25000-23-37-000-2021-00443-00 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN A Bogotá D. C., siete (07) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Expediente n.º 25000-23-37-000-2021-00443-00 Demandante Inversiones Sise Garcia SCA y Otros Demandado La Nación – Ministerio de Minas y Energía Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Asunto Contribución Especial 2020 Sentencia de Primera Instancia Demanda Las sociedades demandantes, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron: Pretensiones principales “PRIMERA: Declarará que son nulos los actos administrativos complejos mediante los cuales la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG) impuso a LOS DEMANDANTES el pago de una contribución especial a favor de esa entidad, actos administrativos enunciados en los hechos veintisiete (27) y veintinueve (29 de la presente demanda.

SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración anterior y toda vez que LOS DEMANDANTES deben ser restablecidos en su derecho, dejará sin efecto la obligación denominada contribución especial impuesta por la CREG en contra de cada uno de los demandantes y ordenará la restitución de las sumas pagadas por ese concepto, con los intereses moratorios o en su defecto con indexación. TERCERA: Ordenará que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos del Art. 192 de CPACA.” Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 2 Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como normas violadas, los artículos 4, 150.12, 243 y 338 de la Constitución Nacional; artículo 260-1 del Estatuto Tributario; artículo 61 de la Ley 812 de 2003; el Decreto 4299 de 2005; artículos 72 de la Ley 142 de 1994;

Art. 21 de la Ley 143 de 1994; artículos 24-1 y 45 de la Ley 270 de 1996, el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991. Como concepto de violación, la parte demandante plantea los siguientes cargos: 1. Los actos administrativos fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse sin competencia y en forma irregular.

Aduce que, la CREG para expedir las Resoluciones nº 238 de 2020 y 241 de 2020, y cobrar el tributo cuestionado, se sustentó en una norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, esto es el artículo 18 de la Ley 1955 de 2020. Precisa que, la Corte Constitucional, como órgano de cierre, profiere sus sentencias con efectos erga omnes, lo que implica que la decisión judicial tiene efectos vinculantes para todos, en cumplimiento de los artículos 243 de la C.P., artículos 24-1 y 45 de la Ley 270 de 1996, artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 y artículo 21 del Decreto 2067 de 1991.

Aduce que, la CREG interpretó de manera equivocada los efectos de la sentencia C-484 de 2020 asumiendo que no era vinculante para el año 2020. Así mismo, afirma que, la CREG sin conocer previamente el contenido del fallo, fundamento las Resoluciones nº 238 de 2020 y 241 de 2020. Manifiesta que, la CREG de manera de manera abierta, se rebeló en contra de la decisión de la Corte Constitucional, haciendo producir efectos a una norma declarada inexequible (Art. 18 de la Ley 1955 de 2020), expidiendo los actos administrativos acusados en contra de los demandantes, desconociendo los efectos de la cosa juzgada material y formal constitucional.

La oposición La Comisión de Regulación de Energía y Gas contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, por las siguientes razones: Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 3 Manifiesta que, rechaza el señalamiento de ilegalidad de los actos demandados, por cuanto aun cuando la norma en la que se fundamenta la contribución fue declarada inexequible, el cobro fue reconocido como un hecho jurídico consolidado, en las sentencias que sacaron dicha norma del ordenamiento jurídico; aclara que para el año 2021 estos sujetos regulados, no fueron tenidas en cuenta como sujetos pasivos de la contribución. Aduce que no hay dudas de la interpretación de la Corte Constitucional en el sentido que la norma declarada inexequible continuaría rigiendo las situaciones jurídicas consolidades en la anulidad 2020.

Aclara que como quiera que, la contribución especial liquidada a los demandantes fue realizada en el año 2020, y que fue liquidada con la información financiera suministrada a corte 31 de diciembre de 2019, se puede concluir que corresponde con lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Señala que, si bien es cierto que la liquidación y cobro de la contribución especial a favor de la CREG en el año 2020,se hizo a posteriori de las sentencias de constitucionalidad; no es menos cierto que, el hecho generador que originó el nacimiento de la obligación contenida en la liquidación en conflicto, se causó cuando la norma demandada se encontraba vigente (causación), consolidando los presupuestos para la exigibilidad del tributo, en este caso de la tasa parafiscal de la contribución especial a favor de la CREG, o dicho de otra manera, configurando una situación jurídica consolidada.

