25000-23-37-000-2021-00537-00 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2021-00537-00 DEMANDANTE: EMGESA S.A. E.S.P. DEMANDADO: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: CONTRIBUCION ESPECIAL 2020 SENTENCIA ANTICIPADA La sociedad EMGESA S.A. E.S.P., identificada con el NIT 860.063.875-8, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG, con el ánimo de obtener la nulidad de la Resolución No. CS-2021-006885 del 4 de enero de 2021, por medio de la cual le fue proferida a la empresa demandante liquidación de contribución especial del año 2020; y el acto administrativo No. 070 de 2021, a través de la cual se resolvió negativamente el recurso de reposición formulado en contra de la liquidación oficial.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En la demanda se formulan las siguientes, PRETENSIONES “1.1. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Contribución Especial CREG 2020. Rad.CS-2021-006885 del 4 de enero de 2021. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 2 1.2.

Que se declare la nulidad total de la Resolución 070 del 13 de mayo de 2021, “medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por EMGESA S.A. E.S.P., en contra de la liquidación oficial CS-2021-006885 del 04 de enero de 2021, por la cual se liquida la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP), sometidas a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el año 2020 y se dictan otras disposiciones.” 1.3.

Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de la Compañía, así: 1.3.1. Se devuelva a mi representada el valor de $1.150.381.912 pagado por concepto de la Contribución Especial junto con los intereses correspondientes. 1.3.2. Condenando a la CREG por el valor de las costas y las agencias en derecho en las cuales ha incurrido o incurrirá mi representada con relación a este proceso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.

(fl. 2 archivo 3 índice 2 SAMAI).

HECHOS Informa que es una empresa dedicada a la generación y comercialización de energía eléctrica, motivo por el cual el 6 de febrero del 2020 pagó la suma de $274.796.303 m/cte., a título de anticipo de la contribución especial en favor de la C.R.E.G., para la vigencia 2020. Indica que el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, por el cual se modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, fue declarado inexequible, con efectos “inmediatos y hacía el futuro” por las Sentencias C-464 y C-484 de 2020, toda vez que la norma desconoció el artículo 338 superior.

Mediante Resolución No. 235 del 23 de diciembre de 2020, la entidad demandada estableció el porcentaje de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP) para el año 2020. Señala que a través de la Liquidación Oficial No. CS-2021-00688 del 4 de enero de 2021, la C.R.E.G. cobró la contribución especial a su cargo en cuantía de $1.150.381.912 m/cte.

Contra la prenotada actuación interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución 70 del 13 de mayo de 2021. Afirma que este último acto le fue notificado el 27 de mayo de 2020. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 3 Manifiesta que el día 6 de junio de 2021 pagó la suma de $875.585.609 m/cte., correspondiente al excedente de la contribución especial del año 2020 (fls. 4-6 archivo 3 del indico 2 SAMAI).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN La demandante señala como normas violadas: - Artículos 29, 243, 338 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 91, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011. - Artículo 18 de la Ley 1955 de 2019. - Artículos 45 y 48 de la Ley 270 de 1996. - Artículo 85 de la Ley 142 de 1994. - Primer Cargo: Los actos demandados son nulos por violación directa a las normas en que debieron fundarse y falsa motivación. Argumenta que la liquidación oficial por medio de la cual se cobró la contribución especial CREG del año 2020, como su acto confirmatorio, tienen sustento en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que fue expulsada del ordenamiento jurídico como consecuencia de la inexequibilidad declarada en las Sentencias C- 464 del 28 de octubre de 2020 y C-484 del 19 de noviembre de 2020.

Expone que los efectos de las precitadas sentencias son hacía el futuro, pues en la parte resolutiva de estas no se indicó lo contrario ni se dispuso regla alguna sobre su diferimiento. Con fundamento en lo anterior, señala que si bien el aparte 108 de la Sentencia C-484 de 2020 contempla que los tributos causados para el año 2020 comportan situaciones jurídicas consolidadas, esta regla no es general ni vinculante, conforme lo dispone el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, pues se encuentra en las consideraciones de la decisión y no en su parte resolutiva.

Agrega que los actos demandados desconocen los artículos 338 y 243 de la C.N., habida consideración que, por un lado, los elementos de la contribución especial no se encontraban definidos con precisión en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y, por otro lado, la entidad demandada reprodujo una norma declarada inconstitucional. Segundo Cargo: Los actos demandados son nulos por falsa motivación y violación de normas superiores – desconocimiento de un fallo de la Corte Constitucional.

Señaló que no se había configurado una situación jurídica consolidada, toda vez que para el momento en que se profirieron las sentencias de inexequibilidad, no se había emitido el acto general que fijara los elementos del tributo ni mucho menos, la liquidación de la contribución especial del año 2020 a cargo de la sociedad demandante.

Tercer Cargo: Violación al debido proceso y falta de motivación de los actos demandados no establecen de forma clara la depuración de la base gravable. Señala que la CREG enunció de manera genérica la base gravable de la contribución especial, pero no detalló su depuración. Añade que la enunciación de las normas en que se sustentó el cobro no equivale a la debida motivación del acto.

(archivo 3 del índice 2 SAMAI).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostiene que de la lectura de la demanda se concluye que la controversia radica exclusivamente en establecer si la CREG estaba o no facultada para aplicar el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 mientras estuvo vigente la norma, conforme a los efectos diferidos que le otorgó la sentencia C-484 de 2020, es decir, para las contribuciones causadas en el año 2020.

Afirma que los cargos expuestos hacen referencia directa o indirectamente a la inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, norma que sirvió de fundamento a los actos acusados. Por consiguiente, la defensa de la legalidad de las resoluciones censuradas se contrae en explicar las razones por las cuales la inexequibilidad de la prenotada disposición, no supuso, como lo pretende la demandante, la inaplicación de la norma.

Precisa que la contribución regulada en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 es un tributo anual, y se causa el 1 de enero de cada vigencia, por lo que, cuando se emitió la constitucionalidad, ya se había causado la correspondiente al periodo 2020. Agrega que el hecho generador que originó el nacimiento de la obligación contenida en la liquidación en conflicto se causó cuando la norma demandada se encontraba vigente, circunstancia que ratifica su exigibilidad.

