se está delante de un acto administrativo: “constituye historia administrativa que cumplió los cometidos invocados en su momento, pero que en la actualidad no constituye orden legal.

No es legalidad vinculante”28. “Sin embargo, esta Corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo opera hacia el futuro, en tanto la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su validez.

Ha dicho el Consejo de Estado: “Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Corporación,29 que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica. en caso de ser producida una ley en otra forma que la prescrita o tener otro contenido que el prescrito, de ningún modo ha de considerarse nula, sino que ha de valer hasta tanto sea anulada por una instancia para ello acaso por un tribunal constitucional, en un procedimiento regulado por la Constitución " (KELSEN, Hans.

Teoría Pura del Derecho, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2003). 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, 23 de enero de 1992, Rad. 1606. 28 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, 12 de octubre de 1999, Rad, 522. En sentido similar ha señalado la jurisprudencia que a partir de la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma legal se torna inaplicable el acto administrativo el acto impugnado judicialmente por carecer de objeto y “adolecer de inconstitucionalidad al igual que la norma para cuya aplicación fue dictado” por lo que “sobre cualquier pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa en este proceso”: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de 19 de agosto de 1992, Rad. 1483, C.P. Dolly Pedraza de Arenas. 29 Auto de fecha junio 28 de 1996.

Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.. Expediente 12005. Sección tercera del Consejo de Estado. Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia “En efecto, en la práctica bien pudo haberse producido la expedición de actos administrativos creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas con base en aquel del que se predica el fenómeno del DECAIMIENTO, por declaratoria de inexequibilidad de la ley o por declaratoria de nulidad de la norma sustento de derecho y, como quiera que tal fenómeno en nada afecta la validez del acto administrativo, no se afecta el principio de la presunción de legalidad del acto administrativo, ya que el juzgamiento de la legalidad de un acto administrativo debe hacerse con relación a las circunstancias vigentes al momento de su expedición. “No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

“Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 199230, pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tun (sic), desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.

“(…) “Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo.

Pudiera decirse que cuando se produce el fenómeno del decaimiento, el acto administrativo supervive en el mundo jurídico, porque no existe fallo de nulidad que lo saque del mismo, pero ha perdido una de sus caracteres principales, cual es el de ser ejecutorio, lo que implica que la administración no puede hacerlo cumplir. “Pero, lo anterior, como ya se adujo, no implica que, decretada la nulidad de su fundamento jurídico, tal fallo se extiende con efectos similares a dicha Resolución.”31 (subrayas de la Sala) “En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, como tampoco que las situaciones particulares y concretas surgidas al abrigo de una norma que tuvo fundamento en un acto general anulado padezcan una suerte de “decaimiento subsiguiente”.

Ha dicho la Corporación sobre este particular: “En varias oportunidades el Consejo de Estado ha dicho que se produce el decaimiento de un acto administrativo cuando las disposiciones legales o 30 Sección Primera. Expediente 1948, Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez. 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de agosto 3 de 2000, Rad. 5722, C.P. Olga Inés Navarrete.

Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen, por alguna razón, del escenario jurídico. “Para la Sala es claro que si la teoría se entendiera en el sentido de negar valor a un acto administrativo por el sólo hecho de haber desaparecido el o los fundamentos de hecho o de derecho en que se sustentaba, ella no hubiera sido admisible ni antes de la vigencia del Decreto 2304 de 1989 ni después de ella, por la sencilla razón de que el acto administrativo formalmente válido, es decir, el expedido por la administración mediante el procedimiento prescrito por la ley, goza como tantas veces ha dicho la Corporación, de una presunción de legalidad y veracidad que sólo puede destruir el juez de la causa, cuando encuentre que tiene algún vicio por razón del órgano que lo produjo, por la materia sobre la que verse o por el procedimiento que se siguió para producirlo, en lo que coincide con los tres requisitos esenciales que debe reunir una norma jurídica positiva para ser tal, a saber 1.

La legitimidad del órgano, 2. La, competencia ratione materiae; y 3. La legitimidad del procedimiento. “Las consideraciones anteriores son las que explican, entonces, la razón del cambio que ocurrió en el artículo 66 del C.C.A. con ocasión de su subrogación por el artículo 9º del Decreto Ley 2304 de 1989. No es, entonces, que por haberse suprimido el ordinal 2º pueda decirse que un acto administrativo del cual hubieren desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho no pueda ser anulado o suspendido por el juez de lo contencioso administrativo, sino que lo que significa es que mientras tales suspensión o anulación no se produzcan el acto debe ser aplicado, es decir obedecido, por los particulares y por la misma administración. “Así entendida la norma, cuando el juez del acto encuentre que los fundamentos de derecho de éste han desaparecido, debe declararlo nulo porque sería absurdo considerar válido lo que la ley considera inválido pues a esto equivaldrá la desaparición de la norma que lo fundamentaba.

En este sentido y con este efecto es como debe entenderse correctamente la denominada, impropiamente, teoría del decaimiento. Naturalmente que lo anterior puede predicarse de los actos de carácter general y de los de carácter particular, en cuanto no se refieran a situaciones concretas pues de estas no podría predicarse decaimiento, en el sentido expuesto.”32 (se subraya) Con esta misma perspectiva la Sección Quinta ha entendido que si bien cuando el fundamento de un acto es anulado, la misma suerte debe correr éste último, pero sobre la base de que sea el juez del acto quien declare dicha anulación: “En este orden de ideas, es preciso entender que si expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jamás, con mayor razón debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvió de base desapareció del mundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y es lógico que el acto particular, al carecer de fundamento, también debe ser eliminado del ámbito jurídico desde el instante mismo de su expedición, es decir, debe ser anulado también, pues solo con dicha medida ‘se logra la plenitud de la tutela 32 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCISO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, 23 de febrero de 1990, Rad. 5346, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente’”33 “Por manera que, no existe en principio una “nulidad ex officio”34 como tampoco una “nulidad consecuencial o por consecuencia”, toda vez que los efectos del fallo de nulidad del acto que sirve de fundamento no se extienden con efectos idénticos al segundo. De allí que si se estima que un acto administrativo es nulo por haber sido declarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico, esta decisión de anulabilidad35 con efectos de cosa juzgada sólo compete al juez natural del mismo a términos del inciso primero del artículo 175 del C.C.A. Así lo ha señalado el Consejo de Estado al estimar que: “El citado memorando fue demandado ante esta Sala y anulado mediante sentencia de 24 de noviembre de 2000, Expediente 5491, con ponencia de este Despacho, según lo puso de presente el Ministerio Público, por lo tanto, dado el efecto retroactivo que por regla general tiene la nulidad de los actos administrativos y encontrándose impugnado el oficio en cuestión, es decir, no estando consolidada la situación que del mismo se desprende, éste corre la suerte del memorando que le sirve de fundamento, tal como lo pone en evidencia el Delegado del Ministerio Público.

Así lo reiteró la Sala en sentencia de 6 de mayo de 1999, Expediente número 5260, de la cual fue ponente el Consejero doctor Juan Alberto Polo Figueroa. “Como quiera que la nulidad de los actos administrativos retrotrae las cosas a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, se desprende de ello que el oficio acusado debe considerarse como expedido sin el fundamento en él invocado, por lo cual la decisión de devolver a la actora su petición, sin que se le diera el trámite debido, vulnera el derecho de petición de la misma.