Aclara que, la contribución especial a favor de la CREG, al ser un tributo de causación anual, conforme la Ley 142 de 1994, se causa o hace efectiva el 1 de enero de cada vigencia, y la recuperación del costo asociado al servicio se da en proporción a la operación de cada prestador dicha vigencia. Es decir, al ser regulados y sujetos pasivos de la contribución, que se encuentran efectivamente prestando el servicio regulado, al 1 de enero de cada vigencia, se causa la obligación de pagar el tributo, y en ese mismo año, los costos se recuperan en la proporción en la que presten el servicio.

Indica que, para la determinación de la contribución especial de la vigencia 2020, se respetó lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 4 artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Para el efecto señala cada una de las etapas del procedimiento adelantado. Finalmente, concluye que los actos administrativos se ajustan a derecho por cuanto: i) la Comisión definió la contribución correspondiente al año 2020 con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, vigente al momento de la causación de la contribución especial; ii) los elementos sustanciales de dicha contribución ya se encontraban definidos para ese año antes de su pérdida de fuerza ejecutoria; iii) la liquidación oficial es un acto administrativo que hace parte del cobro y no determina los elementos cuantitativos del tributo; iv) La Corte Constitucional en Sentencia C- 484 de 2020 reconoció que los tributos causados en el año 2020 correspondían a situaciones jurídicas consolidadas lo cual valida el entendimiento de la Comisión y la aplicación de lo señalado en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para la definición de la contribución; v) La retroactividad no se predica de los actos demandados sino del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, aspecto que corresponde a la discusión de la constitucionalidad de la ley y no de los actos demandados y; vi) los actos demandados tienen como único fin ejercer legítimamente los derechos de los que es titular la CREG, en calidad de sujeto activo del tributo, a través de los mecanismos establecidos en el ordenamiento para ejercer válidamente esos derechos.

Alegatos de conclusión Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante, reitero los argumentos de su demanda y adicionalmente expuso que si en gracia de discusión el anterior argumento no fuera suficiente para que se acceda a las pretensiones de la demanda, se estima que debe considerarse que fue declarada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado la nulidad de la Resolución No. 241 del 31 de diciembre de 2020, proferida por la CREG, norma que sustenta o reglamenta la totalidad de las resoluciones impugnadas.

Por su parte, la demandada, reiteró los argumentos de su contestación. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no presentó concepto para este asunto. Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 5 Consideraciones de la Sala Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia por disposición del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, anotándose que luego de surtir las etapas procesales se procede a dictar la sentencia correspondiente, para lo cual, en audiencia celebrada el 04 de marzo de 2024 se fijó el siguiente: Problema jurídico El debate jurídico se centra en el estudio de la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se liquidó la contribución especial para la vigencia 2020 a favor de la CREG y sus respectivas resoluciones que resolvieron el recurso de reposición contra las anteriores, así: DEMANDANTE LIQUIDACIÓN OFICIAL RESOLUCIÓN QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN INVERSIONES SISE GARCÍA S C A Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 180 del 22 de junio de 2021 CLANES VEINTI22 SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 178 del 22 de junio de 2021 DIEGO LOPEZ SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 450 del 22 de junio de 2021 ALBERTO OCHOA Y CIA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 la Resolución 395 del 22 de junio de 2021 COMERCIALIZA DORA ARO SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 207 del 22 de junio de 2021 MARTHA PATRICIA AZUERO QUIJANO Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 244 del 22 de junio de 2021.