Arguye que el demandante pretende edificar los vicios de nulidad de los actos demandados, a partir de los mismos razonamientos efectuados por la Corte Constitucional cuando estudio la norma que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994. Agrega que, el acápite 108 de la Sentencia C-484 de 2020 tiene una relación inescindible con los efectos de la aplicación de ésta, en la medida en que determina claramente una situación sobre la cual quedan cubiertos los efectos de la decisión, lo cual, considera, corresponde a un punto sustancial de derecho y por lo tanto, tiene carácter vinculante.

Hace alusión a que la liquidación oficial en la que se cobró la contribución del año 2020 a cargo de la sociedad demandante contiene todos los elementos del tributo, pues se identificó de manera detallada el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. Añadió que, no existe duda frente a calidad de sujeto pasivo de sociedad actora, habida consideración que para el 1º de enero de 2020 se encontraba registrada como prestador del servicio de Energía Eléctrica, y en estado “operativa” en el – SUI – SSPD.

Explica que el artículo 1º de la Resolución CREG 235 de 2020, señaló el 0,0537092814930545% por concepto de tarifa de contribución especial a cargo de las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP), con el fin de financiar el presupuesto de la CREG para la vigencia 2020, tarifa que, multiplicada por el valor de la base gravable de cada contribuyente, da como resultado el valor a pagar por concepto de contribución especial por cada regulado.

Finalmente, manifiesta que, para el cálculo de la liquidación de la contribución, la CREG efectivamente tomó la información financiera del año 2019, reportada por EMGESA S.A., E.S.P. en el Sistema Único de Información de Servicios Públicos Domiciliarios –SUI SSPD, menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes (Archivo 10 del índice 9 SAMAI).

3. TRÁMITE PROCESAL Por medio de auto de 9 de marzo de 2022 se admitió la demanda (SAMAI 4); el 5 de agosto de 2022 fue notificada personalmente por correo electrónico a la parte Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 6 demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, (SAMAI 8), y en memorial radicado el 21 de septiembre de 2022 la demandada presentó contestación a la demanda (SAMAI 9).

Por auto del 10 de abril de 2024 se prescindió de realización de las audiencias previstas en los artículos 180, 181 y 182 del CPACA, se dispuso tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, así como los antecedentes administrativos, se fijó litigio y se dispuso correr traslado por el término de 10 días para que la partes presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto (SAMAI 13-15); las partes presentaron alegatos de conclusión ( SAMAI 17 y 18), y con informe secretarial del 3 de mayo de 2024 el proceso ingresó al Despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia (índice 19 SAMAI).

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión dentro del término para el efecto, ratificando los cargos expuestos en la demanda e invocando la violación del principio de irretroactividad tributaria al tomar como base los costos y gastos del año 2019, que corresponden al mismo periodo en el que se expidió la ley 1955 de 2109 (SAMAI 17).

A su turno, la parte demandada también presentó sus alegatos de conclusión ratificando los argumentos de la contestación (SAMAI 18).

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Representante del Ministerio Público no rindió concepto.

6. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en este proceso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en primera instancia, por disposición de los artículos 152, 156 y 157 del Código de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 7 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigentes para el momento de la interposición de la respectiva demanda.

CADUCIDAD Las pretensiones de la demanda se dirigen contra la Resolución No. CS-2021- 006885 del 4 de enero de 2021, por medio de la cual le fue proferida a la empresa demandante liquidación de contribución especial del año 2020 y el acto confirmatorio No. 070 del 13 de mayo de 2021. En consecuencia, como quiera que el acto con el que se agotó la vía gubernativa fue notificado a la sociedad actora por correo electrónico el 27 de mayo de 2021 (fl. 57 del archivo 3, índice 2 SAMAI) y la demanda se radicó el 28 de septiembre de ese mismo año (1 SAMAI), resulta claro que la acción promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta dentro del término de caducidad previsto en el literal d) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA.

PROBLEMA JURÍDICO La controversia en el presente proceso versa sobre la legalidad de la Resolución No. CS-2021-006885 del 4 de enero de 2021, por medio de la cual le fue expedida a la demandante liquidación oficial por contribución especial CREG del año 2020 y la Resolución No. 070 del 13 de mayo de 2021 que la confirmó. Y de manera específica, el litigio frente a los actos acusados se centra en determinar, conforme a los cargos de nulidad formulados: (i) si los actos tienen como fundamento una norma declarada inconstitucional;

(ii) si existió falsa y falta de motivación; (iii) si para el momento en que se declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2018 la contribución se había o no causado y si los actos correspondían o no a una situación jurídica consolidada.

HECHOS PROBADOS Para resolver los problemas jurídicos planteados se encuentran acreditados a proceso los siguientes hechos: 1.- Mediante Resolución No. 235 del 23 de diciembre de 2020, la Comisión de Regulación de Energía y Gas – C.R.E.G. - estableció el porcentaje de la contribución especial que debían asumir las prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 8 natural y gas licuado de petróleos (GLP), sometidas a su control, para la vigencia del año 2020, así como los parámetros para su liquidación. 2.- El 4 de enero de 2021 la C.R.E.G., profirió la Resolución No. CS-2021-006885 por medio de la cual liquidó la contribución especial por la vigencia 2020 a cargo de EMGESA S.A., E.S.P., en la suma de $1.150.381.912 m/cte., como se observa a continuación: (fls. 35 del archivo 3 - índice 2 SAMAI). 3.- El 8 de enero de 2021 la empresa demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión1. 4.- El 6 de febrero del 2020 la sociedad actora pagó la suma de $274.217.224 a la C.R.E.G., para la vigencia 20202. 5.- El recurso horizontal fue resuelto a través del acto administrativo No. 070 del 13 de mayo de 2021, en el sentido de confirmar la liquidación oficial recurrida.3 6.- El 15 de junio de 2021 la empresa demandante pagó las sumas de $851.607.570 y $23.978.039, para un total de $875.585.609 m/cte., correspondiente al excedente de la contribución especial del año 20204 Determinados los hechos probados, la Sala procede a desatar los problemas jurídicos planteados, para lo cual, estudiará de manera conjunta los cargos de nulidad esgrimidos en virtud de la unidad de la materia y de la conexión argumentativa entre los mismos, así: (i) si los actos tienen como fundamento una norma declarada inconstitucional;