Luego, los cargos tienen vocación de prosperar y, en consecuencia, se decretará su nulidad.”36 (se destaca) “Ahora, la nulidad de un acto administrativo general si bien es cierto que la jurisprudencia tiene determinado que produce efectos ex tunc (‘desde entonces’)37, esto es, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del 33 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, 7 de abril de 1995, Rad. 5323. 34 La regla general es entonces la mera anulabilidad del acto administrativo vid.

GARCÍA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, primera ed. 2002, p. 44 y ss. 35 A juicio de Forsthoff: “[e]l acto administrativo no es únicamente una concretización de normas jurídicas referidas a un determinado supuesto de hecho. Su validez y eficacia no radica sólo en ser emanación de las leyes, sino en la propia autoridad que es inmanente al acto administrativo, como se explicó en el lugar oportuno. Sin embargo, en todos sus actos, la Administración está vinculada al Derecho normativo.

La incongruencia entre la situación legal y el acto administrativo hace defectuoso a éste. Esta incongruencia no produce necesariamente la nulidad del acto administrativo, en virtud de la autoridad y validez que el obrar de la Administración posee por sí mismo, y por eso el principio del que hay que partir es, más bien, que la contradicción material entre la ley y el acto administrativo produce su anulabilidad.

Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia acto, no es menos cierto que la jurisprudencia también tiene establecido que ello en modo alguno significa que dicha declaratoria afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo.38 “En otras palabras, sólo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de discusión en sede administrativa, ya porque estuvieren demandadas o eran susceptibles de debatirse ante la jurisdicción administrativas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria.

Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta de que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”39..

“En el presente caso, si bien habría operado el decaimiento del acto administrativo por medio del cual se liquidó el contrato demandado, ello no impide que se efectúe el correspondiente juicio de legalidad solicitado en la demanda, de acuerdo con las circunstancias imperantes al momento de la expedición de las Resoluciones 2050 y 2737 de 1998, por las cuales liquidó unilateralmente el contrato 013 de 1998”. 6.5 CASO CONCRETO 6.5.1.

Aspectos Probatorios Se tienen como relevantes, los siguientes medios de prueba: ➢ Certificación en la que consta que el señor Diego Fernando Tascón Sánchez, para la fecha de 19 de enero de 2012 se desempeñaba como administrador del Casino de Suboficiales de la Batería ASPC, ostentando el grado de Sargento Segundo del Ejército Nacional, con un tiempo de servicio de 14 años (Fls. 29 y 94 a 104, 01Demanda, OneDrive). ➢ Acta de entrega de bienes y balance general de cierre correspondiente al periodo 21 de abril a 20 de mayo de 2011, acorde con la cual el 27 de mayo de 2011, el señor Tascón Sánchez fue designado como administrador del 38 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia de 31 de mayo de 1994, Rad. 7245, C.P. Dolly Pedraza de Arenas: “la sanción impuesta como se lee en el texto de la Resolución No. 5082 de 1985 por la cual se sanciona al actor con suspensión de 30 días, sin derecho a sueldo, por no haber atendido el parto de una afiliada del Seguro Social encontrándose de turno en el Instituto, fundamenta la sanción no solamente en el mencionado Acuerdo 158 de 1980, sino en el propio Decreto 1651 de 1977.Pero si ello no hubiere sido así, a pesar de ser cierto que el Acuerdo citado, fue declarado nulo por el Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1990, dicha sentencia no toca los efectos de las situaciones concretas e individuales que se produjeron, en este caso, en el año de 1985, en vigencia del citado Acuerdo.

En efecto, el acto se cometió y fue sancionado bajo la vigencia de dicho Acuerdo, y la resolución respectiva no ha sido anulada por la jurisdicción; los efectos de la nulidad del Acuerdo en cita produjeron efectos erga - omnes, pero sólo para el futuro, no para situaciones que ya encontraban consolidadas.” 39 Vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA, 19 de abril de 1991, Rad. 3151;

Sentencia de 13 de octubre de 1995, Rad. 6058, C.P. Delio Gómez Leyva; Sentencia de 23 de marzo de 2001, Rad. 11598, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; 21 de septiembre de 2001, Rad. 12200; Sentencia de 5 de mayo de 2003, Rad. 12248, C.P. María Inés Ortiz B. Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia casino de suboficiales del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazábal Reyes”, (Fls. 29 y 94 a 104, 01Demanda, OneDrive). ➢ Fallo sancionatorio proferido el 6 de enero de 2012 por el Comando del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazabal Reyes” dentro del proceso disciplinario No. 005 de 2011 iniciado contra el señor Diego Fernando Tascón Sánchez.

(Fls. 34 a 40 archivo 01Demanda, OneDrive). En los hechos se indica que mediante auto de 27 de diciembre de 2011 el comandante del Batallón de Artillería No.13 dio apertura al proceso disciplinario 005 de 2011 en contra del señor Diego Fernando Tascón Sánchez como administrador del casino, en virtud del informe presentado por el sargento viceprimero Claudino Florido Becerra, quien dio a conocer un presunto movimiento contable realizado entre el 21 de septiembre y el 20 de octubre de 2011, que descapitalizó los haberes del casino en la suma de $2.500.000 sin autorización del comandante de la Brigada.

El cargo imputado fue el de no dar cuenta de los hechos de los cuales debe informar a los superiores, o hacerlo con retraso o falta de veracidad y obrar con negligencia en el control administrativo de bienes, muebles, inmuebles y valores a su cargo. Lo que conllevó a la sanción con represión severa por dineros faltantes mientras el señor Tascón Sánchez fue administrador del casino del Batallón de Artillería No. 13 y se calificó la falta como leve de acuerdo al artículo 60 de la Ley 836 de 2003, a título de dolo ya que se observó negligencia y falta de correctivos por parte del disciplinado. ➢ Fallo sancionatorio proferido el 18 de abril de 2012 por el Comando del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazabal Reyes” dentro del proceso disciplinario No. 003 de 2012, iniciado en contra del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, por dineros faltantes mientras fue administrador del casino del Batallón de Artillería No. 13 (Fls. 49 a 56 archivo 01Demanda, OneDrive).

En los hechos se relata que por Auto de 27 de febrero de 2012 el comandante del Batallón de Artillería No. 13 dio apertura al proceso disciplinario 003 de 2011 en contra del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, con fundamento en el informe presentado por el sargento viceprimero Claudino Florido Becerra por el faltante de $400.000 mientras fue administrador del casino. Lo que conllevó a la sanción con represión severa por dineros faltantes mientras el señor Tascón Sánchez fue administrador del casino del Batallón de Artillería No. 13 y se calificó la falta como leve de acuerdo al artículo 60 de la Ley 836 de 2003, a título de dolo. ➢ Fallo sancionatorio proferido el 26 de abril de 2012 por el Comando del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazabal Reyes” dentro del proceso disciplinario No. 002 de 2012 iniciado en contra del señor Tascón Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia Sánchez por dineros faltantes mientras fue administrador del casino del Batallón de Artillería No. 13.

(Fls. 41 a 48 archivo 01Demanda, OneDrive). En los hechos se relaciona que, por auto de 29 de febrero de 2012 el comandante del Batallón de Artillería No. 13 dio apertura al proceso disciplinario 002/12 en contra del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, en virtud del informe presentado por el cabo tercero Carlos Alberto Requera Herrera quien dio a conocer sobre un dinero faltante de la cuenta individual del casino por valor de $300.000.