INVERSIONES FESCAR SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 239 del 22 de junio de 2021 TRUME SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 268 del 22 de junio de 2021. SUPERAUTOCEN TRO MOBIL EL LIDO SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 196 del 22 de junio de 2021 DOLPHINS PLUS SA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 382 del 22 de junio de 2021 COLOMBIANA DE COMBUSTIBLES CODECO SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 279 del 22 de junio de 2021 GRUPO LOS ALAMOS SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 453 del 22 de junio de 2021 l ABELGO SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 330 del 22 de junio de 2021 GASES Y COMBUSTIBLES LOS MANGOS SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 266 del 22 de junio de 2021 COMBUSTIBLES LA GRAN VIA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 331 del 22 de junio de 2021 COMERCIALIZA DORA LA 17 SUR SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 333 del 22 de junio de 2021 COMERCIALIZA DORA XYZ SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 265 del 22 de junio de 2021 Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 6 ESTACION DE SERVICIO REGIONAL SA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 336 del 22 de junio de 2021 GRUPO ESTACIONES SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 236 del 22 de junio de 2021 ULTRAGAS SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 223 del 22 de junio de 2021 MARIA VICTORIA PACHECO GARCIA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 306 del 22 de junio de 2021 INVERSIONES PROYECTOS Y MINERIA COLIBRI SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 364 del 22 de junio de 2021 ESTRELLA DEL SUR SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 387 del 22 de junio de 2021 INVERSIONES P.T. ORTIZ SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 275 del 22 de junio de 2021 FIDELINA RODRIGUEZ CUESTA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 135 del 22 de junio de 2021 EDS REAL DE MINAS SA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 393 del 22 de junio de 2021 PORTAL DEL NORTE DON MATÍAS SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 165 del 22 de junio de 2021.

INVERSIONES ALTOVERO SA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 273 del 22 de junio de LUBRYCO Y CIA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 224 del 22 de junio de 2021 LUIS JESUS ANGARITA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 392 del 22 de junio de 2021 MULTISERVIC IOS LA Y DE LA PALMA SA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 141 del 22 de junio de 2021 ESTACION DE SERVICIO MARCELLA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 386 del 22 de junio de 2021 JOSE ARNULFO CACERES ORTIZ Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 284 del 22 de junio de 2021 DANIEL GARCIA HERNANDEZ E HIJOS S EN CS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 291 del 22 de junio de 2021 COMBUGAS SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 308 del 22 de junio de 2021 LA RIBERA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 253 del 22 de junio de 2021 ORIENTAL DE TRANSPORTES SA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 443 del 22 de junio de 2021 LUIS EDUARDO LOPEZ HERNANDEZ Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 440 del 22 de junio de 2021.

LUIS HERNANDEZ ARDILA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 439 del 22 de junio de 2021 ESTACION DE SERVICIO SANTO DOMINGO SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 438 del 22 de junio de 2021 COMPAÑÍA NACIONAL DE COMBUSTIB LES SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 281 del 22 de junio de 2021 CECILIA ESPITIA CONTRERAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 390 del 22 de junio de 2021 SERVICENTRO DEL 14 LTDA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 145 del 22 de junio de 2021 DISLUCOM LTDA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 325 del 22 de junio de 2021 l LUIS ALBERTO CACERES MONCADA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 284 del 22 de junio de 2021 l GAVIRIA UPEGUI Y CIA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 343 del 22 de junio de 2021 INCOMSA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 216 del 22 de junio de 2021 FABIO EDMUNDO BUENO DURAN Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 231 del 22 de junio de 2021 Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 7 SILVIA MARIA BUSTAMANTE CARMONA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 296 del 22 de junio de 2021 FELDA SA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 148 del 22 de junio de 2021 INVERSIONES FAREWA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 206 del 22 de junio de 2021 BOMBA TERPEL LOS ALMENDROS LTDA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 237 del 22 de junio de 2021 GRUPO ARGURI SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 295 del 22 de junio de 2021 JOSE HUGO ARIAS LEON Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 257 del 22 de junio de 2021 PAPIROS PARK 2 SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 285 del 22 de junio de 2021 En concreto, y teniendo en cuenta las normas que se citan como violadas y el concepto de violación expuesto, la Sala deberá determinar, i) Si los actos administrativos están viciados de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse, por ser proferidos sin competencia y de manera irregular, al sustentarse en una norma que se declaró inexequible por la Corte Constitucional.

Visto lo anterior, de conformidad con la fijación del litigio, procede la Sala al examen de los cargos planteados. i) Si los actos administrativos están viciados de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse, por ser proferidos sin competencia y de manera irregular, al sustentarse en una norma que se declaró inexequible por la Corte Constitucional.

Previo a desatar el problema jurídico planteado, se precisa que esta Sala de Subsección se pronunció en un caso con similitud próxima en fallo de 23 de noviembre de 2023 con ponencia de la Magistrada Gloria Isabel Cáceres, lo por lo que se desciende al análisis de los cargos y en respeto de la decisión adoptada en aquella providencia. Indica el demandante que los actos administrativos son nulos por ser expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse por cuanto las Resoluciones nº 238 de 2020 y 241 de 2020, que fundamento la liquidación del porcentaje de la contribución se sustentó en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2020, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.