(ii) si para el momento en que se declaró la inexequibilidad del artículo 18 de 1 Fls. 61-76 del archivo 3, índice 02 de SAMAI. 2 Fl. 79 del archivo 3, índice 02 de SAMAI. 3 Fls. 37-55 del archivo 3, índice 02 de SAMAI. 4 Fl. 80 del archivo 3, índice 02 de SAMAI. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 9 la Ley 1955 de 2018 la contribución se había o no causado y si los actos correspondían o no a una situación jurídica consolidada Revisados los cargos de nulidad invocados en la demanda, la Sala encuentra que la controversia que pretende enrostrar el actor se contrae a que los actos demandados se fundaron en una norma que fue expulsada del ordenamiento jurídico con ocasión a las sentencias C-464 y C-484 de 2020 de la Corte Constitucional, y que, la contribución especial del año 2020 no se había causado por cuanto, el acto general y de la liquidación particular se emitieron con posterioridad a aquellos fallos de inconstitucionalidad.

Por consiguiente, no era procedente predicar la configuración de una situación jurídica consolidada. Para resolver el asunto, es menester precisar que el artículo 85 de la Ley 142 de 1992 - “Ley de servicios públicos domiciliarios”, estableció dos contribuciones especiales a cargo de las personas sometidas a regulación, control y vigilancia; una a favor de las Comisiones de Regulación, con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que prestan, y otra, a favor de las Superintendencias para recuperar los costos de control y vigilancia en que incurren.

Respecto de los elementos del tributo, la norma en mención identificó: el sujeto activo, las Comisiones y la Superintendencia. El sujeto pasivo, las entidades sometidas a regulación, control y vigilancia, es decir, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios. El hecho generador, el servicio de regulación, control y vigilancia que prestan las Comisiones y la Superintendencia a las vigiladas.

La tarifa, que es máximo del 1% y la base gravable, que corresponde al valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro. La señalada disposición fue modificada por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, el cual reconfiguraba elementos de la contribución especial, entre ellos, la base gravable y la tarifa, en los siguientes términos: “Artículo 85.

Contribuciones especiales a favor de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Con el fin de financiar los gastos de funcionamiento e inversión de la CREG, la CRA y la SSPD, y en general recuperar los costos del servicio, las personas prestadoras y entidades sujetas a la regulación, inspección, vigilancia y control de las respectivas entidades, serán sujetos pasivos del pago de las contribuciones especiales anuales descritas en el presente artículo, cuyas tarifas serán determinadas por las entidades respectivas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 10 y las cuales no podrán ser superiores al uno por ciento (1%) de las respectivas bases gravables.

Los elementos de las contribuciones a que hace referencia el presente artículo serán: 1. Base gravable: La base gravable de cada sujeto pasivo se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados.

Este valor se multiplicará por la división de los ingresos por actividades ordinarias reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias, conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior a la cual se haga su cobro. La base gravable descrita se calculará para cada sujeto pasivo así: Base gravable = (Costos y Gastos totales depurados) * (Total ingresos actividades ordinarias y sus actividades complementarias de servicios sujetas a inspección vigilancia, control y regulación devengados en el período) / (Total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período).

Se entenderá que es un tercero independiente siempre que no cumpla con alguno de los criterios de vinculación previstos en el artículo 260-1 del Estatuto Tributario. 2. Tarifa: La tarifa de cada contribución especial se determinará por cada uno de los sujetos activos de la contribución de manera independiente, tomando el valor del presupuesto neto de la entidad correspondiente en el año a financiar, incluidos la totalidad de gastos de funcionamiento e inversión, el cual se dividirá por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.

Tarifa de contribución de sujeto activo = (Presupuesto a financiar de sujeto activo) / (Suma de bases gravables de sujetos pasivos). 3. Hecho generador. El hecho generador de cada contribución especial por parte de los sujetos pasivos, será la prestación de los servicios sometidos a inspección, control, vigilancia y la venta de sus bienes vigilados o regulados. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE desde el 20 de octubre de 2020> Sujetos pasivos.

Los sujetos pasivos de la contribución especial son las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, conforme a los artículos 15 y 16 de la Ley 142 de 1994, y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos y las personas prestadoras del servicio de alumbrado público.

Tratándose de la CREG también lo serán las personas prestadoras a que hace referencia el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el Decreto número 4299 de 2005, o las normas que lo modifiquen, sustituyan o deroguen, con excepción de los distribuidores minoristas en estación de servicio en un municipio ubicado en zona de frontera.

PARÁGRAFO 1 o. El Gobierno nacional reglamentará las características y condiciones especiales que se requieran para la determinación de las contribuciones especiales a que hace referencia el presente artículo, así como los asuntos relacionados con la declaración, administración, fiscalización, el cálculo, cobro, recaudo y aplicación del anticipo y demás aspectos relacionados con obligaciones formales y de procedimiento.

Las sanciones e intereses por el incumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales relacionadas con la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 11 contribución especial serán las mismas establecidas en el Estatuto Tributario para el impuesto sobre la renta y complementarios.

PARÁGRAFO 2 o. El manejo de los recursos del pago de las contribuciones especiales de la CRA y la CREG a que hace referencia el presente artículo se realizará de acuerdo con los mecanismos previstos en los artículos 72 de la Ley 142 de 1994 y 21 de la Ley 143 de 1994. En el evento de existir excedentes de la contribución especial de la CREG provenientes de las actividades reguladas de combustibles líquidos, debido a recursos no ejecutados en el período presupuestal, dichos excedentes serán compensados al pago de la contribución especial de cada empresa del sector de combustibles líquidos en la siguiente vigencia fiscal.

PARÁGRAFO 3 o. Los sujetos pasivos objeto de la presente contribución están obligados a reportar a más tardar el 30 de abril de cada vigencia la información requerida para el cálculo de la tarifa y la liquidación de la contribución especial en el formato que para el efecto defina la CRA, la CREG y la SSPD a través del SUI. El no reporte de información, en las condiciones de oportunidad, calidad e integralidad definidos por la SSPD, generará la imposición de las sanciones a que hubiere lugar.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para la vigencia de 2019 el plazo para el cargue de la información será el 31 de julio.” Nótese que, la modificación al artículo 85 de la Ley 142 de 1994 dispuso que la base gravable de la contribución especial estaría conformada por la totalidad de los costos y gastos totales devengados detrayendo únicamente los tributos (impuestos, tasas y contribuciones) y los intereses a favor de terceros independientes del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado lo denominó “costos y gastos totales depurados”.