El cargo imputado fue no dar cuenta de los hechos de los cuales debe informar a los superiores, o hacerlo con retraso o falta de veracidad y obrar con negligencia en el control administrativo de bienes, muebles, inmuebles y valores a su cargo por haber realizado un egreso por valor de $150.000 de la cuenta individual del cabo Carlos Alberto Requera Herrera, calificó la falta como leve de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 836 de 2003 y a título de dolo.

Razón por la cual, sancionó al señor Tascón Sánchez con represión severa y ordenó el envío de copias a los juzgados penales militares para la investigación por el presunto punible de peculado por extensión contemplada en el artículo 286 de la Ley 599 de 2000 – Falsedad Ideológica en documento público (Fls. 41 a 48, archivo 01Demanda, OneDrive). ➢ Fallo sancionatorio proferido el 10 de mayo de 2012 por el comandante del Batallón de Artillería No. 13, en el proceso disciplinario abreviado No. 004/12 en contra del señor Diego Fernando Tascón, por el cargo imputado de no dar cuenta de los hechos de los cuales debe informar a los superiores, o hacerlo con retraso o falta de veracidad y obrar con negligencia en el control administrativo de bienes, muebles, inmuebles y valores a su cargo por haber realizado un egreso por valor de $400.000 de la cuenta individual del cabo segundo Diego Álzate González, calificó la falta como leve de acuerdo al artículo 60 de la Ley 836 de 2003 y a título de dolo (Fls. 59 a 48, archivo 01Demanda, OneDrive).

En consecuencia, sancionó al señor Tascón Sánchez con represión severa y ordenó el envío de copias a los juzgados penales militares para la investigación por el presunto punible de peculado por extensión contemplada en el artículo 286 de la Ley 599 de 2000 – Falsedad Ideológica en documento público. ➢ Solicitud de revocatoria directa del 27 de junio de 2012 presentado por el apoderado judicial del señor Diego Fernando Tascón Sánchez ante la Procuraduría Auxiliar de Asuntos Disciplinarios, contra el fallo sancionatorio de única instancia proferido dentro de la investigación disciplinaria abreviada No. 002 de 2012, por considerar que existió una manifiesta violación a su derecho fundamental debido proceso, toda vez que no se tuvo en cuenta el factor de conexidad dado que se encontraban en averiguación varias Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia presuntas faltas disciplinarias que debieron ser investigadas y falladas en un solo proceso y no en cinco distintos.

Además, adujo que se le vulneró su derecho fundamental de defensa ya que el auto de cargos no fue notificado personalmente sino por edicto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 836 de 200, al tiempo que la Entidad no aplicó el término de ocho (8) días para proceder a fijar el edicto. Finalmente, señaló que el fallo se fundó en una valoración de pruebas que no obedeció a las reglas de la sana crítica y la experiencia (fl, 68 archivo 01Demanda, OneDrive). ➢ Solicitudes de revocatoria directa interpuestas por el señor Diego Fernando Tascón Sánchez en los otros procesos disciplinarios, Nos 003 de 201216 y 004/20121, con los mismos argumentos referidos en párrafo que antecede (Fls. 94 a 104, solicitud de revocatoria directa). ➢ Fallo absolutorio proferido el 30 de agosto de 2012 por el comandante del Batallón de Artillería No. 13, en el proceso disciplinario abreviado No. 005 de 2011, iniciado en contra del señor Diego Fernando Tascón por dineros faltantes mientras fue administrador del casino del Batallón de Artillería No. 13 (Fls. 106 a 114, archivo 01Demanda, OneDrive).

En los hechos se relaciona que por auto de 10 de julio de 2012 el comandante del Batallón de Artillería No. 13 dio apertura al proceso disciplinario 005 de 2012 en contra del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, con fundamento en el informe presentado el 5 de junio de 2012 por el sargento viceprimero Claudino Florido Becerra por el faltante de dinero equivalente a $2.339.900 correspondiente a una deuda con la empresa Mercatam, mientras fue administrador del casino el señor Tascón Sánchez, El cargo imputado fue el de no dar cuenta de los hechos de los cuales debe informar a los superiores, o hacerlo con retraso o falta de veracidad y obrar con negligencia en el control administrativo de bienes, muebles, inmuebles y valores a su cargo por haber realizado el pago de una deuda a un proveedor por valor de $2.339.900, Calificó la falta como leve a título de dolo de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 836 de 2003.

No obstante, declaró infundados los cargos en contra del señor Diego Fernando Tascón Sánchez y ordenó archivar la investigación ➢ Resolución No. 986 de 11 de octubre de 2012 expedida por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la cual retiró del servicio activo al señor Diego Fernando Tascón Sánchez, por inhabilidad para desempeñar cargos públicos, por haber sido sancionado disciplinariamente más de tres (3) veces en los últimos cinco (5) años, por faltas graves o leves dolosas o por ambas, inhabilidad que tendría una duración de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

Decisión que le fue notificada Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia personalmente al señor Tascón Sánchez en la misma fecha (Fls. 118 a 121, archivo 01Demanda, OneDrive). ➢ Escrito de tutela y acta de reparto del 8 de enero de 2013, que da cuenta de la radicación presentada por el señor Diego Fernando Sánchez Tascón en la que invocó el derecho fundamental de debido proceso con fundamento en las mismas razones expuestas en las solicitudes de revocatoria directa que anteceden (Fls. 122 a 133, archivo 01Demanda, OneDrive). ➢ Sentencia proferida el 23 de enero de 2013 por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, dentro del proceso con radicación 2013-010-00, por la que negó el amparo tutelar promovido por el señor Diego Fernando Tascón Sánchez, en aplicación del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, por considerar que el accionante tenía otros mecanismos de defensa judicial para controvertir los actos administrativos, como la revocatoria directa, del cual hizo uso antes de impetrar la acción constitucional (Fls. 134 a 137, archivo 01Demanda, OneDrive). ➢ Escrito de impugnación contra la decisión anterior, presentada por el señor Diego Fernando Tascón Sánchez interpuso impugnación (Fls. 138 a 142, archivo 01Demanda, OneDrive). ➢ Sentencia de segunda instancia proferida el 20 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá acorde con la cual confirmó el fallo de tutela proferido el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá de 23 de enero de 2013 (Fls. 143 a 157, Fallo impugnación tutela). ➢ Fallo proferido el 1° de agosto de 2013 por el Procurador General de la Nación acorde con el cual revocó el fallo sancionatorio proferido el 18 de abril de 2012, en el proceso disciplinario No. 003/2012 adelantado en contra del señor Diego Fernando Tascón, bajo los siguientes argumentos (fl.

Fls. 158 a 166, archivo 01Demanda, OneDrive.): “4.6. Revocatoria Directa, decisión correspondiente o fallo sustitutivo. De tal manera, el análisis que corresponde al caso sobre la actuación surtida que llevó a proferir el fallo sancionatorio del 18 de abril de 2012 por el Comandante del Batallón de Infantería “General Fernando Landazábal Reyes", con el que se al señor Diego Fernando Tascón Sánchez identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.975.967 de Bogotá, sanción de represión severa con decisión del 18 de abril de 2012, endilgados al señor Sargento Segundo Batallón; de Artillería No. 13 "Genera impuso al señor Sargento Segundo identificado con C.C. No. 79.975.967, sanción de represión severa, se revocará por haberse configurado en primer lugar, la infracción manifiesta del artículo 29 de la Constitución Política.

( ) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de juzgamiento; a un debido proceso presentar pruebas y a controvertir oficio, durante la investigación y el púbico sin dilaciones injustificadas; a las que se alleguen en su contra; a impugnar la Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. En la investigación disciplinaria abreviada No.003/12 se violó el principio del debido proceso, el cual se encuentra reglado en el Artículo 187 de la Ley 836 de 2003, puesto que la notificación del auto que ordenó apertura de investigación y que formuló pliego de cargos (Auto del 27 de febrero de 2012), no se efectuó como lo dispone dicha norma, en el sentido personalmente, debe, efectuarse por edicto y luego de desfijado, se debe nombrar defensor de oficio para que se le notifique a este tal decisión, a fin de que se pronuncie conforme las funciones y obligaciones que le impone la misma Constitución y la Ley.

Por lo anterior, 1. Se omitió designar el correspondiente defensor de oficio una vez desfijado el edicto referido. 2. Se evitó la expedición en debida forma del auto que ordenaba la práctica de las pruebas testimoniales y 3. No hubo notificación del auto que ordenó la práctica de las pruebas, para que ejerciera el derecho de saber cuáles de ellas obrarían en su contra, coartándole así la posibilidad de controvertirlas y de pedir o aportar sus pruebas de descargo, para materializar su derecho de defensa.

( ) En este aspecto, el sancionado TASCÓN SÁNCHEZ no tuvo la posibilidad de solicitar y aportar pruebas en forma legal y oportuna a la Investigación; es lo mismo, el investigado no tuvo oportunidad en el proceso de presentar pruebas en forma legal y oportuna a la investigación, es lo mismo el investigado no tuvo la oportunidad en el proceso de presentar como prueba de descargo, la copia del informe que radicó el 25 de junio de 2011 con el que puso de manifestó al Comandante y al mayor Ejecutivo y Segundo Comandante de la Unidad Táctica ya conocida a la que prestaban sus servicios, los faltantes de dinero en la cuenta del fondo del casino y tampoco se le permitió solicitar otras pruebas, como la lógica lo indica, se recibirá la declaración de los destinatarios de dicho informe, pruebas que oficiosamente tampoco fueron decretadas.

Ante la presentación de dicho informe, no se configura la falta disciplinaria que se le imputó y por la cual se le sancionó. Por no cumplirse a cabalidad esta formalidad, se generó así en segundo lugar, la violación al derecho de defensa. Con fundamento en lo anterior, resulta procedente proferir la decisión correspondiente tal como lo dispone al Parágrafo del Articuló 123 y el artículo 124 del Código Disciplinario Único, modificados por los artículos 48 y 49 de la Ley 1474 de 2011.

Es importante advertir, que conforme lo dispone el artículo 127 de la Ley 734 de 2002, ni la petición de revocatoria de un fallo, ni la decisión que la resuelve revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas. Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia Frente a esta determinación y en atención a las razones anteriormente expuestas, se dispondrá revocar la providencia emitida el 18 de abril de 2012 proferida por el señor Teniente Coronel GUILLERMO LEÓN BLANCO VALENCIA Comandante Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazábal Reyes” cancelar el registro de la medida que se haya reportado al grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación y ordenar cancelar el registro de la sanción que haya sido producida en la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional”. ➢ Fallo proferido el 18 de abril de 2012 por el Procurador General de la Nación que revocó el fallo sancionatorio en el proceso disciplinario No. 004/2012 adelantado en contra del señor Diego Fernando Tascón, para lo cual precisó: (Fls. 167 a 174, archivo 01Demanda, OneDrive) “( ) En la investigación Disciplinaria abreviada No.004/12 el investigador violó el principio del debido proceso, el cual se encuentra reglado en los Artículos 4 y 173 de la Ley 836 de 2003 puesto que en ejercicio de su función se apartó de la legalidad formal de decretar la prueba testimonial al SV CLAUDINO FLORIDO BECERRA, es decir, la practicó sin decretarla, y obviamente sin notificar tal decisión al disciplinado en debida forma, para que éste tuviera oportunidad de recurriría o de controvertirla en su momento tal inactividad procesal consecuencialmente, en el presente caso resultó violatoria del Derecho de Defensa.

En atención a que la decisión con que se dispuso sancionar con represión severa al señor SS. DIEGO FERNANDO TASCÓN SÁNCHEZ, se fundamentó en la recepción ilegal y posterior valoración de la prueba testimonial proveniente del SV CLAUDINO FLORIDO BECERRA, se reúnen los requisitos formalidades para decidir”. ➢ Proveído proferido el 1° de agosto de 2013, por el Procurador General de la Nación acorde con la cual decide la revocatoria directa del fallo sancionatorio proferido el 18 de abril de 2012, en el proceso disciplinario No. 003/2012 a favor del señor Diego Fernando Tascón, bajo los siguientes argumentos (fl.

Fls. 158 a 166, archivo 01Demanda, OneDrive.): “En este aspecto, el sancionado TASCÓN SÁNCHEZ no tuvo la posibilidad de solicitar y aportar pruebas en forma legal y oportuna a la investigación; Es lo mismo, el investigado no tuvo oportunidad en el proceso de presentar como prueba de descargo, la copia del informe que radicó el 24 de junio de 2011 con el que puso de manifiesto al Comandante y al Mayor Ejecutivo y Segundo Comandante de la Unidad Táctica ya conocida a la que prestaban sus servicios, los faltantes de dinero en la cuenta fondo de casino, y tampoco se le permitió solicitar otras pruebas, como la lógica lo indica, se recibiera la declaración de los destinatarios de dicho informe, pruebas que oficiosamente tampoco fueron decretadas.

Ante la presentación de dicho informe, no se configura la falta disciplinaria que se le imputó y por la cual se le sancionó. Por no cumplirse a cabalidad esta formalidad, se generó así en segundo lugar, la violación al derecho de defensa. Con fundamento en lo anterior, Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia resulta procedente proferir la decisión correspondiente tal como lo dispone el Parágrafo del Artículo 123 y el Artículo 124 del Código Disciplinario Único, modificados por los artículos 48 y 49 de la Ley 1474 de 2011.

Es importante advertir, que conforme lo dispone el artículo 127 de la Ley 734 de 2002, ni la petición de revocatoria de un fallo, ni la decisión que la resuelve revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas. Frente a esta determinación y en atención a las razones anteriormente expuestas, se dispondrá revocar la providencia emitida el 26 de abril de 2012 proferida por el señor Teniente Coronel GUILLERMO LEÓN BLANCO VALENCIA Comandante Batallón de Artillería No. 13 "General Fernando Landazábal Reyes", cancelar el registro de la medida que se haya reportado al Grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación, y ordenar cancelar el registro de la sanción que haya sido producida en la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional.