En consecuencia, no se pueden desconocer los efectos de las sentencias de constitucionalidad ni la figura de la cosa juzgada material y forma constitucional. Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 8 Para resolver, se tiene que el legislador determinó los elementos esenciales de la contribución en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 de la siguiente manera: El sujeto activo, las Comisiones y la Superintendencia. El sujeto pasivo, las entidades sometidas a la regulación, control y vigilancia. El hecho generador, el servicio de regulación, control y vigilancia que prestan las Comisiones y la Superintendencia a las vigiladas.

La tarifa, que es máximo del 1% y la base gravable, que es el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro. La anterior disposición fue modifica por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual indicó que la base gravable de la contribución especial estaría conformada por los costos y gastos totales devengados detrayendo únicamente los tributos (impuestos, tasas y contribuciones) y los intereses a favor de terceros independientes del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado lo denominó “costos y gastos totales depurados” y determinó que a este valor debería multiplicarse el porcentaje obtenido de dividir los ingresos por actividades reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias obtenido en la vigencia fiscal anterior a la cual se haga el cobro conforme a los estados financieros.

Respecto de la tarifa, señaló que se determinará de manera independiente por cada contribuyente, tomando el presupuesto neto de la entidad del año a financiar, incluidos los gastos de funcionamiento e inversión, dividido por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.

Con base en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la CREG mediante la Resolución No. 241 de 31 de agosto de 2020 estableció el porcentaje de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el año 2020, la cual tuvo como sustento normativo el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

El mencionado artículo, a su vez, fue objeto de estudio de constitucionalidad, y mediante sentencias C-464 y C-484 de 2020 la Corte Constitucional declaró su inexequibilidad en los siguientes términos: - C-464/20: Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 9 “Primero-.

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Segundo-. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Tercero-. DISPONER que la declaratoria de inexequibilidad prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintitrés (2023). Este diferimiento no es aplicable al resolutivo primero, el cual surte efectos hacia el futuro.” - C-484/20: “Primero. - ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-464 de 2020, mediante la cual se decidió (i) “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4° del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””; y (ii) “Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, respecto del cargo por violación al principio de unidad de materia.

Segundo. - Declarar INEXEQUIBLE el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. (Resalta la Sala). Conforme a las decisiones adoptadas en las precitadas providencias, se declaró inexequible: (i) la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” del numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y (ii) la totalidad del artículo 18 ibídem, precisando que respecto de la expresión transcrita, su inexequibilidad surtía efectos inmediatos hacia el futuro, en tanto que respecto de la totalidad de la disposición su expulsión del ordenamiento jurídico surtiría efectos a partir de enero de 2023.

La decisión de la Alta Corporación se fundamentó en el desconocimiento de lo previsto en el artículo 338 superior en la medida en que la naturaleza de la tasa contributiva tiene una limitación respecto de la fijación de la tarifa, la cual únicamente debe vincularse con la recuperación de los costos en que se incurra para la prestación del servicio público, mandato que no fue acatado por el legislador en la normativa cuestionada, por cuanto la tarifa financia todos los gastos de funcionamiento e inversión de los entes de regulación e inspección, vigilancia y control, siendo ello quebrantador de los principios de legalidad y certeza del tributo, en el entendido que no se definió con precisión los elementos esenciales de la Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 10 contribución, ni cumplió con el deber de definir el sistema y el método para determinar la tarifa de la obligación, sumado a que en la disposición se permite una reglamentación por parte del ejecutivo para determinar los elementos esenciales de la contribución, constituyendo una transgresión al principio de reserva de ley.

En cuento a los efectos en el tiempo de la sentencia la Corte Constitucional determinó que como quiera que este tributo es de período y su recaudo debe realizarse anualmente, para la vigencia 2020 la contribución especial se causó plenamente en los términos del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 a pesar de su contrariedad con la norma superior, razón por la cual difirió los efectos temporales del fallo de inconstitucionalidad, pues entendió que se vulneraba la confianza legítima de la administración, teniendo en cuenta que la modificación del estándar jurisprudencial para la valoración del principio de unidad de materia respecto a la inclusión de asuntos de naturaleza tributaria en el Plan Nacional de Desarrollo solamente se concretó hasta la expedición de este fallo de exequibilidad, por lo que concluyó que para el año gravable 2020 la contribución causada correspondía a situaciones jurídicas consolidadas.