A este valor deberá multiplicarse el porcentaje obtenido de dividir los ingresos por actividades reguladas y el total de ingresos por actividades ordinarias obtenido en la vigencia fiscal anterior a la cual se haga el cobro conforme a los estados financieros. Respecto de la tarifa, señaló que se determinará de manera independiente por cada contribuyente, tomando el presupuesto neto de la entidad del año a financiar, incluidos los gastos de funcionamiento e inversión, dividido por la suma de las bases gravables determinadas para los sujetos pasivos conforme a los estados financieros de la vigencia fiscal anterior.

Ahora bien, la C.R.E.G., mediante la Resolución No. 235 del 23 de diciembre de 2020 estableció el porcentaje de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP), sometidas a su regulación en el año 2020, la cual tuvo como Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 12 sustento normativo el artículo 85 ibídem, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019; así: “El artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, reglamentado por el Decreto 1150 de 2020, facultan a la CREG para liquidar y cobrar anualmente una contribución especial a las entidades sometidas a su ámbito de regulación para recuperar los costos en que incurre, con una tarifa que no puede ser superior al uno por ciento (1 %) de las respectivas bases gravables de los regulados.

Los criterios para la metodología y determinación del porcentaje de la contribución y su liquidación se encuentran determinados en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, reglamentado del Decreto 1150 de 2020, y para su ejecución no se requiere ninguna otra reglamentación adicional. Corresponde a la CREG definir el monto de la contribución que se aplicará a cada una de las entidades sometidas a su regulación, por el año 2020.

(…) El parágrafo transitorio del artículo 18 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, estableció que los regulados por la CREG, tienen plazo hasta el 31 de julio de 2020 para el cargue de información financiera con corte al 31 de diciembre de 2019. (…) La Corte Constitucional, por medio del Comunicado 49 del 19 de noviembre de 2020, informó que mediante la Sentencia C-484 de 2020 declaró inexequible el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 de forma inmediata y con efectos a futuro.

También aclaró que se trata de una tasa contributiva anual. Por tanto, los efectos de la sentencia se deben surtir a partir de la siguiente anualidad, es decir del 2021. Así las cosas, es procedente la liquidación y cobro del tributo para la vigencia 2020 bajo los elementos y supuestos establecidos en la Ley 1955 de 2019. (…) Según lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, reglamentado por el Decreto 1150 de 2019, la base gravable de la contribución especial a favor de la CREG tiene en cuenta dos componentes, a saber: i] los costos y gastos totales depurados y ii] la proporción entre los ingresos provenientes por actividades reguladas sobre el total de ingresos de actividades ordinarias devengados en el período.

En este segundo componente, al tratarse el numerador de un subconjunto o grupo dentro del total de ingresos (denominador), se constituye una relación siempre menor a uno. (…) Señalar por concepto de contribución especial para el año 2020 el factor de 0,000537092814930545 que equivale al 0,0537092814930545% como tarifa para las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP), que, multiplicada por el valor de la base gravable de cada empresa, da como resultado el valor a pagar por concepto de contribución especial por cada regulado.

Lo anterior con el fin de financiar en $30.459. 998.090 (83.07%) el total del presupuesto vigente de la CREG para la vigencia 2020, que asciende a $36.667.868.171.” En ese sentido, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal de la empresa EMGESA S.A., ESP., su actividad principal es “la generación y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 13 comercialización de energía eléctrica en los términos de la Ley 143 de 1994 y las normas que la reglamenten, adicionen y modifiquen o deroguen”5; la cual está sometida a la regulación de la C.R.E.G., en esa medida, es clara la sujeción pasiva de la demandante al tributo en virtud de la realización del hecho generador.

Al analizar la Liquidación Oficial No. CS-2021-006885 del 4 de enero de 2021, mediante la cual la C.R.E.G., liquidó el valor correspondiente a la contribución especial para el año 2020 a cargo de la demandante respecto del servicio público de energía eléctrica, se advierte que tuvo como fundamento la base gravable y tarifa fijada tanto en el prenotado acto general como en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en los siguientes términos: “El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 18 del artículo 8 del Decreto 1260 de 2013 facultan a la CREG para liquidar y cobrar anualmente una contribución a las entidades sometidas a su ámbito de regulación para recuperar los costos en que incurre, con una tarifa máxima del uno por ciento (1%) sobre el valor de los gastos de funcionamiento asociados al servicio en el que se ejercen las facultades descritas.

(…) De acuerdo con el parágrafo transitorio del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 el cargue de información financiera del año 2019 en el SUI por parte de los regulados de energía y gas combustible se hará el 31 de julio de 2020, la cual es la base para liquidar la contribución especial de la vigencia 2020, al igual que la información financiera reportada a la CREG por parte de los agentes de la cadena de combustibles líquidos.

(…) El artículo 1 de la Resolución CREG N° 235 de 2020, señaló el 0,0537092814930545% por concepto de tarifa de contribución especial con el fin de financiar el presupuesto de la CREG para la vigencia 2020 por parte de las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP), tarifa que, multiplicada por el valor de la base gravable de cada contribuyente, da como resultado el valor a pagar por concepto de contribución especial por cada regulado.

Lo anterior con el fin de financiar en $30.459.998.090, que equivale a un 83.07% del total del presupuesto vigente de la CREG para la vigencia 2020, que asciende a $36.667.868.171. Una vez efectuada la revisión de la información financiera reportada por parte del regulado en el sistema SUI administrado por la SSPD, y conforme a lo determinado en el artículo 3 de la Resolución 235 de 2020, el Director Ejecutivo de la CREG, 5 Fl. 92, archivo 3 del índice 2 SAMAI.

Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Segundo-. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Tercero-. DISPONER que la declaratoria de inexequibilidad prevista en el resolutivo segundo surtirá efectos a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintitrés (2023). Este diferimiento no es aplicable al resolutivo primero, el cual surte efectos hacia el futuro.” - C-484/20: “Primero.- ESTARSE A LO RESUELTO en la sentencia C-464 de 2020, mediante la cual se decidió (i) “Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” contenida en el numeral 4° del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””; y (ii) “Declarar INEXEQUIBLES los artículos 18 (salvo la expresión indicada en el resolutivo primero) y 314 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, respecto del cargo por violación al principio de unidad de materia.

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad””. (Resalta la Sala). Conforme a las decisiones adoptadas en las precitadas providencias, se declaró inexequible: (i) la expresión “y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios” del numeral 4º del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, (ii) la totalidad del artículo 18 ibídem, con la precisión Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 15 que respecto de la expresión transcrita, su inexequibilidad surtía efectos inmediatos hacia el futuro, en tanto que respecto de la totalidad de la disposición su expulsión del ordenamiento jurídico surtiría efectos a partir de enero de 2023.

En el fallo C-484 de 2020 se explicó las razones por las cuales se declaró la inexequibilidad del artículo 18 ejusdem y se escindió la prenotada disposición respecto de la aplicación de los efectos en el tiempo del fallo de inexequibilidad, así: “104. De cara al caso concreto, señaló la Sala que, en efecto, el artículo demandado desconoció los principios de legalidad y certeza del tributo, en la medida en que el Legislador no cumplió con la finalidad prevista en el artículo 338 superior.

Principalmente por cuanto, al permitir el financiamiento de todos los gastos de funcionamiento e inversión de los entes de regulación e inspección, vigilancia y control, desconoce lo dispuesto en el artículo 338 superior, el cual impone una limitación, permitiendo únicamente la fijación de la tarifa para la recuperación de los costos en que se incurra para la prestación del servicio público divisible.

Lo anterior, afectó de forma transversal su obligación de señalar con claridad y precisión los elementos esenciales del mismo, ni cumplió con definir el sistema y método para que el sujeto activo pudiera definir la tarifa de la obligación. 105. Así mismo, se pudo constatar una violación a la reserva de Ley en cabeza del Congreso de la República, en tanto que el artículo demandado abre espacio a una reglamentación por parte del Gobierno nacional para determinar elementos esenciales de la tasa contributiva.

Asimismo, desconoce los límites impuestos al Ejecutivo para determinar temas procedimentales y sancionatorios, en tanto la norma demandada afecta derechos fundamentales de los contribuyentes. (…) 107. En virtud de lo expuesto (ver supra, numerales 77 a 100), la Sala procederá a declarar la inexequibilidad del artículo 18 demandado. Al encontrar que la norma en su totalidad vulnera la Constitución, por las razones ya señaladas, la Corte se encuentra habilitada para retirar la norma del ordenamiento jurídico de forma inmediata sin necesidad de modular sus efectos, al no encontrarse en el marco de los supuestos que conllevan a la necesidad de diferirlos en el tiempo. 108.

La regla general son los efectos desde ahora y hacia el futuro o ex nunc de la declaratoria de inexequibilidad. Esta postura se sustenta en la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, puesto que, hasta ese momento, la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y, por ello, sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella.

De esta manera, el tributo al que alude la disposición demandada se recauda de forma anual, y la presente sentencia se pronuncia antes de la causación de la misma para el año 2021. Por lo cual, es claro para este tribunal que los tributos causados en la anualidad 2020 corresponden a situaciones jurídicas consolidadas. Asimismo, la Corte destaca que los efectos hacia futuro de esta decisión de inexequibilidad, cubren las situaciones jurídicas consolidadas en el año 2020, incluidos aquellos tributos que se sirvan de los elementos establecidos por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 para el año 2020.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 16 109. Igualmente, cabe precisar que respecto de los efectos inmediatos y a futuro de esta decisión, a saber, a partir del período o anualidad 2021, los sujetos activos del tributo no se encuentran en un escenario incierto, ya que, ante la declaratoria de inexequibilidad de la modificación de la norma, se impone la consecuencia lógica de la plena vigencia del contenido normativo original del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.” (Resalta la Sala).

Ahora bien, en lo que interesa al litigio, frente a los efectos en el tiempo de las Sentencias C-464 y C484 de 2020 de la Corte Constitucional, la Sala encuentra pertinente traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, C.P. Dra. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, y reiterada en la Sentencia del 15 de marzo del año en curso (exp. 25535), en la cual concluyó: “De las consideraciones transcritas de la Sentencia C-484 de 2020, resulta claro que los efectos de la sentencia, respecto de la inexequibilidad de todo el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, fueron determinados solo a partir del año 2021 y al hilo de esto, precisó la Corte Constitucional que la causación de la contribución para el año 2020 constituía una «situación jurídica consolidada.

(…) En este orden, cuando la Sentencia C-484 de 2020 señala que los tributos causados en la anualidad 2020 constituyen situaciones jurídicas consolidadas, se refiere a la contribución que debía por la vigencia 2020, lo que se traduce en que respecto de la misma, era plenamente aplicable el artículo 18 de la Ley 1955, aun en los eventos en que las autoridades administrativas fijen los elementos del tributo atendiendo los criterios definidos por el legislador para ese momento, los cuales fueron declarados inexequibles para la vigencia 2021 y posteriores.” En este sentido, como ha sido pacifico el criterio de la Sección Cuarta del Consejo de Estado6, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 surtió efectos jurídicos desde su publicación hasta la declaratoria de inexequibilidad -a partir del año 2021-, luego, para la vigencia 2020, en principio, era aplicable.

De otro lado, no cabe duda respecto de que este tributo es de período, en tanto que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, establece que su base gravable está determinada con fundamento en los gastos de funcionamiento, asociados al servicio sometido a regulación, de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se haga el cobro y su recaudo debe realizarse anualmente.

Por consiguiente, para la vigencia 2020 la contribución especial se causó el 1º de enero de ese año, periodo respecto del cual, la Corte indicó que se configuró una “situación jurídica consolidada”. Por consiguiente, el simple hecho de la declaratoria 6 Ver Sentencias 25535 del 15 de marzo de 2024, 28345 del 2 de mayo de 2024, 28271 del 9 de mayo de 2024, 28288 del 16 de mayo de 2024, entre otras.