En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la Nación, en ejercicio de sus facultades constitucionales, legales y reglamentarias ( ) En la investigación disciplinaria abreviada No.002/12 se violó el principio del debido proceso, el cual se encuentra reglado en el Artículo 187 de la Ley 836 de 2003, puesto que la notificación del auto que ordenó apertura de investigación y que formuló pliego de cargos (Auto del 29 de febrero de 2012), no se efectuó como lo dispone dicha norma, en el sentido que, de no poder realizar la notificación personalmente, debe efectuarse por edicto y luego de desfijado, se debe nombrar defensor de oficio para que se le notifique a éste tal decisión, a fin de que se pronuncie conforme las funciones y obligaciones que le impone la misma Constitución y la Ley”. ➢ Solicitud de revocatoria directa presentada el 30 de septiembre de 2013 por el apoderado judicial del señor Tascón Sánchez ante el Comandante del Ejército Nacional contra la Resolución No. 1986 de 11 de octubre de 2012, por medio de la cual fue retirado del servicio activo el señor Tascón Sánchez y solicitó (Fls. 189 a 194, 01Demanda, OneDrive): “Con fundamento en los planteamientos que anteceden, solicito se revoque en su totalidad lo Resolución No. 1986 de fecha 11 de Octubre de 2012, proferida por el señor General SERGIO MANTILLA SANMIGUEL, Comandante del Ejército Nacional; y en su lugar se REINTEGRE, sin solución de continuidad al SV.

TASCÓN SANCHEZ DIEGO FERNANDO, al servicio activo, del Ejército Nacional, en el mismo grado en que se encontraba y con derecho a cumplir el traslado al Batallón de Mantenimiento No. 2 con sede en Tolemaida, según lo ordenado mediante OAP No. 2084 del 13 de Octubre de 2012; y le sean reconocidos y se le paguen los salarios, primas, subsidios y demás prestaciones sociales con los incrementos de ley e indexación, dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha en que se haga efectivo su reintegro. ➢ Resolución No. 2873 de 29 de noviembre de 2013 expedida por el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por medio de la cual declaró la pérdida de Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia ejecutoriedad de la Resolución No. 1986 de 11 de octubre de 2012, por medio de la cual se retiró del servicio al señor Diego Fernando Tascón. En consecuencia, ordenó: i) Declarar la pérdida de ejecutoria del acto administrativo en mención, ii) Enviar copia de las decisiones proferidas por el Procurador General de la Nación fechadas 1.° de agosto de 2013 bajo los radicados Nos. SIAF 242958-2012, SIAF242959-2012, 242961-2012 a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, con el fin de dar cumplimiento a lo allí ordenado en lo referente a la cancelación del registro de las sanciones proferidas en virtud de los procesos disciplinarios abreviadas Nos. 002/12, 003/12 y 004/12 y iii) Así como la cancelación en la hoja de vida del sargento viceprimero Diego Fernando Tascón Sánchez la inhabilidad señalada para desempeñar cargos públicos.

(Fls. 196 a 200, Resolución No. 2873 de 2013.) ➢ Oficio No. 20135651138851 de 19 de diciembre de 2013, acorde con el cual la subdirección de personal del Ejército Nacional puso en conocimiento del señor Tascón Sánchez que recibió la Resolución No. 2873 de 29 de noviembre de 2013 y ordenó el reporte a la sección de ascensos y de nómina de la Entidad para el trámite pertinente (Fl. 200, 01Demanda, OneDrive). ➢ Oficio No. 201355738721 de 19 de diciembre de 2013 expedido por la subdirección de personal del Ejército Nacional en el que solicitó a la jefatura de educación y doctrina del de la Entidad iniciar el reentrenamiento del SV.

Diego Fernando Tascón Sánchez (Fl. 202, 01Demanda, OneDrive). ➢ Oficio No. 20155620396821 de 4 de mayo de 2015, acorde con la cual la Entidad demandada dio respuesta a la petición del señor Tascón Sánchez sobre el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante la vigencia de la Resolución No. 1986 de 2012 y precisó su negativa al reconocimiento de los mismos en virtud de los plenos efectos que el acto administrativo tuvo hasta su decaimiento, así: (Fls 237 a 238, 02Contestación, OneDrive ) “Que si bien es cierto, el señor Sargento Viceprimero (r) DIEGO FERNANDO TASCÓN SANCHEZ, a través de su apoderada solicita se revoque en su totalidad, la Resolución N° 1986 del 11 de octubre de 2012, por medio de la cual fue retirado del servicio activo al haberse configurado inhabilidad para desempeñar cargos públicos contenida en el artículo 38, numeral 2° de la Ley 734 de 2002; es necesario indicar que del análisis del caso particular, se observa que no hay lugar a la revocatoria directa de la citada resolución por cuanto no se configura ninguna de las causales previstas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo; toda vez, que dicho acto administrativo fue expedido bajo la observancia de los presupuestos legales y por tal razón goza de presunción de legalidad, ya que el momento, de proferirse dicha Resolución existía la inhabilidad, que tuvo su origen en los cuatro fallos sancionatorios proferidos por el Comandante del Batallón Artillería N° 13 Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia "General Fernando Landazábal Reyes", en contra del prenombrado Suboficial.

Que no obstante lo anterior, se aprecia igualmente la configuración de unos hechos circunstancias sobrevinientes, distintos a los que determinaron la expedición de la Resolución antes citada, como son, los pronunciamientos de revocación dispuestos por el señor Procurador General de la Nación a unos fallos disciplinarios, fechados 1° de agosto de 2013 que permiten advertir el estudió de las causales señaladas en el artículo 91, ibídem.

Que la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos puede ser declarada por autoridad, administrativa cuando se den las causales señaladas en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de manera excepcional, a la regla general que los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido declarados nulos o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Que por lo anterior se hace necesario declarar la pérdida de Ejecutoriedad de la Resolución 1986 del 11 de octubre de 2012 "Por medio de la cual se retira del servicio activo e inhabilidad para desempeñar cargos públicos, a un Suboficial del Ejército Nacional", toda vez, que ha operado la causal señalada en el numeral B del artículo 91 deja Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que refiere a desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho que dieron origen al acto administrativo, como es en el caso concreto el hecho fechados 1.° de agosto de 2013, bajo los radicados SIAF 242958-2012, SIAF 242959-2012 SIAF 242961-201235 6.5.1.3.

Hechos probados ➢ El señor Diego Fernando Tascón Sánchez ingresó a la escuela de suboficiales "Inocencio Chineé" el 3 de diciembre de 1998, para seguir la carrera de Suboficial del Ejército Nacional. El 27 de mayo de 2011, recibió la administración del Casino de Suboficiales de Batería ASPC en calidad de sargento viceprimero (SV), para cuando tenía 14 años de servicio y el 16 de diciembre de la misma anualidad se graduó como contador público. ➢ En el desempeño del cargo de Administrador del casino de Suboficiales, contra el señor Diego Fernando Tascón Sánchez, se adelantaron cuatro (4) investigaciones abreviadas (005/2011, 002/2012, 003/2012 y 004/2012) y una disciplinaria por el procedimiento ordinario dentro de las cuales existieron graves violaciones al derecho al debido proceso.