Por otro lado, el Consejo de Estado en Sentencia de 16 de marzo de 2023, C.P. Dr. Milton Chaves García, Expediente 25531, al analizar la legalidad de la actuación general de la Contribución Especial administrada por la CREG, esto es, la Resolución CREG No. 241 de 31 de diciembre de 2020 por medio de la cual la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas – CREG estableció el porcentaje de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de esta entidad en el año 2020, puntualizó lo siguiente: De la violación al principio de irretroactividad El principio de irretroactividad en materia tributaria se encuentra previsto en los artículos 338 y 363 de la Constitución Política, así: (…) Sobre las normas constitucionales citadas y el principio de irretroactividad en materia tributaria, la Sala ha precisado que1: “(…) las disposiciones que regulen los tributos cuya base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, solo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva normativa; asimismo, el artículo 363 ibidem prohíbe expresamente la retroactividad de las leyes que regulen aspectos tributarios.

Según pronunciamientos de esta sección, las normas constitucionales expuestas impiden «cualquier disminución de la seguridad jurídica de los obligados tributarios mediante normas que proyectaran sus efectos sobre hechos correspondientes a períodos ya concluidos o sobre hechos anteriores del período en curso»”. 1 Sentencias del 27 de junio de 2019 y del 29 de abril de 2020, Exp. 22421 y 24572, respectivamente, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez. Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 11 Además, esta Sección ha precisado que las disposiciones que establecen o modifican los elementos esenciales de los tributos, esto es, sujetos activo y pasivo, hechos generadores, bases gravables, deben ser preexistentes al nacimiento de la obligación, por lo que su aplicación en manera alguna puede ser retroactiva, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad que forman parte del ordenamiento positivo2.

En el mismo sentido, en sentencia C-1006 de 2003, la Corte Constitucional señaló que la prohibición de cobrar tributos en el mismo periodo fiscal en que entra en vigencia la norma es una medida de protección adoptada por el constituyente a favor de los administrados. De modo que el hecho de que la norma tributaria tenga como característica el ser antecedente a la producción de las consecuencias normativas que establece, garantiza que el beneficiario o destinatario de la disposición la conozca.

De igual forma, impide que el receptor o receptores de la norma tributaria sean sorprendidos con el gravamen y salvaguarda el principio constitucional de legalidad. En el presente asunto, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la contribución especial a favor de la CREG y a cargo de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos es un tributo de periodo.

Lo anterior, por cuanto la base Gravable de la contribución está determinada con fundamento en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo. Es decir, la base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que es anual, por lo que en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse a partir del período siguiente (año 2020).

Ahora bien, la resolución demandada estableció que para determinar la base gravable aplicable a la vigencia 2020, es necesario remitirse a los costos y gastos del año 2019, lo que implica liquidar la contribución con base en hechos correspondientes al mismo periodo en el que se expidió la ley que reguló los elementos esenciales del tributo.

(…) En el presente asunto, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 dispuso de manera general, sin referirse específicamente a algún periodo, que la base gravable de las contribuciones está constituida por los costos y gastos depurados del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación la contribución especial. Por su parte, la resolución acusada tomó como base de la contribución en favor de la CREG, hechos ocurridos durante el mismo periodo 2019, desconociendo el artículo 338 de la Constitución Política que obliga a aplicar la norma a partir del periodo que comience después que empezó a regir la citada Ley 1955.

Por lo tanto, el acto administrativo demandado, mediante el que se señala la tarifa de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la CREG en el año 2020, conlleva la aplicación retroactiva del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. En consecuencia, la norma demandada debe ser anulada.

Es de anotar que en la sentencia C-464 de 2020, la Corte Constitucional precisó que “los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas”. Cabe anotar, también, que para declarar la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en las sentencias C-464 de 2020 y 484 del mismo año, la Corte no estudió el 2 Sentencia del 15 de marzo de 2002, exp. 12439, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, reiterada en sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 17146, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 12 alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria respecto de la contribución especial por el año 2020.

Por esta razón, para la Corte, la norma en mención era plenamente aplicable para el año 2020. No obstante, como se precisó, por el año 2020, la CREG no podía fijar la base gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019, que es el mismo periodo de vigencia de la Ley 1955. Lo anterior significa que a pesar de que, para el año 2020, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 estaba vigente, no podía ser aplicado por la CREG, pues con su aplicación implica desconocer el principio de irretroactividad en materia tributaria.