Así las cosas, contrario a lo afirmado por el actor, que el acto general y la liquidación particular demandada se hayan proferido con posterioridad a las precitadas Sentencias de constitucionalidad, no implica que la contribución especial del año 2020 no se hubiera causado, como quiera que su origen no se encuentra en el acto administrativo sino en el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, se hace necesario precisar que la noción de situación jurídica consolidada no resulta predicable de los actos demandados, pues el debate en sede administrativa y judicial sobre la legalidad de tales actos está en curso7. Así las cosas, los cargos de nulidad basados exclusivamente en la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, no tienen mérito para generar la nulidad de la liquidación oficial No. CS-2021-007649 del 14 de enero de 2021 ni de su acto confirmatorio, pues, corresponde al tributo de la vigencia 2020, y, por consiguiente, es ajeno a los efectos de la inexequibilidad declarada en la Sentencias C-464 de 2020 y C-484 de 2020.

(iii) si existió falsa y falta de motivación En lo que respecta a la falta de motivación de los actos por ausencia de claridad en la depuración de la base gravable, se evidencia que el reproche del demandante recae en que, en su criterio, la C.R.E.G., se limitó a citar normas relacionadas con la contribución, sin establecer de manera concreta la forma en la que había fijado la base gravable.

Sobre el particular, como lo ha señalado la jurisprudencia, los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados “cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance” 8. 7 Consejo de Estado, Sentencia del 26 de mayo de 2022.

Exp. 25441, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 8 Sentencia del 22 de abril de 2021, Exp. 23824, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, que reitera las sentencias del 5 de noviembre de 2020, Exp. 22261, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 5 de marzo de 2020, Exp. 21321, C.P. Milton Chaves García y del 30 de mayo de 2019, Exp. 23063, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 18 Del citado precedente se desprende que en materia tributaria la necesidad de motivación de los actos administrativos se circunscribe al concepto de razón suficiente, el cual, se entiende como la descripción así sea sumaria de los argumentos puntuales que detallen clara y precisamente las razones de la decisión. De esta manera, los actos que liquidan tributos se encuentran adecuadamente motivados cuando cumplen los presupuestos exigidos en los artículos 712 y 719 del E.T., y el contribuyente pueda frente a ellos, inferir los razonamientos que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente en un determinado sentido.

Al revisar la liquidación oficial No. CS-2021-006885 del 4 de enero de 2021, se encuentra que la C.R.E.G., indicó con precisión que el “artículo 1 de la Resolución CREG N° 235 de 2020, señaló el 0,0537092814930545% por concepto de tarifa de contribución especial con el fin de financiar el presupuesto de la CREG para la vigencia 2020 por parte de las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP), tarifa que, multiplicada por el valor de la base gravable de cada contribuyente, da como resultado el valor a pagar por concepto de contribución especial por cada regulado” (Resaltado por la Sala) En ese sentido, señaló que la base para liquidar la contribución especial de la vigencia 2020, se determinaría a partir de la información financiera del año 2019 cargada en el S.U.I., por parte de los regulados de energía y gas combustible, la cual debió ser reportada a más tardar el 31 de julio de 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Finalmente, la C.R.E.G., concluyó que de la revisión de la información financiera reportada por parte de la sociedad EMGESA S.A., E.S.P., en el sistema SUI administrado por la S.S.P.D., se determinó la base gravable en $2.141.867.997.114 m/cte., la cual, multiplicada por la tarifa del 0,0537092814930545% arrojó el valor de la contribución, esto es, $1.150.381.912 m/cte.

Entonces, en el presente caso se encuentra demostrado que la entidad demandada informó con suficiente claridad cuál había sido la base gravable para liquidar la contribución a cargo de la persona jurídica demandante, así como la información partir de la cual la determinó. Esta situación particular no fue discutida por el actor en el recurso de reposición presentado en contra de la liquidación oficial.

Por lo tanto, no prospera el cargo de nulidad. (iv) aplicación de oficio de la excepción de inconstitucionalidad, art. 4º de la C.N. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 19 Ahora bien, el artículo 4° Constitucional, prevé que la Constitución es norma de normas y en caso de incompatibilidad entre ésta y una ley, prevalece la norma constitucional; es decir, la aplicación de la figura jurídica de la excepción de inconstitucionalidad como herramienta del Estado Social de Derecho que habilita a las autoridades judiciales, incluso de oficio, a dar prelación a los mandatos constitucionales ante una manifiesta contradicción con una norma de rango legal9.

Al respecto, recientemente el Órgano de Cierre de esta jurisdicción, en sentencia del 26 de junio de 202410 precisó que: “la excepción de inconstitucionalidad es la facultad de las autoridades judiciales para inaplicar –con efectos inter partes– una norma jurídica válida y vigente en defensa de la supremacía de la Constitución. En este sentido, se trata de un control concreto de constitucionalidad que procede, de oficio o a petición de parte (…)” Por su parte, el inciso segundo del artículo 187 del C.P.A.C.A., dispone que en “la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” Ahora bien, como lo decantó la Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencia del 16 de marzo de 202311, para declarar la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, en las sentencias C-464 de 2020 y 484 del mismo año, la Corte Constitucional no estudió el alcance del principio de irretroactividad en materia tributaria, respecto de la contribución especial por el año 2020.

Por esta razón, para esa Corporación la norma en mención era aplicable para el año 2020. Sobre el particular, se pone de presente que el artículo 338 de la Constitución Política consagra: “[l]as leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la 9 Conforme con la Sentencia SU132/13, M.P. Dr. Alexei Julio Estrada: “(…) la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B. Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz.

Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-01641-01 11 Exp. 25531 C.P. Dr. Milton Chávez García. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 20 respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” Por su parte, el inciso segundo artículo 363 ejusdem, dispone que “[l]leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”.

En este orden de ideas, las normas constitucionales expuestas impiden “cualquier disminución de la seguridad jurídica de los obligados tributarios mediante normas que proyectaran sus efectos sobre hechos correspondientes a períodos ya concluidos o sobre hechos anteriores del período en curso”12. Para brindar mayor claridad respecto de la aplicación del principio de irretroactividad en los tributos cuya base gravable se liquida con fundamento en hechos económicos de un periodo determinado, y en especial de las contribuciones especiales en favor de las entidades que ejercer actividades de regulación, vigilancia y control, la Sala trae a colación la siguiente línea jurisprudencial: Identificación de la jurisprudencia Caso analizado Conclusiones.