Por los mismos hechos, el Juzgado 69 de Instrucción Penal Militar, adelantó contra el aquí demandante proceso penal No. 49-12 iniciado el 2 de abril de 2012. ➢ El 6 de enero de 2012 el Comando del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazabal Reyes”, profirió fallo sancionatorio dentro del proceso disciplinario No. 005 de 2011 iniciado contra el señor Diego Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia Fernando Tascón Sánchez, acorde con el cual imputó a título de dolo falta leve y lo sancionó a represión severa. ➢ El 18 de abril de 2012 el Comando del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazabal Reyes” profirió fallo sancionatorio dentro del proceso disciplinario No. 003 de 2012, iniciado en contra del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, por dineros faltantes mientras fue administrador del casino del Batallón de Artillería No. 13, y lo sancionó por falta leve a represión severa. ➢ El 26 de abril de 2012 el Comando del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazabal Reyes” profirió fallo sancionatorio dentro del proceso disciplinario No. 002 de 2012 iniciado en contra del señor Tascón Sánchez por dineros faltantes mientras fue administrador del casino del Batallón de Artillería No. 13, y lo sancionó por falta leve a represión severa. ➢ El 10 de mayo de 2012 el Comando del Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazabal Reyes” profirió fallo sancionatorio, en el proceso disciplinario abreviado No. 004/12 en contra del señor Diego Fernando Tascón, por dineros faltantes mientras fue administrador del casino del Batallón de Artillería No. 13, y lo sancionó por falta leve a represión severa. ➢ El 27 de junio de 2012 el señor Diego Fernando Tascón Sánchez Solicitud de revocatoria directa contra el fallo sancionatorio de única instancia proferido dentro de la investigación disciplinaria abreviada No. 002 de 2012 y posteriormente solicitudes de revocatoria directa en los demás procesos disciplinarios Nos. 003 de 201216 y 004/2012. ➢ El 30 de agosto de 2012 el comandante del Batallón de Artillería No. 13 profirió fallo absolutorio dentro del proceso disciplinario abreviado No. 005 de 2012, iniciado en contra del señor Diego Fernando Tascón por dineros faltantes mientras fue administrador del casino del Batallón de Artillería No. 13, declaró infundados los cargos y archivó el proceso. ➢ El 11 de octubre de 2012 el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional expidió la Resolución No. 986, acorde con la cual retiró del servicio activo al señor Diego Fernando Tascón Sánchez, por inhabilidad para desempeñar cargos públicos, por haber sido sancionado disciplinariamente más de tres (3) veces en los últimos cinco (5) años, por faltas graves o leves dolosas o por ambas, inhabilidad que tendría una duración de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

Decisión que le fue notificada personalmente al señor Tascón Sánchez en la misma fecha. ➢ El 23 de enero de 2013 Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, profirió sentencia de tutela por la cual negó el amparo tutelar de violación del debido proceso, promovido por el señor Diego Fernando Tascón Sánchez, por contar con otro mecanismo de defensa judicial.

Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia ➢ El 20 de marzo de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá profirió sentencia de segunda instancia acorde con la cual confirmó el fallo de tutela proferido el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá de 23 de enero de 2013. ➢ El 1° de agosto de 2013 el Procurador General de la Nación profirió decisión de revocatoria directo acorde con la cual revocó directamente el fallo sancionatorio proferido el 18 de abril de 2012, en el proceso disciplinario No. 003/2012 adelantado en contra del señor Diego Fernando Tascón, por violación al debido proceso y derecho de defensa, por cuanto el implicado no tuvo la posibilidad de solicitar ni aportar pruebas. ➢ El 18 de abril de 2012 el Procurador General de la Nación revocó directamente el fallo sancionatorio del proceso disciplinario No. 004/2012 adelantado en contra del señor Diego Fernando Tascón, por violación al principio de debido proceso por apartarse de la legalidad de decretar pruebas, toda vez que practicó las pruebas sin decretarlas. ➢ El 29 de noviembre de 2013 el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional expidió la Resolución No. 2873 por medio de la cual declaró la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución No. 1986 de 11 de octubre de 2012, por medio de la cual se retiró del servicio al señor Diego Fernando Tascón. ➢ El 19 de diciembre de 2013 le fue comunicado el contenido de dicha resolución al señor Diego Fernando Tascón Sánchez y fue reintegrado al servicio activo del Ejercito Nacional, el 12 de febrero de 2014 a la Brigada de Selva No 26, con sede en Leticia Amazonas, unidad donde labora actualmente. ➢ El 4 de mayo de 2015 mediante Oficio No. 20155620396821 la demandada dio respuesta a la petición del señor Tascón Sánchez sobre el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante la vigencia de la Resolución No. 1986 de 2012 y precisó su negativa al reconocimiento de los mismos en virtud de los plenos efectos que el acto administrativo tuvo hasta su decaimiento -documento enviado a la apoderada de la parte actora por la demandada- (fl.

Folios 236 a 239 archivo 02contestación, OneDrive). 6.5.2. Análisis del caso y decisión. 6.5.2.1. Se confirmará la decisión proferida por el A Quo, que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se encuentra acreditado el daño antijurídico pretendido por los demandantes, concretado en el acto administrativo de retiro del servicio sin el reconocimiento de emolumentos salariales, sobre el cual se declaró la pérdida de ejecutoria por cuanto las sanciones disciplinarias que le sirvieron de sustento fueron revocadas directamente por la administración. Precisa la Sala que las investigaciones disciplinarias únicamente representaron sanción leve y no comportaron ni suspensión ni generaron daño antijurídico por Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia falta de ingresos, pues fue su acumulación que derivó en el retiro del servicio del demandante, mediante la Resolución No. 1986 del 11 de octubre de 2012, de manera que no se presenta el evento dañoso por las sanciones disciplinarias sino concretamente la controversia se suscita por la antijuricidad del daño determinado con el retiro del servicio sobre el cual el demandante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no lo ejerció. Es así que, precisa la Sala que si bien los procesos disciplinarios No. 002/2012, 003/2012 y 004/2012, iniciados en contra del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, derivaron en la expedición del acto administrativo de retiro del servicio por inhabilidad para desempeñar cargos públicos, por haber sido sancionado disciplinariamente más de tres (3) veces en los últimos cinco (5) años, lo cierto es que, una vez fueron expulsados dichos fallos del ordenamiento jurídico por revocatoria directa, se expidió la Resolución 2873 de 29 noviembre de 2013, que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de retiro, Resolución No. 1986 del 11 de octubre de 2012.

Precisa la Sala que el decaimiento del acto administrativo surte efectos hacia el futuro, sin embargo, ello no impide que pueda adelantarse un juicio de legalidad sobre el mismo, mediante la confrontación con las nomas que estaba obligado a sujetarse, pues el juicio de nulidad es diferente al de la ejecutoriedad del acto. Es así, que el Consejo de Estado40 ha considerado que no puede confundirse la ocurrencia de la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto administrativo con las causales de nulidad del mismo, las cuales se encuentran consagradas en el artículo 137 del CPACA y se originan desde la misma formación o expedición del acto, ya sea por adolecer de las normas en que debía fundarse, por expedirse sin competencia o en forma irregular, por desconocimiento del derecho de defensa, por falta o falsa motivación o desviación de poder.

En ese orden la ocurrencia de la fuerza de ejecutoria del acto administrativo por desaparición de sus fundamentos de derecho (artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA), que deriva en el decaimiento del acto, se produce cuando desaparecen las circunstancias de modo, tiempo y lugar que le sirvieron de base a) la derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo; b) la declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal hecha por el juez que ejerce el control de constitucionalidad, c) la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se fundamenta la decisión de contenido individual o particular y la pérdida de ejecutoria de un acto administrativo no hace infructuoso el análisis de legalidad del acto, en tanto el juicio de control de legalidad 40 Sobre la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos se reiteran, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 2 de febrero de 2001, radicado 20001-23-31-000-1998-4306-02(10474) C.P. Germán Ayala Mantilla; 11 de octubre de 2012, radicado 50001- 23-31-000-2001-40523-01(18778) C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 2 de mayo de 2013, radicado 68001-23-31-000-2004-02834-01(18205) C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y 12 de marzo de 2015, radicado 760012331000200901164 01(19154) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y CP Milton Chaves García, Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018)Radicación número: 11001-03-27-000-2016-00012-00(22362).

Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia requiere de la confrontación del acto con las normas superiores a que debía someterse su validez. En razón a ello, un acto administrativo viciado de nulidad que produjo efectos jurídicos, hay lugar a pronunciarse sobre su legalidad como consecuencia del ejercicio del medio de control de nulidad con el fin de la integridad del orden jurídico, como lo ha definido el Consejo de Estado,41 "todos los actos administrativos, ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico", y precisa conforme precedente42, en relación con la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para declarar la nulidad de actos administrativos respecto de los cuales ha operado el decaimiento, por la desaparición de su fundamento jurídico, que el decaimiento del acto administrativo no impide que se realice el juicio de legalidad del mismo por cuanto éste debe realizarse de acuerdo con las circunstancias que se encontraban vigentes al momento de la expedición del acto43.

El órgano de cierre ha determinado textualmente sobre el particular: “No hay, por lo tanto, razón alguna que imposibilite proferir fallo de fondo con respecto a la legalidad de un acto respecto del cual se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, entendiendo que dicho fallo abarcará el lapso durante el cual dicho acto administrativo estuvo vigente, lapso durante el cual el acto administrativo gozó de presunción de legalidad.

“Lo anterior, por cuanto para que se produzca un fallo de mérito respecto de un acto administrativo, no se requiere que el mismo se encuentre produciendo efectos, tal como se sostuvo por esta Sección en providencia de fecha junio 15 de 199244, pues sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tun (sic), desvirtúa la presunción de legalidad que acompañó al acto administrativo mientras éste produjo sus efectos.

(…) “Lo anterior, debido a que la nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de agosto 1 de 1991. Expediente 1948. C.P. Miguel González Rodríguez. 42 En doctrina anterior, el Consejo de Estado, ha indicado que, no es procedente entrar a dictar fallo de fondo, en tanto resultaría inocuo pronunciarse respecto de actos que no tienen vigencia. 43 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso. Sección Tercera. Sentencia de julio 5 de 2006. Radicado 21.051. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 44 Sección Primera. Expediente 1948, Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez. Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia “Pero, lo anterior, como ya se adujo, no implica que, decretada la nulidad de su fundamento jurídico, tal fallo se extiende con efectos similares a dicha Resolución.”45 (subrayas de la Sala) “En tal virtud la presunción de legalidad que ostentan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez del acto, de suerte que el “decaimiento” del acto administrativo no trae aparejado el juicio de validez del mismo, como tampoco que las situaciones particulares y concretas surgidas al abrigo de una norma que tuvo fundamento en un acto general anulado padezcan una suerte de “decaimiento subsiguiente”.

Ha dicho la Corporación sobre este particular: “En varias oportunidades el Consejo de Estado ha dicho que se produce el decaimiento de un acto administrativo cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen, por alguna razón, del escenario jurídico. “Por manera que, no existe en principio una “nulidad ex officio”46 como tampoco una “nulidad consecuencial o por consecuencia”, toda vez que los efectos del fallo de nulidad del acto que sirve de fundamento no se extienden con efectos idénticos al segundo. De allí que si se estima que un acto administrativo es nulo por haber sido declarado nulo el acto normativo que le sirvió de fundamento jurídico, esta decisión de anulabilidad47 con efectos de cosa juzgada sólo compete al juez natural del mismo a términos del inciso primero del artículo 175 del C.C.A.” En consecuencia, encuentra la Sala que, pese a que el demandante no ataca la legalidad del acto que lo retiró del servicio activo, si pretende por el medio de control de reparación directa la indemnización por daños derivados de dicho acto que se produjo como consecuencia de los fallos sancionatorios expedidos en el marco del proceso disciplinarios llevados en su contra, que generaron inhabilidad sobreviniente que comportó el retiro del servicio de la institución del señor Diego Fernando Tascón Sánchez, sobre el cual reprocha que pese a su decaimiento no le fueron reconocidos los perjuicios generados durante el periodo que estuvo por fuera del servicio activo, sin ingresos y sin poder acceder a otro empleo por la inhabilidad impuesta.

Sobre el particular advierte la Sala que el demandante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no lo ejerció, pues el hecho de 45 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Sentencia de agosto 3 de 2000, Rad. 5722, C.P. Olga Inés Navarrete. 46 La regla general es entonces la mera anulabilidad del acto administrativo vid.

GARCÍA LUENGO, Javier, La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Civitas, primera ed. 2002, p. 44 y ss. 47 A juicio de Forsthoff: “[e]l acto administrativo no es únicamente una concretización de normas jurídicas referidas a un determinado supuesto de hecho. Su validez y eficacia no radica sólo en ser emanación de las leyes, sino en la propia autoridad que es inmanente al acto administrativo, como se explicó en el lugar oportuno. Sin embargo, en todos sus actos, la Administración está vinculada al Derecho normativo.

Esto constituye una diferencia esencial respecto del Derecho Civil, la cual tiene que ser reconocida incluso por aquellos que quieren interpretar el acto administrativo con criterios civilistas”: FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid,, 1958, p.337 y ss. Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia presentarse la pérdida de ejecutoria del acto administrativo de retiro que quedó sin fundamentos debido a la revocatoria de los tres (3) procesos disciplinarios iniciados en su contra declarándose la pérdida de fuerza de ejecutoria de la Resolución No. 1986 del 11 de octubre de 2012, cuya ocurrencia no afecta la validez del acto, toda vez que deja incólume la presunción de legalidad que lo acompaña y el cual se hizo efectivo; el medio de control correspondiente para solicitar los perjuicios derivados de aquel era el de nulidad y restablecimiento del derecho, incluso el reconocimiento y pago de emolumentos dejados de percibir por la expedición irregular de dicha decisión. Lo anterior quiere significar que el acto administrativo que declaró el retiro del servicio e inhabilidad para ejercer cargos públicos, únicamente ha perdido su fuerza y no se puede ejecutar, no obstante, y a pesar del indicado decaimiento, el referido acto administrativo se encuentra amparado por la presunción de legalidad, por lo que era posible adelantar el análisis de los cargos de nulidad ante el juez natural de control de legalidad, no obstante el actor no ejerció dicha prerrogativa y pretende que por vía de reparación directa se le reconozcan perjuicios por el retiro del servicio activo y el tiempo que permaneció por fuera de la institución, lo cual no es óbice en el ámbito de este medio de control.

Precisa la Sala que, el origen del daño cuya indemnización se persigue por los demandantes, se encuentra en un acto administrativo, que al regular una situación jurídica particular y concreta de quien se tenía legitimación en la causa por activa de manera directa para controvertirlo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no por reparación directa, siguiendo precedente del Consejo de Estado48.

En efecto, en primer lugar, se estudiará la tesis referente a que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, entendiendo que la fuente del daño la constituye la Resolución n.º 0-0026 del 11 de enero de 2006, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación declaró insubsistente al señor Rubén Darío Arciniegas Calderón. Se advierte que bajo esta óptica el citado acto administrativo es la fuente del daño, ya que fue el que ocasionó la pérdida del empleo del señor Rubén Darío Arciniegas Calderón y causó efectos negativos a los demandantes tales como desgastes emocionales y una disminución patrimonial del grupo familiar”.