Así, para el año 2020 la contribución especial a cargo de la CREG era de imposible aplicación para los prestadores de la cadena de combustibles líquidos. Por esta razón, la CREG no tenía competencia para fijar el tributo a cargo de dichos sujetos pasivos por el periodo en mención. Queda, entonces, desvirtuada la presunción de legalidad de la Resolución No. 241 del 31 de diciembre de 2020, proferida por la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas- CREG, razón suficiente para anular dicha norma.

(Resalta la Sala). De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, la Resolución CREG 241 de 31 de diciembre de 2020 al fundamentar la determinación de la Contribución Especial en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual establecía que la base gravable se determinaba con arraigo en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo; desconocía el principio de irretroactividad tributaria previsto en el artículo 338 constitucional, toda vez que dicha base se determinó con sustento en hechos ocurridos durante el año 2019 cuando el artículo 18 ibídem entró en vigencia el 25 de mayo de ese mismo año3, contrariando la CREG el principio de irretroactividad de la ley tributaria, que respecto de impuestos de período determina que las leyes que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hecho ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley.

Conjuntamente enfatiza la providencia del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que por el año 2020, la CREG no podía fijar la base gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019, que es el mismo periodo de vigencia de la Ley 1955, pues, reitera, implica la vulneración al principio de irretroactividad, y si bien en la sentencia C-464/20, la Corte Constitucional precisó que “los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas”; cabe anotar que para la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en la sentencia de constitucionalidad referida y en la C-484 de 2020 no se estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria respecto de la 3 Conforme con el Diario Oficial No. 50.964 la Ley 1955 de 2019 entró a regir el 25 de mayo de 2019.

Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 13 contribución especial por el año 2020, razón por la cual para la Corte, la norma era aplicable para el 2020. Por lo anterior, el Consejo de Estado declaró la nulidad del acto general, esto es, de la Resolución No. 241 del 31 de diciembre de 2020 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

Ahora bien, las liquidaciones oficiales que aquí se demandan a través de las cuales la CREG liquidó la contribución especial para el año 2020 a cargo de las demandantes, también tuvieron como sustento jurídico la Resolución nº 241 de 2020. En ese orden, como quiera que los actos administrativos enjuiciados mediante los cuales se le determinó la Contribución Especial para el año 2020 a cargo de los demandantes y las resoluciones que al resolver el recurso de reposición confirmaron esa decisión, se sustentaron en la Resolución No. 241 del 31 de diciembre de 2020, actuación que fue anulada, deben correr la misma suerte de dicha resolución, máxime cuando en la motivación de la liquidación oficial deprecada se alude a la base gravable, el procedimiento y a la tarifa establecida en la Resolución CREG No. 241 de 2020, de modo que también incurre en los mismos vicios de nulidad de la actuación principal, es decir, infringe el principio constitucional de irretroactividad tributaria.

Así, con arraigo en lo expuesto, se declarará la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho se decretará que las sociedades demandantes no están obligadas a cancelar el mayor monto de la contribución especial para los prestadores de la cadena de combustibles líquidos para el año 2020 originada en las modificaciones incluidas por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y en consecuencia, se ordenará a la CREG que deberá liquidar a cargo de la empresa actora la referida contribución especial para el año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 ibídem.

Se advierte que a las nuevas liquidaciones debe imputarse los pagos efectuados por cada una de las demandantes y de encontrarse que existe un excede, proceder a su devolución. Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 14 Costas en primera instancia Respecto de la costas en esta instancia judicial, y aplicando la posición jurisprudencial del Consejo de Estado4, de conformidad con las reglas previstas en los numerales 1° y 8° del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, que prevén la condena en costas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, la Sala verifica que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas por lo que no se le condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta –Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos por medio de los cuales se liquidó la contribución especial para la vigencia 2020 a favor de la CREG y sus respectivas resoluciones que resolvieron el recurso de reposición contra las anteriores, así: DEMANDANTE LIQUIDACIÓN OFICIAL RESOLUCIÓN QUE RESOLVIÓ EL RECURSO DE REPOSICIÓN INVERSIONES SISE GARCÍA S C A Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 180 del 22 de junio de 2021 CLANES VEINTI22 SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 178 del 22 de junio de 2021 DIEGO LOPEZ SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 450 del 22 de junio de 2021 ALBERTO OCHOA Y CIA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 la Resolución 395 del 22 de junio de 2021 COMERCIALIZA DORA ARO SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 207 del 22 de junio de 2021 MARTHA PATRICIA AZUERO QUIJANO Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 244 del 22 de junio de 2021.

Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 15 COLOMBIANA DE COMBUSTIBLES CODECO SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 279 del 22 de junio de 2021 GRUPO LOS ALAMOS SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 453 del 22 de junio de 2021 l ABELGO SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 330 del 22 de junio de 2021 GASES Y COMBUSTIBLES LOS MANGOS SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 266 del 22 de junio de 2021 COMBUSTIBLES LA GRAN VIA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 331 del 22 de junio de 2021 COMERCIALIZA DORA LA 17 SUR SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 333 del 22 de junio de 2021 COMERCIALIZA DORA XYZ SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 265 del 22 de junio de 2021 ESTACION DE SERVICIO REGIONAL SA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 336 del 22 de junio de 2021 GRUPO ESTACIONES SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 236 del 22 de junio de 2021 ULTRAGAS SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 223 del 22 de junio de 2021 MARIA VICTORIA PACHECO GARCIA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 306 del 22 de junio de 2021 INVERSIONES PROYECTOS Y MINERIA COLIBRI SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 364 del 22 de junio de 2021 ESTRELLA DEL SUR SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 387 del 22 de junio de 2021 INVERSIONES P.T. ORTIZ SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 275 del 22 de junio de 2021 FIDELINA RODRIGUEZ CUESTA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 135 del 22 de junio de 2021 EDS REAL DE MINAS SA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 393 del 22 de junio de 2021 PORTAL DEL NORTE DON MATÍAS SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 165 del 22 de junio de 2021.

LUIS HERNANDEZ ARDILA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 439 del 22 de junio de 2021 ESTACION DE SERVICIO SANTO DOMINGO SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 438 del 22 de junio de 2021 COMPAÑÍA NACIONAL DE COMBUSTIB LES SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 281 del 22 de junio de 2021 Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 16 CECILIA ESPITIA CONTRERAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 390 del 22 de junio de 2021 SERVICENTRO DEL 14 LTDA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 145 del 22 de junio de 2021 DISLUCOM LTDA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 325 del 22 de junio de 2021 l LUIS ALBERTO CACERES MONCADA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 284 del 22 de junio de 2021 l GAVIRIA UPEGUI Y CIA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 343 del 22 de junio de 2021 INCOMSA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 216 del 22 de junio de 2021 FABIO EDMUNDO BUENO DURAN Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 231 del 22 de junio de 2021 SILVIA MARIA BUSTAMANTE CARMONA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 296 del 22 de junio de 2021 FELDA SA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 148 del 22 de junio de 2021 INVERSIONES FAREWA SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 206 del 22 de junio de 2021 BOMBA TERPEL LOS ALMENDROS LTDA Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 237 del 22 de junio de 2021 GRUPO ARGURI SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 295 del 22 de junio de 2021 JOSE HUGO ARIAS LEON Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 257 del 22 de junio de 2021 PAPIROS PARK 2 SAS Resolución 241 del 14 de enero de 2021 Resolución 285 del 22 de junio de 2021 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que las demandantes, no están obligadas a cancelar el mayor monto de la contribución especial para los prestadores de la cadena de combustibles líquidos para el año 2020 originada en las modificaciones incluidas por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y en consecuencia, se ordenará a la CREG que deberá liquidar a cargo de los actores la referida contribución especial para el año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 ibídem”.

Advirtiéndose que al realizar las liquidaciones deben imputarse los pagos efectuados por cada una de las demandantes por concepto de contribución especial 2020 y de encontrarse que existe un excede, proceder a su devolución.

TERCERO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Notificar electrónicamente la presente providencia a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

QUINTO: En firme esta providencia, archívese el expediente. Exp. 25000-23-37-000-2021-00443-00 Inversiones Sise García y otros Vs CREG Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta Subsección A 17 SEXTO: Se informa que, para la radicación de los memoriales a los que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en la sesión realizada en la fecha. (Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ AMPARO NAVARRO LÓPEZ CONSTANCIA: Esta providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.