Sentencia del 31 de marzo de 2022, exp 23729, CP. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. Se estudió la liquidación de la base gravable de una contribución a favor de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada – art. 371 de la Ley 1819 de 2016. “Las normas tributarias que regulan elementos esenciales de los tributos de periodo, como la contribución a favor de la demandada, principian a regir a partir del periodo siguiente a aquel en el cual se profieren, de manera que el artículo 371 de la Ley 1819 de 2016 no podía aplicarse a hechos anteriores a ese año ni a los que se desarrollaron durante el mismo, so pena de vulnerar las normas constitucionales dirigidas a que los hechos formalizados jurídicamente y en curso al momento de expedirse una ley, no se vean afectados por los cambios, en aras de la seguridad jurídica.

Si así se hubiere interpretado el artículo mencionado, el literal c) del artículo 4 de la Resolución demandada habría comenzado a aplicarse en el año 2018 con base en los ingresos brutos del 2017, en tanto periodo siguiente al de la promulgación de la Ley 1819 de 2016” Se analizó la Resolución CREG No. 241 de 31 de diciembre de 2020 a través de la cual la Comisión Nacional de “En el presente asunto, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, la contribución especial a favor de la CREG y a cargo de los prestadores de la cadena de combustibles líquidos es un tributo de periodo.

Lo anterior, por cuanto la base Gravable de la 12 Sentencias del 27 de junio de 2019 y del 29 de abril de 2020, Exp. 22421 y 24572, respectivamente, CP. Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 21 Sentencia del 16 de marzo de 2023, exp. 25531, CP.

Dr. Milton Chaves García Regulación de Energía y Gas – CREG estableció el porcentaje de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de esta entidad en el año 2020. contribución está determinada con fundamento en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo.

Es decir, la base gravable de la contribución es el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, que es anual, por lo que en los términos del artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que entró a regir el 25 de mayo de 2019, debía aplicarse a partir del período siguiente (año 2020).

Ahora bien, la resolución demandada estableció que para determinar la base gravable aplicable a la vigencia 2020, es necesario remitirse a los costos y gastos del año 2019, lo que implica liquidar la contribución con base en hechos correspondientes al mismo periodo en el que se expidió la ley que reguló los elementos esenciales del tributo.

(…) Por su parte, la resolución acusada tomó como base de la contribución en favor de la CREG, hechos ocurridos durante el mismo periodo 2019, desconociendo el artículo 338 de la Constitución Política que obliga a aplicar la norma a partir del periodo que comience después que empezó a regir la citada Ley 1955. Por lo tanto, el acto administrativo demandado, mediante el que se señala la tarifa de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras de la cadena de combustibles líquidos sometidas a la regulación de la CREG en el año 2020, conlleva la aplicación retroactiva del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

En consecuencia, la norma demandada debe ser anulada. (…) No obstante, como se precisó, por el año 2020, la CREG no podía fijar la base gravable de la contribución con fundamento en hechos ocurridos durante el año 2019, que es el mismo periodo de vigencia de la Ley 1955. Lo anterior significa que a pesar de que, para el año 2020, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 estaba vigente, no podía ser aplicado por la CREG, pues con su Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 22 aplicación implica desconocer el principio de irretroactividad en materia tributaria” Sentencia del 18 de abril de 2024, exp. 26656, CP.

Dr. Milton Chaves García. Se estudió la legalidad de la Resolución número SSPD- 20211000566545 del 8 de octubre de 2021, "Por la cual se establecen disposiciones referentes a la liquidación de la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para la vigencia 2021".

“Entonces, conforme lo dispuso la propia Ley 1955 de 2019, la contribución adicional a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos constituía un tributo de periodo, en la medida en que la base gravable de la misma está determinada con fundamento en los costos y gastos de un periodo (el año anterior a la fecha de liquidación del tributo).

Debe entenderse por lo tanto que la contribución adicional correspondiente a un año determinado debía liquidarse sobre los costos y gastos totales devengados en un periodo (anual), que hubiere transcurrido en su totalidad con posterioridad a la vigencia de la norma que lo estableció. (…) Por lo tanto, aunque la resolución demandada fue expedida con posterioridad a la sentencia C-147 de 2021, la administración podía adelantar el cobro de la contribución adicional del año 2021, cuya base de liquidación se determina con base en hechos costos y gastos correspondientes al año 2020, año para el cual era aplicable el artículo 341 de la Ley 1955 de 2019 (…) la Sala concluye que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios era competente para adelantar el cobro de la contribución adicional a su favor reglada en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2012 para el año 2021, pues para el periodo con base en el cual se fija su base gravable (el año 2020) se entendían vigentes las normas que le daban sustento jurídico” Sentencia del 2 de mayo de 2024, exp. 28345.

C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Se estudió la legalidad de una Liquidación Oficial y sus actos confirmatorios, por medio de los cuales, la S.S.P.D., determinó a cargo de una empresa de Gas Natural, la contribución especial consagrada en el “En el caso concreto, la SSPD liquidó la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2020, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019), y no con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como correspondía. Así las cosas, siguiendo el precedente de la Sala en casos análogos, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 23 artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, para el año 2020. en vista de que la SSPD liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información (hechos) del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019), se vulneró el principio de irretroactividad tributaria.

Cabe anotar que, si bien la Sección avaló la legalidad de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, -acto general que fijó la contribución para los vigilados por el año gravable 2020-, el pronunciamiento efectuado no abordó el estudio del principio de irretroactividad, frente a la base gravable del tributo, (…). Así pues, comoquiera que en el sub examine la actora reclama la vulneración al principio de irretroactividad tributaria, que no existe cosa juzgada sobre este punto y que los actos acusados se sustentaron en la referida resolución para liquidar la contribución, la Sala inaplicará por inconstitucional el artículo 2º de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, por ser contrario al inciso final del artículo 338 y al artículo 363 de la Carta” Sentencia del 9 de mayo de 2024, exp. 28271.