Reitera la Sala, que si bien la parte demandante en estricto sentido no controvierte la legalidad o ilegalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio ni el acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de emolumentos salariales dejados de percibir, sumado a que dichos actos no han sido objeto de control de legalidad por las respectivas instancias, encuentra la Sala que la parte demandante persigue la extensión de los efectos indemnizatorios de aquellos, que corresponde 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, 10 de febrero de 2021, Radicación número: 25000-23-36-000-2017-00953- 02(66179), Actor: Rubén Darío Arciniegas Calderón y Otros, Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y Otros.

Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia al medio de control de nulidad y restablecimiento, refiriendo puntualmente en esta demanda que con la expedición del acto administrativo que lo retiró del servicio y el acto que le negó el reconocimiento de los haberes, se les causaron perjuicios que consideran deben ser indemnizados.

Se podría pensar que, como el debate de la legalidad del acto administrativo de retiro y el que le negó el reconocimiento y pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir del señor Diego Fernando Tascón Sánchez no se encuentra resuelto por el juez natural del control de legalidad, existen aun en el mundo jurídico. En ese orden, por un lado, como quiera que la situación fáctica planteada por los demandante frente a la pretensión de reparación de perjuicio con ocasión del acto que lo retiró del servicio y sobre aquel operó el decaimiento de fuerza de ejecutoria, no corresponde a ningún de los supuesto en que la jurisprudencia ha admitido la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa para discutir los daños derivados de un acto, a saber i) cuando se pretende la indemnización de perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo general que ha sido declarado nulo, sin que ello implique la existencia de un acto administrativo de carácter particular, pues de existir este último, solo se podría controvertir por medio de la nulidad y restablecimiento del derecho, ii) cuando el acto administrativo particular que causa el presunto perjuicio no es susceptible de control judicial por haber sido revocado en sede administrativa, iii) cuando el perjuicio cuya indemnización se persigue proviene de la revocatoria o de la nulidad de un acto administrativo favorable para su destinatario.

Por lo tanto, la Sala procede a adecuar el medio de control de reparación directa en estudio al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto de retiro, Resolución No. 1986 del 11 de octubre de 2012.. Sobre el caso concreto precisa la Sala que, en todo caso, el término para demandar el acto administrativo causante del daño por el retiro del servicio se podría iniciar a partir del momento cuando fue notificado, por lo tanto, le resultaba oponible para instaurar la demanda dentro de los cuatro (4) meses, de manera que se debe analizar la situación particular y concreta que lo involucra de manera directa.

Es así como, concluye la Sala que la fuente del daño cuya indemnización se pretende por los demandantes, se origina en un acto administrativo que no ha sido objeto de control de legalidad, que regula una situación jurídica particular y concreta de quien tenía legitimación en la causa por activa de manera directa para controvertirlo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no lo hizo, pese a que era el medio idóneo en el cual se genera automáticamente con la sentencia de anulación del acto un restablecimiento del derecho para sí o para un tercero. Debido a lo expuesto, los demandantes debieron demandar en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad de la Resolución No. 1986 del 11 de octubre de 2012, que desvinculó al señor Diego Fernando Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia Tascón Sánchez del servicio activo sobre la que operó el decaimiento de fuerza ejecutoria, sin embargo, no lo hicieron y la fecha de la presentación de la demanda del vocativo de la referencia se encuentra que se hizo fuera del término legal como quiera que el acto administrativo causante del daño antijurídico fue expedido el 11 de octubre de 2012 y la demanda se presentó el 4 de septiembre de 2013. 6.5.2.2.

Por otro lado, respecto de la pretensión de reconocimiento de emolumentos salariales dejados de percibir durante la vigencia de la Resolución No. 1986 de 2012, encuentra la Sala que mediante acto administrativo expedido por Oficio No. 20155620396821 de 4 de mayo de 2015, la Entidad emite respuesta a requerimiento sobre el pago de salarios y prestaciones, enviado a la apoderada de la parte demandante por la demandada, después de interpuesta la presente demanda, en la que precisó su negativa al reconocimiento de los mismos en virtud de los plenos efectos que el acto administrativo tuvo hasta su decaimiento.

Sobre el particular precisa la Sala que el extremo demandante también debió controvertir ese acto ante el juez de control de legalidad para obtener allí dicho reconocimiento salarial y prestacional y no pretender hacerlo por vía de reparación directa, en donde no es posible realizar el estudio de la legalidad de un acto administrativo que se encuentra incólume para obtener el reconocimiento y pago de emolumentos que dejó de percibir mientras permaneció por fuera de la institución. Por último, advierte la Sala que sobre la prueba testimonial que indica la parte demandante que se tengan en cuenta para proferir fallo, por cuanto el juez A Quo la pasó inadvertida, previa revisión del plenario no se encuentran dicha prueba testimonial, como quiera que, revisada el acta de audiencia inicial, el juez A Quo negó su decreto por considerar que no brindaba utilidad al proceso.

En consecuencia, se confirmará la decisión del A Quo, en el sentido de i) adecuar el medio de control de reparación directa a nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la pretensión derivada del acto administrativo de retiro sobre el cual recayó la pérdida de fuerza de ejecutoria, ii) respecto de la decisión inmediatamente anterior, declarar probada de oficio la excepción de caducidad de la demanda de acuerdo con lo previsto en el literal c) del numeral 2° del artículo 164 del del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad; y iii) negar las demás pretensiones. 6.5.2.3.

No habrá condena en costas, por cuanto conforme criterio de esta Sala en la jurisdicción contencioso-administrativa no deviene como consecuencia de resultar vencido en el proceso y exige, por consiguiente, que encuentre acreditado presupuesto que, sumado al objetivo, amerite reproche contra el extremo procesal y confiera así razonabilidad a la condena.

Es así, conforme prescribe el artículo 103 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción tiene por finalidad la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política, y que este compendio de garantías comprende en ámbito de los artículos 2º y 230 Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia Constitucionales, la realización de la justicia y el acceso a la administración de justicia. Premisa que armoniza con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, por cuanto no contiene imperativo de condenar en costas a la parte vencida, advertido que, si bien establece que, “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, asume categórico que emplea la alocución “dispondrá”, y esta significa: “mandar lo que se debe hacer”.

Ello es, un juicio y, en consecuencia, ponderación. Además, la remisión que hace la precitada disposición, a la norma supletoria, antes Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, es solo para efectos de la liquidación y ejecución de las costas. En este orden y retomando la situación fáctico procesal del presente asunto, no avizora esta Sala de Decisión, en contra de la activa aquí apelante, elemento distinto al hecho de resultar vencida en el proceso, para conferir razonabilidad a su condena en costas, y por consiguiente se abstendrá de imponerle.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cincuenta y Ocho (58) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Adecuar el medio de control de reparación directa a nulidad y restablecimiento del derecho respecto de la pretensión derivada del acto administrativo de retiro sobre el cual recayó la pérdida de fuerza de ejecutoria, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.

TERCERO: En razón de lo anterior, declarar probada de oficio la excepción de CADUCIDAD de la demanda de acuerdo con lo previsto en el literal c) del numeral 2° del artículo 164 del del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad sobre el acto administrativo de retiro, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

CUARTO: Negar las demás pretensiones.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEXTO: En firme esta providencia, devuélvase al despacho judicial de origen Exp. 110013336715201400109-02 Demandante: Diego Fernando Tascón Sánchez y Otros Sentencia segunda instancia

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Magistrado FERNANDO IREGUI CAMELO JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado Magistrado SMCQ