C.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto. Se estudió la legalidad de una Liquidación Oficial y sus actos confirmatorios, por medio de los cuales, la S.S.P.D., determinó a cargo de una empresa de Gas Natural, la contribución adicional para el Fortalecimiento del Fondo Empresarial establecida en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, para el año 2020 “En primer lugar, se analizará la vulneración del principio de irretroactividad alegado por la demandante, en el entendido que la base gravable de la contribución adicional prevista en el artículo 314 de la Ley 1955 de 2019, se liquida conforme a lo previsto en el artículo 18 ibidem.

(…) En el caso concreto, la SSPD liquidó la contribución adicional a cargo de la demandante del año 2020, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, con la información del año gravable anterior (2019) y no con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, como correspondía. Así las cosas, siguiendo el precedente de la Sala en casos análogos, en vista de que la SSPD liquidó la contribución cuestionada (2020) con base en información del mismo año en el cual se expidió la citada Ley 1955 (2019), se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 24 vulneró el principio de irretroactividad tributaria.

(…) En ese orden de ideas, se revocará la sentencia apelada. En su lugar, se inaplicará por inconstitucional el artículo 2.º de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, y se anularán la Liquidación Oficial 202053400556886 del 28 de agosto de 2020, la Resolución SSPD 20215300098685 del 26 de abril de 202124 y el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo por la falta de respuesta al recurso de apelación.” De acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos, en el presente caso no cabe duda que los actos demandados desconocieron el principio de irretroactividad tributaria previsto en los artículos 338 y 363 constitucional, en tanto que tuvieron por sustento el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, el cual establece que la base gravable se determinaba con arraigo en los costos y gastos del año anterior a la fecha de liquidación del tributo, es decir, los correspondientes al año 2019, pero la norma en cita entró en vigencia el 25 de mayo de ese mismo año13.

Es decir que, al liquidarse la contribución especial del año 2020, la C.R.E.G., debió aplicar el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, toda vez que, al tratarse de un tributo de periodo, esta última podía emplearse a partir del ciclo que comience después de iniciar su vigencia, esto es, para el periodo 2021 cuya liquidación se realiza con los hechos económicos del año 2020.

Corolario de lo anterior, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad se impone inaplicará por inconstitucional el acto general – Resolución No. 235 del 23 de diciembre de 2020. Los argumentos expuestos son suficientes para declarar la nulidad de la Liquidación Oficial No. CS-2021-00688 del 4 de enero de 2021, así como de la Resolución No. 70 del 13 de mayo de 2021, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición propuesto contra el acto inicial.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se declara que la demandante no está obligada a cancelar el monto de la contribución especial liquidada en los actos enjuiciados, y se ordenará a la 13 Conforme con el Diario Oficial No. 50.964 la Ley 1955 de 2019 entró a regir el 25 de mayo de 2019. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-37-000-2021-00537-00 Demandante: EMGESA S.A. E.S.P. Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG _________________________________________________________________________ 25 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – C.R.E.G., liquidar a cargo de la empresa EMGESA S.A. E.S.P., la referida contribución especial para el año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Finalmente, no se accederá a la solicitud de ordenar la devolución de los dineros pagados por parte del actor, por cuanto, la posible de existencia dineros que resultaran a su favor, depende de que la C.R.E.G., realice la reliquidación de la contribución. En ese orden de ideas, como lo precisó esta Sala en anterior ocasión14, la devolución se torna en una circunstancia futura e incierta que solo se define una vez que la entidad demandada proceda a generar la nueva liquidación ordenada por este Tribunal.

Respecto de la condena en costas, aplicando la posición jurisprudencial del Consejo de Estado15, de conformidad con las reglas previstas en el artículo 365 del CGP, en particular los numerales 1°y 8°; aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, como quiera que no se encontraron probadas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: INAPLICAR por vía excepción de inconstitucionalidad la Resolución No. 235 del 23 de diciembre de 2020, “Por la cual se señala el porcentaje de la contribución especial que deben pagar las personas prestadoras del servicio de energía eléctrica, gas natural y gas licuado de petróleo (GLP), sometidas a la regulación de la Comisión de Regulación de Energía y Gas en el año 2020 y se dictan otras disposiciones”, por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial No. CS-2021-00688 del 4 de enero de 2021, y de la Resolución No. 70 del 13 de mayo de 2021, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición propuesto 14 Auto del 5 de julio de 2024. Exp. 11001-33-37-044-2022-00001-01. 15 Sentencia del 6 de julio de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No. 25000-23-37-000-2012-00174-01, y sentencia del 30 de agosto de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 050012333000201200490-01 [20508].

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad EMGESA S.A. E.S.P., no está obligada a realizar el pago de la contribución especial del año 2020, determinada en los actos declarados nulos, y ORDENAR a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – C.R.E.G., liquidar a cargo de la sociedad EMGESA S.A. E.S.P., la referida contribución especial para el año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, sin la modificación del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas, conforme lo expuesto en la parte resolutiva de la presente providencia.

SEXTO: RECONOCER personería adjetiva al DR. JESÚS DAVID ESQUIVEL NAVARRO, para actuar en calidad de apoderado judicial de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – C.R.E.G., en los términos y para los fines del poder conferido. (SAMAI) Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 y siguientes del C.G.P.

SÉPTIMO: NOTIFICAR la presente providencia en los términos previstos en el artículo 203 del CPACA a los siguientes buzones electrónicos: - A la parte demandante, que se encuentra representada en este proceso por el abogado Andrés Felipe Amaya Castrillón, a los correos electrónicos notificaciones.judiciales@enel.com y andres.amaya@enel.com. - Al abogado Jesús David Esquivel Navarro, al correo electrónico jesusesquivelnavarro@gmail.com y jesus.esquivel@creg.gov.co y notificaciones.judiciales@creg.gov.co - A la Agente del Ministerio Público designada para este proceso, la doctora Diana Janethe Bernal Franco, al correo djbernal@procuraduria.gov.co OCTAVO: REMITIR copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al correo notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co, en virtud de lo previsto en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

Déjense las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha LOS MAGISTRADOS Firmado Electrónicamente GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente AMPARO NAVARRO LÓPEZ Firmado Electrónicamente LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma de dicha Corporación denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.